Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4117/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 4 listopada 2024 r. przez odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 4117/24 Uzasadnienie Izba ustaliła, że oświadczeniem złożonym w dniu 6 listopada 2024 r. odwołujący Integrated Solutions Sp. z o.o. ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa, skutecznie wycofał odwołanie wniesione w dniu 4 listopada 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r. pod numerem 481012-2024, prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) i zobligowany był umorzyć postępowanie odwoławcze, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3426/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. przez wykonawcę Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: A. wykonawca INNERGO Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B. wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3426/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów”, nr postępowania PN/42/24/INHB. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/S 155-481012. W dniu 18 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie: wykonawca INNERGO Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 26 września 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego – wykonawcy Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie - o wycofaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 3 …

…Sygn. akt: KIO 2994/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie przy ul. Konopnej 9 (04707 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21 D (02676 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt. 2 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Computex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2994/24 Uz as adnienie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów o numerze: PN/42/24/INHB, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji 481012-2024 (nr wydania Dz. U. S: 155/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na ograniczenie oferowania rozwiązań równoważnych dopuszczonych przez zamawiającego przez: a) sformułowanie wymagania, aby przełączniki typ A – D posiadały funkcjonalność UniDirectional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (załączniki nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia), a jednocześnie zaniechanie dopuszczenia funkcjonalności Bidirectional Forwarding Detection (BFD) oraz brak podania szczegółowych wymagań jakie muszą być spełnione, aby warunek równoważności był spełniony, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp; 2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a) sformułowanie wymagania, aby wykonawca wykonał i dostarczył Plan migracji (pkt II opisu przedmiotu zamówienia) bez podania informacji niezbędnych dla wykonawców do przygotowania takiego planu obejmujących co najmniej: • informacje o istniejącym środowisku sieciowym zamawiającego, • zakres i formę informacji, które zamawiający udzieli, • termin, w jakim zamawiający przekaże powyższe informacje i ewentualne odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytania dotyczące istniejącej sieci, b) wyznaczenie zbyt krótkiego czasu na wykonanie Planu Migracji nie uwzględniającego szerokiego zakres prac wymaganych do stworzenia Planu Migracji przy jednoczesnym zaniechaniu podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek informacji odnośnie środowiska sieciowego zamawiającego, które są niezbędne go wykonania Planu Migracji, - co miało stanowić naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez: - zmianę wymagań opisanych w załącznikach nr 1a – 1d do opisu przedmiotu zamówienia na następujące: Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub Bidirectional Forwarding Detection (BFD) lub równoważną. lub Zamawiający wymaga, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną (np. Bidirectional Forwarding Detection (BFD)); - uzupełnienie dokumentów postępowania – wzoru umowy i / lub opisu przedmiotu zamówienia o: a) zobowiązanie zamawiającego do przekazania wykonawcom albo na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo w ciągu 10 dni kalendarzowych od podpisania umowy w formie elektronicznej szczegółowych informacji na temat sieci zamawiającego zawierających przynajmniej: topologię sieci, adresację urządzeń aktywnych podlegających modernizacji oraz innych urządzeń komunikujących się z siecią (np. Serwer DHCP, serwer TACACS+, kontroler domeny itp.), szczegółowe schematy połączeń fizycznych, szczegółowe schematy połączeń logicznych, nomenklaturę nazewniczą; oraz b) zobowiązanie zamawiającego, że w przypadku zadania dodatkowych pytań przez wykonawcę dotyczących sieci zamawiającego (na których brak odpowiedzi uniemożliwia stworzenie Planu Migracji), zamawiający udzieli odpowiedzi niezwłocznie, nie później niż w ciągu 5 dni roboczych oraz, że do momentu udzielenia odpowiedzi przez zamawiającego czas na realizację Planu Migracji zostaje wstrzymany (lub zostanie odpowiednio wydłużony); - zmianę terminu na przygotowanie Planu Migracji z 30 do 75 dni. Odwołujący wyjaśnił, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, utrudnia odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z wymaganiami ustawowymi, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w zakresie zarzutu nr 1 wniósł o oddalenie odwołania, natomiast w zakresie zarzutu nr 2 – zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo przedmiotowy zarzut tj. w części opisanej w pkt 2 lit. a) odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 1 września 2024 r. złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę należało potraktować jako niegłoszone. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) informacje oraz materiały przesłane podczas rozprawy przez odwołującego i zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej. Ponadto odpowiedź odwołującego w zakresie stanowiska zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1, złożoną na piśmie podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, Izba potraktowała jako stanowisko procesowe odwołującego. Odwołujący w przedmiotowej odpowiedzi przedstawił informacje w podobny sposób jak zamawiający w odpowiedzi na odwołanie tj. wskazując adresy stron internetowych, z których miał czerpać podane w treści pisma argumenty. Tym samym przedmiotowe pismo, podobnie jak odpowiedź na odwołanie, miało charakter stanowiska procesowego strony. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr 2. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w zakresie powyżej opisanego zarzutu. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w załącznikach 1a - 1d do opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: OPZ) w odniesieniu do wszystkich typów przełączników sformułował wymaganie, aby przełącznik posiadał funkcjonalność Uni-Directional Link Detection (UDLD) lub Device Link Detection Protocol (DLDP) lub równoważną. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu przez odwołującego o cofnięciu zarzutu nr 2, rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony nr 1. Izba uznała, że zarzut nr 1, a tym samym całe odwołanie należało oddalić, a powodem tego stwierdzenia była przede wszystkim niekonsekwencja oraz niejednolitość argumentacji odwołującego. W tym kontekście należało wskazać, że stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania opierało się na de facto dwóch stwierdzeniach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że funkcjonalność protokołu BFD jest tożsama z UDLD i DLDP, oznaczało to, że protokół BFD jako tożsamy do UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Po drugie odwołujący stwierdził, że zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny jakie wymagania muszą być spełnione, aby warunek równoważności dotyczący wymaganej funkcjonalności przełącznika był spełniony i generalnie zamawiający formułując kwestionowane postanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 99 ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp. Odnosząc się do pierwszego z powyżej określonych stwierdzeń odwołującego skład orzekający doszedł do przekonania, że stanowisko odwołującego w tym zakresie było niekonsekwentne i zmieniało się w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania, tak jak to opisano powyżej, odwołujący wskazywał, że protokół BFD jako tożsamy do protokołów UDLD i DLDP powinien być dopuszczony przez zamawiającego na tych samych zasadach. Określenie tożsamy, należało rozumieć jako niczym się nieróżniący lub taki sam. Tym samym protokół BFD miał niczym nie różnić się od protokołów UDLD i DLDP lub mówiąc jeszcze jaśniej protokół ten miał być taki sam jak protokoły wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie znaczną część swojej argumentacji poświęcił na wyjaśnienie i wykazanie, że istnieją zasadnicze różnice w sposobie działania tych protokołów, które wpływają bezpośrednio na cel i sposób ich wykorzystywania. Zamawiający w tym zakresie argumentował, że protokoły UDLD i DLDP działają w warstwie 2, zwanej dalej jako: „L2” (warstwa ta odpowiada za utrzymanie połączenia fizycznego pomiędzy urządzeniami w sieci i przesyłanie danych) i są zaprojektowane do wykrywania niepożądanych jednostronnych połączeń na poziomie warstwy 2 w sieci Ethernet między urządzeniami sieciowymi. W praktyce oznacza to, że protokoły te są właściwe do monitorowania połączeń między przełącznikami i urządzeniami w ramach tej samej sieci VLAN. Oba protokoły pomagają w ochronie przed pętlami sieciowymi, które mogą powstać, gdy jedno z urządzeń przestaje prawidłowo przekazywać ruch, co jest kluczowe w sieciach z dużą ilością przełączników, czyli taką jaka funkcjonować będzie u zamawiającego. Jeżeli nawet problem wystąpi w warstwie 1, to jego skutki są widoczne w warstwie 2, gdzie protokoły UDLD i DLDP podejmują działania w celu zapobiegania problemom. Zarówno protokół UDLD, jak i DLDP są protokołami, które nie obciążają znacząco urządzeń sieciowych, co jest korzystne w sieci jaką posiada zamawiający. Protokół BFD działa z kolei na poziomie warstwy 3 (zwanej dalej jako: „L3”) oznacza to, że monitoruje dostępność ścieżek sieciowych między urządzeniami, które komunikują się na poziomie IP i jest odpowiedni do monitorowania połączeń między różnymi segmentami sieci lub routingu między urządzeniami. W sieci LAN składającej się z dużej ilości przełączników i punktów dostępowych WLAN (taka jak u zamawiającego), nie wszystkie połączenia będą wymagały monitorowania na poziomie L3, szczególnie w przypadku połączeń lokalnych. Protokół BFD jest wykorzystywany głównie do szybkiego wykrywania awarii między routerami lub innymi urządzeniami routującymi w sieci, co pozwala na szybkie przełączenie na alternatywną ścieżkę routingu w przypadku awarii. W przedmiotowym postępowaniu nie było to wymagane przez zamawiającego. Ponadto wskazany powyżej opis działania poszczególnych protokołów zestawić, w ocenie zamawiającego, należało z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów. W lokalizacji tej nie ma alternatywnych ścieżek w warstwie 3 i z tego też względu zamawiający nie wymagał dla protokołu funkcjonalności, która jest mu zbędna. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że uzasadnione jest dodanie protokołu BFD, jako spełniającego oczekiwania zamawiającego. Miała to być jedynie narracja odwołującego próbującego wymusić wprowadzenie warunków zamówienia korzystnych z punktu widzenia możliwości zaoferowania przez niego konkretnego rozwiązania, nieposiadającego wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Dalej zamawiający wyjaśnił, że oba protokoły UDLD i DLDP są dopasowane do monitorowania połączeń między przełącznikami, co jest kluczowe w sieciach LAN z dużą liczbą tych urządzeń. Są one zdolne do szybkiego wykrywania problemów na poziomie L2, zanim problemy te wpłyną na działanie wyższych warstw sieci. Protokoły UDLD i DLDP są szczególnie skuteczne w wykrywaniu problemów z pojedynczymi włóknami optycznymi (światłowodami) w linkach dwuwłóknowych, które mogą prowadzić do niepożądanej jednostronnej komunikacji. W praktyce oznacza to, że w sytuacji gdy z dwóch par pracujących światłowodów, jedna para przestanie działać wymagane przez zamawiającego protokoły UDLD i DLDP poinformują administratora o usterce na jednym z światłowodów. Protokół BFD, działając na L3, takiego zdarzenia nie wykryje i powiadomi o awarii dopiero wtedy, gdy obie pary światłowodów przestaną działać. Protokół UDLD i DLDP umożliwią więc zamawiającemu podjęcie działań naprawczych zanim dojdzie do całkowitego uruchomienia połączeń, co rodzić może dalsze niepożądane skutki dla całej sieci. Protokoły UDLD i DLDP działają na przełącznikach będących przedmiotem zamówienia i nie wymagają integracji z urządzeniami zewnętrznymi. W przypadku protokołu BFD konieczna jest integracja z protokołami routingu (L3) na urządzeniach nie będących przedmiotem zamówienia, co wymusza poziom złożoności, który nie jest konieczny w prostych połączeniach L2. Wprawdzie wszystkie omawiane protokoły UDLD/DLDP i BFD wykrywają usterki, jednak na tym podobieństwo pomiędzy mini się kończy. Funkcjonalność ta spełniana jest w sposób zupełnie odmienny. Protokoły UDLD/DLDP wykrywają m.in. usterki o niewielkim poziomie skomplikowania, które często nie mają znaczącego wpływu na działanie urządzeń sieciowych i umożliwiają proaktywne działanie w przypadku wystąpienia problemu jeszcze przed wystąpieniem awarii. Protokół BFD natomiast wykryje tylko całkowity brak transmisji i tylko w przypadku komunikacji pomiędzy urządzeniami w różnych segmentach sieci. BFD nie zadziała w przypadku problemów połączeń zagregowanych pomiędzy przełącznikami, a tego wymagał zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (vide, Port Aggregation Protocol, Załącznik 1a do OPZ, Tabela, pkt 17). W przypadku wystąpienia awarii protokół BFD zareaguje poprzez przełączenie ruchu na inne trasy routingu, nie wskaże jednak miejsca usterki (np. bezpośrednie połączenia pomiędzy przełącznikami), co realizuje protokół UDLD/DLDP. Wysłanie logu z awarią interfejsu przez protokół UDLD/DLDP jest cenną informacją dla administratora o miejscu wystąpienia problemu np. w łączu zagregowanym (redundantnym). Jest to informacja o konieczności podjęcia działań w celu usunięcia usterki (jeszcze nie awarii dzięki redundancji). Jak wynikało z powyższego zamawiający przedstawił szczegółową oraz obszerną argumentację podkreślającą różnice pomiędzy protokołami BFD a UDLD/DLDP. Argumentacja ta w ocenie składu orzekającego podważyła stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania, które wskazywało na tożsamość ww. protokołów. Ponadto pośrednim potwierdzeniem powyżej poczynionej konstatacji było stanowisko odwołującego przedstawione w odpowiedzi złożonej na posiedzeniu niejawnym. Z odpowiedzi tej wynikało, że protokół BFD może być skonfigurowany zarówno do warstwy L2, jak i warstwy L3. W celu poparcia tego stanowiska odwołujący wskazał na informacje pochodzące od trzech producentów. Argumentacja zaprezentowana przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, w ocenie składu orzekającego, różniła się od argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja podniesiona w uzasadnieniu odwołania wskazywała jednoznacznie na tożsamość protokołu BFD z protokołami UDLD/DLDP, natomiast argumentacja zaprezentowana na rozprawie pozwalała uznać, że protokoły BFD nie są tożsame z protokołami UDLD/DLDP. Brak tożsamości wynikał z tego, że protokół BFD wymaga skonfigurowania dla warstwy L2. Konieczność skonfigurowania należało potraktować jako zakwestionowanie argumentu o tożsamości obu protokołów, ponieważ jeśli protokół BFD w celu działania w warstwie L2 musi zostać skonfigurowany, to nie mógł być tożsamy do protokołów UDLD/DLDP. Tym samym stanowisko wynikające z uzasadnienia odwołania zostało skutecznie podważone przez zamawiającego, a argumentacja przedstawiona przez odwołującego na rozprawie została potraktowana jako próba zmiany dotychczasowej argumentacji w celu obrony przed wynikowym i spójnym stanowiskiem zamawiającego. Co istotne zamawiający jeszcze trakcie rozprawy złożył dowód oraz przedstawił argumentację, powołując się na informacje pochodzące od jednego z producentów, że protokół BFD nie realizuje funkcjonalności UDLD lub DLDP w zakresie połączeń zagregowanych (redundantnych). Dodatkowo protokół ten miał nie działać z protokołem IP w wersji 6. Oba te wymagania wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący był w stanie również na rozprawie złożyć dowód oraz przedstawić wyjaśnienie wskazujące, że implementacja protokołu BFD umożliwia współpracę z plikami IP w wersji 6. Argumentacja odwołującego nie odnosiła się natomiast do zagregowanych połączeń sieciowych. Ten szczegół podobnie jak brak konsekwencji w argumentacji odwołującego przekonał Izbę, że stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto sam odwołujący w swojej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania (pkt 3 str. 4) wyraźnie stwierdził, że protokół BFD nie jest protokołem równoważnym dla protokołów UDLD i DLDP, co tak naprawdę przesądzało o tym, że argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie była prawidłowa. Gdyby rzeczywiście protokół BFD był alternatywną dla protokołów UDLD i DLDP, to odwołujący skorzystałby z możliwości zaoferowania protokołu równoważnego i nie skarżyłby przedmiotowych postanowień jako niezgodnych z przepisami Pzp. W zakresie drugiej grupy stwierdzeń odwołującego wskazanych w uzasadnieniu odwołania Izba stwierdziła po pierwsze, że kwestionowany wymóg nie naruszał dyspozycji wynikającej z art. 99 ust. 1 Pzp. Analizując stanowisko odwołującego Izba nie miała wątpliwości co do tego, że odwołujący nie miał problemów ze zrozumieniem treści kwestionowanego wymogu. Nie można było przy tym stwierdzić, że postanowienie SWZ, do którego odnosił się zarzut było niejednoznaczne lub niewyczerpujące. Po drugie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynikało, że nie ma konieczności konfigurowania protokołu BFD do warstwy L2 ponieważ z informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że inni producenci, w tym między innymi trzej producenci wymienieni w odpowiedzi odwołującego złożonej na posiedzeniu, posiadają w swojej ofercie rozwiązania funkcjonujące w oparciu o warstwę L2. Informacje przedstawione w odpowiedzi na odwołanie wskazywały, że funkcjonalności protokołu UDLD i DLDP nie charakteryzują sprzętu jednego producenta, zatem wymagania wobec nich nie mogły zostać zakwalifikowane jako naruszające art. 99 ust. 4 Pzp. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że protokoły UDLD i DLDP nie są nazwami własnymi charakteryzującymi konkretne produkty danego producenta ani też znakami towarowymi i patentami. Nazwy te nie charakteryzują pochodzenia ani źródła zamawianego sprzętu ani też nie odnoszą się do procesu ich wytwarzania. Użycie tych nazw nie prowadziło także do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, bo co najmniej kilku producentów oferuje sprzęt spełniający te wymagania a ich sprzęt oferuje co najmniej kilkunastu wykonawców. Tym samym w stosunku do opisu wymagań w zakresie protokołów UDLD jak i DLDP nie zmaterializowała się zatem konieczność zastosowania art. 99 ust. 5 Pzp (zwrot „lub równoważny”), a w konsekwencji art. 99 ust. 6 Pzp (opis kryteriów równoważności). Dodatkowo Izba uznała za zasadne podnieść, że w przypadku zarzutów dotyczących postanowień opisu przedmiotu zamówienia, duże znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu ma żądanie sformułowane przez odwołującego. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący sformułował alternatywne żądania. W pierwszej wersji żądania odwołujący wskazał, że protokół BFD powinien zostać niejako dopisany w treści kwestionowanego postępowania, natomiast w drugiej wersji protokół BFD miał stanowić przykład rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego wykonanie ww. żądań nie mogło zostać nakazane. Jak wskazano powyżej protokół BFD nie był, ani tożsamy (co wynikało z okoliczności sprawy), ani równoważny (co przyznał sam odwołujący) dla protokołów UDLD i DLDP. Tym samym również z tego powodu przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 Pzp, podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………. 11 …

…Sygn. akt: KIO 3015/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 2 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MBA System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Józefa Chłopickiego 18 (04-314 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy ul. Samorządowej 1 (26-601 Radom) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy Computex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Konopnej 9 (04-707 Warszawa); B) wykonawcy Axians IT Solutions Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21 D (02-676 Warszawa) postanawia 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MBA System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3015/24 Uzasadnienie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa urządzeń i oprogramowania dla sieci LAN do gmachu Ministerstwa Finansów o numerze: PN/42/24/INHB, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji 481012-2024 (nr wydania Dz. U. S: 155/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w szczególności wobec wymagań opisu przedmiotu zamówienia. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. W dniu 30 sierpnia 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 1 września 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania z dnia 19 sierpnia 2024 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: .…….………………. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3390/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne A. K. w Oławie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1-6 oraz art. 16 pkt 1-3 p.z.p. z pkt III ppkt: 1, 4, 7, 11, 15, 17, 18 petitum odwołania, 2. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację dokumentacji postępowania poprzez: 2.1. podanie kryteriów równoważności dla dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u zamawiającego poprzez określenie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych lub poprzez określenie, że w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u zamawiającego, wykonawca musi dostarczyć równoważne rozwiązanie oparte na urządzeniach spełniających wymagania określone w postępowaniu dla urządzeń typ 4 (końcowy węzeł komunikacyjny) (pkt III ppkt 2), 2.2. zmianę pkt 2.1 ppkt 25 OPZ poprzez dopuszczenie, aby usługa sandbox realizowana była w formie maszyny wirtualnej lub w formie minimum dwóch centralnych urządzeń, w różnych lokalizacjach, typu sandbox na poziomie Komendy Głównej PSP na potrzeby całej sieci zamawiającego (pkt III ppkt 5), 2.3 dopuszczenie zaoferowania dowolnej architektury systemów wirtualnych realizujących wymagane funkcjonalności w ramach oferowanego systemu i realizację funkcjonalności, o których mowa w pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ z poziomu systemu zarządzania (pkt III ppkt 6), tj. w szczególności: a. usunięcie wymagań pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ, gdyż funkcjonalności są wystarczająco zapewnione w ramach wymagań pkt 3 OPZ „System Centralnego Zarządzania i Monitorowania NG Firewall i SDWAN”, b. dopuszczenie, aby System Centralnego Zarządzania i Monitorowania mógł być zrealizowany za pomocą jednej lub więcej niż jednej dedykowanej maszyny wirtualnej, zachowując wysoki poziom integracji takich maszyn wirtualnych za pomocą natywnych dla danego producenta mechanizmów integracyjnych, 2.4. usunięcie wymogu pasywnego chłodzenia (budowa bez użycia wentylatorów) dla urządzeń typ nr 3, 4 i 5, tj. wymagań pkt 2.3 ppkt 9, pkt 2.4 ppkt 9, pkt 2.5 ppkt 9 OPZ (pkt III ppkt 10), 2.5. zmianę wymagania pkt 2.1 ppkt 19 OPZ poprzez wykreślenie wymagania konkretnych kategorii dla określonych typów zagrożeń i dopuszczenie innej kategoryzacji URL, tj. nadanie wymaganiu brzmienia: „wymagane jest posiadanie oddzielnych kategorii URL.” (pkt III ppkt 12), 2.6. usunięcie wymagania pkt 2.1 ppkt 20 OPZ (wymagany sposób określenia ryzyka przypisanego URL) (pkt III ppkt 13), 2.7. w zakresie kryteriów oceny ofert (pkt III ppkt 19): a. zmniejszenie wagi kryteriów: KPml - Blokowanie zagrożeń z wykorzystaniem algorytmów uczenia maszynowego, aktualizowanych dynamicznie przez producenta i KPas Możliwość sprawdzania wpływu nowo pobranych aktualizacji sygnatur wykrywających aplikacje (przed ich zatwierdzeniem na urządzeniu) na istniejące polityki bezpieczeństwa – dla każdego z ww. z 15 punktów do 7,5 punktów, b. zmianę kryterium KPkk - Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie API, GUI oraz CLI na „KPkk-Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie systemu centralnego zarządzania - waga 30 punktów” wraz z uszczegółowieniem kiedy kryterium zostanie spełnione, oraz odpowiednie dostosowanie pozostałych postanowień ogłoszenia i SWZ, w tym wzorów do liczenia punktacji w kryteriach oceny ofert, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 22 200,00 zł (dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 4.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie na rzecz odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3390/24 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń infrastruktury sieci SD-WAN dla platformy chmurowej integracji danych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 4 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 172/2024 5292922024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 16 września 2024 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): - art. 99 ust. 1, 2, 4 oraz ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności koniecznych dla sporządzenia oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz określenie kryteriów równoważności w sposób wyłącznie pozornie dopuszczający możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim: 1. w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u Zamawiającego, wymagana jest wymiana urządzeń posiadanych przez Zamawiającego wraz z zapewnieniem serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia i pakietu subskrypcji na okres 60 miesięcy (str. 4 OPZ), podczas gdy aktualnie posiadane przez Zamawiającego rozwiązanie posiada aktualnie krótszy okres wsparcia i subskrypcji licencji; 2. Zamawiający nie określił poprawnie kryteriów równoważności w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u Zamawiającego (str. 4-5 OPZ), tj. nie podał wymagań technicznych ani funkcjonalnych, co uniemożliwia precyzyjne ustalenie wymagań oczekiwanych dla rozwiązania równoważnego i powoduje pozorność dopuszczonej równoważności; 3. W pkt 1 OPZ „Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall”, ppkt 46 oraz 48 lit. a., określił, że jeżeli oprogramowania klienta Remote Access VPN dla laptopów z systemem klienckim Windows wymaga licencji – należy dostarczyć licencję na maksymalną wydajność oraz maksymalną wspieraną ilość dla oferowanego modelu urządzeń, podczas gdy jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta; 4. Zamawiający określił wymagania dotyczące funkcjonalności zdalnego dostępu w sposób niejasny i nie pozwalający na jednoznaczne ustalenie oczekiwanego rozwiązania poprzez określanie nakładających się wymagań dotyczących zdalnego dostępu oraz różnicowanie funkcjonalności w nieuzasadniony sposób, a także w sposób nadmierny, nie uwzględniający odmiennych sposobów licencjonowania niż stosowane w preferowanym rozwiązaniu oraz powodujący oderwane od obiektywnych potrzeb preferowanie rozwiązania określonego producenta (co dotyczy w szczególności wymagań dla urządzeń typu nr 3, wymagań ogólnych pkt 1 ppkt 4648 OPZ oraz pkt 2.1 ppkt 29 i 2.3 ppkt 10 OPZ); 5. W pkt 2.1 OPZ „Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA)” ppkt 25, wymagane jest, aby zewnętrzny Sandbox producenta był zlokalizowany w Polsce, podczas gdy jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta, zaś alternatywne wymaganie w przypadku braku dostępności polskiej lokalizacji takiego systemu jest tylko pozornie równoważne; 6. Zamawiający wymaga, aby funkcjonalności opisane w pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 – realizowane były jako funkcjonalności dostępne na poziomie urządzeń, podczas gdy mając na uwadze całość opisu przedmiotu zamówienia, nie jest to uzasadnione i prowadzi do preferencyjnego traktowania rozwiązania określonego producenta; 7. W pkt 2.1 dla urządzeń Typ nr 1 wymagane jest (pkt 1 lit. a i c.): minimum 12 portów Ethernet RJ45 wspierających 10G/5G/2.5G/1GE/100Mbps oraz 4 porty Ethernet SFP28, podczas gdy jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta; 8. W pkt 2.2 OPZ dla urządzeń Typ nr 2 wymagane jest (pkt 1 lit. a. i b.): minimum 4 portów Ethernet RJ45 wspierających 1GE/100Mbps oraz minimum 8 portów Ethernet RJ45 wspierających 5G/2.5G/1GE/100Mbps, podczas gdy jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta; 9. Dla urządzeń Typ 1-5 (pkt 2.1 ppkt 4 lit. g. oraz pkt. 2.2 ppkt 3 lit. g, pkt 2.3 ppkt 3 lit. g., pkt 2.4 ppkt 3 lit. g., pkt 2.5 ppkt 3 lit.g. OPZ), określono zbyt wysokie parametry liczby sąsiedztw IKE, co jest nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta; 10. Dla urządzeń Typ nr 3, 4 i 5 (pkt 2.3 ppkt 9, pkt 2.4 ppkt 9, pkt 2.5 ppkt 9 OPZ) wymagany jest brak użycia wentylatorów (fan-less desing lub inaczej: funkcjonalność pasywnego chłodzenia), podczas gdy jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a do tego powoduje niezasadne preferowanie rozwiązania określonego producenta; 11. W pkt 1 ppkt 30 OPZ wymagana jest obsługa formatu BSD, podczas gdy brak jest obiektywnego uzasadnienia dla takiego wymagania; 12. W pkt 2.1 ppkt 19 OPZ wymagane jest posiadanie oddzielnych kategorii URL dla poszczególnych wymienionych typów zagrożeń, co jest wymaganiem nadmiernym i wskazującym na rozwiązanie jednego producenta; 13. W pkt 2.1 ppkt 20 OPZ wymagane jest określenie ryzyka przypisanego URL w określony sposób (co najmniej wysokie/średnie/niskie), co jest wymaganiem nadmiernym i wskazującym na rozwiązanie jednego producenta; 14. W pkt 2.1 ppkt 22 OPZ wymagane jest zapewnienie obsługi plików PKG na MacOS, co jest wymaganiem nadmiernym i wskazującym na rozwiązanie jednego producenta; 15. W pkt 3 ppkt 2 OPZ wymagany jest jeden centralny, zunifikowany system zarządzania, logowania i raportowania, co jest wymaganiem w sposób nieuzasadniony ograniczającym konkurencję; 16. W pkt 3 ppkt 3 OPZ wymaga się, aby system umożliwiał zarządzanie co najmniej 1000 urządzeń NG Firewall sprzętowymi, co jest wymaganiem nadmiernym i niezasadnie ograniczającym konkurencję; 17. Wymaganie pkt 3 ppkt 4 OPZ jest niejasne i niejednoznaczne w zakresie, w jakim określa, że „W tym celu moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę.”, jak również prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia możliwych do zaoferowania rozwiązań; 18. W pkt 3 ppkt 12 OPZ wymagane jest tworzenie dynamicznych raportów w czasie rzeczywistym dopasowanych do wymagań Zamawiającego z funkcjonalnością „drilldown”, co w sposób niezasadny ogranicza konkurencyjność postępowania i wskazuje na rozwiązanie jednego producenta - art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, preferują rozwiązania jednego producenta, uniemożliwiając złożenie ofert opartych o rozwiązania konkurencyjnych producentów i powodują praktyczną niemożliwość złożenia oferty konkurencyjnej i uzyskania zamówienia, ze względu na przyjęte proporcje kryteriów preferujących jednego producenta a kryteriów pozostałych – w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XII pkt 2, 3 i 5 SWZ. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu „dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawarta w uzasadnieniu, tj.: 1. Określenia okresu zapewnienia wsparcia i pakietu subskrypcji urządzeń posiadanych u Zamawiającego, wymaganego w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u Zamawiającego, jako obowiązujących do tej samej daty, do której obowiązują okresy wsparcia i subskrypcji, którymi obecnie dysponuje Zamawiający dla posiadanego rozwiązania; 2. Podania kryteriów równoważności dla dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u Zamawiającego poprzez określenie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych lub poprzez określenie, że w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u Zamawiającego, Wykonawca musi dostarczyć równoważne rozwiązanie oparte na urządzeniach spełniających wymagania określone w Postępowaniu dla urządzeń typ 4 (Końcowy Węzeł Komunikacyjny); 3. Zmianę OPZ w pkt 1 ppkt 46 poprzez określenie rzeczywistej i realnej (odpowiadającej obiektywnym potrzebom Zamawiającego) liczby użytkowników, dla których ma zostać zapewniony dostęp zdalny, tj. pomiędzy 2000 a 5000 użytkowników; 4. Zmianę OPZ poprzez określenie spójnych wymagań dotyczących funkcjonalności zdalnego dostępu, odpowiadających realnym potrzebom Zamawiającego i jednolitych dla całego systemu oraz doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia umożliwiając realne zaoferowanie rozwiązań innych niż preferowanego producenta poprzez a. Określenie czy połączenia mają być koncentrowane do urządzeń Typ nr 3 (czyli Węzły VPN), a jeśli nie – to wskazanie takich urządzeń, dla których ma być zapewniony dostęp zdalny, dla których jest to uzasadnione; b. Określenie spójnych wymagań dla funkcjonalności zdalnego dostępu do systemu dla użytkowników zdalnych, bez różnicowania poziomu tej funkcjonalności dla różnych urządzeń; c. Zapewnienie równego traktowania Wykonawców oferujących rozwiązania o różnym modelu licencjonowania; przykładowo poprzez zastąpienie dotychczasowym wymagań dotyczących zdalnego dostępu zawartych w treści OPZ, spójnie określonym dla całego systemu wymaganiem, zgodnie, z którym: „Urządzenia Firewall będą wspierały możliwość podłączenia się do sieci SD-WAN dla użytkowników zdalnych. Urządzenia Typ nr 3 są przewidziane do obsługi połączeń zdalnych Remote VPN dla 3000 użytkowników zdalnych jednocześnie w całym systemie. Funkcjonalność Remote VPN będzie jednolita dla całej sieci i będzie dostarczała funkcjonalności takich, jak określone w pkt 2.3 („Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 3”) ppkt 10 lit. a.-g. OPZ”. 5. Zmiany OPZ w pkt 2.1 ppkt 25 poprzez określenie, że wymagane jest, aby „zewnętrzny Sandbox producenta był zlokalizowany na terenie Unii Europejskiej”; 6. Dopuszczenia zaoferowania dowolnej architektury systemów wirtualnych realizujących wymagane funkcjonalności w ramach oferowanego systemu i realizacji funkcjonalności, o których mowa w pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ z poziomu systemu zarządzania, tj. w szczególności: a. usunięcia wymagań pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ, gdyż funkcjonalności są wystarczająco zapewnione w ramach wymagań pkt 3 OPZ „System Centralnego Zarządzania i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN”; b. dopuszczenia, aby System Centralnego Zarządzania i Monitorowania mógł być zrealizowany za pomocą jednej lub więcej niż jednej dedykowanej maszyny wirtualnej, zachowując wysoki poziom integracji takich maszyn wirtualnych za pomocą natywnych dla danego producenta mechanizmów integracyjnych. 7. Usunięcie (pkt 2.1 ppkt 1 lit. a i c. OPZ) wymagania posiadania przez urządzenia Typu nr 1: minimum 12 portów Ethernet RJ45 wspierających 10G/5G/2.5G/1GE/100Mbps oraz 4 portów Ethernet SFP28; 8. Usunięcie (pkt 2.2. ppkt 1, lit. a. i b. OPZ) wymagania posiadania przez urządzenia Typu nr 2: minimum 4 portów Ethernet RJ45 wspierających 1GE/100Mbps oraz minimum 8 portów Ethernet RJ45 wspierających 5G/2.5G/1GE/100Mbps; 9. Określenie wymagań dla parametru liczby sąsiedztw IKE dla urządzeń Typ nr 1-5 w sposób realnie odzwierciedlający potrzeby Zamawiającego opisane w warunkach zamówienia, tj. zmiana parametru dla każdego z typów urządzeń do wartości 1000 sąsiedztw IKE (IPSec); 10. Usunięcia wymogu pasywnego chłodzenia (budowa bez użycia wentylatorów) dla urządzeń Typ nr 3,4 i 5, tj. wymagań pkt 2.3 ppkt 9, pkt 2.4 ppkt 9, pkt 2.5 ppkt 9 OPZ; 11. Usunięcie wymogu obsługi formatu BSD (pkt 1 ppkt 30 OPZ) lub modyfikację na „obsługę formatu Syslog”; 12. Usunięcie wymagania pkt 2.1 ppkt 19 OPZ (oddzielne kategorie URL dla wymienionych typów zagrożeń); 13. Usunięcie wymagania pkt 2.1 ppkt 20 OPZ (wymagany sposób określenia ryzyka przypisanego URL); 14. Usunięcie z wymagania pkt 2.1 ppkt 22 OPZ wymogu obsługi plików typu PKG dla MacOS; 15. Modyfikacja pkt 3 ppkt 2 OPZ w sposób dopuszczający, aby system zarządzania (NMS) oraz system logowania mogły być zrealizowane jako dwie osobne maszyny wirtualne, które ściśle współpracują ze sobą za pomocą natywnych mechanizmów producenta rozwiązania; 16. Modyfikacja pkt 3 ppkt 3 OPZ poprzez doprecyzowanie, że na dzień dostawy system ma umożliwiać podłączenie 572 urządzeń NG Firewall oraz posiadać możliwość rozbudowy do co najmniej 1000 podłączonych urządzeń w przyszłości; 17. Modyfikacja pkt 3 ppkt 4 OPZ poprzez usuniecie wymagania dostarczenia więcej niż jednego modułu odpowiedzialnego za zbieranie i dopuszczenie swobodnego doboru architektury rozwiązania przez Wykonawców oraz doprecyzowanie wymagania poprzez określenie oczekiwanej pojemności systemu logowania i raportowania (dla całego systemu); 18. Modyfikacja pkt 3 ppkt 12 OPZ poprzez wprowadzenie opisu funkcjonalnego i umożliwienie realizacji funkcjonalności w dobrany przez Wykonawcę sposób, np. za pomocą interaktywnego interfejsu/dashboard, tj. nadanie wymaganiu w pkt 3 ppkt 12 OPZ brzmienia: „Zamawiający wymaga, aby system miał możliwość analizy danych z funkcjonalnością „drill-down” (pozyskiwania coraz większej ilości informacji o danym zdarzeniu).”; 19. Modyfikacja kryteriów pozacenowych oceny ofert poprzez wykreślenie kryteriów (rozdział XII pkt 2 i 5 SWZ): a. KPml - Blokowanie zagrożeń z wykorzystaniem algorytmów uczenia maszynowego, aktualizowanych dynamicznie przez producenta. b. KPas - Możliwość sprawdzania wpływu nowo pobranych aktualizacji sygnatur wykrywających aplikacje (przed ich zatwierdzeniem na urządzeniu) na istniejące polityki bezpieczeństwa. oraz modyfikację kryteriów oraz wagi im przypisanych (rozdział XII pkt 3 i 4 SWZ) w następujący sposób: c. KPkk-Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie systemu centralnego zarządzania - 30% d. KPg-Obecność producenta oferowanego rozwiązania w najnowszym rynkowym raporcie „Gartner Magie Quadrant for SD-WAN" w części (tzw. Ćwiartce) „Leaders” – 20% oraz odpowiednie dostosowanie pozostałych postanowień ogłoszenia i SWZ, w tym wzorów do liczenia punktacji.” W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i wdrożenie urządzeń, które mają służyć do zbudowania spójnego i zintegrowanego systemu komunikacyjnego dla Państwowej Straży Pożarnej na terenie całego kraju. W ramach zamówienia, oczekiwana jest dostawa i wyposażenie 553 lokalizacji PSP w urządzenia w ilości 605 sieci SD-WAN w celu stworzenia systemu opartego na technologii SDWAN. Mimo, że pozornie opis przedmiotu nie zawiera wskazania na konkretnego producenta oczekiwanego rozwiązania, to w rzeczywistości szereg postanowień Załącznika nr 1 do SWZ (OPZ) preferuje rozwiązania producenta Palo Alto do tego stopnia, że zestawienie wszystkich wymagań OPZ powoduje, że nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań innego producenta z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Przy czym, wymagania te dotyczą różnych aspektów przedmiotu zamówienia, a nawet jeśli teoretycznie zamawiający dopuszcza zastosowanie wymagań alternatywnych, to są one opisane w sposób nadmierny, powodujący konieczność zaoferowania rozwiązania przewymiarowanego, o zdecydowanie wyższym koszcie, przez co oferta taka nie ma realnych szans na uzyskanie zamówienia. Powoduje to pozorność przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających rozwiązania równoważne, podczas gdy faktycznie – mając na uwadze całość OPZ – nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań konkurencyjnych do produktów Palo Alto. Dodatkowo, opis przedmiotu zamówienia został sformułowany nie w oparciu o potrzeby zamawiającego i wymagania funkcjonalne mające na nie odpowiedzieć, ale został on sporządzony w oparciu o dostępne rozwiązanie Palo Alto. Porównanie wymagań określonych w OPZ z właściwościami i cechami produktów Palo Alto nie pozostawia wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w celu zakupu rozwiązań tego konkretnego producenta, tylko pozornie zachowując konkurencyjność i obiektywność postawionych wymagań. W związku z tym, opis przedmiotu zamówienia zawiera wymagania dotyczące sposobu zapewnienia określonych funkcjonalności zgodnie z tym, jak jest to realizowane przez preferowanego producenta, zarówno w zakresie architektury i parametrów, jak i sposobu licencjonowania rozwiązania. Powoduje to niezasadne ograniczenie swobody Wykonawców w doborze rozwiązań i sposobów realizacji określonych funkcji i celów systemów stosownie do właściwości oferowanego rozwiązania konkurencyjnego do Palo Alto. Producenci przewidują bowiem różne rozwiązania pozwalające na osiągniecie tych samych efektów funkcjonalnych i zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w sposób niezasadny ogranicza tę swobodę powodując, że nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań konkurencyjnych lub też wymaga to przewymiarowania rozwiązania w sposób uniemożliwiający realne konkurowanie o udzielenie zamówienia. Szczegółowe zarzuty odwołania wskazują szereg takich wymagań. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymaganie kompatybilności z urządzeniami i systemem zarządzania posiadanymi przez zamawiającego: „Dostarczone urządzenia muszą być w pełni kompatybilne z urządzeniami zamawiającego, w tym z systemem zarządzania, tak aby można było zaimplementować polityki bezpieczeństwa oraz konfigurację polityk routingu na dostarczone urządzenia bez konieczności ich modyfikacji. Kompatybilność musi obejmować obszary, takie jak: - kompatybilność sprzętowa: zgodność na poziomie fizycznym, w tym złącza, interfejsy i protokoły komunikacyjne. - kompatybilność programowa: zgodność z systemami operacyjnymi, oprogramowaniem zarządzającym oraz politykami bezpieczeństwa. - kompatybilność operacyjna: możliwość implementacji polityk bezpieczeństwa i routingu bez konieczności modyfikacji dostarczonych urządzeń.” Powyższe wymaganie jest możliwe do spełnienia tylko i wyłącznie przez dostawę rozwiązań Palo Alto. Chociaż pozornie zamawiający nie wskazuje z nazwy, iż oczekuje dostawy produktów określonego producenta, nie ma technicznej możliwości, aby wymaganie to mogło być spełnione przez jakiekolwiek rozwiązania konkurencyjne. Oznacza to, że faktycznie nastąpiło wskazanie w warunkach zamówienia konieczności zaoferowania produktów określonego producenta. Przy czym, należy mieć na uwadze, że zamawiający sformułował wymaganie kompatybilności w odniesieniu do systemu, który zakupiony został w postępowaniu prowadzonym w zeszłym roku (postępowanie na dostawę i wdrożenie urządzeń firewall nr sprawy BF-IV.2370.8.2023). W ramach tego postępowania zamawiający zakupił urządzenia i system zarządzania, o znacznie mniejszej wartości (cena wybranej oferty to 1 207 860,00 PLN brutto, podczas gdy wartość tego zamówienia to nie mniej niż ponad 13 mln zł) i parametrach niższych niż wymagane od aktualnie zamawianych urządzeń (nie wspominając już o skali zamówienia). Urządzenia firewall Palo Alto PA 1420 są urządzeniami niższej klasy i nie spełniają wymagań dla żadnego z typów urządzeń zamawianych obecnie. Podane jako funkcjonujące u zamawiającego modele urządzeń Palo Alto PA 1420 nie spełniają wymagań, które są stawiane wobec urządzeń opisanych w tym postępowaniu jako Typ nr 1 lub 2, ani nie są też urządzeniami zamawianymi jako Typ nr 3 – czyli są urządzenia dużo mniej ważne niż kluczowe elementy architektury zamawiane w ramach tego postępowania. Poddaje to w wątpliwość zasadność i efektywność decyzji zamawiającego o podporządkowaniu całości zamawianego systemu (wymóg kompatybilności) akurat temu rozwiązaniu. Jest to kierunek integracji przeciwny do przyjętego w ramach rozbudowy systemów informatycznych, gdzie to urządzenia mniej ważne integruje się z kluczowymi komponentami (urządzenia dostępowe do szkieletowych, urządzenia końcowe do systemów centralnych itd.). O tym, którego producenta rozwiązanie jest preferowane i oczekiwane obecnie podyktowane jest przez niewielki stosunkowo (w porównaniu do skali urządzeń zamawianych obecnie) system złożony z klastra dwóch urządzeń firewall i systemu zarządzania, który funkcjonuje u zamawiającego. W postępowaniu, w którym dokonano zakupu rozwiązania posiadanego przez zamawiającego, nie zawarto informacji o tym, iż będzie on stanowił punkt odniesienia dla przyszłego postępowania na dostawę urządzeń tworzących całą, ogólnokrajową sieć objętą obecnym postępowaniem. Wręcz przeciwnie, w toku postępowania w odpowiedzi na pytania wykonawców (w tym odwołującego), wskazujące na to, że wymagania opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do systemu zarządzania są nieadekwatne, a do tego ograniczają konkurencję – zamawiający w odpowiedzi informował o tym, że system zarządzania ma charakter pomocniczy i nie jest kluczowy z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Tymczasem, aktualnie, to właśnie wobec zakupionego wówczas systemu zarządzania wymagana jest kompatybilność całości dostarczanego rozwiązania, co uniemożliwia zaoferowania rozwiązań konkurencyjnych producentów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnie funkcjonujące u zamawiającego rozwiązanie złożono oferty wyłącznie w oparciu o urządzenia Palo Alto, gdyż wymagania opisu przedmiotu zamówienia nie pozwalały na zaoferowanie urządzeń innych producentów. Automatycznie zatem, jakakolwiek konkurencja w zakresie możliwości zaoferowania rozwiązań innego producenta jest utrudniona, przez wymaganie dostarczenia rozwiązania równoważnego polegającego na wymianie już funkcjonującego u zamawiającego rozwiązania, czyli wymagania dostawy, wdrożenia, migracji i konfiguracji przez jakiekolwiek wykonawcę reprezentującego konkurencyjnego producenta dodatkowego systemu, który funkcjonuje u zamawiającego. Już powyższe powoduje zakłócenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i utrudnia złożenie prawdziwie konkurencyjnej oferty, która nie oferowałaby produktów Palo Alto. Jednakże, dodatkowo, opis przedmiotu zamówienia zawiera szereg wymagań, które w ich zestawieniu uniemożliwiają zaoferowanie produktów innych niż preferowane Palo Alto, a przewidziana możliwości wymiany systemu funkcjonującego u zamawiającego i zaoferowania rozwiązań innego producenta jest tylko pozornie równoważna, gdyż określone wymagania dla takiej sytuacji, powodują, że równoważność ta jest zaburzona na niekorzyść jakiegokolwiek konkurencyjnego rozwiązania, powodując że nawet jeśli teoretycznie oferta może zostać złożona, to nie ma realnych szans, aby być konkurencyjna cenowo wobec rozwiązań Palo Alto. Szczegółowe zarzuty odwołania obejmują kluczowe z tych wymagań. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 p.z.p., aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie, wszystkie stawiane wymagania powinny być uzasadnione potrzebami zamawiającego i zapewniać konkurencyjność postępowania, która jest wartością korzystną również dla zamawiającego ze względu na dopuszczenie szerszego zakresu możliwych do zaoferowania rozwiązań oraz konkurencji cenowej między wykonawcami. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 p.z.p., jest nie tylko posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktów bez dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań czy zestawienia parametrów, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji przez preferowanie określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach zamawiającego - obiektywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3466/21. Zamawiający nie może stosować jedynie pozornego dopuszczenia konkurencyjności postępowania i sporządzając opis przedmiotu zamówienia powinien mieć na względzie, że także pośrednie preferowanie określonego rozwiązania lub uniemożliwianie złożenia ofert konkurencyjnych ze względu nie na bezpośredni zakaz, ale na odpowiednie ukształtowanie warunków zamówienia, także stanowi naruszenie przepisów ustawy i jest działaniem niedopuszczalnym. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 248/22. Zamawiający dopuścił się naruszeń ww. przepisów oraz zasad określonych w art. 16 p.z.p., stwarzając warunki uniemożliwiające realną i uczciwą konkurencję między wykonawcami oraz w sposób nieuzasadniony preferując rozwiązanie jednego, wybranego przez siebie producenta. Szczegółowo przejawia się to w zestawieniu licznych wymagań SWZ, z których nawet te pozornie nieistotne, wpływają na wyeliminowanie konkurencji w stosunku do produktów Palo Alto. I. Zarzut nr 1 i 2 – wymagania w sytuacji dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u zamawiającego. W OPZ przewidziano, że w sytuacji, w której wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania innego niż Palo Alto, oczekuje się, że taki wykonawca: dodatkowo, na własny koszt, dostarczy, skonfiguruje i wdroży równoważne rozwiązanie oparte na urządzeniach pracujących jako para wysokiej dostępności (HA) w trybach Active/Standby i Active/Active, wyposażone w system centralnego zarządzania i monitorowania NG Firewall. Zamawiający określił przy tym wymagania, jakie ma spełniać takie rozwiązanie, jednakże nie są to prawidłowe kryteria równoważności, gdyż po pierwsze nie opisują rozwiązania równoważnego, a po drugie: nie pozwalają na faktyczne ustalenie, jakie rozwiązanie jest oczekiwane, gdyż zamawiający opisując równoważność nie posłużył się jednoznacznymi kryteriami technicznymi czy funkcjonalnymi. Zgodnie z OPZ, takie rozwiązanie równoważne musi obejmować: - odpowiednią ilość licencji i oprogramowania, przeniesienie i implementację wszystkich polityk i konfiguracji z pełnym odwzorowaniem funkcjonalności i bezpieczeństwa, - zapewnić serwis gwarancyjny oraz wsparcie na okres co najmniej 60 miesięcy, - zapewnić pełne wsparcie techniczne przez okres 60 miesięcy w trybie 24/7/365 z czasem reakcji do 2 godzin od zgłoszenia oraz maksymalnie 6 godzin na usunięcie awarii dla całego dostarczonego rozwiązania opisanego w niniejszym postępowaniu, - zapewnić certyfikowane szkolenia dla personelu zamawiającego wraz ze wsparciem technicznym opisanym poniżej z uwagi na doświadczenie i samodzielne utrzymanie systemu przez personel zamawiającego. Rozwiązanie funkcjonujące u Zamawiającego zawiera m.in.: - klaster dwóch urządzeń firewall nowej generacji Palo Alto PA 1420 wraz z pakietem subskrypcji Core Security: zaawansowane zapobieganie zagrożeniom, zaawansowane filtrowanie adresów URL, zaawansowany Wildfire, zabezpieczenia DNS i SD-WAN (PAN-PA-1420-BND-CORESEC-5YR) na okres 60 miesięcy, - wsparcie premium (PAN-SVC-BKLN-1420-5YR) na okres 60 miesięcy, - oprogramowanie do centralnego zarządzania Panorama dla 100 urządzeń (PAN-PRA-100) ze wsparciem na okres 60 miesięcy, - licencje na wirtualne systemy (10 szt.) dla 2 urządzeń, - subskrypcje GlobalProtect z funkcją HIP (dla 2000 urządzeń końcowych) dla 2 urządzeń Palo Alto PA- 1420 pracujących w klastrze HA na okres 60 miesięcy. Powyższy opis wymagań nie zawiera żadnych parametrów ani określenia funkcjonalności, które pozwalałyby na jednoznaczne ustalenie, jakie rozwiązanie zamawiający uzna za równoważne. Opis wymaganego do dostarczenia rozwiązania jest niejasny i ogólnikowy, do tego stopnia, że wykonawca nie ma możliwości ustalenia, jakie są oczekiwania i jakie urządzenia i oprogramowanie powinien dostarczyć bez ryzyka narażenia się na zarzut niezgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający opisał posiadane rozwiązanie, które wykonawca ma zastąpić nie za pomocą kryteriów równoważności zawierających wymagane parametry techniczne i funkcjonalne, ale przez wskazanie urządzeń i licencji obecnie posiadanych – nie wiadomo, w jakim zakresie wykonawca ma zapewnić ich równoważność, a jest oczywiste, że nie jest możliwe dostarczenie rozwiązania innego producenta zgodnego w zakresie wszystkich parametrów i właściwości posiadanych urządzeń. Powoduje to, że możliwość zaoferowania rozwiązania innego producenta niż Palo Alto (dopuszczenie rozwiązania równoważnego) jest pozorna i w praktyce zamawiający nie dopuszcza takiej możliwości eliminując realną konkurencję w postępowaniu. Dlatego też, żądaniem odwołującego jest podanie kryteriów równoważności dla dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u zamawiającego poprzez określenie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych lub poprzez określenie, że w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące u zamawiającego, wykonawca musi dostarczyć równoważne rozwiązanie oparte na urządzeniach spełniających wymagania określone w postępowaniu dla urządzeń typ 4 (Końcowy Węzeł Komunikacyjny) – jako najbardziej odpowiadające pod względem parametrów wydajności. Opisując co ma obejmować rozwiązanie oferowane zamiast tego, które funkcjonuje u zamawiającego, podano wymóg: serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia na okres co najmniej 60 miesięcy oraz pełne wsparcie techniczne przez okres 60 miesięcy. Jest to wymaganie przekraczające obecne właściwości posiadanego rozwiązania, a tym samym – nie jest ono równoważne do rozwiązania, które wykonawca ma zastąpić w ramach realizacji zamówienia. Obecnie funkcjonujące rozwiązanie zostało zakupione w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na dostawę i wdrożenie urządzeń firewall (nr sprawy BF-IV.2370.8.2023), które zostało rozstrzygnięte w lipcu 2023 r. Jeśli rozwiązanie obecnie funkcjonujące zostało zakupione i wdrożone u zamawiającego w roku poprzednim, to na dzień składania ofert, a także na dzień zastąpienia dotychczasowego rozwiązania, okres wsparcia, serwisu, gwarancji subskrypcji licencji nie będzie już wynosić 60 miesięcy, ale odpowiednio krócej. Jest to oczywiste pominięcie przez zamawiającego faktu, że dostawa ma polegać na zastąpieniu funkcjonującego systemu, a nie dostawa urządzeń o takich samych parametrach, jak zakupione w poprzednim roku. Jest to kolejny element utrudniający złożenie oferty zawierającej rozwiązanie konkurencyjnego producenta do Palo Alto, a na wypadek złożenia takiej oferty – zwiększający jej cenę, aby uniemożliwić wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej. Wykonawca wnosi zatem o określenie okresu zapewnienia wsparcia i pakietu subskrypcji urządzeń posiadanych u zamawiającego, wymaganego w przypadku dostawy rozwiązania innego niż funkcjonujące, jako obowiązujących do tej samej daty, do której obowiązują okresy wsparcia i subskrypcji, którymi obecnie dysponuje zamawiający dla posiadanego rozwiązania. II. Zarzut nr 3 i 4 – dostęp zdalny VPN. Dla realizacji funkcjonalności dostępu zdalnego VPN, przewidziano w architekturze zamawianego rozwiązania osobny typ urządzeń – koncentratory VPN (Typ nr 3). Z OPZ wynika, że jest to wyłączna funkcja tych urządzeń. Mimo to, w wymaganiach ogólnych dla wszystkich urządzeń zawarto wymagania dotyczące dostępu zdalnego (pkt 1 ppkt 4648 OPZ). Również w ramach wymagań szczegółowych dla urządzeń Typ nr 1 (pkt 2.1 ppkt 29) i Typu nr 3 (pkt 2.3 ppkt 10) zawarto wybiórcze wymagania szczegółowe dotyczące zdalnego dostępu. Skoro urządzenia Typ nr 3 mają mieć zaawansowaną funkcję zdalnego dostępu, to określanie tych wymagań dla wszystkich urządzeń Firewall jest nadmiarowe i nieadekwatne do potrzeb oraz przewidzianej architektury, w której realizować tę funkcję mają urządzenia określonego typu. Oprócz tego, taki sposób formułowania wymagań wprowadza różne wymagania dla różnych urządzeń w systemie, który ma być jednolity. Jest to niezrozumiałe z perspektywy funkcjonalnej, a skutkuje wyłącznie utrudnieniem złożenia konkurencyjnej oferty producentów, którzy stosuję model licencjonowania tej funkcjonalności per użytkownik. O ile opisanie wymagań tej funkcji zdalnego dostępu dla urządzeń Typ nr 3 ma sens, gdyż to one będą terminowały urządzenia VPN, o tyle dla urządzeń Typ 1 jest to zbędne i powoduje wyłącznie ograniczenie konkurencji. Poza tym, zamawiający w pkt 1 ppkt 46 (a zatem wymaganie wobec wszystkich urządzeń), określił, że wymaga licencji na maksymalną wspieraną ilość dla oferowanego modelu urządzeń – wymaganie takie oderwane jest całkowicie od realnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, gdyż maksymalne wspierane liczby użytkowników wielokrotnie przewyższają realne zapotrzebowanie zamawiającego (np. urządzenie Typu 1 z portfolio producenta Fortinet - FortiGate 2600F posiada pojemność 100 000 połączeń klienckich IPSec, podczas gdy liczba użytkowników zdalnych w ramach Straży nie przekroczy nawet 10 000). Jednocześnie, jest to wymaganie ewidentnie preferujące rozwiązanie Palo Alto, gdzie model licencjonowania jest niezależny od liczby użytkowników końcowych – dla wykonawców oferujących Palo Alto, gdzie funkcjonalność jest licencjonowana per węzeł, liczba użytkowników nie ma znaczenia dla oferowanej ceny, natomiast wykonawcy oferujący rozwiązania producentów, gdzie wymagany jest zakup licencji dla użytkowników/urządzeń końcowych muszą ponosić koszty licencji nadmiarowych, wielokrotnie przewyższających realne zapotrzebowanie, jakie może mieć zamawiający. Dla zobrazowania, przyjmując przykładowe urządzenia producenta konkurencyjnego do Palo Alto – Fortinet, dostarczenie licencji w pełnej pojemności dla urządzeń wszystkich typów oznacza: - urządzenie przykładowo odpowiadające urządzeniom Typu nr 2 posiada pojemność 100 000 użytkowników zdalnych, - urządzenie Typu nr 4 – 16 000 użytkowników zdalnych, - wymagane ilości urządzeń to 32 urządzenia Typu 2 (16 par) oraz 533 urządzenia Typu 4, sumarycznie oznacza to, że w obecnym brzmieniu wymagań OPZ, wykonawca rozwiązań klasy Fortinet (o wysokich parametrach w zakresie liczby wspieranych połączeń zdalnych), musiałby dostarczyć zamawiającemu 12 700 000 licencji na dostęp zdalny (ok. 1/3 populacji Polski), i to nie licząc urządzeń Typu 1 i 3, dla których również maksymalne ilości wskazują na konieczność zakupu kolejnych setek tysięcy licencji. Jest to wymaganie rażąco wygórowane i powodujące faktyczną eliminację z konkurencji o uzyskanie zamówienia producentów stosujących model licencjonowania per użytkownik (czyli inny niż Palo Alto). Zaznaczyć przy tym trzeba, że faktyczne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego to liczby rzędu 2000-5000 użytkowników korzystających z dostępu zdalnego. Liczba pracowników zamawiającego to liczbą rzędu 30 000, ale tylko niewielki procent z nich faktycznie korzysta i ma techniczną i formalną możliwość oraz potrzebę wykorzystywania dostępu zdalnego na urządzeniach mobilnych. Z treści OPZ wynika, że zamawiający dysponuje aktualnie licencjami GlobalProtect w ilości 2000 użytkowników dostępu zdalnego, co stanowi punkt odniesienia dla oznaczenia tych potrzeb zamawiającego. III. Zarzut nr 5 – dotyczy funkcji Sandbox. Dla urządzeń Typu 1 zamawiający określił wymagania dla funkcji Sandbox, przy czym dopuścił on wykorzystanie systemów chmurowych, gdzie jest to funkcja wspólna dla całego systemu. W pkt 2.1 ppkt 25 Zamawiający wymaga: „Zewnętrzny sandbox producenta musi być zlokalizowany w Polsce. W przypadku braku dostępności polskiej lokalizacji takiego systemu należy dostarczyć lokalne urządzenia typu sandbox do zainstalowania w sieci Zamawiającego w ilości odpowiadającej ilości urządzeń NG Firewall zawartych w ofercie.” Wymaganie, aby Sandbox producenta (system chmurowy producenta) był zlokalizowany w Polsce jest arbitralne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie ma żadnych względów przemawiających za niedopuszczeniem lokalizacji Sandbox producenta na terenie Unii Europejskiej, poza preferowaniem rozwiązania oferowanego przez Palo Alto. Na podstawie obecnych przepisów ustawy o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa przetwarzanie danych w ramach Unii Europejskiej jest wystarczającym wymaganiem z uwagi na zgodność przepisów polskich i unijnych. Również ze względu na spójność polityki cyberbezpieczeństwa w całej Unii Europejskiej producenci tego typu usług wdrażają najczęściej jeden wspólny punkt przetwarzania danych dla całego regionu UE, zamiast tworzyć osobne infrastruktury w każdym kraju osobno. Wymaganie na przetwarzanie danych w Polsce jest również nieuzasadnione ze względu na rodzaj danych, które w tym wypadku mają być przetwarzane. Przetwarzanie w chmurze producenta w konkretnym Państwie z punktu widzenia prawa polskiego nie jest niczym uzasadnione a wręcz narusza przepisy traktatowe o UE uniemożliwiając umiejscowienia go w ramach Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jeżeli zamawiający obawia się przesyłania plików do chmury producenta to powinien oczekiwać od wszystkich dostawców zaoferowania systemów lokalnych a nie krajowych. Brak więc uzasadnienia dla wymagania przetwarzania takich plików w Polsce. Jednocześnie podane rozwiązanie na wypadek braku dostępności polskiej lokalizacji takiego systemu nie stanowi realnej alternatywy – jest nadmiernie wygórowane i generuje koszty powodujące brak realnej alternatywy dla wymagania polskiej lokalizacji. Zamawiający w przypadku systemu chmurowego zlokalizowanego w Polsce określa jeden wspólny system/usługę realizującą funkcję Sandbox dla całej sieci, natomiast w przypadku systemu chmurowego poza Polską (nawet jeśli znajduje się w innym państwie UE) wymaga lokalnych urządzeń i liczbie równej liczbie urządzeń NG Firewall czyli ponad 550 dodatkowych fizycznych urządzeń (mimo, że wymaganie dotyczy tylko urządzeń Typu 1). Sam koszt dostarczenia tylu systemów Sandbox wielokrotnie przewyższy koszt dostarczenia samych urządzeń Firewall, więc w praktyce wymaganie w sposób nieuzasadniony i naruszający uczciwą konkurencję eliminuje każdego producenta, który nie ma lokalizacji Sandbox w Polsce. Odwołujący wnosi zatem o zmianę wymagania pkt 2.1 ppkt 25 i określenie, że: „Zewnętrzny system Sandbox producenta musi być zlokalizowany na terenie Unii Europejskiej”. IV. Zarzut nr 6. Zamawiający z jednej strony oczekuje dostarczenia centralnego systemu, co jest uzasadnione przy tej skali i liczbie urządzeń. Jednocześnie jednak szereg wymagań określonych dla urządzeń Firewall w zakresie funkcji zarządzania jest powielanych z funkcjonalnościami wymaganymi dla systemu centralnego. Wymagania te są nadmiarowe, bowiem niepotrzebnie powielają na poziomie samych urządzeń funkcje, które są przewidziane i będą realizowane na poziomie centralnego systemu zarządzania. Wymaganie realizacji tych funkcji na poziomie urządzeń w ramach zamawianego systemu jest wygórowane i nadmiarowe, a z drugiej strony, prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż dla producentów innych niż Palo Alto, funkcjonalności te na poziomie urządzeń Firewall albo nie są dostępne albo są dodatkowo płatne podwyższając cenę oferty. We wspomnianym wcześniej postępowaniu nr BF-IV.2370.8.2023 na dostawę urządzeń obecnie wykorzystywanych przez zamawiającego również pojawiło się wymaganie tych funkcjonalności jako funkcja urządzeń a nie systemu. W odpowiedzi na pytania o zmianę wymagań i umożliwienie realizacji tych funkcji z poziomu systemu zarządzania, zamawiający odmówił argumentując, że system zarządzania w tamtym postępowaniu miał funkcję tylko pomocniczą i tym uzasadniał potrzebę zapewnienia realizacji tych funkcji za poziomie urządzeń. W aktualnej architekturze systemu, centralny system zarządzania pełni już kluczową rolę – ma zapewnić zapewni spójność, integrację, pojedynczy punkt zarządzania i tworzenia polityki bezpieczeństwa itd., zatem to uzasadnienie stosowane we wcześniejszym postępowaniu przestaje być adekwatne. Ponieważ postępowanie ma na celu dostarczenie spójnego środowiska, zarządzanego z centralnego punktu. Wymagania dotyczące zaawansowanych funkcji zarządzania z poziomu pojedynczych urządzeń nie znajdują odzwierciedlenia w planowanym projekcie, są realnie niemożliwe do wykorzystania w tak dużej rozproszonej infrastrukturze i sztucznie ograniczają konkurencję. Dodatkowo, w wymaganiach dla Centralnego Systemu Zarządzania, pkt 3 ppkt 4 OPZ, zamawiający wskazał, że system zarządzania ma pełnić rolę systemu logowania dla zarządzanych firewalli i systemu centralnego raportowania”. Skoro w architekturze rozwiązania przewidziano centralny system logowania i raportowania to wymagania dotyczące dysków lokalnych dla celów logowania na poziomie urządzeń Typ nr 1-5 oraz wymagania dotyczące logowania i raportowania zawarte w pkt 1 OPZ (Wymagania ogólne dla urządzeń Firewall) są nadmiarowe i zbędne, powodując tylko ograniczenie konkurencji i zwiększenie kosztów dostawy rozwiązań konkurencyjnych wobec Palo Alto. Raportowanie i korelacja danych z centralnego poziomu zapewnia szersze spojrzenie i agregację danych, a pozostawienie wymagania raportowania na poziomie poszczególnych urządzeń nie stanowi obiektywnej i realnej potrzeby (nie będzie na pewno wykorzystywane realnie w sieci o skali ponad 570 urządzeń). Taka potrzeba logowania i generowania raportów na pojedynczych urządzań nie jest uzasadniona, skoro funkcja ta jest dostępna centralnie z systemu raportowania i korelacji danych. Na pewno zaś, ta potrzeba nie uzasadnia istotnego ograniczenia konkurencji i wzrostu kosztów realizacji zamówienia (zapewnienie dysków w każdym urządzeniu), jakie niesie ze sobą wprowadzenie tego wymagania. Opis przedmiotu zamówienia powinien mieć charakter funkcjonalny i celowościowy, zaś Wykonawca powinien mieć możliwość zaproponowania dowolnej architektury systemów wirtualnych realizujących poszczególne funkcje (np. funkcję zarządzania, funkcję korelacji logów itp.). W świetle powyższego, jest uzasadnione dopuszczenie realizacji niżej zaprezentowanych funkcjonalności z poziomu systemu zarządzania, który według opisu zamawiającego ma być pojedynczym punktem zarządzania urządzeniami, kreowania polityki bezpieczeństwa i raportowania. a) pkt 1 ppkt. 20 – integracja z systemami uwierzytelniania Cisco ISE oraz Aruba Clearpass - integracje mają sens na wyższych poziomach bo mamy pojedynczy interfejs pomiędzy systemami a nie setki interfejsów; b) pkt 1 ppkt 22 i 23 – wymaganie na dysk lokalny urządzeń firewall oraz funkcje logowania, analizy i korelacji logów i budowania na ich podstawie raportów. (raportowanie i korelowanie zdarzeń ma większy sens na większej liczbie danych – pochodzących z wielu urządzeń, a nie lokalnie na pojedynczych urządzeniach); c) pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2., pkt 2.4 ppkt 2., pkt 2.5 ppkt 2. – wymaganie na dysk dużej pojemności na cel przechowywania logów – w przypadku centralnego systemu logowania wymaganie tych dysków jest niezasadne, gdyż logi będą przechowywane w systemie centralnym i tam poddawane analizie. Zamawiający przewiduje centralny system logowania o pojemności 22 TB. W związku z tym, odwołujący wnosi o dopuszczenie zaoferowania dowolnej architektury systemów wirtualnych realizujących wymagane funkcjonalności w ramach oferowanego systemu i realizacji funkcjonalności, o których mowa w pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ z poziomu systemu zarządzania, tj. w szczególności: usunięcia wymagań pkt 1 ppkt 20, pkt 1 ppkt 22 i 23 oraz w pkt 2.1 ppkt 2, pkt 2.2 ppkt 2, pkt 2.3 ppkt 2, pkt 2.4 ppkt 2 praz pkt 2.5 ppkt 2 OPZ, gdyż funkcjonalności są wystarczająco zapewnione w ramach wymagań pkt 3 OPZ „System Centralnego Zarządzania i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN”; dopuszczenia, aby System Centralnego Zarządzania i Monitorowania mógł być zrealizowany za pomocą jednej lub więcej niż jednej dedykowanej maszyny wirtualnej, zachowując wysoki poziom integracji takich maszyn wirtualnych za pomocą natywnych dla danego producenta mechanizmów integracyjnych. V. Zarzut nr 7-8 - wymagania dotyczące portów dla urządzeń Typ nr 1 i 2. Dla każdego z typów urządzeń zamawiający określił w jaki sposób przewiduje podłączenie urządzeń do pozostałych elementów sieci, uzasadniając zapotrzebowanie na porty określonego rodzaju i w określonej liczbie: dla urządzeń typu 1 – 2x SFP+ 10GE + 2x QSFP+ 40GE na potrzeby HA, 8x SFP+ 10GE na potrzeby LAN; dla urządzeń typu 2 - 2x SFP+ 10GE na potrzeby HA, 8x SFP+ 10GE lub 1GE na potrzeby LAN. Jednocześnie, w wymaganiu opisującym porty, jakie muszą posiadać urządzenia Typ nr 1 i 2, znalazły się porty, które nie będą wykorzystywane do przewidzianych w architekturze połączeń. A do tego, trudno uzasadnić realne zapotrzebowanie na ich wymaganie, szczególnie, że są to porty niestandardowe lub o niższej przepustowości. Powyższe dotyczy: dla urządzeń Typu 1: 12 portów 10G/5G/2,5G/1GE/100Mbps oraz 4 porty Ethernet SFP28; dla urządzeń Typu 2: 4 porty Ethernet RJ45 1GE/100Mbps oraz 8 portów Ethernet RJ-45 5G/2,5G/1GE/100Mbps. Urządzenia SD-WAN mają być dodatkowym elementem sieci lokalnej, dedykowanym do połączeń SD-WAN, nie będą więc agregować innych połączeń lokalnych lub zdalnych ponad te, które można określić na tym etapie – tych pomiędzy routerem brzegowym obecnym w lokalizacjach a łączami WAN. Nie istnieje więc realna potrzeba wykorzystywania w przyszłości dodatkowych połączeń, szczególnie bazujących na portach o prędkościach niższych niż już teraz planowane do wykorzystania w ramach budowy połączeń (przykładowo – jeżeli teraz wykorzystywane będzie połączenie do LAN o przepustowości 4x10G=40G, to nawet w przypadku potrzeby zwiększenia tej przepustowości nie realizuje się tego w oparciu o porty o niższej przepływności np. 1G. Racjonalnym rozwiązaniem jest wówczas dołożenie dodatkowego łącza tej samej przepustowości, tworząc łącza agregowane lub migrowanie łącza do wyższej przepustowości. Natomiast, wymaganie tych portów dla urządzeń Typ 1 i 2, skutecznie ogranicza konkurencję i preferuje urządzenia Palo Alto – rodzaj i liczba tych nadmiarowych portów występuje akurat w tych urządzeniach tego producenta, które odpowiadają wymaganiom OPZ dla Typu 1 i 2. Poddaje to w wątpliwości, czy opis wymagań został stworzony w oparciu o realne i obiektywne potrzeby zamawiającego co do portów tych urządzeń, czy też stanowi odzwierciedlenie cech preferowanych urządzeń Palo Alto, które dodatkowo nie są możliwe do zapewnienia przez rozwiązania konkurencyjne. Odwołujący wnosi o usunięcie: pkt 2.1 ppkt 1 lit. a i c. OPZ, tj. wymagania posiadania przez urządzenia Typu nr 1: minimum 12 portów Ethernet RJ45 wspierających 10G/5G/2.5G/1GE/100Mbps oraz 4 portów Ethernet SFP28; pkt 2.2. ppkt 1, lit. a. i b. OPZ, tj. wymagania posiadania przez urządzenia Typu nr 2: minimum 4 portów Ethernet RJ45 wspierających 1GE/100Mbps oraz minimum 8 portów Ethernet RJ45 wspierających 5G/2.5G/1GE/100Mbps. VI. Zarzut nr 9 – wymaganie dotyczące liczby sąsiedztw IKE (IPSec). W wymaganiach dla urządzeń Typ 1-5 (pkt 2.1 ppkt 4 lit. g. oraz pkt. 2.2 ppkt 3 lit. g, pkt 2.3 ppkt 3 lit.g., pkt 2.4 ppkt 3 lit. g., pkt 2.5 ppkt 3 lit.g. OPZ), określono parametry liczby sąsiedztw IKE (IPSec). Zwraca przy tym uwagę, że dla każdego typu urządzenia wymagana jest różna wydajność, natomiast w zakresie sąsiedztw IKE, ich liczba pozostaje praktycznie taka sama, mimo wyraźnej różnicy w pozostałych parametrach i ich powiązaniu: dla typu 1 – 4000 sąsiedztw IKE (13 Gbps wydajności IPSec VPN), dla typu 2 – 2500 sąsiedztw IKE (6 Gbps wydajności IPSec VPN), dla typu 3 – 2400 sąsiedztw IKE (2,5 Gbps wydajności IPSec VPN), dla typu 4 i 5 – 2400 sąsiedztw IKE (1 Gbps wydajności IPSec VPN). Wymagana liczba sąsiedztw jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do przedmiotu zamówienia (poniżej 600 różnych lokalizacji, a nie powyżej 2000, jak wskazywałby oczekiwany parametr). Warto nadmienić, że projekt obejmuje już prawie wszystkie jednostki (węzły centralne, wojewódzkie oraz lokalne) oraz fakt, że sam zamawiający określił wielowarstwową strukturę sieci (węzły Centralne, Pośrednie i Końcowe), w której właśnie w celu lepszej skalowalności sieci nie wykorzystuje się połączeń każdy z każdym, tylko regionalnie agreguje się ruch przez węzły Pośrednie (węzły Końcowe łączą się do pośrednich i dopiero pośrednie kierują ruch w miarę potrzeb do węzłów Centralnych). Wymaganie jest zatem nieadekwatne i wygórowane, a także istotnie ogranicza konkurencję, gdyż wymagane parametry odpowiadają adekwatnym urządzeniom preferowanego Palo Alto. Natomiast pozostali producenci, aby sprostać wygórowanym parametrom liczby sąsiedztw musieliby zaoferować modele urządzań znacznie przewymiarowanych w stosunku do pozostałych wymagań, w szczególności parametrów wydajnościowych (np. wydajność Firewall, wydajność ochrony IPS/Antywirus, liczba jednoczesnych sesji itd.). Odwołujący wnosi o określenie wymagań dla parametru liczby sąsiedztw IKE dla urządzeń Typ nr 1-5 w sposób realnie odzwierciedlający potrzeby Zamawiającego opisane w warunkach zamówienia, tj. zmiana parametru dla każdego z typów urządzeń do wartości 1000 sąsiedztw IKE (IPSec). VII. Zarzut nr 10 – funkcja tzw. pasywnego chłodzenia dla urządzeń Typ nr 3, 4 i 5. Dla urządzeń Typ nr 3, 4 i 5 (pkt 2.3 ppkt 9, pkt 2.4 ppkt 9, pkt 2.5 ppkt 9 OPZ) wymagane jest chłodzenie bez użycia wentylatorów (fan-less desing lub inaczej: funkcjonalność pasywnego chłodzenia). Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń Firewall, które są montowane w głównych serwerowniach jednostek, które mają stałe warunki środowiskowe. Wymaganie dotyczące pasywnego chłodzenia (które jest typowo przemysłowym wymaganiem przy instalacji w szafach zewnętrznych, o niekontrolowanych warunkach środowiskowych) jest nieadekwatne i wygórowane. Dodatkowo zamawiający nie wymaga np. pracy w rozszerzonym zakresie temperaturowym pracy, więc wymaganie dotyczące pasywnego chłodzenia nie ma odzwierciedlenia w pozostałych wymaganiach. Za zasadnością wykluczenia zastosowania chłodzenia przy użyciu wiatraków nie przemawia także argument dotyczący cichej pracy, gdyż urządzenia będą montowane w głównej szafie serwerowej razem z innymi centralnymi systemami IT/ICT, a nie w pomieszczeniach, gdzie znajdują się biurka pracowników itd. W pomieszczeniach serwerowni znajdują się zapewne inne urządzenia, które korzystają z wentylatorów. Wskazane wymaganie jest niezasadne, a do tego – istotnie ogranicza konkurencję preferując urządzenia Palo Alto. Należy mieć na uwadze, że wymaganie dotyczące chłodzenia jest związane z parametrami wydajnościowymi, gdyż im urządzenie ma większą wydajność, tym większe zapotrzebowanie na odprowadzanie ciepła, a w konsekwencji konieczność korzystania z chłodzenia z wykorzystaniem wentylatorów, a nie konstrukcji pasywnej. Czyli w sytuacji, gdy aby spełnić pozostałe wymagania zamawiającego, producenci konkurencyjni do Palo Alto zdecydowaliby się na zaoferowanie urządzeń przewymiarowanych, o zwiększonej wydajności (np. aby sprostać wymaganiom opisanym w zarzucie nr 9), to napotykają kolejne ograniczenie wynikające z przedmiotowego wymagania „fan-less design”. Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu pasywnego chłodzenia (budowa bez użycia wentylatorów) dla urządzeń Typ nr 3,4 i 5, tj. wymagań pkt 2.3 ppkt 9, pkt 2.4 ppkt 9, pkt 2.5 ppkt 9 OPZ. VIII. Zarzut nr 11 – obsługa formatu BSD. W pkt 1 ppkt 30 OPZ wymagana jest obsługa formatu BSD, który jest formatem przestarzałym i niepotrzebnym w ramach zamawianego systemu. Format BSD został wycofany z RFC wiele lat temu, na co wskazuje określenie „obsoleted”, czyli „wycofany”, „przestarzały” a zastąpiony przed standard RFC5424 (Protokół Syslog) opracowany w 2009 r. Do tego wymaganie to jest zbędne w ramach zamawianego systemu, gdzie dostarczany jest nowy system logowania, który ma współpracować z nowymi urządzeniami, a całość elementów systemów ma pochodzić od jednego producenta. Wymaganie to nie wynika zatem z obiektywnych potrzeb, a służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji i swobody Wykonawców w doborze dostępnych rozwiązań. Odwołujący wnosi o usunięcie przedmiotowego wymagania ewentualnie poprzez modyfikację wymogu na „obsługę formatu Syslog”. IX. Zarzuty nr 12-14 – wymagania dla urządzeń Typu nr 1. Wymagania określone w pkt 2.1 ppkt 19, 20 i 22 OPZ są wymaganiami, które nie znajdują obiektywnego uzasadnienia, a prowadzą do istotnego ograniczenia konkurencyjności, zaś w zestawieniu z innymi parametrami OPZ – powodują one wyeliminowanie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż Palo Alto). Zamawiający opisuje szczegółowo, jakiej kategoryzacji typów oczekuje oraz jaki podział oceny ryzyka stosuje, co wskazuje jednoznacznie na preferowane rozwiązanie, gdyż producenci mogą stosować różne kategorie, a pozwalają na uzyskanie tej samej funkcjonalności – zamawiający opisał wymagania nie w oparciu o swoje potrzeby, ale stosując opis właściwości urządzenia Palo Alto. W szczególności, w pkt 2.1 ppkt 19 wymagane jest posiadanie oddzielnych kategorii URL dla zagrożeń typu malware, phishing, C2C oraz dla ostatnio zarejestrowanych domen – podane przyszeregowanie typów zagrożeń jest charakterystyczne dla jednego producenta. Wyklucza to zaoferowanie rozwiązań tych producentów, którzy rozpoznają te same rodzaje zagrożeń, natomiast stosują inne przeszeregowanie (np. mają mniej lub więcej kategorii). Wymaganie to również dotyczy wyłącznie urządzeń Typu 1, a nie występuje dla pozostałych typów urządzeń bezpieczeństwa. Dodatkowo, opisany w ppkt 20 wymagany sposób określania ryzyka odpowiada modelowi kategorii ryzyka, który stosuje Palo Alto. Wymaganie to ogranicza konkurencję, nie dopuszczając rozwiązań realizujących inne sposoby kategoryzacji i/lub oceny ryzyka, w tym przykładowo podstawową, dwustopniową ocenę ryzyka (URL podejrzany lub bezpieczny). Ocena ryzyka typu „średni” nie daje żadnej dodatkowej funkcjonalności, gdyż bezpieczeństwo systemu wskazuje na traktowanie takiego ryzyka jako „wysokie”, w celu zwiększenia poziomu bezpieczeństwa systemu. Odwołujący wnosi zatem o wykreślenie z pkt 2.1 OPZ, ppkt 19, 20 i 22. X. Zarzut nr 15 – wymóg pojedynczego Systemu Zarządzania. Zgodnie z pkt 3 ppkt 2 OPZ, należy dostarczyć centralny, zunifikowany system zarządzania, logowania zdarzeń i raportowania pochodzący od tego samego producenta co dostarczone urządzenia NG Firewall. Jest to nieuzasadnione, gdyż zgodnie z ppkt 3, przewidywane jest podłączenie dostarczanego systemu do funkcjonującego systemu Panorama, więc siłą rzeczy całość działającego systemu nie będzie pojedynczym systemem. Jednocześnie tak postawione wymaganie znacząco ogranicza swobodę wykonawców w doborze dostępnych rozwiązań, wśród których cele zamówienia zrealizować można w taki sposób, że system zarządzania (NMS) oraz system logowania stanowić będą dwie osobne maszyny wirtualne, ale takie, które ściśle współpracują ze sobą za pomocą natywnych mechanizmów producenta rozwiązania. Zapewniając, że system pozostanie spójny i umożliwiający centralne zarządzanie. Odwołujący wnosi, aby system zarządzania (NMS) oraz system logowania mogły być zrealizowane jako dwie osobne maszyny wirtualne, które ściśle współpracują ze sobą za pomocą natywnych mechanizmów producenta rozwiązania. XI. Zarzut nr 16 – liczba zarządzanych urządzeń. W pkt 3 ppkt 3 OPZ wymaga się, aby System Centralnego Zarządzania umożliwiał zarządzanie co najmniej 1000 urządzeń NG Firewall sprzętowymi. W przedmiocie zamówienia przewidziano dostawę zdecydowanie mniejszej liczby urządzeń, bo 572 NG Firewall. Oznacza to, że wymaganie jest wygórowane w stosunku do aktualnego zapotrzebowania zamawiającego, i wpływa na niezasadne zróżnicowanie cen w zależności od oferty i modelu licencjonowania producenta. Realnym odzwierciedleniem zapotrzebowania wynikającego z tego zamówienia jest dostawa w ramach postępowania licencji na podłączenie 572 urządzeń NG Firewall oraz zapewnienie, że w przyszłości możliwe będzie rozbudowanie systemu do co najmniej 1000 urządzeń, w zależności od przyszłego zapotrzebowania. Odwołujący wnosi o zmianę pkt 3 ppkt 3 OPZ poprzez doprecyzowanie, że na dzień dostawy system ma umożliwiać podłączenie 572 urządzeń NG Firewall oraz posiadać możliwość rozbudowy do co najmniej 1000 podłączonych urządzeń w przyszłości. XII. Zarzut nr 17 – dotyczy modułu zbierania logów. Zamawiający wymaga jednego centralnego systemu zbierającego i korelującego logi. Jednocześnie w pkt 3 ppkt 4 OPZ stawia niejasne wymaganie: „W tym celu moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę.” Wymaganie to odnosi się do „modułów zbierania logów”, czyli więcej niż jednego, natomiast przewidziany jest jeden system do zbierania logów. Powoduje to niejasność, co do faktycznych potrzeb i wymagań zamawiającego oraz narzuca wykonawcy określony sposób realizacji architektury systemu, podczas gdy prawidłowo opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać wskazanie parametrów i funkcjonalności, a wykonawca powinien mieć swobodę decyzji, co do tego, jak zamierza je zrealizować na bazie dostępnych na rynku rozwiązań. Wobec powyższego, odwołujący wnosi o usunięcie wymagania „modułów do zbierania logów” i uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o jednoznaczne określenie pojemności systemu logowania i raportowania (dla całego systemu), w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaproponować, w oparciu o jednego z różnych producentów, optymalne rozwiązanie zapewniające żądaną funkcjonalność i pojemność systemu, bez względu na architekturę dobranego przez siebie rozwiązania (pojedynczy węzeł kolekcjonujący logi lub kilka rozproszonych modułów/węzłów itp.). XIII. Zarzut nr 18 – dynamiczne raporty. Zamawiający w pkt 3 ppkt 12 OPZ określił, że system musi umożliwiać tworzenie dynamicznych raportów w czasie rzeczywistym dopasowanych do wymagań zamawiającego z funkcjonalnością „drill-down”. Wymaganie zostało sformułowane w sposób niezasadnie ograniczający konkurencję (preferujący określone produkty) i uniemożliwiający zaoferowanie rozwiązań, które w inny sposób pozwalają na osiągnięcie tej samej funkcjonalności (realizują ten sam cel). Posłużenie się w ww. wymaganiu pojęciem „raport” odnosi się do statycznej formy ekstrakcji podzbioru danych w oparciu o pewne założenia (wybrane filtry, agregacja danych według konkretnych założeń itp.). Raport ma formę zamkniętą i jako taki nie umożliwia interakcji. Wymaganie w obecnej formie ogranicza konkurencję do rozwiązań, w których opisana funkcjonalność jest nazwana „raportem” natomiast uniemożliwia złożenie oferty rozwiązaniom, które realizują tę funkcję w inny sposób (przykładowo interaktywny interfejs/dashboard). Odwołujący wnosi o zmianę tego wymagania i opisania go w sposób funkcjonalny, tj.: „Zamawiający wymaga, aby system miał możliwość analizy danych z funkcjonalnością „drilldown” (pozyskiwania coraz większej ilości informacji o danym zdarzeniu).”. W przedmiocie zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert odwołujący wskazał, że obok wymagań obligatoryjnych opisu przedmiotu zamówienia, także kryteria oceny ofert zostały ustalone nie w sposób zmierzający do wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, ale w sposób preferujący rozwiązania jednego producenta. Kryteria opisane w rozdz. XII pkt 2-3 i 5 SWZ zostały dobrane w taki sposób, że spośród wiodących na rynku producentów rozwiązań objętych przedmiotem zamówienia, tylko rozwiązania Palo Alto mogą uzyskać dodatkową punktację. W kontekście wyżej opisanego zestawienia wymagań OPZ preferujących Palo Alto, powoduje to kolejny poziom, na którym zamawiający ustalił warunki zamówienia w sposób preferujący określone rozwiązanie i powodujący praktyczne wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu. Kryteria określone w rozdziale XII pkt 2 i 5 SWZ zostały tak zdefiniowane, że są typowymi właściwościami rozwiązania Palo Alto, pomimo możliwości zaoferowania przez innych producentów innego rodzaju funkcjonalności korzystnych dla zamawiającego to tylko te jedynie właściwe dla Palo Alto są punktowane. Analogicznie w przypadku kryterium z rozdziału XII pkt 3 SWZ, także ono preferuje w sposób nieuzasadniony rozwiązanie Palo Alto, przy czym w tym przypadku znajduje uzasadnienie argumentacja przedstawiona powyżej dotycząca właściwości każdego z urządzenia a nie systemu zarządzania. Wnosimy zatem aby to kryterium związane było z systemem centralnego zarządzania nie na poziomie API, GUI oraz CLI. To pozwoli osiągnąć rezultat oczekiwany przez zamawiającego a jednocześnie nie będzie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nawet, gdyby wykonawcy mogli – po zmianie eliminujących wymagań technicznych objętych pozostałymi zarzutami odwołania – złożyć ofertę opartą o rozwiązania innego producenta niż Palo Alto, to nie byliby w stanie uzyskać punktów dodatkowych w ramach ww. kryteriów, tj. aż w wysokości 45 pkt, które uzyska preferowane rozwiązanie Palo Alto. Różnica ta powoduje, że aby mieć realne szanse konkurowania o uzyskanie zamówienia, wykonawca musiałby zaoferować odpowiednią niższą cenę, co jest oderwane od rynkowej wartości tego typu rozwiązań. Oznacza to, że nawet jeśli kryteria te są tylko fakultatywne, to ich zestawienie w sposób, który jest możliwy do spełnienia przez preferowanego producenta, a nie pozwala na uzyskanie punktów konkurencyjnym producentom, prowadzi do faktycznego uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uzyskania zamówienia, pozostawiając jedynie pozory konkurencyjności. W związku z tym, iż odwołujący żąda wykreślenia dwóch podkryteriów i modyfikacji jednego z nich, koniecznym stała się także zmiana wagi im przypisanych. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający dokona modyfikacji OPZ zmieniając treść (pisownia oryginalna): „Wstęp”, „Opis stanu obecnego”, „Główne cele”, „Wymagania stawiane sieci SD-WAN”, „Zakres zamówienia”, Rozwiązanie równoważne…”,Opis Techniczny: Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall,ppkt.30, Pkt 1 ppkt 46 i 48 wymagania dotyczące zdalnego dostępu, Pkt 2. Wymagania precyzujące sprzęt i oprogramowanie ze względu na wydajność, rodzaj i ilość portów wej./wyj.:, Pkt 2.1. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA), ppkt. 5, ppkt.25, Pkt 2.2. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 2 – 32 sztuki (16 par HA) (urządzenia obsługujące Pośrednie Węzły Komunikacyjne (PWK)), ppkt.4, Pkt 2.3. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 3 – 3 sztuki. (urządzenia obsługujące Węzły VPN), ppkt.10, Pkt 2.4. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 4 – 533 sztuk (urządzenia obsługujące Końcowe Węzły Komunikacyjne (KWK)), ppkt.4, Pkt 2.5. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 5 – 33 sztuki (urządzenia zapasowe dla Końcowe Węzły Komunikacyjne (KWK)), ppkt.4, Pkt 3. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN, ppkt. 2, ppkt. 4, ppkt. 12, wnosząc o „umorzenie postępowania w ww. zakresie z uwagi na to, że stało się zbędne”, w pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 października 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne A. K. Plac Zamkowy 24a, 55-200 Oława (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 30 września 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1-6 oraz art. 16 pkt 1-3 p.z.p. z pkt III petitum odwołania, w przedmiocie żądań modyfikacji dokumentacji zawartych w ppkt: 1, 4, 11, 15, 17 i 18 zostało umorzone, ponieważ w dniu 8 października 2024 r. dokonano zmian SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom odwołania (tak pkt II stanowiska procesowego odwołującego z 09.10.2024 r.). W powyższym zakresie Izba zastosowała art. 568 pkt 2 p.z.p. uznając, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania, która wyczerpuje żądania odwołania. Odwołanie stało się w tej części bezprzedmiotowe, a wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia zbędne (utraciło rację bytu), bowiem cel wniesienia odwołania został zrealizowany. Zatem wynik procesu nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. W przeciwieństwie do pozostałych zarzutów, gdzie dokonano zmiany SWZ, jednakże nie w sposób określony w odwołaniu. Odwołujący w tym zakresie podtrzymał zarzuty wskazując, że modyfikacja dokumentacji nie powoduje utraty aktualności jego argumentacji faktycznej i prawnej. Co istotne, Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w tym przedmiocie, ponieważ zamawiający nie wykazał, aby wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego było zbędne. Niezależnie od tego, czy od nowej czynności zamawiającego wykonawcy będzie przysługiwało prawo do wniesienia odrębnego odwołania (co zazwyczaj powoduje wycofanie zarzutów dotyczących zmodyfikowanej SWZ), to stwierdzenie, że postępowanie odwoławcze staje się bezprzedmiotowe zależne jest od sposobu dokonania zmiany SWZ, a nie opiera się na samym fakcie dokonania takiej zmiany, co forsował zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W rozpoznawanym sporze modyfikacja dokumentacji postępowania nie spowodowała bezprzedmiotowości rozstrzygnięcia o podtrzymanych przez odwołującego zarzutach odwołania, pozostawiając je aktualnymi (oświadczenie odwołującego z pkt III stanowiska procesowego z 09.10.2024 r.), zamawiający także nie wykazał okoliczności przeciwnej, uznając, że zmiana SWZ niejako automatycznie powoduje zbędność postępowania odwoławczego, z czym nie sposób się zgodzić. Poważne wątpliwości budzi natomiast stanowisko przystępującego, który stwierdził, że doszło do braku substratu zaskarżenia. Umknęło bowiem uczestnikowi, że z chwilą dokonania zmiany SWZ zmienia się stan sprawy (art. 552 ust. 1 p.z.p.), a częściowo zmodyfikowane postanowienia dokumentacji postępowania powinny być rozpoznane w odniesieniu do stanu ustalonego w toku postępowania odwoławczego, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji. („Natomiast co do zarzutów odnoszących się do częściowo zmodyfikowanych postanowień - o ile pozostają aktualne, mimo zmiany ich brzmienia i nie zostały przez odwołującego cofnięte - to powinny one zostać rozpoznane w odniesieniu do stanu ustalonego w toku postępowania odwoławczego, a więc stanu po dokonaniu modyfikacji SIWZ, a nie stanu nieobowiązującego - z zastrzeżeniem, że przy rozpoznaniu takiego zarzutu nie dokonuje się oceny i rozstrzygnięcia w zakresie samej modyfikacji, ponieważ do tego służy odwołanie od tej czynności, ale jej znaczenia dla rozpatrywanego zarzutu, odnoszącego się do kwestionowanej w odwołaniu treści SIWZ.” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.10.2020 r. sygn. akt: XXIII Ga 1308/20). W przedmiocie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1-6 oraz art. 16 pkt 1-3 p.z.p. z pkt III ppkt 7, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający uwzględnił odwołanie w tej części, a przystępujący nie zdecydował się na wniesienie sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, co wyczerpuje przesłanki art. 522 ust. 4 p.z.p. Dodatkowo Izba wskazuje, że nie uwzględniła wniosku odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego dot. pkt III ppkt: 1, 4, 11, 15, 1 7 i 18 na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p., ponieważ niezależnie od oceny odwołującego, że doszło do „faktycznego uwzględnienia odwołania”, uwzględnienie środka zaskarżenia wymaga złożenia oświadczenia przez zamawiającego, a takiego w postępowaniu nie złożono. Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie aktualnej na dzień wyrokowania treści dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, uwzględniając odpowiedź na odwołanie, stanowisko procesowe przystępującego, dodatkowe stanowisko procesowe odwołującego, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Tym samym rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający stwierdził, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie zaskarżonej treści dokumentacji postępowania dotyczącej zarzutów z pkt III ppkt 2, 5, 6, 10, 12 i 13 w sposób prowadzący do uprzywilejowania producenta Palo Alto Networks, a tym samym eliminujący produkty innych wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do przygotowania postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym ukształtowane przez zamawiającego kryteria równoważności nie pozwalają na zaoferowanie urządzeń innych producentów. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego dotyczącego zarzutów wskazanych pkt III ppkt 3, 8, 9, 14 i 16 odwołania, dzieląc w tym zakresie argumentację przedstawioną przez zamawiającego. Częściowo uwzględniono także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. przez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, preferują rozwiązania jednego producenta, uniemożliwiając złożenie ofert opartych o rozwiązania konkurencyjnych producentów i powodują praktyczną niemożliwość złożenia oferty konkurencyjnej i uzyskania zamówienia, ze względu na przyjęte proporcje kryteriów preferujących producenta Palo Alto Networks – w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XII pkt 2, 3 i 5 SWZ. W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą przedmiotu umowy, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, które powinny być obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Zamawiający ma prawo tak ukształtować dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej, jeżeli zamawiający decyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, jakim jest przetarg nieograniczony, to musi na rynku istnieć co najmniej dwóch wykonawców/producentów, którzy spełnią wymagania SWZ i są zdolni do złożenia oferty w przetargu (co najmniej dwa różne produkty/urządzenia pochodzące od różnych dostawców spełniają wymagania SWZ). W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkurencyjnego byłoby fikcyjne i mielibyśmy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki. Zatem o ile uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą być obiektywną barierą, która nie pozwoli na złożenie ofert przez wszystkie podmioty działających na danym rynku, to takie sformułowanie przedmiotu zamówienia (w tym kryteriów równoważności), które ogranicza konkurencję do jednego dostawcy, będącego producentem rozwiązania wzorcowego (Palo Alto Networks), nie może zostać uznane za prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb przetargu nieograniczonego. Ten bowiem wybór potwierdza założenie, że w postępowaniu nie mamy ustanowionego monopolu jednego produktu od konkretnego producenta, a postępowanie prowadzone jest w rzeczywistym trybie konkurencyjnym. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wykazać chociażby jednego podmiotu, oprócz producenta Palo Alto Networks, tj. urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ wymagania, w tym zastosowane przez zamawiającego kryteria równoważności (zarzut z pkt III ppkt 2 petitum odwołania), to wprost wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta jest jedną z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów, jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze, gdzie uprzywilejowano produkty Palo Alto Networks i określono kryteria równoważności niepozwalające na złożenie ofert przez innych dostawców. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia – pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść, zostaje przerzucony na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle okoliczności, że możliwość utrudnienia konkurencji często opiera się na okolicznościach negatywnych (brak możliwości złożenia oferty przez inne podmioty/brak możliwości zaoferowania innych produktów niż uprzywilejowane). Prawdopodobieństwo naruszenia prawa stało się rzeczywiste, kiedy zamawiający nie był w stanie wskazać ani jednego rozwiązania, oprócz producenta Palo Alto Networks, które można byłoby zaoferować w przetargu. Zamawiający powołał się na producentów Cisco i Fortinet (bez wskazania na konkretne urządzenia przez nich dostarczane), ale za takim gołosłownym stwierdzeniem nie stały żadne środki dowodowe, zaś odwołujący – posiadający status partnerski ww. producentów, co zdaniem Izby potwierdza jego wiedzę i dostęp do informacji pozwalających na zweryfikowanie spełnienia przez rozwiązania każdego z nich zakwestionowanych wymagań OPZ – zaprzeczył jakoby Cisco i Fortinet posiadali w swojej ofercie urządzenia, które łącznie mogłyby spełnić wymagania SWZ dla poszczególnych typów urządzeń kupowanych w postępowaniu. Zatem żaden z tych producentów nie oferuje urządzeń, które spełniają wymagania SWZ, a zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Dodatkowo odwołujący przedłożył oświadczenia producenta Juniper Networks Poland Sp. z o.o. w Warszawie i Exclusive Networks Poland S.A. w Krakowie, że pośród rozwiązań przez nich oferowanych nie występują modele urządzeń jednocześnie spełniające wszystkie wymagania OPZ. Wobec zaniechania jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej przez zamawiającego i treści oświadczeń przedstawionych przez odwołującego, które Izba uznała za wiarygodne, należało uznać, że nie wykazano żadnych urządzeń, oprócz produktów Palo Alto Networks, które spełniają zaskarżone wymagania SWZ, w tym nie wskazano, ani nie wykazano produktów, które spełniają kryteria równoważności określone w modyfikacji SWZ z dnia 8 października 2024 r. W związku z tym, że zamawiający nie wykazał już pierwszego elementu ukształtowania dokumentacji postępowania w sposób zapewniający możliwość przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego – możliwości złożenia oferty w przetargu na jakiegokolwiek inne urządzenia niż oferowane przez Palo Alto Networks, to tym samym wszelkie dalej idące zarzuty, tj. dotyczące poszczególnych cech technicznych/parametrów kupowanych produktów stały się niejako a priori uzasadnione, ponieważ w przypadku każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie brak sprostania przez zamawiającego ciężarowi wykazania, ze opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie oferty nie tylko na rozwiązania producenta Palo Alto Networks. Bezprzedmiotowym jest szczegółowe opisywanie poszczególnych zarzutów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy i tak konieczne jest usunięcie spornej treści SWZ oraz zastąpienie jej przez zamawiającego brzmieniem, które nie będzie ograniczało konkurencji do produktów jednego producenta, a tym samym spełniało wymogi ustawy p.z.p. Wymagania utrudniające uczciwą konkurencję, o których mowa powyżej, powodujące uprzywilejowanie produktów Palo Alto Networks, zawarto w zarzucie z pkt III ppkt 2, 5, 6, 10, 12 i 13. Natomiast argumentacja zamawiającego, że wymogi te zostały postawione w odpowiedzi na jego określone uzasadnione potrzeby nie spowoduje, że ofertę w przetargu będzie w stanie złożyć jakikolwiek inny podmiot niż ofertujący urządzenia Palo Alto Networks, a przynajmniej nic takiego nie udowodniono. Stanowisko instytucji zamawiającej zdaje się bardziej wpisywać w próbę uzasadnienia trybu niekonkurencyjnego, a nie faktycznego wykazania, że zaskarżone wymagania SWZ nie dyskryminują innych produktów, a ustanowione kryteria równoważności nie mają charakteru pozornego, zatem nie mogło spowodować oddalenia odwołania w tym zakresie. Należy także zwrócić uwagę, że niezależnie, iż na właściwym rynku dany, pojedynczy wymóg mógłby zostać spełniony przez jakieś urządzenie, nie oznacza to, że będzie ono możliwe do zaoferowania w postępowaniu, bowiem oferta, aby nie zostać odrzucona, powinna łącznie spełniać wszystkie wymogi SWZ, a nie pojedyncze parametry. Warto także dodać, że zamawiający kilkukrotnie podnosił, że zaskarżony wymóg powoduje jedynie zwiększenie ceny oferty, a nie dyskryminuje inne urządzenia niż oferowane przez Palo Alto Networks. Problemem z weryfikacją i ewentualnym podzieleniem tego stanowiska był jego bardzo ogólny, a zarazem gołosłowny charakter. Aby skutecznie powołać się na fakt, że dana cecha techniczna jest obiektywnie możliwa do spełnienia przez innego producenta, tylko powoduje wzrost ceny oferty, to po pierwsze zamawiający musiałby wskazać producenta, który spełniłby sporne wymaganie SWZ, po drugie określić konkretne urządzenie, które ten producent miałby zaoferować i zmodyfikować w celu podołania wymaganiom zamawiającego, a po trzecie podać koszt takiej modyfikacji (chociażby w ogólnym przybliżeniu, żeby zweryfikować czy jakakolwiek konkurencja byłaby faktycznie realna, a cena modyfikacji nie byłaby zaporowa, tylko na pozór rozszerzająca konkurencję, przy takiej wysokości, że dalej byłby faktyczny monopol Palo Alto Networks). W odpowiedzi na odwołanie ograniczono się do subiektywnego stwierdzenia zamawiającego, że określone cechy techniczne nie są dyskryminujące, a jedynie zmierzają do optymalizacji ceny oferty, pozostawiając to jako nieweryfikowalną hipotezę, bez żadnych skonkretyzowanych, uchwytnych podstaw. Zastosowana forma przedstawienia stanowiska powoduje, że nie poddaje się ono żadnej weryfikacji, a tym bardziej nie było możliwe jego podzielenie. W szczególności, że jak już wcześniej wspomniano, zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych urządzeń, żadnych producentów, którzy mogliby przystąpić do przetargu, więc jego hipotezy dotyczące ceny urządzeń nie mogły zostać uznane za wiarygodne. Oprócz powyższego, jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że w zakresie zmiany pkt 2.1 ppkt 25 OPZ poprzez dopuszczenie, aby usługa sandbox realizowana była w formie maszyny wirtualnej lub w formie minimum dwóch centralnych urządzeń, w różnych lokalizacjach, typu sandbox na poziomie Komendy Głównej PSP na potrzeby całej sieci zamawiającego (pkt III ppkt 5), skład orzekający uwzględnił stanowisko wyrażone przez zamawiającego na rozprawie, gdzie przyznano, że taka treść SWZ będzie spełniała jego wymagania, więc taką zmianę nakazano w sentencji. Co do pkt III ppkt 12, Izba uwzględniła zmianę żądania przez odwołującego zawartą w jego piśmie procesowym z dnia 9 października 2024 r., zaś co do pkt III ppkt 13 nakazano usunięcie wymagania, zgodnie z żądaniem, usuwając określony sposób określania ryzyka przypisanego URL obecnie preferujący model stosowany przez producenta Palo Alto Networks, przy pozostawieniu wymagania posiadania przez wykonawcę sposobu określania ryzyka (dopuszczając inne sposoby kategoryzacji ryzyka, co wynika z zarzutu). Izba nie uwzględniła zarzutu z pkt III ppkt 3 odwołania, ponieważ oparto go na wadliwym założeniu, że pkt 1 ppkt 46 OPZ jest oderwany od obiektywnych potrzeb zamawiającego, a maksymalne wspierane liczby użytkowników wielokrotnie przewyższają jego realne zapotrzebowanie (zdaniem odwołującego liczba użytkowników nie przekroczy nawet 10.000), co się nie potwierdziło. Zarzut i żądanie modyfikacji SWZ, poprzez określenie liczby użytkowników pomiędzy 2.000 a 5.000, nie znalazł uzasadnienia w świetle argumentacji zamawiającego, że kwestionowane wymaganie zostało określone na podstawie obiektywnych potrzeb wynikających z bieżących i przyszłych wymagań operacyjnych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej, jak również planowanego rozwoju infrastruktury w jednostkach Ochotniczej Straży Pożarnej. Obecna liczba użytkowników systemów informatycznych, którzy mogą wymagać dostępu zdalnego, wynosi około 13.000, a w związku z planowanym rozszerzeniem infrastruktury o jednostki OSP, liczba użytkowników dostępu VPN może być znacząco wyższa. Nieprawidłowo założono w odwołaniu, że skoro zamawiający dysponuje aktualnie licencjami GlobalProtect w ilości 2.000 użytkowników dostępu zdalnego, stanowi to punkt odniesienia dla oznaczenia potrzeb zamawiającego, co się nie potwierdziło. Dodatkowo odwołujący nie wykazał, aby był to parametr graniczny, uniemożliwiający mu złożenie oferty w postępowaniu. Tożsamo Izba stwierdziła w zakresie zarzutu z pkt III ppkt 9 odwołania, dotyczącego liczby sąsiedztw IKE (IPSec). Odwołujący podnosił, że wymagana liczba sąsiedztw jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do przedmiotu zamówienia (poniżej 600 różnych lokalizacji, a nie powyżej 2.000, jak wskazywałby oczekiwany parametr), co czyni wymóg nieadekwatnym i wygórowanym, żądając określenia wymagań dla parametru liczby sąsiedztw IKE dla urządzeń typ 4 i 5 w sposób realnie odzwierciedlający potrzeby zamawiającego opisane w warunkach zamówienia, tj. zmiana parametru dla każdego z tych typów (4 i 5) urządzeń do wartości 1.000 sąsiedztw IKE (IPSec). Takie stanowisko nie mogło doprowadzić do zmiany SWZ, ponieważ zaskarżony wymóg jest podyktowany planem rozbudowy infrastruktury SD-WAN o kolejne urządzenia do zapewnienia redundancji, które mogą pracować w trybie active-active oraz wybrane jednostki OSP (których jest obecnie ok. 17.000 na terenie kraju, w tym ok. 5.500 w KSRG). Zatem spełnienie oczekiwania odwołującego dotyczącego zmniejszenia ilości do 1.000 nie zapewniłoby obsługi infrastruktury po rozbudowie, a żądana ilość 1.000 nie byłaby adekwatna do ilości lokalizacji. Innymi słowy, nie było podstaw do stwierdzenia, że w OPZ postawiono nieadekwatny i wygórowany wymóg, skoro sporne wymaganie posiada uzasadnione podstawy. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, żeby był to parametr graniczny, uniemożliwiający mu złożenie oferty w przetargu, przyznając, że są modele innych producentów niż Palo Alto Networks spełniające ww. wymaganie. Podobnie skład orzekający stwierdził w zakresie pkt 3 ppkt 3 OPZ (pkt III ppkt 16 odwołania), w którym wymaga się, aby system umożliwiał zarządzanie co najmniej 1.000 urządzeń NG Firewall, co zdaniem odwołującego jest wymaganiem nadmiernym i niezasadnie ograniczającym konkurencję, ponieważ przewidziano dostawę 572 urządzeń. Odwołujący wniósł o zmianę SWZ poprzez doprecyzowanie, że na dzień dostawy system ma umożliwiać podłączenie 572 urządzeń NG Firewall oraz posiadać możliwość rozbudowy do co najmniej 1.000 podłączonych urządzeń w przyszłości. Uzasadnioną potrzebą zamawiającego, w związku z już wyżej zaznaczoną, planowaną rozbudową infrastruktury o jednostki PSP i OSP, jest zakup systemu, który będzie umożliwiał podłączenie wskazanej w OPZ liczby urządzeń. W przyszłości skala rozbudowy może znacznie przewyższać 1.000 urządzeń, czyniąc żądanie odwołującego niezasadnym. Jak również, już teraz kupowane urządzenia muszą spełniać parametry w zakresie wydajnościowej i ilościowej możliwości podłączenia tych urządzeń, bez ponoszenia dodatkowych nakładów finansowych, czyniąc to obiektywnie uzasadnioną potrzebą zakupową zamawiającego. W szczególności także, iż odwołujący w tym zakresie nie zdecydował się na wykazanie, że jest to wymóg graniczny, uniemożliwiający mu przystąpienie do przetargu. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 8 odwołania dot. pkt 2.2 OPZ, gdzie żądano zmiany lit. b poprzez usunięcie wymagania posiadania przez urządzenia typu 2 portów Ethernet RJ45 wspierających 5G/2.5 G, skład orzekający podzielił argumentację zamawiającego, że użycie znaku „/” w tym wypadku oznacza alternatywę. Odwołujący oparł zarzut na wadliwym sposobie wykładni SWZ, który powodowałby konieczność zaoferowania urządzeń o standardzie niszowym. Takie rozumienie byłoby nie do zaakceptowania na kanwie pozostałych wymagań zamawiającego i celu, jaki zamówienie ma spełniać. Mając zatem na uwadze całokształt SWZ nie ma podstaw, aby podzielić stanowisko odwołującego i usiłować wykładać znak „/” inaczej niż alternatywę, co czyni zarzut nieuzasadnionym. Zarzutu z pkt III ppkt 14 odwołania, tj. dotyczący wniosku o usunięcie wymagania pkt 2.1. ppkt 22 OPZ dot. obsługi plików typu PKG dla MacOS, został oddalony, ponieważ w odwołaniu nie zawarto jakiegokolwiek uzasadnienia dla postawionego żądania. Na str. 23 odwołania (pkt XVIII zarzuty nr 12-14) nie wskazano żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających nakazanie zamawiającemu wnioskowanej przez odwołującego modyfikacji SWZ. W przedmiocie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 13 Pzp – przez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, preferują rozwiązania jednego producenta, uniemożliwiając złożenie ofert opartych o rozwiązania konkurencyjnych producentów i powodują praktyczną niemożliwość złożenia oferty konkurencyjnej i uzyskania zamówienia, ze względu na przyjęte proporcje kryteriów preferujących jednego producenta a kryteriów pozostałych – w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XII pkt 2, 3 i 5 SWZ, Izba wskazuje co następuje. W odpowiedzi zamawiającego na odwołanie dotyczącej tego zarzutu (vide str. 17-19 odpowiedzi na odwołanie z 07.10.24 r.) zamawiający nie przedstawił żadnego stanowiska, które pozwalałoby przyjąć, ze nie zgadza się z argumentami podniesionymi przez odwołującego w zakresie zaskarżenia kryterium określonego w rozdziale XIII pkt 3, tj. KPkk Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie API, GUI oraz CLI, gdzie odwołujący żądał zmiany SWZ poprzez modyfikację tego kryterium na „KPkk - Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie systemu centralnego zarządzania – 30%”, zatem zarzut został przez Izbę uwzględniony, zgodnie z żądaniem odwołania. Odpowiadając na odwołanie pominięto konieczność przedstawienia okoliczności uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego zaskarżonego kryterium, dotyczącego rozwiązania producenta Palo Alto Networks. Nie wskazano okoliczności, które pozwoliłyby na zweryfikowanie i podzielenie stanowiska dlaczego obecnie premiowany ww. wymóg jest uzasadniony – przykładowo tak, jak zamawiający wskazał dla pozostałych kryteriów z punktów 2 i 5. Zatem zarzut dotyczący kryterium z punktu 3 nie mógł zostać oddalony i zamawiającemu została nakazana zmiana SWZ zgodnie z żądaniem, co powoduje dalsze konsekwencje dotyczące punktacji za całość kryteriów oceny ofert. Przy tym skład orzekający nakazał także, aby instytucja zamawiająca uszczegółowiła kiedy kryterium zostanie spełnione, ponieważ w SWZ jednolicie, w zakresie każdego kryterium, wskazano sposób obliczenia punktów. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dotyczące zasadności kryterium z punktu 2 (KPml - Blokowanie zagrożeń z wykorzystaniem algorytmów uczenia maszynowego, aktualizowanych dynamicznie przez producenta) i kryterium z punktu 5 (KPas - Możliwość sprawdzania wpływu nowo pobranych aktualizacji sygnatur wykrywających aplikacje (przed ich zatwierdzeniem na urządzeniu) na istniejące polityki bezpieczeństwa)), które – w zakresie uzasadnienia pozostawienia tych kryteriów – Izba podzieliła. Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że wprowadzenie do kryteriów oceny ofert zaproponowanego w odwołaniu kryterium obecności producenta oferowanego rozwiązania w najnowszym rynkowym raporcie „Gartner Magie Quadrant for SD-WAN" w części (tzw. ćwiartce) „Leaders” – 20%, nie znajduje uzasadnionych podstaw. Jednakże w odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie przedstawił właściwego stanowiska w zakresie uzasadnienia zastosowanej punktacji dla kryteriów z punktów 2 i 5, tj. podstaw do przyznania dla tych kryteriów po 15 punktów. W przedmiocie punktacji wskazano jedynie, że stanowisko zamawiającego „uzasadnia dodatkową punktację takiej funkcjonalności w ramach oceny ofert”, co jest dalece niewystarczające, kiedy zarzucono zamawiającemu, że premiowanie tych rozwiązań – producenta Palo Alto Networks (tak dokumenty postępowania na dostawę i wdrożenie firewall, nr sprawy BF-IV.2370.8.2023), w ramach wysokości zastosowanej punktacji prowadzi do faktycznego uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uzyskania zamówienia, pozostawiając jedynie pozory konkurencyjności. Odwołujący podnosił, że aby mieć realne szanse konkurowania o uzyskanie zamówienia, wykonawca musiałby zaoferować odpowiednio niższą cenę, oderwaną od rynkowej ceny urządzeń. Zarzut opiera się nie tylko na samym fakcie ustanowieniu danego kryterium, ale także na sposobie przyznania punktacji, która powoduje „praktyczną niemożliwość złożenia oferty konkurencyjnej i uzyskania zamówienia, ze względu na przyjęte proporcje kryteriów preferujących jednego producenta a kryteriów pozostałych”. Niniejsze spowodowało, że nie było uzasadnionych podstaw do pozostawienia punktacji przyznawanej za kryteria 2 i 5 w wysokości po 15 punktów za każde. Zamawiający nie podjął się należytego wykazania zasadności przyznanej punktacji lub wykazania, że określona waga kryteriów nie powoduje pozornej konkurencji, w której przetarg wygrywa producent Palo Alto Networks. W konsekwencji powyższego, wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego kryterium z punktu 3, co w związku z żądaniem odwołania przyznania nowemu kryterium 30 punktów musiało spowodować zmiany w obecnej punktacji, a także z powodu braku właściwego uzasadnienia przez zamawiająco zaskarżonej punktacji dla kryteriów 2 i 5, Izba orzekła jak w sentencji, wprowadzając nowe kryterium, zgodne z wnioskiem odwołania i zmniejszając punktację dla kryteriów 2 i 5 – dla każdego z 15 punktów do 7,5 punktów. Ponadto, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego dokumenty dotyczące postępowania BF-IV.2370.8.2023, gdzie wszystkie oferty złożono w oparciu o produkty producenta Palo Alto Networks, porównanie wymagań OPZ i dokumentacji Palo Alto Networks oraz zestawienie własne dotyczące wybranych wymagań i ich braku spełnienia przez rozwiązania różnych producentów, które byłyby przydatne dla rozstrzygnięcia, gdyby zamawiający nie uległ już na pierwszy etapie, gdzie nie wykazano, że w zaskarżonej dokumentacji postępowania nie ustanowiono monopolu produktów producenta Palo Alto Networks. Podobnie Izba stwierdziła w zakresie dokumentów złożonych przez strony, dotyczących usługi sandbox (pkt 2.1 ppkt 25 OPZ). Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławc…

…Sygn. akt: KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r przez: A. wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 B. wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D C. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, ul. Samorządowa 1 uczestnik po stronie odwołującego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1215/24 uczestnicy po stronie zamawiającego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1174/24 - wykonawca Grupa E Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Piwna 32 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24, KIO 1215/24 - wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24 orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1174/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 przez uznanie, że oferowane przez Innergo Systems Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania), 2A. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu i: 2A.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2A.2 zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu wykonawcy na rzecz wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. 1B. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1202/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 2B. kosztami postępowania obciąża odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przystępujących: Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2B.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2B.2 zasądza od przystępujących Grupy E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę po 3 750 zł 00 gr (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od każdego z przystępujących tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, znosi pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania. 1C. oddala odwołanie sygn. akt KIO 1215/24, 2C. kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2C.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 3 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2024/ S 200004347. Sygn. akt KIO 1174/24 W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 kwietnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.ponowienia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. Oferta odwołującego jest ofertą, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty odwołującego spowodowało brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, a tym samym naraziło go na poniesienie szkody. W przypadku uznania oferty odwołującego za zgodną z warunkami zamówienia, zostałaby ona oceniona najwyżej i mogłaby zostać wybrana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Wykonawca uważa, że zaoferował w postępowaniu rozwiązanie zgodne z SW Z, które zostało przez zamawiającego nieprawidłowo ocenione jako niespełniające wymagań w zakresie następujących podstaw faktycznych: 1.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze High availability (zwanej dalej: HA) oraz niespełnienie przez oferowane Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem wymagania pracy w trybie HA z uwagi na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów; 2.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania); 3.zaoferowanie niewystarczającej ilości sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W ocenie odwołującego, podstawy odrzucenia jego oferty wskazują na niezrozumienie po stronie zamawiającego zaoferowanego rozwiązania, jak również stanowią uzupełnienie wymagań SW Z o nowe oczekiwania zamawiającego, które nie zostały przez niego wyrażone w warunkach zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań pracy w trybie HA dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania ze względu na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów. 1.W warunkach zamówienia zawarto następujące wymagania pracy w trybie HA: a)dla kontrolera WLAN: •Załącznik 1g do SWZ: „W ramach postępowania należy dostarczyć 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 13: „Możliwość pracy kontrolera w trybie wysokiej dostępności active/standby będących w tej samej domenie rozgłoszeniowej (ta sam sieć L2). Synchronizacja konfiguracji pomiędzy kontrolerami pracującymi w trybie wysokiej dostępności. Zamawiający musi dostarczyć zestaw urządzeń (minimum 2 kontrolery W LAN bądź zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualnej) do pracy w trybie wysokiej dostępności.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 1: „Pojedynczy kontroler musi być dostarczony w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” b)dla Oprogramowania do zarządzania: •Załącznik 1e do SW Z: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” •Załącznik 1e do SWZ: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA.” Rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego w jego ocenie spełnia każde z powyższych wymagań. Odwołujący zaoferował zarówno kontrolery W LAN, jak i oprogramowanie do zarządzania w formie maszyn wirtualnych, co jest bezsporne. Podobnie, nie budzi wątpliwości, że takie rozwiązania zostały wprost dopuszczone w SW Z przez zamawiającego jako spełniające jego potrzeby. Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności. W przypadku kontrolerów W LAN wskazano, że ma być to min. zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualne. Odwołujący zaoferował dwa serwery, odpowiednio dobrane i wyposażone pod kątem wydajności, liczby portów, licencji systemu operacyjnego, zasobów wirtualizacyjnych, w taki sposób, aby serwery te służyły dla instalacji maszyn wirtualnych zarówno kontrolera WLAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania. Rozwiązanie zachowuje przy tym wszystkie niezależne wymagania określone dla obu tych elementów rozwiązania, tj. zapewnione są niezbędne komponenty sprzętowe zapewniające prawidłową pracę, jak i zapewnione są redundancja i synchronizacja między instancjami, które zapewniają pracę w trybie HA – niezależnie dla kontrolera W LAN oraz Oprogramowania. W każdym przypadku, jeśli awaria dotknie jednej z instancji, druga przejmuje jej rolę pozwalając na nieprzerwaną pracę i brak upośledzenia funkcji, czy to kontrolera W LAN czy też Oprogramowania do centralnego zarządzania. Różne instancje tych samych komponentów zawarte są bowiem na różnych serwerach fizycznych (w każdym przypadku są to dwie instancje na zestawie redundantnych serwerów). Nie sposób zdaniem odwołującego zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że takie rozwiązanie nie wypełnia definicji pracy w trybie HA. W przytoczonych przez zamawiającego linkach do materiałów zewnętrznych, ale przede wszystkim w dokumentach zamówienia brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze. W takim przypadku, nie można mówić o braku zapewnienia trybu HA dla któregokolwiek z tych komponentów. Zapewniona jest tym samym ciągłość pracy urządzeń przełączających ruch, bez konieczności dostarczania serwerów dedykowanych odrębnie dla kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do zarządzania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający podnosił, że konieczne było w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, dostarczenie w ramach przedmiotu zamówienia: „a) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Kontrolerów WLAN; b) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” Powyższe wymagania – w szczególności obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone przez niego w dokumentach zamówienia. Nie sposób wywieźć ich także z powszechnie przyjętego rozumienia pojęcia „pracy w trybie wysokiej dostępności”, z której wynikają jedynie wymagania w zakresie redundancji oraz synchronizacji danych, a te zostały spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że wykonawca sporządza ofertę zgodną z tymi wymaganiami zamawiającego, które zostały przez niego prawidłowo wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być ona oceniana względem tych potrzeb, które Zamawiający zaniechał jednoznacznie opisać, tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 182/23. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ. W szczególności niezrozumiałe jest pojawiające się dwukrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty oczekiwanie zamawiającego, że dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA wymagane było dostarczenie „4 serwerów fizycznych po dwa na każdą sztukę oprogramowania”. Zamawiający wywodzi to wymaganie z tego, że w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki oprogramowania”, a następnie wymaga zapewnienia trybu HA dla każdej „pojedynczej sztuki”. Taka interpretacja zamawiającego jest niezrozumiała i niespójna z pozostałą treścią SW Z, a nawet – z argumentacją zamawiającego w ramach samego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. W analogicznej bowiem sytuacji – gdy w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki” Kontrolerów W LAN, dla samego zamawiającego było jasne, że wymagane są również tylko 2 sztuki serwerów, gdyż wskazana liczba wynika właśnie z konieczności zapewnienia redundancji w ramach pracy w trybie HA. Podobnie – wskazana w Formularzu asortymentowym ilość „2 sztuk” Oprogramowania do centralnego zarządzania sama już wynika z wymagania zapewnienia pracy w trybie HA (tj. redundancji pracy oprogramowania w zakresie dwóch zsynchronizowanych instancji), a zatem wiąże się z koniecznością zapewnienia dwóch serwerów dla instalacji dwóch instancji Oprogramowania. Nie zrozumiałe jest dublowanie przez zamawiającego tej redundancji przez oczekiwanie 4 serwerów, tj. poczwórnej redundancji Oprogramowania. W analogicznym przypadku dla Kontrolerów W LAN sam zamawiający wskazał na wymaganie 2 serwerów a nie 4 serwerów (mimo liczby 2 sztuk w Formularzu oferty). Dla odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki sposób zamawiający doszedł do liczby 4 serwerów i jak zamierzał w związku z tym (jeśli w celu innym niż wymogi pracy w trybie HA) wykorzystać „2 sztuki Oprogramowania”, tak żeby wymagać zapewnienia dodatkowo pracy w trybie HA dla każdej z nich. Wskazane twierdzenia co do liczby sztuk wymaganych serwerów nie znajdują żadnego oparcia w treści warunków zamówienia. Stanowią zatem nie tylko wymagania nowe, ale też całkowicie nadmiarowe, gdyż dla spełnienia wymagania „pracy Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA” wystarczające jest zapewnienie 2 serwerów dla instalacji maszyn wirtualnych. Nie sposób nie zastanawiać się, czy w przypadku gdyby dostarczane było rozwiązanie w postaci fizycznego urządzenia, zamawiający także wymagałby dostarczenia nie dwóch, ale czterech sztuk takiego urządzenia, po to aby zapewnić wysoką dostępność rozwiązania dla „2 sztuk” Oprogramowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, że: „Taki sposób skonstruowania oferty, który wykonawca sam określił mianem „optymalizacji”, nie zapewnia wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla ww. elementów zamówienia, bowiem nie będą one funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego w sposób samodzielny, minimalizując skutki potencjalnych awarii oraz umożliwiając zachowanie najwyższego poziomu dostępności zamawianej infrastruktury IT.” Takiego twierdzenia nie sposób traktować jako podstawy faktycznej dla odrzucenia oferty. Jest to tylko opinia zamawiającego, która nie znajduje oparcia ani w faktach dotyczących zaoferowanego rozwiązania ani w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo, dlaczego zamawiający ocenia, że elementy zamówienia nie będą funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego „w sposób samodzielny” (jakkolwiek takie wymaganie nie zostało zapisane w SW Z), skoro każde z nich to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich. Jak wskazywano wyżej – skutki potencjalnych awarii są minimalizowane w sposób przewidziany dla trybu pracy HA, tj. jakakolwiek awaria jednego z elementów (spowodowana czy to w warstwie oprogramowania czy też sprzętowej) będzie powodować przejęcie pracy w trybie ciągłym przez drugą instancję tego elementu zainstalowaną na drugim z serwerów, bez uszczerbku dla funkcjonowania tego elementu i kontynuacji jego pracy. W związku z powyższym, tryb wysokiej dostępności został zachowany dla obu elementów (Kontrolerów W LAN i Oprogramowania) niezależnie i nie stoi temu na przeszkodzie wykorzystywanie wspólnego zestawu serwerów. Nie stanowi warunku pracy w trybie HA rozdzielność serwerów dla różnych niezależnych od siebie elementów, skoro każdy z nich ma zapewnioną redundancję i synchronizację między instancjami podstawą i zapasową i może przełączać się między instancjami niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogu pracy w trybie HA niezależnie dla Kontrolerów W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. W zaoferowanym przez odwołującego rozwiązaniu nie występuje pojedynczy punkt awarii (tj. awaria jednego z elementów nie uniemożliwi funkcjonowania rozwiązania), bowiem każdy z elementów podlega duplikacji na drugim serwerze, nie zaś w ramach tego samego serwera. W przypadku każdego z elementów występuje zatem drugi „byt” (druga instancja), która przejmuje pracę i zachowuje jej ciągłość w przypadku awarii elementu w którejkolwiek warstwie (software lub hardware). Druga podstawa odrzucenia również dotyczy nie spełnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN w trybie HA, ale tym razem ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcjonalność kontrolera W LAN realizowana jest przez dwa składniki oprogramowania. W złożonych wyjaśnieniach w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazywał, że jest to rozwiązanie, w którym oba elementy tworzą spójne rozwiązanie przeznaczone w ten sposób do łącznej pracy przez producenta HPE. Jak wynika z treści samego uzasadnienia odrzucenia oferty, również producent potwierdził, że tak dobrana architektura spełnia wymagania określone przez zamawiającego dla Kontrolera WLAN. Twierdzenia zamawiającego, że takie rozwiązanie „zwiększa ryzyko wystąpienia awarii i niedostępności zamawianego Sprzętu” czy też nie spełnia wymagania pracy w trybie HA jest niezgodne z prawdą. Każde z dwóch wskazanych elementów oprogramowania zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej i pracuje w trybie HA, tzn. każde z nich posiada drugą instancję na drugim z serwerów i pracuje niezależnie. To znaczy, że w przypadku awarii np. elementu Mobility Controller, funkcjonalność kontrolera W LAN nie zostanie zaburzona, bowiem objęty awarią element przełączy się na instancję zapasową na drugim serwerze z zachowaniem ciągłości jego pracy, a drugi z elementów – pracować będzie niezależnie prawidłowo. Twierdzenia zamawiającego są zatem niesłuszne, bowiem pojedynczy Kontroler W LAN składa się z dwóch elementów oprogramowania, z których każdy zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej (z których obie zainstalowane są na pojedynczym serwerze). Ponieważ jest to Kontroler W LAN dostarczany w formie maszyny wirtualnej a nie urządzenia fizycznego, fakt że na pojedynczy Kontroler składają się dwa elementy oprogramowania (dwie maszyny wirtualne) nie narusza wymagania SW Z dotyczącego pojedynczego urządzenia fizycznego. Zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych komponentów, ale w kontekście innego wymagania OPZ, i na podstawie udzielonych wyjaśnień samodzielnie i nieprawidłowo przyjął, że oba elementy oprogramowania znajdują się na jednej maszynie wirtualnej. Odpowiedź wykonawcy na wezwanie nie zawierała tej informacji, gdyż skupiała się na wykazaniu kwestii, której wezwanie dotyczyło, tj. że oba komponenty łącznie spełniają funkcjonalność Kontrolera W LAN (nie tylko jeden z nich) i że Kontroler W LAN oferowany jest w formie maszyny wirtualnej, a nie urządzenia fizycznego, dla którego określono wymaganie „pojedynczego urządzenia” (wymaganie to zostało zachowane przez instalację obu elementów oprogramowania na pojedynczym serwerze). Niezasadne jest według odwołującego również twierdzenie, że „Takie rozwiązanie niesie za sobą również ryzyko nieprzewidzianego oddziaływania na siebie dwóch rodzajów oprogramowań zainstalowanych w obrębie jednej maszyny wirtualnej.” Niezależnie od tego, że zamawiający samodzielnie przyjął, że instalacja obu elementów oprogramowania następuje w ramach jednej maszyny wirtualnej, to zamawiający całkowicie pomija złożone wyjaśnienia, które wskazują że współpraca obu elementów oprogramowania stanowi architekturą rozwiązania zaprojektowaną tak przez jego producenta. Wskazane komponenty są przeznaczone do łącznej pracy w celu realizacji funkcji kontrolera W LAN, a zatem nie zachodzi ryzyko „nieprzewidzianego oddziaływania” tych elementów. Nie są to bowiem dowolnie i przypadkowo dobrane przez wykonawcę różne oprogramowania, ale elementy zaprojektowane do pracy jako spójne rozwiązanie. Ich wzajemne oddziaływanie nie jest kwestią nierozpoznaną przez producenta, zatem wskazywane ryzyko nie występuje. Trzecia podstawa faktyczna odrzucenia oferty – niewystraczająca ilość sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem – jest dla odwołującego całkowicie niezrozumiała. Zamawiający nie wskazywał w warunkach zamówienia określonej ilości licencji lub sposobu licencjonowania, co zresztą byłoby niedopuszczalne ze względu na to, że różni producenci posiadają różne sposoby licencjonowania swoich produktów i narzucenie określonej liczby licencji powodowałoby naruszenie uczciwej konkurencji. Czynienie odwołującemu zarzutu, że „Wykonawca nie przewidział dostarczenia dodatkowych 2 sztuk licencji dla tego oprogramowania, bowiem nie uwzględnił w swojej ofercie 4 serwerów fizycznych umożliwiających pracę w trybie HA, niezależnie dla każdej sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” jest nieprawidłowe, gdyż nie znajduje oparcia ani w ofercie wykonawcy ani w postanowienia SWZ. Jak wykazywano wyżej, wymóg dostarczenia 4 serwerów fizycznych jest nowym oczekiwaniem zamawiającego, które powstało chyba tylko na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego. Bowiem wskazanie wymagania 2 sztuk Oprogramowania podyktowane było potrzebami zapewnienia pracy rozwiązania w trybie HA. Nie ma bowiem innego uzasadnienia (a na pewno nie sposób zidentyfikować takie w treści SW Z), dla którego zamawiający oczekiwałby „2 sztuk oprogramowania, z których każde powinno pracować w trybie HA” – w jaki sposób zamawiający zamierzałby wykorzystać te „2 sztuki oprogramowania”? Twierdzenia, że zamawiający oczekiwał 2 sztuk oprogramowania, każde pracujące w trybie HA, są niewiarygodne, gdyż oznaczałoby to, że zamawiający nieprawidłowo skonstruował opis przedmiotu zamówienia. Nie określając sposobu wykorzystania oprogramowania, nie sposób bowiem dobrać odpowiedniego dla niego sposobu licencjonowania. Nie wiadomo, czy przez „2 sztuki oprogramowania (każde pracujące w trybie HA)” zamawiający chciał zatem zainstalowania go w dwóch różnych systemach, na różnych stacjach roboczych, w odrębnych lokalizacjach – takie wykorzystanie w zależności od producenta oprogramowania oznaczać może konieczność zaoferowania różnej liczby licencji, która zależy nie od „liczby sztuk” podanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowym, ale od sposobu licencjonowania danego oprogramowania i doboru właściwego zestawu i liczby licencji przez wykonawcę. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zdaje się mylić pojęcia „oprogramowania” i „licencji na oprogramowanie”, które nie są tożsame. W związku z tym, jedyną logiczną interpretacją, spójną z pozostałą treścią warunków zamówienia, jest odniesienie liczby „2 sztuk” oprogramowania do zarządzania wskazanej w Formularzu asortymentowym do wymogu zapewnienia pracy w trybie HA, czyli w przypadku dostawy oprogramowania w formie maszyny wirtualnej – zapewnienia odrębnej pracy Oprogramowania w dwóch instancjach zainstalowanych na dwóch redundantnych serwerach. Taka też zapewne była od początku intencja zamawiającego, zmieniona aktualnie tylko na potrzeby argumentacji zmierzającej do odrzucenia oferty wykonawcy. W takiej perspektywie, zaoferowanie dwóch serwerów jest wystarczające dla zapewnienia odpowiednich zasobów sprzętowych dla pracy Oprogramowania w trybie HA, gdyż mamy zapewnioną redundancję i zachowanie ciągłości pracy, tak samo jak w przypadku Kontrolerów W LAN. Awaria jednego z serwerów lub maszyn wirtualnych powoduje przejęcie pracy przez drugi serwer lub drugą instancję zainstalowaną na drugim serwerze i zsynchronizowaną z instancją podstawową. Zapewnia to ciągłość pracy i bezpieczeństwo danych, zgodnie z wymaganiami pracy w wysokiej dostępności. Odwołujący zaoferował zatem zgodnie z wymaganiami OPZ, dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania, tak aby zapewnić prawidłową pracę Oprogramowania oraz pracę w trybie HA. Zarzut co do liczby licencji jest całkowicie bezzasadny i nietrafiony, gdyż tak jak wskazano, w warunkach zamówienia nie wskazywano określonej liczby licencji i zależy ona od dobranego przez wykonawcę rozwiązania i sposobu licencjonowania, jaki przyjmuje producent oprogramowania. Nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający stwierdził brak „2 sztuk licencji dla oprogramowania” w ofercie wykonawcy. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że w toku postępowania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zamawiającemu „Zestawienie oferowanych produktów” w podziale na elementy oferowanego rozwiązania. Zgodnie z przyjętym przez producenta oprogramowania sposobem licencjonowania, zapewniono duplikację oprogramowania na potrzeby pracy w trybie HA przez zaoferowanie odpowiedniego komponentu licencyjnego. Zakup tego produktu umożliwia wykorzystywanie oprogramowania w dwóch instancjach (dostarczenie „2 sztuk oprogramowania) właśnie w celu zapewnienia pracy Oprogramowania do zarządzania w trybie HA. W ramach przedłożonego zamawiającemu „Zestawienia oferowanych produktów”, zaoferowany komponent licencyjny umożliwiający pracę oprogramowania w trybie HA został wskazany w poz. 2 dla sekcji tabeli oznaczonej jako „Oprogramowanie do zarządzania”, wraz z podaniem jego part numberu. Z zestawienia wynika zaoferowanie także niezbędnego wsparcia tej licencji. Odwołujący dobrał zatem liczbę i rodzaj licencji Oprogramowania do zarządzania odpowiedni dla zapewnienia jego prawidłowej pracy w trybie wysokiej dostępności. Faktyczna treść oferty odwołującego została zatem całkowicie pominięta przez zamawiającego przy formułowaniu tej podstawy odrzucenia, gdyż nie wiadomo, których licencji (z tych objętych ofertą zgodnie z dostarczanym rozwiązaniem) odwołujący zaoferował niewystarczającą ilość dla pracy w trybie HA, szczególnie gdy wyraźnie zaoferowano komponent licencyjny służący właśnie temu celowi. Co więcej, zamawiający dokonuje faktycznej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia przez wskazywanie jako wymaganych elementów wymienionych przez niego w lit. a)-d) w pkt 3 uzasadnienia odrzucenia, które nie znajdują się w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, przez oczekiwanie dostarczenia „2 sztuk oprogramowania, z których każda sztuka działa w trybie wysokiej dostępności”, w sytuacji, gdy nie wiadomo co miałoby oznaczać dostarczenie „2 sztuk oprogramowania” w oderwaniu od powiązania tej liczby z wymogiem pracy w trybie HA, zamawiający dokonuje interpretacji warunków zamówienia, która prowadzi do niespójności i niezrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Grupa E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach żądając oddalenia odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że posiada interes w oddaleniu odwołania, z uwagi na to, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie żądań odwołania może implikować unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji przystępującemu może potencjalnie nie zostać udzielone zamówienie publiczne wobec czego poniesie on szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (Axians, Grupa E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Innergo Systems sp. z o.o. została przez zamawiającego odrzucona. W związku z tym, że przystępujący wniósł w tym postępowaniu odwołanie, jak również jest na 3 miejscu w klasyfikacji ofert, ma on realne szanse na pozyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania niemożliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Uwzględnienie odwołania spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje, że przystępujący ma interes w korzystaniu z tego środka ochrony prawnej. Przystępujący w całości podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z dnia 28 marca 2024 roku. Wykonawca ten nie zaoferował w postępowaniu rozwiązania zgodnego z SW Z. Mając powyższe na uwadze, przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 12 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy Innergo podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta przystępującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i ma on szanse na uzyskanie zamówienia, w szczególności z uwagi na to, że wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Grupa E. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do sytuacji, w której oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w postępowaniu, pomimo, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a oferta przystępującego znajdzie się na trzeciej pozycji, co utrudni przystępującemu możliwość ewentualnego uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania doprowadzi do tego, że oferta odwołującego zostanie odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2021 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, i uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na okoliczności wskazane w piśmie. Zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej w sposób określony przez wykonawcę tj. na 2 sztukach serwerów nie stanowi rozwiązania, w którym Kontrolery W LAN pracują niezależnie od Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z uwagi na powyższe zamawiający uznał, że rozwiązanie proponowane przez wykonawcę w ww. zakresie nie spełnia wymagania pracy w trybie HA, które w dokumentach zamówienia zostało wyspecyfikowane osobno: a) dla kontrolera WLAN: Załącznik 1g do OPZ: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 13: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 1: b) dla Oprogramowania do zarządzania: Załącznik 1e do OPZ. Podtrzymał swoje stanowisko, że ilość serwerów w ramach zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania w formie maszyn wirtualnych nie zapewnia spełnienia wymagania pracy w trybie HA. Zamawiający wskazał, że nie sposób na kanwie prowadzonego postępowania i wymagań zawartych w dokumentacji zamówienia twierdzić, że może istnieć różna interpretacja spełnienia wymogu pracy w trybie HA niż ta, którą zamawiający prezentuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie dla lepszego zobrazowania wymagań zamawiającego, rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spełniające minimalne wymagania zamawiającego, w tym wymaganie pracy w trybie HA zaprezentowane zostało na rysunku A w załączniku nr 3 do tej odpowiedzi. Zgodził się należy z stwierdzeniami odwołującego wyrażonymi w pkt VIII Odwołania:„Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności” oraz pkt XII Odwołania: „Zamawiający pozostawił w gestii Wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ”. Zamawiający nie kwestionuje, że celowo w dokumentach zamówienia dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w formie maszyn wirtualnych nie stawiał szczegółowych wymagań ilościowych w zakresie komponentów sprzętowych oraz niezbędnego oprogramowania i ich dobór pozostawił w gestii wykonawców. Takie działanie podyktowane było różnorodnością dostępnych na rynku rozwiązań oraz wynikało z zapewnienia jak najszerszej konkurencji dla tego zamówienia. Nie sposób jednak twierdzić, jak czyni to odwołujący, że zamawiający zaniechał jednoznacznego opisania swoich potrzeb a podstawą odrzucenia oferty Zamawiający podkreślił, że w Tomie III SW Z – OPZ jednoznacznie wskazano, że zaoferowanie rozwiązania w formie maszyny wirtualnej jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. Bezsprzecznym jest także wymóg pracy w trybie HA postawiony odrębnie dla Kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wynika on wprost z nie tylko z odrębności stawionych wymagań dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, które zostały opisany w Załącznikach 1g i 1 e do OPZ ale też samego Formularza asortymentowo-cenowego, gdzie w odrębnych pozycjach 7 i 8 wskazano te elementy zamówienia. Zamawiający podkreśla, że 4 z 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu nie miało problemu ze zrozumieniem dokumentów zamówienia w zakresie w jakim odnoszą się one do wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania. W kontekście powyższych ustaleń zastosowana przez wykonawcę „optymalizacja” (zobrazowana graficznie na rysunku B w załączniku nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie) zakładająca wykorzystanie tych samych 2 serwerów do zapewnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w trybie HA nie jest zgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zupełnie w oderwaniu od dokumentacji zamówienia, w sposób nieuprawniony kreuje tezę, że w Tomie III SW Z – OPZ „brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze” oraz „obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone (…) w dokumentach zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że próba wykorzystania tego samego serwera zarówno dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem jest nie do pogodzenia z wymaganiem pracy tych komponentów w trybie HA tj., niezależnie od siebie. Bezdyskusyjnym faktem jest, że „optymalizacja” zastosowana przez odwołującego polegająca na wykorzystaniu tych samych serwerów dla zapewnienia wymogu pracy w trybie HA zarówno dla Kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem powoduje, że komponenty te będą wzajemnie na siebie oddziaływać. Oddziaływanie to występować będzie zarówno na poziomie serwer-komponent, jak i komponent-komponent. Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której błąd Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje awarię serwera fizycznego, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane. W konsekwencji awaria serwera skutkować może również nieprawidłowym działaniem Kontrola W LAN korzystającego z tego serwera. Zauważył przy tym, że potencjalna awaria jednego z serwerów powstała wskutek np. błędu Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje taką samą awarię na drugim redudantym serwerze z uwagi na ich tożsame ukompletowanie. Skutkiem takiej awarii może być zatem zarówno niedostępność zarówno Kontrolera W LAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Ustalenie to wyklucza jakąkolwiek możliwość twierdzenia, że „optymalizacja” wykonawca spełnia wymóg pracy w trybie HA. Zamawiający zauważył, że opisana powyżej okoliczność jest tylko jednym z wielu możliwych scenariuszy obrazujących wpływ poszczególnych komponentów na różnych poziomach. W konsekwencji zamawiający zakwestionował całość wywodu odwołującego, który wskazuje m.in. że Kontroler W LAN i Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem „to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich”. Twierdzenie to jest jednak jedynie opinią odwołującego, która powstała wyłącznie na potrzeby uzasadnienie spełnienia wymagań zamawiającego, która pomija wymagania zawarte w Załączniku nr 1E i 1G do OPZ w zakresie w jakim odnoszą się one do literalnie wyrażonego wymogu pracyw trybie HA niezależnie dla Kontrolerów WLAN i niezależnie dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w zakresie wymagań określonych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem celowo nie została określona ilość licencji, z uwagi na fakt, że sposób licencjonowania oprogramowania różni się w zależności od polityki stosowanej przez danego producenta. Dodatkowo takie działanie byłoby nieuprawnione z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co zresztą przyznaje sam odwołujący. W konsekwencji celowo w Formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający użył określania „2 sztuki” w stosunku do ilości wymaganego do dostarczenia w ramach zamówienia Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Jak wskazano powyżej zamawiający nie stawiał wymagań w tym zakresie respektując różne polityki licencjonowania występujące na rynku. Niemniej jednak, stawiając chociażby wymaganie trybu w pracy w klastrze HA, koniecznym było w ramach zamówienia skonturowanie takiego rozwiązania, które pozwalałoby na jego spełnienie poprzez m.in. dostarczenie odpowiedniej ilości serwerów i licencji na nich zainstalowanych. Zamawiający podtrzymał ustalenie zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca oferując oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, był zobowiązany do dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej: a)4 serwery fizyczne po dwa na każdą sztukę oprogramowania, b)4 licencje oprogramowania do wirtualizacji po jednej na każdy serwer fizyczny, c)4 maszyny wirtualne po jednej na każde środowisko wirtualne wytworzone przez oprogramowanie do wirtualizacji, o której mowa w lit. b); d)2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania działające w trybie HA na dedykowanych 4 maszynach wirtualnych, o których mowa w lit. c) (tj. 4 licencje na oprogramowanie po jednej na każdą maszynę wirtualną). Powyższe wymaganie zobrazowano na rysunku A w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Bezsprzecznym jest bowiem, że odwołujący zaoferował wyłącznie 2 serwery obsługujące 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem (co stanowi co najwyżej 2 licencje). Z uwagi na ilość zaoferowanych serwerów niemożliwym jest aby odwołujący zapewnił 2 dodatkowe licencje dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, co jest warunkiem koniecznym dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA. Niezasadnym jest tym samym twierdzenie odwołującego, który twierdzi, że zamawiający nie był w stanie ustalić ilość zaoferowanych przez odwołującego licencji. W piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. Axians IT Solution Poland wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wymagał 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA. Innymi słowy, jeśli każdy kontroler sieci bezprzewodowej ma być dostarczony jako maszyna wirtualna (wykonawca Innergo dostarczy maszynę wirtualną), to każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny. Ponieważ wymagane jest, aby system pracował w konfiguracji HA, potrzebne są co najmniej dwa serwery fizyczne na każdą maszynę wirtualną. Kwestia została również potwierdzona w formularzu asortymentowym, w którym to w pozycji nr 7, kolumna 6 (ilość sztuk) występuje liczba 2. Zamawiający w SW Z wskazał zapotrzebowanie na niezależne urządzenie sprzętowe dla oprogramowania do centralnego zarządzania (załącznik 1e, pozycja wymagania sprzętowe), czy to w formie urządzenia fizycznego tzw. appliance czy też w formie serwerów, na których będzie zainstalowane oprogramowanie. Dodatkowo w tych samych wymaganiach wskazał, że oprogramowanie musi działać w trybie HA. Zgodnie zaś z Formularzem asortymentowym poz. Nr 8 ,,Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem’’ kolumna nr 6 ,,ilość sztuk’’, w ramach przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z oferty wykonawcy Innergo wynika, że zaproponował on rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. Innymi słowy to oznacza, że wykonawca Innergo winien zaoferować dwa serwery na każdą sztukę oprogramowania. Każde z tych urządzeń musi być zdolne do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług. Należy zwrócić uwagę, że powyższe potwierdza również sformułowanie zamawiającego użyte w formie mnogiej ,,serwery’’. Z powyższych wymagań jednoznacznie wynika, że dostarczenie przez wykonawcę Innergo 2 serwerów fizycznych dedykowanych dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego jest nieprawidłowe i nie spełnia wymogów SWZ. Choć SW Z dopuszcza rozwiązania wirtualne, jasno wymaga także dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, które zapewnią niezależną pracę w trybie HA. Zamawiający wymagł, aby system kontrolerów W LAN pracował w konfiguracji klastra HA. Klastry HA są zaprojektowane tak, aby zapewnić ciągłość działania systemów poprzez eliminację pojedynczych punktów awarii. W kontekście W LAN, oznacza to, że system powinien kontynuować działanie nawet w przypadku awarii jednego z kontrolerów. Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej samej maszynie wirtualnej, zaoferowane przez Wykonawcę Innergo, nie spełniają wymagań HA. Instalacja obu komponentów na jednej maszynie wirtualnej niesie ryzyko, że awaria tej maszyny wpłynie na działanie obu kluczowych funkcji systemu zarządzania W LAN. To jest sprzeczne z zasadami HA, które mają na celu izolowanie awarii i zapobieganie ich rozprzestrzenianiu się na cały system. Sposób konstrukcji oferty przez wykonawcę Innergo, polegający na "optymalizacji", zwiększa ryzyko operacyjne. Redukowanie liczby serwerów do minimum nie jest optymalizacją, a raczej obniżeniem standardów bezpieczeństwa i niezawodności, co jest nieakceptowalne w środowisku krytycznym jakim jest infrastruktura IT zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Integrated Solutions wniósł o oddalenie odwołania i co do zarzutów odwołania stwierdził, że popiera zamawiającego, a czynności przez niego dokonane ocenia jako prawidłowe. Nadto zwrócił uwagę, że wykonawca Innergo nie wskazał w ofercie konkretnego, jednoznacznego modelu oferowanego kontrolera W LAN (poniżej fragment oferty Innergo). Produkty Mobility Master i Mobility Controller występują w kilkunastu różnych wersjach/modelach oznaczanych odpowiednimi numerami seryjnymi. W związku z powyższym zamawiający nie na wiedzy, jaki konkretnie kontroler został zaoferowany przez Innergo ponieważ oznaczenie kontrolera wskazane w ofercie tego wykonawcy wskazuje na to, że jest to jeden z kilkunastu/kilkudziesięciu modeli z których to wiele nie spełnia wymagań zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Grupa E wniosła o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zamawiający założył dostarczenie serwerów dedykowanych do stworzenia klastra wysokiej dostępności wyłącznie na potrzeby uruchomienia oprogramowania kontrolera sieci bezprzewodowej WLAN. OPZ nie przewidywał więc możliwości współdzielenia zasobów sprzętowych, co zaoferował odwołujący. Z ustanowionego w postępowaniu wzoru formularza asortymentowego wynikało ponadto, że wykonawca zarówno w pozycji nr 7 – kontroler, jak i w pozycji nr 8 – oprogramowanie do centralnego zarządzania miał zaoferować 2 sztuki dla każdej z tych pozycji. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia w zał 1 e i 1g wskazują, że zamawiający już na etapie OPZ rozdzielił dwie płaszczyzny, a więc sferę kontrolera i oprogramowania do zarządzania. Jest to bardzo słuszna idea i powszechnie stosowana, z uwagi na najwyższy poziom bezpieczeństwa jaki gwarantuje. Odwołujący twierdzi, że w przypadku jego rozwiązania zachowana będzie ciągłość pracy w przypadku awarii jednej instancji, gdyż jej zadania przejmuje druga instancja. Jednak należy zwrócić uwagę, że właśnie w tym celu zamawiający żądał osobno serwerów dla poz. 7 i osobno dla poz. 8 aby zminimalizować ryzyko pracy w takich awaryjnych warunkach. Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony. Odwołujący, jak wskazano wyżej oferuje kontroler jako zestaw składający się z dwóch elementów: Mobility Master + Mobility Controller. Tymczasem, zgodnie z poz. 1 załącznika 1g do SW Z zamawiający wymagał, aby pojedynczy kontroler był dostarczony w formie fizycznego urządzenia (albo maszyny wirtualnej). Jednoznacznie więc wynika z tego wymogu, że zamawiający wskazał, że pojedynczym kontrolerem ma być jedno urządzenie/maszyna wirtualna (w liczbie pojedynczej) a nie grupa urządzeń/maszyn. Zamawiający przykładowo, dla opcji wirtualnej wymienił w liczbie mnogiej serwery, jako komponenty sprzętowe, co jednak nie niweczy wymagania, aby pojedynczy a więc jeden, konkretny kontroler stanowił jedną maszynę. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołujący Innergo złożył dodatkowe pisemne stanowisko, w którym wskazał argumentacja zamawiającego wskazuje, że oczekuje on „pracy w trybie HA” pomiędzy kontrolerami W LAN oraz Oprogramowaniem do centralnego zarządzania. Takie wymaganie nie zostało w SWZ wyrażone, gdyż tak jak to podkreślił zamawiający, wymagania dotyczące HA zostały zapisane odrębnie dla każdego z elementów systemu, natomiast brak jest w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, które mówiłoby o konieczności zapewnienia redundancji czy też niezależności infrastruktury pomiędzy elementami systemu, itp. W ocenie Odwołującego, podkreślane przez zamawiającego niezależne zapisanie wymogu w pracy HA dla kontrolera W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania tylko potwierdza zasadność stanowiska odwołującego i a contrario dowodzi brak występowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca zapewnił odrębność fizycznych serwerów dla obu tych elementów Systemu, czy też „dedykowane serwery” jak wskazał to zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Niezbędna wzajemna niezależność Oprogramowania do centralnego zarządzania i kontrolerów W LAN została przez odwołującego zapewniona na poziomie maszyn wirtualnych i zasobów dedykowanych dla każdego z tych elementów w ramach wspólnego serwera. Zaoferowane rozwiązanie zapewnia izolację i brak wzajemnego wpływu jednej maszyny wirtualnej na drugą, mimo że są one zainstalowane na tym samym serwerze. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, do poprawnej pracy systemu w trybie HA i zapewnienia jego bezpieczeństwa, nie jest wymagane, aby pracował on na niezależnych serwerach. Współcześnie dostępne rozwiązania, m.in. takie jak zaoferowane przez odwołującego, nie wymagają mnożenia dedykowanych serwerów fizycznych dla poszczególnych systemów i aplikacji dla osiągnięcia efektu ich wysokiej dostępności, gdyż zapewniają go właściwy dobór zwirtualizowanych zasobów sprzętowych, uwzględniających wymaganą nadmiarowość komponentów, oraz właściwa konfiguracja środowiska wirtualnego i nadmiarowość maszyn wirtualnych, instalowanych na współdzielonych zasobach sprzętowych. Zamawiający pominął udzieloną przez odwołującego w składanych wyjaśnieniach informację, że każdy z elementów ma dedykowane zasoby w ramach wspólnego serwera, które zostały odpowiednio wyizolowane. Nie jest prawidłowa teza, że w przypadku zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania komponenty programowe kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania mogą propagować błędy na siebie nawzajem – właśnie zastosowana wirtualizacja zapewnia izolację, dzięki której awaria jednej maszyny wirtualnej nie ma wpływu na pozostałe maszyny zainstalowane na tym serwerze ani na ten serwer. Poza tym, nawet w przypadku krytycznej awarii całego serwera fizycznego, wszystkie komponenty mają dostępną instancję zapasową na drugim serwerze, co pozwala na utrzymanie ciągłości pracy, tj. spełnia definicję pracy w trybie HA. Odwołujący zgłosił zastrzeżenia i podważył schemat, rzekomo zaoferowanego przez siebie rozwiązania, przedstawiony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. a) jest on nieprawidłowy w części B w zakresie, w którym wskazuje, że komponenty składające się na kontroler W LAN – Mobility Master (Conductor) i Mobility Controller są zainstalowane na jednej maszynie wirtualnej – każdy z tych komponentów posiada odrębną maszynę wirtualną; b) jest on niepoprawny w części B w zakresie, w jakim sugerowałby, że na jednym serwerze maszyny wirtualne współdzielą zasoby – każda z nich jest odizolowana i posiada wydzielone sprzętowe zasoby wirtualizacyjne; c) wbrew temu co sugerować może schemat w części B, mechanizm HA funkcjonuje dla każdego z komponentów odrębnie, tzn. wystąpienie błędu jednego z komponentów nie wymaga przełączenia całości działania systemu na drugi serwer. Maszyny wirtualne są niezależne i mają niezależne mechanizmy przełączania na odpowiadający sobie komponent znajdujący się na drugim serwerze (podczas gdy pozostałe komponenty mają możliwość dalszego działania na pierwszym serwerze). Innymi słowy, strzałka opisana „HA” powinna łączyć nie bloki oznaczające serwery, ale każdą pojedynczą maszynę wirtualną na serwerze nr 1 z odpowiadającą jej maszyną wirtualną na serwerze nr 2 d) Odwołujący kwestionuje prawidłowość części C schematu, który ma prezentować braki w rozwiązaniu odwołującego i jest konsekwencją różnic w podejściu między zamawiającym i odwołującym – zaoferowane rozwiązanie zapewnia prawidłową pracę i Kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA, w ramach zaoferowanej liczby dwóch serwerów fizycznych oraz dwóch sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania (nie występują braki w liczbie licencji tego Oprogramowania). Odwołujący zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował 2 sztuki Oprogramowania centralnego, zatem wskazanie, że „dostarczono licencje dla 1 sztuki Oprogramowania centralnego zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy” jest nieprawidłowe. Schemat zaprezentowany przez zamawiającego potwierdza jednocześnie wskazany w odwołaniu brak konsekwencji zamawiającego w stawianych wymagań w zakresie liczby sztuk kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania. W przypadku Oprogramowania do centralnego zarządzania, zamawiający traktuje Oprogramowanie zainstalowane na pierwszym i drugim serwerze jako „1 sztukę Oprogramowania” (czyli np. w schemacie B: Maszyna wirtualna 2 na serwerze nr 1 i maszyna wirtualna 4 na serwerze nr 2 tworzą tylko 1 sztukę oprogramowania), ale już w przypadku Kontrolera W LAN rozdzielenie na dwa serwery fizyczne jest traktowane jako zaoferowanie „2 sztuk Kontrolera” (czyli np. w schemacie A: maszyna wirtualna 5 na serwerze nr 5 i maszyna wirtualna 6 na serwerze nr 6 to odpowiednio „Kontroler W LAN sztuka 1” i „Kontroler W LAN sztuka 2”, a nie jedna sztuka, jak w przypadku Oprogramowania, które mimo rozdzielenia na dwa osobne serwery zamawiający traktuje jako „1 sztukę”). W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności zaoferowania czterech serwerów i zapewnienia pracy w trybie HA każdej z dwóch sztuk oprogramowania (czyli dostarczenia „4 maszyn wirtualnych” i „4 licencji na oprogramowanie po jednej na każda maszynę wirtualną”), odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację, że dla spełnienia wymagań SWZ wystarczające było zaoferowanie 2 sztuk Oprogramowania w formie 2 maszyn wirtualnych zainstalowanych na 2 serwerach fizycznych. Wskazał także, że przedstawiona przez niego interpretacja nie jest stworzona tylko na potrzeby obrony jego oferty – jest ona zasadniczo zbieżna z interpretacją przedstawioną przez wybranego wykonawcę Grupa E sp. z o.o. w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 r., m.in..: „Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzu ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra HA (…)”. Z tą różnicą, że odwołujący wyraźnie określił w odpowiedzi na wezwanie oferowaną przez siebie liczbę serwerów, podczas gdy konkurencyjny wykonawca udzielił niejednoznacznej odpowiedzi, którą można by równie dobrze zastosować do oferty odwołującego, tj. dla rozwiązania zaoferowanego przez Innergo w zakresie Oprogramowania centralnego, także prawdziwe jest zapewnienie wykonawcy Grupa E sp. z o.o., że „zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę” (bez określenia liczby serwerów, maszyn wirtualnych i licencji - mimo, że tak czyni to zamawiający interpretując wymóg na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego, to jak się wydaje nie dokonał weryfikacji oferty wybranego przez siebie wykonawcy pod kątem tych samych wymagań). Odwołujący tak samo jak wybrany przez zamawiającego wykonawca, wskazuje, że zaoferował 2 sztuki Oprogramowania oraz 2 odpowiednio wyposażone serwery, czyli „dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania”. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w piśmie przystępującego Axians, to przede wszystkim pomija ono informacje przedstawione w treści odwołania w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego w stosunku do złożonej oferty. Poza tym, wskazuje na niezrozumienie wymagań SWZ, jak i rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący w pkt 1) twierdzi, że z wymagań poz. 1 Załącznika 1g wynika, że „każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny”, jest to sprzeczne z treścią cytowanego wymagania, gdyż wymagane były komponenty sprzętowe niezbędne do prawidłowej pracy kontrolera, a nie jakakolwiek ich określona liczba, a w szczególności nie zapisano, że dla każdej maszyny wirtualnej wymagany jest jeden serwer. Również w przypadku wymagań dla Oprogramowania centralnego, cytowane przez przystępującego wymaganie OPZ (to samo, na które powołuje się odwołujący) nie wskazuje liczby serwerów, jakie ma zaoferować wykonawca, a mówi wyłącznie o „niezbędnych zasobach dla prawidłowej pracy” w ten sam sposób co w odniesieniu do Kontrolerów WLAN. Odwołujący zaoferował dwie sztuki Oprogramowania centralnego zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach oraz dwa Kontrolery W LAN zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach. Spełniony jest przy tym wobec zaoferowanych serwerów podkreślony przez przystępującego postulat, że „każde z tych urządzeń musi być zdolnego do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług”. Niezrozumiałe jest, w kontekście złożonej oferty, twierdzenie przystępującego, że „Wykonawca Innergo nie dostrzegł, że w wymaganiach HA chodzi o niezależność i redundancję każdej instancji, a nie tylko podział dwóch serwerów na dwie funkcje.” Trudno odnieść się do twierdzenia, które jest oderwane od przedmiotu sprawy – nigdzie ani w uzasadnieniu odrzucenia ani w treści odwołania nie znalazła się informacja o tym, że zaoferowane przez odwołującego serwery fizyczne są „podzielone na dwie funkcje” – wręcz przeciwnie, odwołujący wskazywał jednoznacznie w odwołaniu, że serwery zapewniają redundancję i niezależność każdej instancji, tj. każda instancja zainstalowana na serwerze nr 1 posiada drugą – redundantną i niezależną instancję na serwerze nr 2. Przystępujący twierdzi, że „Oferowanie tylko dwóch serwerów dla wielu funkcji (…) nie spełnia tych kryteriów [pracy w trybie HA]”, ale w żaden sposób nie uzasadnia takiego twierdzenia. Jest to gołosłowna ocena niepoparta na faktach, nie odnosząca się w żaden sposób do konkretnego rozwiązania, które zaoferował odwołujący, a które stosuje mechanizmy wirtualizacji pozwalające na współdzielenie serwera fizycznego przez odrębne maszyny wirtualne bez uszczerbku dla wysokiej dostępności systemu. Twierdzenia przystępującego nie są wiedzą powszechną ani faktem notoryjnym, który nie wymagałby udowodnienia, w szczególności gdy są one sprzeczne z wiedzą fachową dotyczącą dostępnych rozwiązań oraz zastosowania maszyn wirtualnych. Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, założenie, że „Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej same maszynie wirtualnej (…)” jest założeniem błędnym, gdyż każdy z tych komponentów zainstalowany jest na odrębnej maszynie wirtualnej. W związku z tym, cała argumentacja w tym zakresie jest bezprzedmiotowa bowiem nie dotyczy prawidłowego stanu faktycznego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, że „inni wykonawcy rozumieli SW Z tak samo”, chociażby biorąc pod uwagę zarzut przystępującego zawarty w złożonym przez niego odwołaniu, skierowany wobec dwóch innych wykonawców a dotyczący zaoferowania tylko dwóch a nie czterech serwerów dla Oprogramowania centralnego, czyli analogicznie jak w przypadku oferty odwołującego. Dodatkowo, nie wszyscy wykonawcy skorzystali z możliwości zaoferowania rozwiązań w postaci maszyn wirtualnych w miejsce fizycznych urządzeń dla Kontrolera W LAN i dla Oprogramowania centralnego. Stwierdzenie przystępującego jest zatem generalizacją i nie posiada wartości dowodowej. Odnosząc się do stanowiska pisemnego przystępującego Grupa E sp. z o.o., które odwołujący otrzymał w dniu 22.04.2024 r. wskazał, że argumentacja tam przedstawiona opiera się na przypuszczeniach, a nie dowodzi niezgodności z SW Z rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący stawia założenia, co do tego, jak skonstruowane jest rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego i na tej podstawie formułuje oceny, co do jej niezgodności w wymogami HA, podczas gdy rozwiązanie odwołującego jest dostosowane do wymagań HA w ramach przewidzianej liczby serwerów fizycznych, co jest możliwe w ramach współcześnie dostępnych maszyn wirtualnych. Przystępujący Grupa E nieprawidłowo wskazuje, że „Odseparowanie kontrolera od oprogramowania do zarządzania nim wynika w szczególności z zastosowania osobnych wymogów w zakresie sprzętu np. przez osobne interfejsy sieciowe. Wynika z tego rozdzielność fizyczna dla tych środowisk, którą pominął odwołujący składając ofertę w oparciu o tą samą parę serwerów.”, gdyż jak już odwołujący wielokrotnie podkreślał, zapewnił dedykowane zasoby sprzętowe, w tym – karty sieciowe - dla każdego z elementów systemu tak, aby umożliwić bezpieczną i prawidłową pracę Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN. W związku z tym, argument przystępującego jest nietrafny, gdyż zaoferowano odrębne karty sieciowe dla obu elementów w ramach jednego serwera, czyli zapewniono osobne interfejsy sieciowe, o których pisze przystępujący. Kolejnym argumentem przystępującego jest, że „łączenie kilku funkcji na jednym serwerze w przypadku niewłaściwej pracy jednego środowiska może zablokować całe środowisko wirtualne” – jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zaoferowana wirtualizacja zapewnia izolację i niezależność środowisk. Nie ma zatem możliwości, aby awaria jednego ze środowisk wirtualnych wpływała na inne. Odwołujący wskazał, że ta możliwość izolacji środowisk jest podstawową różnicą pomiędzy systemem zintegrowanym a wirtualizacją, dzięki której technika wirtualizacji tak bardzo się rozpowszechniła, spełniając oczekiwania użytkowników co do bezpieczeństwa. Podobnie o nieznajomości i teoretycznym tylko charakterze rozważań przystępującego świadczy jego twierdzenie, że „Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony.” – taki scenariusz byłby możliwy w przypadku, w którym nie zapewniono odpowiednich zasobów w ramach każdego z serwerów. Tymczasem, odwołujący podkreślił, że zaoferował dla każdego z fizycznych serwerów zasoby (pamięci RAM, procesorów wirtualnych, przestrzeni dyskowej itd.) wystarczające do działania wszystkich komponentów jednocześnie, w pełnej pojemności przewidzianej przez zamawiającego w OPZ. Jak już wspominano odpowiadając na argumenty innych uczestników postępowania, nie jest prawdą, że awaria jednego komponentu wpływa na działanie wszystkich maszyn wirtualnych zainstalowanych w tym środowisku. Żaden z komponentów nie jest pojedynczy i niezależnie spełniają one wymóg pracy w trybie HA. Przystępujący Grupa E, tak jak i zamawiający, rozmyślnie pomijają możliwości, jakie przedstawia wirtualizacja i snują przypuszczenia co do tego, jakie może nieść to zagrożenia. Jednakże, dostępne i zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie powoduje – przy zapewnieniu odpowiedniego mechanizmu wirtualizacji i zasobów – że nie różni się ono w logice i bezpieczeństwie funkcjonowania od takiego rozwiązania, o jakim piszą, tj. zainstalowania obu rozpatrywanych elementów systemu na odrębnych serwerach fizycznych. Grupa E wskazuje w treści pisma, że „Skoro więc Odwołujący nie zaoferował żadnego dedykowanego sprzętu dla pozycji nr 8 tj. dla oprogramowania do centralnego zarządzania, co sam przyznał, jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z w sposób oczywisty i jednoznaczny.” – jest to twierdzenie bezpodstawne a poza tym – rozbieżne ze stanowiskiem, które prezentuje zamawiający. Po pierwsze, brak „dedykowanego sprzętu” nie stanowi niezgodności z treścią SWZ, bo w żadnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia nie pojawił się wymóg „dedykowanych” sprzętu czy zasobów, czyli twierdzenie to jest nadużyciem i nadinterpretacją SW Z. Poza tym, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że odwołujący zaoferował „za mało” serwerów dla Oprogramowania centralnego (tak samo zresztą jak zrobiła to Grupa E, co zamawiający najwyraźniej pominął), oraz nie zaoferował serwerów dla Kontrolera W LAN, a nie że nie zaoferowano żadnych serwerów dla Oprogramowania centralnego. Odnosząc się do argumentacji na stronie 5 pisma przystępującego, jest ona obarczona zasadniczym błędem, gdyż zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby serwerów, których dostarczenia wymaga. Wynika to z literalnej treści SW Z, w której nie podano ilości serwerów dla maszyn wirtualnych, ale napisano o „odpowiednich zasobach”. Dowolność doboru liczby serwerów wynika też z faktu funkcjonalnego opisania przedmiotu zamówienia – zamawiający wymagał pracy w trybie HA i prawidłowej pracy elementów, i stosownie do tego, to po stronie wykonawców spoczywał dobór odpowiedniego rozwiązania, w tym liczby serwerów czy licencji. Nie można zatem mówić o ofercie wariantowej, szczególnie gdy rozwiązania w formie maszyn wirtualnych zostały wprost dopuszczone w SW Z. Sposób realizacji zamówienia przez odwołującego nie różni się od tego opisanego przez zamawiającego w SW Z. Różnice występują dopiero na etapie uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie zamawiający przedstawia nowe wymagania, co do liczby serwerów, których ewidentnie brak w treści dokumentów zamówienia. Oferty są zatem porównywalne, gdyż nie jest tak, że odwołujący nie dostarczy któregokolwiek z produktów czy elementów systemu, które wskazał zamawiający w warunkach zamówienia. Odwołujący ograniczył liczbę fizycznych serwerów, ale zaoferował odpowiednie licencje na maszyny wirtualne, pozostałe zasoby sprzętowe (karty sieciowe, pamięć RAM), które zapewniają spełnienie funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego. W zakresie argumentacji na str. 6 pisma Grupy E, która dotyczy kontrolera W LAN to odwołujący wniósł o jej pominięcie, bowiem nie jest ona spójna z podstawą odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – z zarzutami odwołania i przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający wskazywał jako podstawę faktyczną odrzucenia niezgodność polegającą na niespełnieniu wymogu pracy w trybie HA, tymczasem stanowisko przystępującego odnosi się do innego wymagania. Zatem niezależnie od tego, że stanowisko to jest nieprawidłowe i niezgodne z SWZ, to i tak nie podlega ono uwzględnieniu w ramach tego postępowania i musi zostać pominięte. W zakresie stanowiska pisemnego przystępującego Integrated Solutions sp. z o.o., to odwołujący wnosi o jego pominięcie, bowiem poza wyrażeniem poparcia dla decyzji Zamawiającego, zawiera ono wyłącznie argumentację, która odnosi się do okoliczności, która nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – nie stanowiła podstawy zarzutu odwołania i nie stanowi przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych przez siebie zarzutów zgłosił wniosek dowodowy z załączonej do niniejszego pisma opinii eksperckiej dotyczącej zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Innergo Systems sp. z o.o. (systemu kontrolera W LAN oraz systemu zarządzania urządzeniami sieciowymi) z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez dr hab. inż. K.J. z Katedry Informatyki i Inżynierii Systemów Politechniki Wrocławskiej, na okoliczność wykazania, że: 1. Architektura rozwiązania, w której maszyny wirtualne Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN współdzielą zasoby sprzętowe (są zainstalowane na tym samym serwerze) jest zgodna z wymaganiami w zakresie HA (a także odpowiada stosowanym w tym zakresie praktykom) i nie występuje w związku z jej zastosowaniem ryzyko zwiększenia awaryjności rozwiązania, czy to przez wpływ błędów działania jednej maszyny na pozostałe czy też na serwer fizyczny; 2. Odwołujący zaoferował wystarczającą liczbę serwerów i licencji dla spełnienia wymagań zamawiającego; 3. Zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia wymagania warunków zamówienia w zakresie HA. Żaden z przystępujących nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez uznanie, że oferowane przez odwołującego Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi nie spełniają wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania), w której funkcję kontrolera WLAN realizują dwa komponenty oprogramowania. I Sygn. akt KIO 1202/24 W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania odłączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Grupy E i IS, pomimo niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; - art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk”, przez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) dokumentów opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IS i Grupy E z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a) wykonawcy ci byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena, jaką zaoferowali za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, mieli szanse na przedłożenie wyjaśnień (b) pierwsze wyjaśnienia tych wykonawców nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 1 i 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - na skutek powtórnego wezwania wykonawców IS i Grupy E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w sytuacji, gdy ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy); - art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezpodstawne wezwanie wykonawców Grupy E i IS do wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 26 lutego 2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w formularzu asortymentowym pozycja nr 8, w sytuacji, gdy wykonawcy Grupa E i IS nie potwierdzili zaoferowania 2 sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z komponentami opisanymi w punkcie 12 uzasadnienia w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (z dnia 12 lutego 2024 r.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawców: Grupy E i IS opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że są niezgodne z warunkami zamówienia; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że wykonawcy ci nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny i koszt; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (odwołującego, Grupy E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Grupy E została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, oferta IS na drugim, zaś oferta odwołującego jest na trzecim miejscu. W pierwszej kolejności w ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał odrzucenia ofert Grupy E i IS (z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił odwołującemu pełnej treści dokumentów opisanych w puckie 1.4 i 1.7 petitum odwołania, czym ogranicza realne prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej przy wykorzystaniu wszystkich tych informacji, którymi zgodnie z przepisami ustawy powinien dysponować. W związku z tym, że odwołujący dąży do odrzucenia ofert Grupy E i IS ma szansena pozyskanie zamówienia, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania możliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Brak odrzucenia ofert Grupy E i IS spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje,że Odwołujący ma interes w korzystaniu z niniejszego środka ochrony prawnej. Zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w Formularzu asortymentowym (Formularz 2.2.), poz. Nr 8 „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” kolumna nr 6 „Ilość sztuk”, w ramach postępowania przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wymagania dotyczące Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem zostały określone w Załączniku nr 1E do OPZ. Zgodnie zwymaganiami tego Załącznika (Wymagania Sprzętowe) Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem miało: - zapewniać pracę w trybie HA: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”. oprogramowanie to mogło być dostarczone w formie fizycznego urządzenia albo maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę”. Innymi słowy w ramach przedmiotu zamówienia należało dostarczyć 2 sztuki pracujących w trybie HA Oprogramowania do centralnego zarządzania w formie fizycznego urządzenia albo w formie maszyny wirtualnej, pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną wirtualną niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. W konsekwencji Grupa E oraz IS oferując Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem, aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, byli zobowiązanido dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej 2 serwery fizyczne na każdą sztukę oprogramowania oraz inne rzeczy komponenty niezbędnie do uruchomienia rozwiązania (do każdej sztuki oprogramowania). Powyższe wymagania zostały również potwierdzone przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy INNERGO Systems Sp. z o.o. z dnia28.03.2024 r. (oferta tego wykonawcy została odrzucona m.in. z uwagi na to, że Wykonawca w ramach złożonej oferty zaoferował niewystarczającą ilość s z tuk Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem wraz z komponentami i tym samym nie spełnił wymagania pracy tego oprogramowania w trybie HA). W taki sposób, jak zamawiający, OPZ rozumiał sam odwołujący, jak i kolejny wykonawca Pasuss. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 Grupa E zaoferowała następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei eSight Platform nie dotyczy, 173 430 zł. 2 szt. 346 860zł. Oferowane przez wykonawcę Grupę E Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, tj. „Huawei eSight” stanowi rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. W związku z tym, że cena całkowita złożonej oferty przez Grupę E, jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego, zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał Grupę E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji oraz dowodów w zakresie ceny całkowitej oraz w formularzu asortymentowym z uwzględnieniem, w szczególności podziału kosztów związanych z ceną, w tym: 4) oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem z uwzględnieniem jego wersji, typu oraz ilości licencji, a w przypadku dostarczenia maszyny wirtualnej, także komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę ww. oprogramowania w środowisku zamawiającego, zgodnie z opisem wymagań wskazanych dla wskaźnika „Wymagania sprzętowe” w załączniku nr 1e do OPZ. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane czynniki cenotwórcze w zakresie pozycji nr 8 Formularza asortymentowego (Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem), albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić (czynniki cenotwórcze zostały określone Załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E: Oferta S4E,Tabela 1,2 i 3). W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Grupę E do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 roku wskazała (w części odtajnionej dotyczącej rażąco niskiej ceny), że: ,,W związku z tym zaoferowane oprogramowanie do centralnego zarządzania stanowi zestaw sprzętu oraz licencji pracujących w trybie klastra HA. Zestaw licencji został skonfigurowany zgodnie wymaganiami OPZ oraz dokumentacją producenta tego oprogramowania. Pozycja kosztowa wskazana w wycenie dystrybutora S4E umożliwia stworzenie klastra HA. Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzy ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra Ha (…)’’. ,,Na marginesie pragniemy zwrócić uwagę, że w treści OPZ w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1f oraz 1g Zamawiający wskazał dokładne ilości wymaganego sprzętu, natomiast w treści załącznika nr 1e – Oprogramowanie do centralnego zarządzania nie zostały wskazane ilości, a jedynie napisane zostało, że: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”; ilość w zakresie tej pozycji (2 szt) została wskazana natomiast w formularzu ofertowym, co potwierdza, że zamawiający miał na myśli rozwiązanie przyjęte oraz zaoferowane przez wykonawcę w złożonej ofercie. Tym samym oferta złożona przez GRUPA E sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania treści OPZ, natomiast wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powyższe pismo wskazuje, że „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” została skalkulowana prawidłowo. Mając na uwadze jednoznaczne wymogi dokumentacji zamawiającego, która stanowi, że w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, należy dostarczyć dokładnie dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z ww. komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia odwołania), według odwołującego wyjaśnienia Grupy E są wątpliwie i niejasne, nie potwierdzają zgodności z OPZ. Grupa E w swoich wyjaśnieniach nie potwierdza, że dostarczy właśnie dwie sztuki takiego oprogramowania wraz z właściwymi komponentam i, co jest wyraźnie wymagane przez zamawiającego. Choć Grupa E wskazuje, że ich oferta została skonfigurowana zgodnie z wymaganiami OPZ, odpowiedź Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku obchodzi główną kwestię dotyczącą ilości (2) sztuk oprogramowania i innych niezbędnych komponentów, co rodzi pytanie, czy wykonawca ten faktycznie zamierza dostarczyć dwie sztuki oprogramowania wraz z niezbędnymi innymi komponentami. W związku z wyraźnymi wymaganiami przetargowymi, w ocenie odwołującego wyjaśnienia z dnia 1 marca 2024 roku stanowią o niezgodności oferty Grupy E z SWZ. Wyjaśnienia nie potwierdzają odpowiednej liczby sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania, które mają zostać dostarczone (pomimo, że było to kolejne wezwane zamawiającego). Powyższe rozważania są również aktualne w kontekście kolejnej odpowiedzi Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku (na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy). W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E w tych wyjaśnieniach wskazała, że: ,,Działając w imieniu GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, 43-100 Tychy w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26 lutego 2024 r (znak pisma: CIRF.DZ1.272.78.2023.INHB.15) Wykonawca niniejszym potwierdza, że w ramach pozycji Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w naszej ofercie zostały ujęte dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę. Tym samym w przypadku wyboru złożonej przez nas w przedmiotowym postępowaniu oferty potwierdzam, że zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę.’’ Analizując te wyjaśnienia przedstawione przez Grupę E w zakresie pozycji nr 8, odwołujący zaznaczył, że są one niewystarczające i nie odpowiadają w pełni na krytyczne wymagania zamawiającego. Wykonawca, mówiąc o „oprogramowaniu zapewniającym prawidłową pracę” w liczbie pojedynczej, nie potwierdza jednoznacznie, że dostarczy dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem pracującego w trybie HA wraz z ww. elementami. Chociaż Grupa E mówi o dostarczeniu „dwóch zestawów niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery”, to brak wyraźnego potwierdzenia dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z wyspecyfikowanymi elementami stanowi o niezgodności oferty z SWZ. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z niezbędnymi komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia). Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki (tj. posługiwanie się niedoprecyzowanym sformułowaniem komponentem sprzętowym). Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Grupa E unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania i innych komponentów wchodzących w skład pozycji nr 8 formularza asortymentowego. Wyjaśnienia pomijają zasadniczą kwestię – co wchodzi w skład pozycji nr 8 Formularza asortymentowego. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, takie działanie wykonawcy jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Wydaje się, że Grupa E próbuje świadomie ominąć bezpośrednią odpowiedź, co może stanowić o świadomym wprowadzeniu w błąd. Zamawiający trzykrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i mimo tych wezwań Grupa E nie przedstawiła jednoznacznych informacji potwierdzających dostarczenie dwóch sztuk oprogramowania. Każde z tych wezwań było okazją dla Grupy E do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność Wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że Grupa E albo nie rozumie wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej, albo świadomie unika zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 IS zaoferował następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei e Sight, nie dotyczy 166 388,35zł. 2 szt. 332 776,70zł. Odwołujący w odniesieniu do oferty IS podniósł te same okoliczności faktyczne dotyczące rodzaju oprogramowania, wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny i ich przytoczył ten sam pkt 4 wezwania. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane jakiekolwiek czynniki cenotwórcze, albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić w całości. W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę IS do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, IS złożyło wyjaśnienia z dnia 4 marca 2024 roku. Wyjaśnienia wykonawcy IS, tak samo jak poprzednie, zostały całkowicie utajnione. Odwołujący zauważył jednak, że IS również był trzykrotnie wzywany do wyjaśnień, co oznacza, że wykonawca ten nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi potwierdzających spełnienie wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia odwołania. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania. Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki. Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Zdaniem odwołującego, występuje duże prawdopodobieństwo, że IS unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania w pozycji nr 8 Formularza asortymentowego oraz innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, każde inne odczytanie treści oferty niż zapewnienie dwóch sztuk oprogramowania wraz z ww. komponentami jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Zamawiający trzykrotnie, tak samo jak w przypadku Grupy E, wezwał wykonawcę IS do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Każde z tych wezwań było okazją dla IS do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że IS może nie rozumieć wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej albo świadomie unikać zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. Odwołujący podkreślił, że inni uczestnicy postępowania, tj. odwołujący oraz wykonawca Passus S.A., jako podmioty profesjonalne, nie napotkali trudności w zrozumieniu wezwania do wyjaśnienia ceny pozycji nr 8 z Formularza ofertowego, ilości sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania jak i potrzebnych komponentów do każdego oprogramowania. Jednocześnie wyjaśnienia tych wykonawców zostały odtajnione w całości, pomimo że ich zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie różnią się znacząco od zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw Grupy E i IS. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca Passus S.A. jednoznacznie wskazał, że w pozycji nr 8 wycenił 2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania, niezbędną ilość serwerów, wkładek itd. Tożsamo odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2024 roku przedstawił ofertę dystrybutora, z których wynika, że dostarczy Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem zgodne z SIW Z (Huawei eSight) w wymaganej ilości 2 sztuk wraz z niezbędnymi komponentami do każdej sztuki oprogramowania. Odwołujący i wykonawca Passus, nie otrzymali kolejnych wezwań do wyjaśnień pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zarówno na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, jak i art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro odwołujący i Passus S.A. mogli bez problemu wyjaśnić kluczowe kwestie, takie jak ilość i cena oprogramowania, natomiast IS i Grupa E byli wielokrotnie wzywani do dostarczenia wyjaśnień, które nadal pozostawiaj wątpliwości, rodzi to pytania co do intencji wykonawców Grupy E oraz IS, jak również zgodności ich ofert z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia odwołujący poczynił uwagi ogólne sprowadzające się do przytoczenia treści art. 18 ust. 3 ustawy i orzecznictwa Izby. Z powyższego według odwołującego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru oraz podjęcia odpowiednich działań celem zachowania ich w poufności. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania wykonawcy Grupa E oraz IS nie podołali obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność ich zastrzeżenia w całości. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy dokumentów przez wykonawców Grupy E oraz IS zostało dokonane nieskutecznie i to z kilku zasadniczych powodów: po pierwsze, nie wykazano wartości gospodarczej, po drugie, nie wykazano, aby zostały przedsięwzięte odpowiednie środki w celu zachowania poufności. Zamawiający nie zdecydował się odtajnić pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E z dnia 12.02.2024 r. mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w formularzu asortymentowym w pozycji 8, tj. załączników do tych wyjaśnień wynikających z oferty S4E (oferty S4E, pełnego załącznika kalkulacji kosztów w postaci tabeli nr 1,2 i 3). Ponadto zamawiający częściowo utajnił również: (1) treść swojego wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty, (2) treść wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w przedmiocie kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, (3) treść wyjaśnień z dnia 1.03.2024 r., złożonych przez Grupę E, a dotyczących wyjaśnienia ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zarówno Axians, jak i drugi wykonawca Passus S.A. otrzymali ofertę od spółki S4E, tj. tego samego podmiotu co Grupa E. Tylko w przypadku wykonawcy Grupy E zamawiający zdecydował się na nieodtajnianie dokumentów dotyczących cen oferowanych przez spółkę S4E. Z powyższego wynika, że: po pierwsze, na takim rynku jak ten, na którym działają Axians, Grupa E, IS, Passus nie są szczególną tajemnicą kontakty handlowe konkurentów; wiedzą powszechną jest to kto czyim partnerem jest i kto z kim współpracuje, po drugie, layout oferty i charakterystyczne jej elementy są wysoce zbliżone, do innych podobnych dokumentów podpisywanych przez przedstawicieli S4E, uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Grupę E w zakresie cen, oferty S4E dla Grupy E wskazuje na potencjalną nierówność w traktowaniu oferentów. Jest niezrozumiałe, że wśród dostarczonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to właśnie informacje związane z ofertą S4E i powiązane z pozycją nr 8 formularza asortymentowego zostały uznane przez zamawiającego za obszar, w którym Grupa E prawidłowo zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, częściowe utajnienie przez zamawiającego treści wezwań skierowanych do Grupy E, jak również samej treści wyjaśnień ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, stwarza pytania o motywy takiego działania i podważa przejrzystość postępowania przetargowego. Niemniej uzasadniając także merytorycznie zasadność odtajnienia dokumentów dotyczących Grupy E w pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Grupa E wskazuje w tym zakresie poniższe uzasadnienie: „Informacje zastrzegane posiadają charakter handlowy i mają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przede wszystkim należy uwzględnić newralgiczny charakter wyceny uzyskanej od poddostawców, którzy operując na rynku IT mają interes w tym, aby ceny przyznawane w poszczególnych postępowaniach, dedykowane dla konkretnego projektu nie były ujawniane. Mogłoby to więc wiązać z roszczeniami innych partnerów handlowych, którzy domagaliby się podobnego poziomu cenowego. Tym samym skoro dla dostawców ich oferta cenowa stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i zobowiązują do jej przestrzegania, to tym samym wykonawca jest zobowiązany jej nie ujawniać. W przypadku ujawnienia oferty handlowej poddostawcy wykonawca mógłby być narażony na konieczność dochodzenia odszkodowania, a ponadto utraciłby zaufanie dostawców, co zniweczy możliwość współpracy na przyszłość. Również informacje o stosowanych przez wykonawcę stawkach wynagrodzeń i usług mają walor organizacyjnohandlowy, gdyż ich ujawnienie wpływałoby na możliwość pozyskania zasobów wykonawcy przez innych uczestników rynku, co w efekcie pogorszyłoby możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę.” Trudno w tej sprawie mówić o jakiejkolwiek szczególnej wartości, skoro de facto oferta Grupy E to nic innego jak de facto powielenie informacji z oferty S4E oraz dodanie do oferty własnego bardzo udziału i powiększenie jej o marżę. Ponadto, ujawniony fragment wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie dostarcza wyjaśnień, dlaczego część odnosząca się do oferty S4E, a co za tym idzie, do pozycji nr 8 formularza asortymentowego, powinna być uznana za mającą wartość gospodarczą. Brak jest argumentacji, która uzasadniałaby gospodarcze znaczenie tej konkretnej części oferty, wezwań zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnia, dlaczego ta część powinna być chroniona przed ujawnieniem. Odnosząc się natomiast do kwestii wykazania podjęcia odpowiednich środków w celu zachowania poufności Grupy E, trudno uznać poniższy opis za wykazanie, że Grupa E podjęła odpowiednie i właściwe środki, i że w ogóle takowe środki zostały podjęte. „4. Podjęto niezbędne działania celem zachowania danych w poufności: a) wykonawca został zobowiązany przez dostawcę do zachowania danych w poufności -p dowód: oferta dostawcy S4E b) wykonawca posiada wdrożony system bezpieczeństwa informacji ISO 27001, który wskazuje na posiadaną procedurę zachowania danych newralgicznych w poufności. W ocenie odwołującego opis powyższych środków jest lakoniczny i de facto odnosi się do zwykłych podstawowych zasad bezpieczeństwa w każdym przedsiębiorstwie odnośnie do każdego rodzaju informacji, a nie tylko informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie tego opisu w żaden sposób nie da się stwierdzić, że informacje, wobec których stosuje się tak „zwykłe” środki są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa i które mają istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zwrócił uwagę na poniższe stwierdzenie: „Wykonawca podjął i podejmuje starania celem zachowania poufności co do katalogu swoich partnerów oraz stosowanej przez siebie metodologii kalkulacji cen, co przy tak sformułowanym SIW Z jak w przedmiotowym postępowaniu stanowi o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Informacje te nie zostały opublikowane, wszyscy pracownicy i współpracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty związano są klauzulami o zachowaniu poufności.” Wykonawca nawet nie wskazuje jaki to krąg osób, ani że osoby te zostały w jakiś szczególny sposób zobowiązane do zachowania poufności. Powyższe stwierdzenie jest zatem całkowicie „puste” i nic nie wno…

…Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę: A.Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) (KIO 937/24); B.Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) (KIO 940/24); C.MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłopickiego 18, 04314 Warszawa) (KIO 941/24); D.Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33100 Tarnów) (KIO 943/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukowa i Akademicka Sieć KomputerowaPaństwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (ul. Kolska 12, 01045 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce(ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, - przy udziale Uczestników po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24, orzeka: sygn. akt KIO 937/24 1Oddala odwołanie w całości; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7.200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 940/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczytytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika oraz kwotę 857 zł 19 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 59 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 60 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt KIO 941/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 943/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024r. przez: 1)Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący Intaris) – sprawa o sygn. akt: KIO 937/24 2)Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący Immitis) - sprawa o sygn. akt: KIO 940/24 3)MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący MBA) - sprawa o sygn. akt: KIO 941/24 4)Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (Odwołujący Suntar) - sprawa o sygn. akt: KIO 943/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023. Sygn. akt: KIO 937/24 Wykonawca Intaris (Odwołujący Intaris) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1 ) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków (dalej jako „ZSK”), Domino Computer J.M., ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo (dalej jako „Domino Computer”), BCODERS S.A., ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa (dalej jako „BCODERS”), mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (...) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ZSK, Domino Computer, BCODERS, mimo żeich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymagań równoważnych przez oferowane oprogramowanie Microsoft Office 2021 Standard LTSC. (...) Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: 1)uwzględnienia niniejszego odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, 3)odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Domino Computer, 5)odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS, 6)dokonania ponownego badania i oceny ofert, (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawców ZSK, Domino Computer, BCODERS, pomimo, iż oferty te winny podlegać odrzuceniu. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to udzieliłby przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Poprzez dokonanie i zaniechanie kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu zarzutów podał: Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w ramach Umów Wykonawczych będzie dokonywał zakupów następującego Sprzętu komputerowego: Lp. 1. Przedmiot dostawy urządzeń Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2. Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3. Urządzenie wielofunkcyjne typ A Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w pkt 6 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) opisał warunki równoważności dla Oprogramowania MS Office 2019 Standard. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 6 SWZ: „6. Ofertę stanowi: 1) Formularz Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ); Wraz z ofertą należy złożyć: (…) 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: „10. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS zaoferowali w ramach lp. 2 oprogramowanie równoważne tj. „Microsoft Office 2021 Standard LTSC”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie złożyli wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie równoważności a jedynie ograniczyli się do przygotowania zestawienia warunków równoważności z oferowanym rozwiązaniem. Mając na uwadze powyższe wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie sprostali wymaganemu w SW Z oraz w art. 101 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi udowodnienia w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawione zestawienie nie wskazuje na sposób spełnienia przez oferowane rozwiązanie równoważne wymagań opisanych w pkt 6 Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie pkt 1 lit. a-k. Nie można uznać oświadczeń ograniczających się do bezrefleksyjnego przekopiowania wymagań równoważności za dostateczne dowody spełniania warunków równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązanie jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp. Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., KIO 2266/21 Izba stwierdziła, że wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert zaniechał należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców, co w tym przypadku należy odnieść do przedmiotowego środka dowodowego złożonego na potwierdzenie warunków równoważności przez wykonawców ZSK, Domino Computer oraz BCODERS. Złożony przez wskazanych wykonawców dokument nie był zgodny z wymaganiami rozdziału III SW Z, a tym samym trzeba uznać, że Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie. Sygn. akt: KIO 940/24 Wykonawca Immitis podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.wyborze przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na zaoferowanie urządzenia niewyposażonego w interfejs/moduł komunikacji bezprzewodowej, który zdaniem Zamawiającego był wymagany oraz z uwagi na rzekome zaoferowanie oprogramowania innego niż wymagane oprogramowanie MS Office, bez wykazania jego równoważności, podczas gdy Zamawiający nie postawił wymogu wyposażenia urządzenia w moduł/ interfejs bezprzewodowy a Odwołujący wyjaśnił kompleksowo sposób spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań faktycznie wskazanych w dokumentacji zamówienia (czego Zamawiający nie zakwestionował) zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia; a w konsekwencji: 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Domino i Bcoders z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji ich wybór jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całościna okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4.nakazanie Zamawiającemu 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: l. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi (z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów (dalej z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej” Postępowanie), nr referencyjny wskazany w nagłówku. Przedmiotem dostaw w ramach umów wykonawczych będzie zakup następującego Sprzętu komputerowego 1)Urządzenie — Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A Wymagania minimalne w odniesieniu do zamawianych urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW Z- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), w wersji po zmianach z dnia 9.01.2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a)M3.3- Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni — Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający; b)M.3.8- Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem. W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9.01.2024r.. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w OPZ. Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SWZ. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SW Z Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. dowód: dokumentacja postępowania- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, w tym OPZ i PPU Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego była najtańszą spośród złożonych ofert. Odwołujący zaoferował dostawę następujących urządzeń/ oprogramowania 1)Komputer przenośny ACER TravelMate P216-51-TCO 2)Oprogramowanie Microsoft Office LTSC Standard 2021 3)Urządzenie wielofunkcyjne BROTHER MFC-L5710DN Dowód: dokumentacja postępowania- zfožone oferty, zawiadomienie z dnia 18.01.2024r. Pismem z dnia 12.02.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, w szczególności wskazania, 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15.02.2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, zwracając uwagę, iż Zamawiający nie określił wymogu wyposażenia urządzenia w interfejs/ moduł komunikacji bezprzewodowej WiFi, stąd zaoferowane urządzenie w taki moduł/ interfejs nie jest wyposażone, a także wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. tabeli OPZ. Dowód: dokumentacja postępowania- korespondencja pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym Pismem z dnia 11.03.2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut jej niezgodności z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze - w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie - w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M3.3 OPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8., w którym Zamawiający oczekiwał by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji/ zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista, powinien wykazać należytą staranność zarówno na etapie przygotowania oferty, jej złożenia, czy też późniejszych etapów postępowania. Brak dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty stanowi ryzyko Wykonawcy i w przypadku nieprawidłowo zinterpretowanych czy przygotowanych dokumentów obciąża go negatywnymi skutkami działania. Braku staranności Odwołującego Zamawiający upatrywał w niezłożeniu ewentualnego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, zgodnie z ustawowymi minimalnymi terminami na składanie ofert w procedurze przetargu nieograniczonego, w którym Odwołujący doprecyzowałby przedmiotowy wymóg Dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Il. interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która gdyby nie została odrzucona musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach. Niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty uniemożliwiło z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia własnej oferty, a tym samym do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia (w niniejszym lub w kolejnym postępowaniu). Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. III. Zarzuty 1. Brak niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/ modułu komunikacji bezprzewodowei Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do powyższego wymogu wskazuje na całkowite niezrozumienie przez Zamawiającego roli dokumentacji zamówienia (w tym opisu przedmiotu zamówienia) jako jedynego i wyłącznego wyznacznika obowiązków wykonawcy w stosunku do konfiguracji oferowanych urządzeń. Wykonawcy na etapie składania ofert nie są bowiem znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie- elementami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu kieruje to Wykonawcę przede wszystkim - do treści OPZ. Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wyegzemplifikowaych w art. 16 PZP (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 . Zgodnie z tym przepisem Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób logiczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio pro contra oferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zapisy SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie są wyrażone wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11.10.2019 r. ws. KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowywania” wymogów Zamawiającego z innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że OPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w OPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 obsługiwane interfejsy (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej)- to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako brak obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to- jako integralnej części urządzenia, czy to- jako modułu dodatkowego. Nie jest też wbrew stanowisku Zamawiającego tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w wierszu M.3.8. OPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność na wypadek, gdyby je w taki moduł wyposażono. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. 2. Oprogramowanie MS Office Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania MS Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ- zdaniem Zamawiającego ofertę należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie — oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji . Odwołujący zaoferował oprogramowanie MS Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Wersja 2021 obejmuje wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując- zaoferowana licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania)- możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnych wersjach, nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie takim, jak opisane w SWZ a odrzucenie oferty bezpodstawne. Sygn. akt: KIO 941/24 Wykonawca MBA podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b)odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; c)wyboru przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). (...) 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego umową ramową. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, ubiega się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i o zawarcie z nim umowy ramowej. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako jednej z dwóch najkorzystniejszych ofert i zawarciem umowy ramowej z Odwołującym. Jak to już bowiem wskazano powyżej, oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ofert złożonych przez wykonawców Domino i Bcoders. Zatem to z Odwołującym powinna zostać zawarta umowa ramowa i to Odwołujący powinien mieć możliwość ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych (wykonawczych) w ramach procedury przewidzianej w umowie ramowej. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówień publicznych (wykonawczych) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podał: I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej”. Przedmiotem dostaw w ramach zamówień wykonawczych będzie następujący Sprzęt komputerowy: 1)Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A. Wymagania minimalne w odniesieniu do ww. urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), w wersji po zmianach z dnia 9 stycznia 2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a) „M.3.3 Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni – Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający;” b)„M.3.8 Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.” W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9 stycznia 2024r. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w SO PZ.Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SW Z. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SWZ Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. 2. Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego jest druga pod względem wysokości ceny pośród złożonych ofert, tańszą ofertę złożył wyłącznie wykonawca Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu m.in. następujące urządzenie i oprogramowanie: 1)Oprogramowanie Microsoft Office, Wersja oprogramowania LTSC Standard 2021, 2) Urządzenie Brother MFCL5710DNRE1. Pismem z dnia 12 lutego 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, tj. do przedstawienia wyjaśnień w poprzez udzielenie informacji: 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15 lutego 2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazują m.in., że Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby zaoferowane urządzenie posiadało moduł komunikacji bezprzewodowej a jedynie gdyby Wykonawca zaoferował urządzenie wyposażone w nadprogramowy, niewymagany moduł WiFi to urządzenie to powinno mieć możliwość wyłączenia tego modułu. Odwołujący zaznaczył też, że powyższe jest spełnione przez zaoferowane urządzenie. Odwołujący wyjaśnił także, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. SOPZ. 3.Pismem z dnia 11 marca 2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M.3.3 SOPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8 SOPZ, w którym Zamawiający wymagał, by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji / zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. 4.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/modułu komunikacji bezprzewodowej. Na wstępie zaznaczyć trzeba, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie wymaganiami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu wykonawca ma się przede wszystkim kierować treścią opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki, tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wymienionych w art. 16 ustawy Pzp (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowania” wymogów Zamawiającego z treści innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytaniawykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że SOPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w SOPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 dotycząca obsługiwanych interfejsów (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej), to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako braku obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to jako integralnej części urządzenia wielofunkcyjnego, czy też jako modułu dodatkowego. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest też tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w punkcie M.3.8. SOPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem wielofunkcyjnym modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność w przypadku, gdyby je w taki moduł wyposażono. Treść punktu M.3.8. SOPZ wskazuje na to, że Zamawiający (prawdopodobnie ze względów bezpieczeństwa) nie chce korzystać z sieci bezprzewodowej – stąd wymaga, aby w przypadku, gdyby drukarka posiadała moduł sieci W LAN, była możliwość fizycznego wyłączenia tej sieci. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego Zamawiający nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. Odwołujący zaznacza, że w zamówieniach z zakresu IT zamawiający zazwyczaj dużą wagę przywiązują do kwestii bezpieczeństwa, zatem nie budził u Odwołującego żadnych wątpliwości brak wymogu posiadania modułu komunikacji bezprzewodowej i jednocześnie, gdyby takowy był, wymóg możliwości wyłączenia ww. modułu - właśnie ze względów bezpieczeństwa. 5.Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie oprogramowania Microsoft Office. Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania Microsoft Office, wersja oprogramowania LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania Microsoft Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ zdaniem Zamawiającego ofertę Odwołującego należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie Microsoft Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z, w jego kolejnej wersji / edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Nie jest to zatem oprogramowanie równoważne, którego równoważność Odwołujący miałby obowiązek wykazać w ofercie. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji. Odwołujący zaoferował oprogramowanie Microsoft Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Model dystrybucji oprogramowania Microsoft Office uniemożliwia partnerom zakup z oficjalnego kanału dystrybucji jedynie „starszych” wersji oprogramowania pod nazwą MS Office 2019. Jako, że LTSC jest licencją w formie elektronicznej, trzeba kupić produkt o „najnowszej” wersji, który funkcjonuje pod nazwą handlową właściwą dla produktu (oprogramowania) w najnowszej wersji. Wersja 2021 obejmuje przy tym wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując: zaoferowana przez Odwołującego licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Zamawiający, kupując oficjalnie dystrybuowany produkt pod nazwą Microsoft Office 2021, ma możliwość korzystania zarówno z wersji najnowszej (2021), jak i starszej wersji (2019). Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania), możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnej wersji. Nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie tym, które zostało opisane w SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. Odwołujący nie zaoferował równoważnego rozwiązania, a rozwiązanie referencyjne. Zamawiającemu została zaoferowana wersja Microsoft Office Standard 2019, ale z racji zasad dystrybucji – w pakiecie nazwanym Microsoft Office 2021 Standard LTSC. Pakiet ten umożliwia zarówno zainstalowanie i korzystanie z najnowszej wersji, jak i z wersji wprost wskazanej przez Zamawiającego jako referencyjna. II Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [ obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok ...KIO 1573/15). Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych zarzutów. 2.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferty wykonawców Domino i Bcoders nie są ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 943/24 Wykonawca Suntar podał, że: (...) V.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VI.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2.dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym dokonał unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VII.Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków wymagań merytorycznych w postępowaniu oraz oferują rozwiązania niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok ...... KIO 2345/11). Wskazać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił. Punkt M.3.8 powoływany przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty opisany jest jako „Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej”, zatem w kontekście braku interfejsu sieciowego w oferowanym urządzeniu nie ma on zastosowania, względnie wymóg wypełniony jest poprzez fabryczny brak integracji interfejsu sieciowego z urządzeniem. Nie może ulegać wątpliwości, że podstawy odrzucenia muszą być interpretowane ściśle – nie może dochodzi do wykładni wymagań (parametrów) technicznych tak jak czyni to Zamawiający. Gdyby wymaganie Zamawiającego tak jak opisano to w informacji o odrzuceniu miało dotyczyć posiadania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej to Zamawiający w pierwszej kolejności postawiłby w ogóle takie wymaganie w zakresie interfejsu. W ocenie Wykonawcy oczywiste jest, że celem Zamawiającego było uzyskanie urządzenia nie posiadającego wskazanego interfejsu komunikacyjnego, a w razie jego posiadania możliwości jego skutecznego wyłączenia. Inna interpretacja wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z jakąkolwiek wykładnią, chyba że w postępowaniu doszło do wystąpienia wady postępowaniu, w postaci pominięcia wymagania co do interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, który Zamawiający chciał wymagać, lecz takie wymaganie pominął. Podsumowując w ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego w sposób funkcjonalny zostały spełnione, zaś podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – jest tak jak wskazuje Zamawiający brak zaoferowania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, mimo iż Zamawiający nie postawił wprost takiego wymagania a na obecnym etapie dochodzi do nadinterpretacji wymagań OPZ. Jednocześnie w ocenie Odwołującego inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego wskazują, że gdyby celem Zamawiającego było uzyskania konkretnego parametru technicznego – konkretnego protokołu komunikacji urządzenia – to takie wymagania pojawiłoby się w OPZ wprost, a nie było nadinterpretowane z innych postanowień OPZ. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących - wnosząc o uwzględnienie odpowiednio odwołań przystąpienie zgłosili: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce (Uczestnik lub Przystępujący MAXTO) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań przystąpienie zgłosili: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(Uczestnik lub Przystępujący Grupa E) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Intaris) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie (Uczestnik lub Przystępujący Domino) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Bcoders) (w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24. Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”. Uczestnik Domino w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. przedstawił następujące stanowisko: 1)w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24 wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W szczególności podał: (...) 1.Przystępujący wskazuje, że SW Z identyfikowała oprogramowanie referencyjne pakietu biurowego przy użyciu nazwy własnej producenta, oprogramowania i jego wersji oraz modelu licencyjnego . 2.SW Z zgodnie z art. 99 Pzp dopuszczała zaoferowanie oprogramowania równoważnego przy czym SW Z wskazywała otwarty katalog środków dowodowych w celu wykazania równoważności oferowanego oprogramowania. 3.Przystępujący oferując oprogramowanie równoważne wobec wskazanego w OPZ jako referencyjne złożył wraz z ofertą wymagane dowody równoważności potwierdzając i wykazując, że zaoferowanie oprogramowanie posiada cechy i funkcjonalności wskazane w SWZ jako wymagane dla uznania produktu za równoważny. 4.Odwołujący zaoferował w postępowaniu tożsame oprogramowanie do Przystępującego jednak twierdzi w nieznajdujący oparcia w dokumentacji zamówienia sposób, że dowód równoważności jaki złożył Przystępujący ma być rzekomo niewystarczający/niewłaściwy. 5.Zarzut odwołania nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia w której Zamawiający dopuścił dowolne dowody równoważności i w żaden sposób nie wskazał i nie limitował konkretnych ani też nie ograniczył ich do określonych dokumentów czy też źródeł pochodzenia. W szczególności SW Z nie zabrania aby środkiem dowodowym miało być oświadczenie wykonawcy w przedmiocie właściwości/cech oferowanych produktów równoważnych. 6.SW Z wskazuje wprost, że dowodami równoważności mogą być dowolne środki dowodowe pod warunkiem, że potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania równoważności wyspecyfikowane w SWZ. 7.Zgodnie z SWZ Rozdziałem XI ust. 6 SWZ pkt 1 ppkt 6: Wraz z ofertą należy złożyć: 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Jak wynika z Rozdziału III pkt 10 SWZ: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. 8.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskutek złożenia z ofertą niewłaściwych dowodów równoważności przy czym nie jest w stanie w jakikolwiek sposób wskazać w odwołaniu na konkretne postanowienie SW Z które ograniczałoby lub też zamykało katalog środków dowodowych dla potrzeb wykazania równoważności. 9.Pzp ani SW Z postępowania nie zabraniają wykorzystania w celu wykazania równoważności w szczególności oświadczeń wiedzy uczestników postępowania. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogów dowodzenia równoważności a tymczasem próżno szukać w treści odwołania jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SW Z które zakazywałoby wykazywania równoważności w sposób w jaki dokonał tego Przystępujący. Analogicznie SW Z nie zawiera zamkniętego katalogu dopuszczonych środków dowodowych którymi mógł posłużyć się wykonawca w celu wykazania równoważności. 10.Wobec braku wskazania i identyfikacji w odwołaniu konkretnych postanowień SW Z które wskazywałyby na ograniczony zestaw środków dowodowych równoważności czy też podmiotów od których te środki dowodowe miałyby pochodzić zarzut odwołania uznać należy za całkowicie blankietowy i zasługujący na oddalenie w całości. 11.Jak wskazuje dyspozycja art. 106. Ust 3 Pzp: Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe stanowią skuteczne wykazanie, że zaoferowane oprogramowanie równoważne spełnia wszystkie opisane w SW Z kryteria oceny równoważności a Odwołujący nie kwestionuje aby było inaczej. 2)w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24 i KIO 941/24 wniósł o uwzględnienie odwołań. W szczególności podał: I.Zarzut dotyczący zaoferowania oprogramowania równoważnego i niewykazania równoważności na etapie złożenia oferty 1.Bezspornym jest że Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował oprogramowanie w postaci pakietu biurowego producenta Microsoft inne niż wskazane w SW Z jako oprogramowanie referencyjne z użyciem nazwy własnej w rozumieniu art. 99 Pzp. 2.Zgodnie z art. 99 Pzp: 5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6.Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 3.SW Z zawiera zarówno identyfikację pakietu biurowego z użyciem zarówno nazwy producenta jak i konkretnego oprogramowania (pakietu biurowego) i jego wersji. 4.Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania innego niż referencyjne oprogramowania złożenia pod rygorem odrzucenia oferty dowodów równoważności, przy czym SW Z zawiera wprost zidentyfikowane kryteria oceny równoważności w oparciu o które następowała weryfikacja w fazie oceny ofert i na podstawie treści złożonej oferty – dowodów równoważności jakie złożył wykonawca w przetargu. 5.Odwołujący zaoferował w przetargu oprogramowanie inne niż referencyjne wskazane w dokumentach zamówienia – jest to kwestia bezsporna bowiem treść oferty Odwołującego jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje na zaoferowane oprogramowanie i jego wersję inną niż referencyjna. 6.Zgodnie z treścią oferty Odwołującego zaoferowano następujący produkt: 7.Bezspornym jest w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą zaniechał złożenia koniecznych w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego jakichkolwiek dowodów równoważności. 8.Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny i kategoryczny potwierdził, że dowody równoważności są nieuzupełnialne. 9.W konsekwencji zaoferowania w przetargu oprogramowania równoważnego i niezłożenia wymaganych i nieuzupełnialnych dowodów równoważności oferta Odwołującego podlega odrzuceniu przy czym sankcja ta jest bezwzględna i nieuchronna. Brak przy tym jakichkolwiek możliwości dokonania zmiany treści oferty w celu zastąpienia zaoferowanego produktu innym – przykładowo referencyjnym. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp niedozwolone jest prowadzenia negocjacji treści oferty i dokonywania jej zmian po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Z kolei procedura wyjaśniająca SW Z nie może prowadzić do modyfikacji oświadczenia woli zawartego w ofercie – zwłaszcza, że nie wynika ani z samej oferty ani nawet uzasadnienia zarzutów odwołania aby identyfikacja oprogramowania w ofercie Odwołującego miała być wynikiem jakiejkolwiek omyłki. Wręcz przeciwnie 10.Odwołanie zawiera całkowicie nie zasługujące na akceptację stanowisko z które ma wynikać, że w istocie pomimo, że zidentyfikowane w treści oferty oprogramowanie to MS Office LTSC Standard 2021 to faktycznie miało dojśćdo zaoferowania innego tj. referencyjnego produktu 2019. Przeczy powyższemu stanowisku wprost treść oferty jaką złożył w przetargu Odwołujący powołana powyżej. Dalej podał, że jak wskazują wprost Odwołujący: zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia (...) (…) Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Jak wynika z treści złożonych ofert, możliwe było zaoferowanie oprogramowania MS Office 2019 LTSC i wynika to bezpośrednio z ofert wykonawców: SUNTAR Sp. z o. o.: Oxygen Information Technology Sp. z o.o.: MDP Polska ITS Sp. z o.o.: Z treści oferty Odwołujących jednoznacznie wynika, iż zaoferowali oprogramowanie równoważne do referencyjnego a obowiązkiem wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne było wykazanie równoważności zaoferowanego oprogramowania do oprogramowania referencyjnego na etapie złożenia oferty. Sam fakt, że jak twierdzą Odwołujący zaoferowane oprogramowanie to następca wersji 2019, nie zmienia faktu, że skoro jest to oprogramowanie inne niż referencyjne obowiązkiem Odwołującego było wykazanie równoważności tego oprogramowania a kwestia ta nie jest i nie może być przedmiotem założeń, spekulacji czy niewykazanych na etapie ofertowania twierdzeń. Obowiązek dowodowy w zakresie wykazania równoważności obciążał bezwzględnie Odwołujących ci zaś zachowali całkowitą bierność dowodową. Powyższy wymóg wynika wprost z obowiązujących wszystkich uczestników postępowania jak i Zamawiającego postanowień SWZ i dokumentów zamówienia w szczególności takich jak: Załącznik nr 1 do SWZ - SOPZ: Ogłoszenie o zamówieniu: Treść ogłoszenia jednoznacznie wskazuje jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu, chodzi tyko i wyłącznie o przedmiotowe środki dowodowe (wydruk ze strony www.cpubenchmark.net) potwierdzający wydajność zaoferowanego procesora. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i załączonych do treści odwołania zrzutów: AB S.A. Ingram Micro Sp. z o.o.: O ile Odwołujący uważał, że obowiązujący w postępowaniu OPZ miałby być w jakikolwiek sposób wadliwy czy też wymagający dodatkowych wyjaśnień bądź modyfikacji winien był na odpowiednim etapie postępowania wnosić o to do Zamawiającego. Zaniechanie skorzystania z tej procedury skutkuje negatywnie dla Wykonawcy i uniemożliwia na aktualnym etapie postępowanie polemikę z wiążącymi postanowieniami SWZ. Etap oceny ofert w tym postępowanie odwoławcze przed Izbą na etapie rozstrzygnięcia przetargu nie może i nie jest etapem polemiki z obowiązującymi tak wykonawców jak i Zamawiającego postanowieniami SWZ. Rolą Izby na obecnym etapie postępowania jest wyłącznie ocena następujących kwestii : 1.Czy Zamawiający zidentyfikował w OPZ oprogramowanie z użyciem nazwy i jego wersji oraz producenta 2.Czy Zamawiający opisał w SWZ kryteria oceny równoważności w trybie art. 99 ust 5 Pzp 3.Czy wykonawca zaoferował w treści oferty wprost wskazany w OPZ referencyjny produkt czy też produkt inny 4.W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu innego (inna wersja) zmaterializował się obowiązek wynikający z Pzp i bezpośrednio z SW Z złożenia wraz z dowodów nieuzupełnialnych i stanowiących treść oferty dowodów równoważności. Uwzględniając powyższe okoliczności kwestią faktu jest zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania równoważnego a w konsekwencji był on zobowiązany złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Niezłożenie dowodów równoważności przy wykluczonym trybie ich uzupełniania musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy a zatem czynność Zamawiającego została dokonana w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i postanowieniami SWZ. Z treści złożonej ofert nie wynika, aby Odwołujący zaoferowali oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC, co jednoznacznie potwierdza, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy była konieczna i uzasadniona. Poza dyskusją i przedmiotem oceny przez Izbę jest to jakie miał intencje Odwołujący, przedmiotem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia może być jedynie złożona przez wykonawcę treść oferty ta zaś jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano produkt równoważny. 5.Podkreślić należy fakt, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie MS Office 2021 Standard LTSC jest konkretnym i dostępnym oprogramowaniem producenta Microsoft co potwierdzają screeny z systemów informatycznych oficjalnych dystrybutorów producenta Microsoft: 6.Przystępujący wskazuje dodatkowo, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jak i produkt referencyjny stanowią odrębne i samodzielne produkty posiadające własne numery identyfikacyjne a przede wszystkim różniące się pod względem funkcjonalnym. 7.Odrębność produktów i ich funkcjonalności potwierdzają także informacje dostępne na stronie producenta oprogramowania również to potwierdzają, załącznik nr 3 wraz z tłumaczeniem: Omówienie pakietu Office LTSC 2021 — wdrażanie pakietu Office | Microsoft Learn Poniżej wycinek potwierdzający, że wersja 2021 nie jest tą samą wersją co wersja 2019: Sformułowanie „co się zmieniło w pakiecie Office LTSC 2021” oraz „Poniżej przedstawiono zmiany w pakiecie Office LTSC 2021 w porównaniu z wersją pakietu Office 2019 z licencją zbiorczą” jednoznacznie potwierdza, iż wersja 2021 nie jest tą samą wersją co 2019. Dodatkowo kilka fragmentów, które potwierdzają posiadanie nowych funkcjonalności co jest jednoznaczne z tym, że nie jest to tożsamy produkt względem 2019: 1. 2. 3. Odnośnie argumentacji wskazującej, że zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Twierdzenia powyższe nie są prawdziwe, bowiem co jest bezsporne obydwa oprogramowania stanowią samodzielne i niezależne produkty o swoich właściwościach. Skoro zatem Odwołujący zaoferował oprogramowanie równoważne – inne niż referencyjne miał obowiązek – analogicznie jak dokonał tego Przystępujący złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Nie składając wymaganych dowodów równoważności przy świadomości braku możliwości sanowania tej wady Odwołujący sam zmusił Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Gdyby faktycznie miało być tak, że MS Office Standard LTSC 2021 to MS Office Standard LTSC 2019 to Odwołujący nie oferowałby wersji 2021 ale 2019. Odwołujący wskazuje: W przypadku Przystępującego oferując oprogramowanie inne niż wskazane w OPZ, zgodnie z wymogami Zamawiającego przeprowadził skuteczny dowód równoważności na etapie złożenia oferty. Brak jest jakichkolwiek podstaw czy to prawnych czy też faktycznych dla pomijania wiążących wymagań SW Z w fazie po złożeniu ofert tylko z tej przyczyny, że Odwołujący zaniechał ich złożenia wraz z ofertą. Przystępujący który dostosował się do wymagań SW Z i udźwignął skutecznie ciężar dowodu i wykazania równoważności zaoferowanego oprogramowania ma prawo wymagać od Zamawiający respektowania własnych wymagań i konsekwencji w dokonywanych czynnościach w postępowaniu. To że oprogramowanie w wersji 2021 ma mieć według Odwołującego co najmniej funkcjonalności wymagane w SW Z opisane jako kryteria oceny równoważności musiało być wykazane nie w toku postępowania odwoławczego ale w fazie złożenia oferty w przetargu. Decydując się na zaoferowanie produktu równoważnego – innego niż wskazany wprost w OPZ jako referencyjny, w sposób automatyczny obowiązkiem Odwołującego było wykazać równoważność w złożonej ofercie pod kątem konkretnych wskazanych w SWZ kryteriów oceny równoważności, czego Odwołujący zaniechał. W tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: „Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SW Z czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołujących urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 3)w sprawie o sygn. akt: KIO 943/24 wniósł o oddalenie odwołania jak w sprawach KIO 940/24 i KIO 943/24.W szczególności podał: (...) Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: 4)„Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący Suntar wskazuje: przy czym usiłuje wykazać, że skoro nazwa funkcjonalności to „możliwość wyłączenia” to w konsekwencji wymóg w ogóle nie odnosi się do wymaganej funkcjonalności urządzenia w postaci wymaganego interfejsu sieciowego. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje, że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Odwołujący argumentuje: Ponownie należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Uczestnik Bcoders w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. co do odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24 i KIO 943/24 przedstawił następujące stanowisko: (...) W nawiązaniu do czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2024 r. polegającej na uwzględnieniu wszystkich wniesionych odwołań w postępowaniu, w imieniu Przystępującego BCODERS Spółka Akcyjna wnosimy o dokonanie koniecznej reasumpcji czynności jako sprzecznej wewnętrznie. W przypadku odwołań odrzuconych wykonawców wszystkich poza Suntar Sp z o.o. (sygn. akt KIO 943/24). Zamawiający dokonał czynności odrzucenia tych ofert uzasadniając swoją czynność w szczególności następującą niezgodnością: Zamawiający w dokumencie „Załącznik nr 1 do SW Z - SOPZ” w ust. 2 Przedmiot zamówienia, w Tabeli, w punkcie 2, w kolumnie „Przedmiot dostawy urządzeń”, określił wymaganie „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne (warunki równoważności zostały opisane w pkt 6 sopz). Zamawiający informuje, że oprogramowanie Office w wersji Home and Business nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Wykonawca w złożonej ofercie wskazał jako przedmiot zamówienia oferowany w pozycji „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne” oprogramowanie „ Microsoft Office, Wersja oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021”, a więc inne niż wymagane przez Zamawiającego. Jednocześnie, Wykonawca nie złożył wraz ofertą dokumentów przedmiotowych – dowodów równoważności. Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do wyjaśnienia lub poprawienia powyższych zapisów w ofercie Wykonawcy, gdyż stanowiłoby to negocjowanie treści oferty. A zatem Zamawiający uznał, że niezłożenie jakichkolwiek wymaganych dowodów równoważności zaoferowanego oprogramowania innego niż referencyjne jest podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zamawiający dokonał w dniu 3.04.br. uwzględnienia powołanych odwołań w sprawach sygn. (...), KIO 940/24, KIO 941/24 - zatem uznał że nie ma podstawy odrzucenia wskazanych ofert wykonawców którzy nie złożyli jakichkolwiek dowodów równoważności. Jednocześnie w sprawie sygn. akt KIO 937/24 (odwołanie Intaris Sp zo.o.) gdzie Odwołujący zarzuca BCODERS S.A. oraz Domino Computer J.M. złożenie dowodów równoważności ale jako oświadczeń własnych a zatem niewłaściwych – Zamawiający tą samą czynnością z dnia 3.04.2024r. także uwzględnił to odwołanie. Zestawiając powyższe w wyniku uwzględnienia wszystkich odwołań w tym Intaris, Zamawiający uznaje jednocześnie, że w tym samym przetargu: 1.brak było konieczności składania jakichkolwiek dowodów równoważności dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 (w przypadku spraw sygn. (...) KIO 940/24, KIO 941/24, 2.była konieczność złożenia dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 dowodów równoważności i to w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy (sprawa sygn. KIO 937/24 odwołanie Intaris) Stanowisko powyższe jest całkowicie nieracjonalne i sprzeczne wewnętrznie – nie ma bowiem możliwości jednocześnie dla tego samego zaoferowanego produktu MS Office 2021 w tym samym przetargu: -nie wymagać żadnych dowodów równoważności, -wymagać dowodów równoważności w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy. Uznając, co wynika z uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 937/24 Intaris, że konieczne było złożenie z ofertą dowodów równoważności dla zaoferowanego produktu MS Office 2021 i to w dodatku innych niż oświadczenia własne wykonawcy – to w konsekwencji wszystkie odwołania pozostałe tj. (...) KIO 940/24, KIO 941/24 muszą być w zakresie tego zarzutu oddalone. Uwzględniając powyższe wnosimy o konieczną reasumpcję czynności Zamawiającego w odniesieniu do wskazanego zarzutu odwołań w sprawach Sygn. KIO (...) KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24. Wykonawca Immitis - Uczestnik po stronie Odwołującego (w sprawach KIO 941/24 i KIO 943/24) i Uczestnik po stronie Zamawiającego (w sprawie KIO 937/24) –- w piśmie procesowym z dnia 4.04.2024 r. w zakresie w jakim zgłosił przystąpienia - ustosunkowując się do treści oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3.04.2024r. o uznaniu wszystkich złożonych odwołań w sprawie oraz do treści pisma złożonego przez przystępującego BCODERS w dniu 4.04.2024r. - przedstawił następujące stanowisko: (...) I.Odniesienie się do stanowiska zamawiającego i pisma Bcoders Immitis nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego odwołań w sprawach ad. 1) -5). W przypadku odwołań Ad. 1) i 3)-5) działanie Zamawiającego jest zgodne z wnioskami Immitis - stanowi uwzględnienie odwołania Immitis względnie- uznanie odwołań, co do których Immitis wnosił o ich uwzględnienie. W przypadku odwołania Ad. 2) jego rozstrzygniecie mogłoby wpływać na sytuację Immitis jedynie pośrednio, a wobec uwzględnienia odwołania Immitis wpływ ten został wyeliminowany. Wbrew stanowisku przystępującego BCODERS brak jest również sprzeczności pomiędzy działaniami Zamawiającego polegającymi na uznaniu odwołań Ad. 1) i 3)-5) a uznaniem odwołania ad. 2). Jakkolwiek wszystkie one odnosiły się do odrzucenia poszczególnych ofe…

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 2650/24 Sygn. akt: KIO 2651/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 26 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawców: A.Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (KIO 2650/24), B.Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (KIO 2651/24), w postępowaniu prowadzonym przez: Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołujących, tj.: 1) w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2650/24: - wykonawcy Suntar sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów, 2) w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2651/24: - wykonawcy Suntar sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów, - wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, orzeka: KIO 2650/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako: IV.1) – żądanie a), IV.2) – żądanie b) i c), IV.3) – żądanie d), IV.5) – żądanie f), V.1) – żądanie g) i i), V.2) – żądanie j), V.4) – żądanie l), V.5) – żądanie m), V.6) – żądanie n), V.7) – żądanie o), V.10) – żądanie r), V.11) – żądanie s), V.12) – żądanie t), V.13) – żądanie u), VI.1) – żądanie v), VI.2) – żądanie w), VI.3) – żądanie x),VI.4) – żądanie y), VII.1) – żądanie z), VII.2) – żądanie aa), VII.3) – żądanie bb), VII.4) – żądanie cc), VII.7. – żądanie ee), VIII.1) – żądanie ff), VIII.2) – żądanie gg), VIII.4) – żądanie ii), VIII.5). – żądanie ii), 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu VII.6) dotyczącego warunków gwarancyjnych – żądanie ee) oraz zarzutu VIII.6) dotyczącego tabeli wymagań MDM – żądanie jj) i nakazuje Zamawiającemu: §sprecyzowanie warunków odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, §dopuszczenie oprogramowania równoważnego do Essentials MDM oraz wykreślenie z wymagań dotyczących licencji wszystkich niestosowanych technologii i opisanie rzeczywiście wymaganych funkcjonalności, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/9 oraz odwołującego w części 7/9, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 134 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. KIO 2651/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: charakteru łącznego testu wstępnego - żądanie ze str. 12 odwołania, jednakowych warunków w teście aplikacji Demo Test – żądanie ze str. 14 odwołania, jednostronnej decyzji o powtórzeniu testów akceptacyjnych - żądanie ze str. 14 odwołania, definicji oprogramowania żądanie ze str. 17 odwołania, wymagań w zakresie instalacji i aktywacji oprogramowania - żądanie ze str. 18 odwołania, kary umownej za wypowiedzenie umowy ramowej - żądanie ze str. 20 odwołania, kary umownej za zwłokę w umowie wykonawczej - żądanie ze str. 21 odwołania oraz § 11 ust. 2 pkt 2 PPUW - żądanie ze str. 22 odwołania, 2 . uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1a w zakresie, w jakim dotyczy on testów wstępnych i nakazuje zamawiającemu udostępnienie wykonawcom dokumentacji technicznej i kodów źródłowych aplikacji KM SW D w celu umożliwienia im w trakcie testów weryfikacji działania tej aplikacji na oferowanym urządzeniu, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/6 oraz odwołującego w części 5/6, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2650/24 Sygn. akt: KIO 2651/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150,02-624 Warszawa, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn. „Zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM”, numer referencyjny: 87/BŁiI/24/AL/DG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.07.2024 r., nr 137/2024 4268742024. W dniu 26.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania dwóch wykonawców: A. Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (dalej: Odwołujący Axians”) - KIO 2650/24, B. Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (dalej: „Odwołujący Orange”) - KIO 2651/24. Odwołujący Axians zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania. W szczególności Odwołujący Axians podniósł, co następuje. „IV.1) [pkt VIII, ust. 8 ppkt. 8.6] 16. W pkt VIII, ust. 8 ppkt. 8.6 SW Z Zamawiający określił jeden z wymogów wypełnienia formularza ofertowego. Zgodnie z tym wymogiem wykonawca zobowiązany jest wskazać w formularzu ofertowym nazwę, nr wersji oraz wersję kompilacji systemu operacyjnego. (…) 19. O ile więc możliwe jest podanie nazwy i numeru wersji, o tyle wersja kompilacji systemu operacyjnego jest za daleko idącym, nieproporcjonalnym wymogiem. Ponadto do czasu dostarczenia urządzeń wersja ta z pewnością będzie ulegać kilkukrotnym zmianom. Należy wskazać, że zmiany te są pożądane, ponieważ m.in. zwiększają bezpieczeństwo. Z kolei ich utrzymanie jest nieproporcjonalnym i zbędnym, z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, wymogiem. 20. Z tego powodu Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu podania w formularzu ofertowym „wersji kompilacji systemu operacyjnego”. IV.2) [pkt. IX, ust. 1] 21. We wskazanym postanowieniu Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, jednej dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM o wartości minimum 3 000 000,00 złotych (słownie: trzy miliony złotych) brutto. (…) 24. W związku z tym Odwołujący wnosi o zapewnienie konkurencyjności w dostępie do zamówienia i zmianę warunku w tym zakresie bądź poprzez obniżenie wartości jednej dostawy do kwoty 2 mln zł brutto bądź pozostawienie kwoty 3 mln zł brutto lub nawet podwyższenie jej do 4 mln zł brutto, ale umożliwienie spełnienia tego warunku w ramach jednej umowy ramowej (niezależnie od ilości umów wykonawczych) – co będzie odpowiadać schematowi niniejszego postępowania. (…) 27. Odwołujący wnosi o zmianę wymogu poprzez pozostawienie samego określenia „dostawa mobilnych urządzeń” (bez określania ich wyposażenia) lub rozszerzenie możliwego wyposażenia mobilnych urządzeń w referencyjnej usłudze o np. skaner kodów kreskowych 1D lub 2D (wskazać należy, że dla Zamawiającego ten skaner jest istotną częścią urządzenia, zaplanował nawet testy pod kątem tej części) – dostawy mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D /2D. (…) IV.3) [pkt XIII, ust. 1] 29. W pkt. V, ust. 3 SW Z Zamawiający wskazał, że celem przeprowadzenia niniejszego postępowania jest wyłonienie maksimum dwóch (2) Wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. 30. Jednocześnie w pkt. XIII, ust. 1 SWZ, w którym określono kryteria oceny ofert przy wyborze wykonawców do zawarcia umowy ramowej wskazano, że Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp i niniejszej SWZ oraz łącznie uzyska najwyższą liczbę punktów. (…) 32. W związku z tym, wykonawca wnosi o zmianę pkt XIII, ust. 1 SW Z, z której jednoznacznie będzie wynikać, że umowa ramowa zostanie zawarta maksymalnie z dwoma wykonawcami. IV.4) [pkt XIII, ust. 2] 33. W pkt. XIII, ust. 2 SW Z Zamawiający określił kryteria oceny ofert i ich znaczenie w celu zawarcia umowy wykonawczej. Pozacenowym kryterium oceny ofert jest termin realizacji zamówienia wykonawczego (kryterium K3). 34. Zamawiający wskazał, że przyzna 1 punkt za każdy dzień skrócenia końcowego terminu realizacji umowy w stosunku do określonego przez niego w zaproszeniu maksymalnego terminu realizacji zamówienia (nie więcej niż 20 punktów). 35. Należy zwrócić uwagę, że w połączeniu z innymi postanowieniami zawartymi w dokumentacji zamówienia niemożliwym stanie się wypełnienie kryterium, które może zapewnić aż 20% oceny ofert. (…) 38. W praktyce wykonawca nie jest w stanie zabezpieczyć z wyprzedzeniem – ani samodzielnie, ani nawet wraz z producentem – zapasu urządzeń z obawy o to, że czas między produkcją a dostawą przekroczy 9 miesięcy, co spowoduje niezgodność dostarczonego przedmiotu z umową. Wykonawca nie tylko nie może samodzielnie trzymać tych urządzeń na magazynie (bo mogą ulec „przeterminowaniu” względem ww. postanowienia PPUW, a sprzedanie takiego urządzenia innemu zamawiającemu będzie wręcz niemożliwe), ale także nie może wcześniej dokonać ustaleń z producentem (nieznany czas dostawy i ilość zamawianych urządzeń). Oznacza to, że urządzenia muszą być zamawiane dla każdej umowy wykonawczej oddzielnie. 39. Wskazać należy, że urządzenia takie najczęściej są sprowadzane spoza Unii Europejskiej, co powoduje konieczność przeprowadzenie procedury celnej. To właśnie ta procedura i jej nieprzewidywalność czasowa uniemożliwia określenie (co do dnia) terminu dostawy urządzeń, a tym samym – otrzymanie aż 20% w pozacenowym kryterium oceny ofert K3. 40. Należy wskazać, że prowadzi to do nierównego traktowania wykonawców z niezależnych od nich przyczyn tj. od czasu w jakim zostanie dokonana odprawa celna, a której nie mogą dokonać wcześniej ze względu na brak jakiegokolwiek harmonogramu zamówień i bardzo krótki czas „ważności” urządzeń (9 miesięcy od jej produkcji). 41. Odwołujący (…) wnosi o wydłużenie minimalnego terminu realizacji umowy wykonawczej wskazanego w rozdziale VI SW Z, a także w §3 ust. 3 PPUR do 90 dni roboczych w przypadku dostaw powyżej 250 sztuk danego rodzaju urządzeń i do 60 dni roboczych w przypadku dostaw poniżej 250 sztuk danego rodzaju urządzeń, a dopiero alternatywnie o usunięcie kryterium K3. IV.5) [pkt XIII, ust. 2, W42] 42. W tabeli w ust. 2 pkt XIII Zamawiający określił parametry pożądane urządzeń stanowiące kryterium pozacenowe oceny ofert. (…) 43. Zamawiający przyzna punkty za spełnienie każdej dodatkowej funkcjonalności określonej w zamieszczonej tam tabeli. Wskazany wymóg (W42) dotyczy kryterium mocy procesora i za jego spełnienie wykonawca może otrzymać aż 4 punkty (a więc 4% oceny oferty). Jest to więc szczególnie istotne kryterium. (…) 46. Odwołujący wnosi więc o przyznanie punktów w tym wymaganiu nie ze względu na sumę częstotliwości oferowanego procesora, ale na podstawie testu wydajności. Ponadto różnice (zarówno przy sumie częstotliwości, jak i w testach wydajności) mogą być minimalne i punktacja powinna to odzwierciedlać w celu równego traktowania wykonawców. Obecnie Zamawiający wymaga sumy częstotliwości 16 GHz (W41) – jest to warunek udziału w postępowaniu – i nie przyznaje za jego spełnienie punktów. Natomiast zaoferowanie procesora o sumie częstotliwości 17,5 GHz da wykonawcy już o 4 punkty więcej. Natomiast w żaden sposób nie są punktowani wykonawcy oferujący procesory z przedziału między 16 a 17,5 GHz. 47. W związku z tym Odwołujący wnosi o określenie zakresów wyników testów wydajności i przyznanie w zależności od tych wyników z zastosowaniem wzoru 4*(wydajność badanego urządzenia) / (największa osiągnięta wydajność spośród oferentów) kolejno 1, 2, 3 lub 4 punktów. 48. Ewentualnie w przypadku pozostawienia obecnego kształtu wymogów – przyznania 1 punktu za zaoferowanie procesora o sumie częstotliwości od 16.0 GHz do 16.2 GHz, następnie od 16.2 GHz do 16.8 GHz – przyznania 2 punktów, od 16.8 GHz do 17.5 GHz - przyznanie 3 punktów, powyżej 17,5 GHz przyznanie 4 punktów. V.1) [udostępnienie projektu aplikacji DEMO TEST] 49. Odwołujący podnosi zarzuty wobec postanowień dotyczących przeprowadzenia testów akceptacyjnych (Warunki ogólne), a związanych z projektem aplikacji DEMO TEST. 50. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie określił precyzyjnie, kiedy nastąpi udostępnienie projektu aplikacji DEMO TEST dla wykonawców. W treści załącznika nr 9 do SW Z wskazano jedynie, że Zamawiający celem przeprowadzenia możliwości oceny wykorzystania dostarczanych bibliotek wraz z interfejsem API udostępni projekt aplikacji DEMO TEST. Wykonawcy nie wiedzą, kiedy to udostępnienie nastąpi i ile będą mieć czasu na zapoznanie się z aplikacją i określenie kompatybilności aplikacji z oferowanym urządzeniem. (…) 54. Ponadto w tabeli B (wiersz 6) Zamawiający wskazał w kolumnie Oczekiwany rezultat testu: W projekcie nie została naruszona konfiguracja dotycząca dołączonych przez zamawiającego bibliotek, tj. nie zostały usunięte z projektu biblioteki oraz nie została zmieniona ich wersja. 55. Wskazać należy, że w tej samej „kratce” Zamawiający wskazał, że projekt aplikacji zawiera m.in. Gradle 7.3.3 oraz Android Gradle Plugin 7.2.1. Są już one przestarzałe. Obecnie istnieje Gradle 8.9, a wersja 7.3.3 pochodzi sprzed blisko 3 lat (grudzień 2021 r.), natomiast w przypadku Android Gradle Plugin jest obecnie w wersji 8.5, a wersja z projektu aplikacji ma blisko 2,5 roku (data premiery: maj 2022 r.). Ze względów bezpieczeństwa i kompatybilności wykonawca powinien mieć prawo aktualizacji tych bibliotek do najnowszej wersji. Brak aktualizacji może powodować problemy z działaniem lub nawet niedziałanie aplikacji. Tymczasem oczekiwanym rezultatem testu według Zamawiającego, jest to, żeby wersja tych bibliotek nie została zmieniona, co nie ma żadnego uzasadnienia. 56. Podkreślenia wymaga, że w projekcie aplikacji mogą być także inne biblioteki, które mogą być niekompatybilne z bibliotekami SDK lub nieaktualne. (…) 58. Ponadto Odwołujący wnosi o umożliwienie aktualizowania bibliotek i innych elementów projekt aplikacji, w przypadku, gdy istnieją ich nowsze wersje, co jest uzasadnione bezpieczeństwem działania aplikacji oraz uniknięciem problemów z kompatybilnością. V.2) [powtórzenie testu] 60. W Warunkach ogólnych wskazano, że po uzyskaniu informacji o negatywnym wyniku testu wykonawca może zawnioskować o powtórzenie testu. Powtórzenie testu jest możliwe tylko w przypadku, gdy badana funkcjonalność istnieje, ale wynik jej sprawdzenia będzie inny niż opisany w rubryce „oczekiwany wynik testu”. Dodano również, że o możliwości powtórzenia testu decyduje Zamawiający. (…) 62. Odwołujący wnosi bądź o usunięcie testu i udostępnienie aplikacji, tak by każdy mógł samodzielnie sprawdzić jej kompatybilność z urządzeniem bądź o określenie obiektywnych kryteriów powtórki testu tj. każdy wykonawca ma prawo do jednokrotnego powtórzenia testu. V.3) [parametry testu] 63. W Warunkach ogólnych przewidziano, że w trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru, bądź funkcjonalności opisanej w Specyfikacji technicznej. 64. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający określił w tabelach w załączniku nr 9 jakie parametry będą badane, a całościowy opis warunków przeprowadzania testów wskazuje, że to wykonawcy muszą przygotować wszystkie niezbędne elementy do ich przeprowadzenia. Wykonawcy więc przygotowują się do odbycia testów określonych w scenariuszu. 65. Do sprawdzenia niektórych parametrów potrzebna jest specjalna aparatura lub specjalistyczna wiedza (np. do badania wytrzymałości na temperaturę – komora klimatyczna). W obecnym kształcie postanowień Zamawiający mógłby wymagać sprawdzenia tego parametru bez przygotowania się do takiego testu ze strony wykonawcy. Nie szukając tak daleko - nawet sprawdzenie wymiarów może być problematyczne, ponieważ nie przewidziano ich w testach, a wykonawca nie ma obowiązku nosić narzędzi do pomiaru urządzeń. 66. Prowadzi to także do nierównego traktowania wykonawców. Wszyscy muszą przejść testy określone w tabelach, ale przytoczone postanowienie pozwoli Zamawiającemu sprawdzić u jednego wykonawcy kilku dodatkowych parametrów, nieokreślonych w scenariuszu testów, na przeprowadzenie, których wykonawca nie musi być przygotowany, a u drugiego – żadnego. 67. W związku z tym Odwołujący wnosi bądź o usunięcie tego postanowienia, które pozwala Zamawiającemu na uznaniowe przeprowadzanie dalszych testów, niesprecyzowanych w załączniku nr 9. Ewentualnie o usunięcie tego postanowienia i wymienienie wszystkich parametrów, które Zamawiający chce zbadać, w tabelach w załączniku nr 9. V.4) [stacja dokująca] 68. W OPZ Zamawiający definiuje zestaw MTN: 69. Z kolei w opisie testów Zamawiający przewiduje (m.in. w wierszu 7 tabeli A) sprawdzenie handstrapa ze stacją dokującą. Wyposażenie to w żadnym punkcie dokumentacji nie zostało wskazane jako wymagane do dostarczenia, natomiast ma być przedmiotem testów oferowanych urządzeń. 70. W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie czy w skład „Zestawu MTN” wchodzi handstrap ze stacją dokującą. Jeżeli tak – to o doprecyzowanie definicji w OPZ, jeżeli to – wykreślenie testów związanych z badaniem parametrów tych urządzeń. V.5) [interfejs] 71. W wierszu 8 tabeli A w opisie testu wskazano sprawdzenie obecności wbudowanego interfejsu LAN i USB. 72. LAN i USB nie mogą działać jednocześnie w stacji dokującej. W danym czasie działa jedno albo drugie, a niemożliwym jest jednoczesne działanie. (…) 74. Mając to na uwadze Odwołujący wnosi o uściślenie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli w danym czasie w stacji dokującej będzie działać jeden albo drugi interfejs, a nie oba jednocześnie. Ponadto wnosi o doprecyzowanie tabeli sprzętu w załączniku nr 2. V.6) [odczyt dokumentów] 75. W wierszu 1 tabeli B określono, że odczyt dokonywany przez wbudowany w urządzenie czytnik kodów kreskowych musi być możliwy dla dokumentów w okładkach, w szczególności dowód rejestracyjny. 76. Wskazać należy, że okładki dokumentów, warunki oświetleniowe oraz kąt skanowania mają znaczący wpływ na możliwości odczytu kodu. Dlatego w celu równego traktowania wykonawców dokumenty w okładkach powinny być wykluczone lub Zamawiający powinien opisać precyzyjnie lub udostępnić wykonawcom okładkę testową i zapewnić wszystkim wykonawcom te same warunki oświetleniowe mające istotny wpływ na skanowanie. 77. Istotność tego postanowienia przejawia się tym, że niespełnienie tego warunku powoduje odrzucenie oferty wykonawcy. V.7) [aplikacja KM SWD] 78. W wierszu 7 tabeli B Zamawiający opisuje test używając aplikacji KM SW D. Wskazać należy, że instalacja tej aplikacji następuje dopiero później (w ramach testów opisanych w tabeli C). 79. Na tym etapie test jest prowadzony przy użyciu aplikacji DEMO TEST i najprawdopodobniej w tabeli została popełniona omyłka pisarska. 80. Odwołujący wnosi o potwierdzenie, że w wierszu tym nie chodziło o aplikację KM SW D,a DEMO TEST, a w przypadku, gdyby rzeczywiście Zamawiający z jakiegoś powodu żądał już na tym etapie testu na niezainstalowanej aplikacji KM SWD – wykreślenie tego testu jako niemożliwego do spełnienia. V.8) [tabela C] 81. Tabela C określa testy mające na celu sprawdzenie poprawności uruchomienia wspomnianej powyżej aplikacji KM SWD na oferowanym systemie operacyjnym. 82. Należy wskazać, że nie można stwierdzić, czy aplikacja będzie się poprawnie uruchamiać na oferowanym systemie operacyjnym. Zależy to od czynników, które nie są zależne od dostawcy urządzeń. (…) 84. Wpływ na wyniki testów ma także jakość oprogramowania, a nie oferowanego urządzenia. Podkreślenia wymaga, że szereg testów przewidzianych w tabeli C nie zależy od systemu operacyjnego oferowanego urządzenia, ale sposobu implementacji. 85. Ostatecznie także, oprogramowanie może być niekompatybilne z innymi urządzeniami, ponieważ było pisane (tworzone) pod inny, konkretny produkt i na nim testowane, bez uwzględniania różnic dla innych urządzeń. 86. Jak więc widać wykonawca z powodu wielu, niezależnych od siebie czynników, może nie uzyskać pozytywnego wyniku testów opisanych w tabeli C. Może to także być przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdy którykolwiek z nich zdecyduje się zaoferować jako nowe urządzenia MTN takie same urządzenia, które ma już Zamawiający i na potrzeby, których była tworzona aplikacja, która będzie brała udział w testach. Dostęp do aplikacji ma też wykonawca, który realizował wcześniejsze zamówienie na dostawę urządzeń i oprogramowania. 87. Z tego względu Odwołujący wnosi o usunięcie testów określonych w tabeli C. Ewentualnie o rozbudowę aplikacji DEMO TEST o funkcjonalności wykorzystywane przez KM SW D, tak aby potencjalny wykonawca mógł dostosować konfigurację urządzenia lub wskazać błędy w udostępnionej aplikacji (aplikacja DEMO TEST udostępniana wykonawcom powinna testować te funkcjonalności, które Zamawiający chciał sprawdzić za pomocą KM SWD). V.9) [instalacja aktualizacji] 88. Na wypadek nieusunięcia testów z tabeli C, Odwołujący podnosi także zarzuty wobec poszczególnych scenariuszy testowych. 89. W wierszu 8 tabeli C wskazano jako wymagany parametr, że aplikacja KM SW D ma możliwość instalacji nowszej wersji (aktualizacji) z wcześniej pobranego pliku APK do pamięci urządzenia. 90. Takie zachowanie aplikacji uznawane jest za niebezpieczne i w środowisku programistycznym traktowane jako zła praktyka. Nowe wersja Androida wręcz zabezpieczają przed taką aktualizacją. Skonfigurowanie sprzętu po to, by aplikacja mogła się samodzielnie aktualizować jest zagrożeniem bezpieczeństwa. 91. Podkreślić należy, że po to urządzenia MTN są wyposażone w MDM, by to oprogramowanie było odpowiedzialne (bez zbędnego ryzyka) za aktualizację KM SW D. Dopuszczanie, by działo się to automatycznie, z poziomu aplikacji jest po pierwsze zbędne, a po drugie – niebezpieczne. 92. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o usunięcie tego wymogu. V.10) [czas przejścia pomiędzy widokami] 93. W wierszu 11 tabeli C opisano scenariusz testowy mający na celu zbadanie parametru – przejścia pomiędzy widokami powinny być mniejsze niż około 1 sekundy”. 94. Zachowanie aplikacji w tym zakresie (czasu przejścia) jest w niewielkim stopniu zależne od urządzenia. 95. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie ma żadnego wpływu na sposób, w jaki jest napisana aplikacja, na której będą przeprowadzane testy, nie będzie jej dostosowywał, a może dojść do sytuacji, że sekwencja działań w aplikacji spowoduje dłuższe przejścia między ekranami. Ani urządzenie, ani tym bardziej wykonawca nie będą mieli na to wpływu, a przez to może dojść do odrzucenia jego oferty, co jest nieproporcjonalną sankcją za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. 96. W związku z tym Odwołujący wnosi o usunięcie tego wymogu. V.11) [sprawdzenie komunikacji do systemów centralnych] 97. W opisie testu w wierszu 1 tabeli D wskazano, że po włożeniu karty SIM i skonfigurowaniu APN w przeglądarce internetowej na urządzeniu zostanie wpisany i wywołany adres strony testowej [https://szum.app.policja]. 98. Test zostanie zaliczony, jeżeli na urządzeniu wyświetli się strona testowa. Trzeba jednak wskazać, że APN może nie działać na urządzeniu z przyczyn niezależnych od tego urządzenia. 99. W celu sprawiedliwego przeprowadzenia tego testu koniecznym jest, by Zamawiający potwierdził, że testowana konfiguracja APN działa na innym urządzeniu zanim zrobi to wykonawca na swoim urządzeniu. 100. Właśnie o wprowadzenie takiego potwierdzenia do opisu testów wnosi Odwołujący. V.12) [dodanie urządzenia do systemu] 101. W opisie testu z wiersza 2 wskazano: Instalacja z wykorzystaniem kodu QR, ADB, konta Google afw#famoc (komunikacja wi-fi do sieci Internet) lub instalowana z paczki umieszczonej na urządzeniu. 102. Po pierwsze opis testu stanowi wymienienie funkcjonalności MDM, a nie realnego opisu testu. 103. Po drugie, jeżeli traktować to jako opis testu to jest on niejednoznaczny. Czy instalacja wykonywana będzie wszystkimi wymienionymi sposobami czy może jednym wybranym. Jeżeli wybranym to czy nie ma konieczności zapewnienia instalacji z wykorzystaniem pozostałych sposobów, a także kto dokonuje tego wyboru – Zamawiający czy wykonawca. 104. W związku z tym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie opisu testu w tym zakresie (czy wymagane jest zapewnienie tylko jednego sposobu instalacji czy wszystkich czterech; jeżeli czterech – czy będą testowane wszystkie czy jedno, kto wybiera to jedno; jeżeli jeden – kto wybiera ten jeden). V.13) [integracja z Essentials MDM] 105. Wiersz 3 tabeli D opisuje wymagany parametr określony jako integracja z systemem Essentials MDM (Oprogramowanie Zarządzające). 106. Należy wskazać, że konfiguracji MDM (w tym przypadku Essentials MDM) można dokonać na wiele różnych sposób, z wyborem adekwatnego sposobu do danej sytuacji. 107. Wykonawca nie wie (z wyjątkiem tego, który dostarczył obecnie używane MDM) jaki sposób konfiguracji został wybrany. Nie ma możliwości sprawdzenia tego sposobu konfiguracji i ewentualnego dostosowania go pod nowe urządzenie. Może być tak, że obecny sposób nie będzie odpowiedni chociażby ze względu na zaoferowanie nowszej wersji Androida. 108. Oczywistym jest, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji w ramach testu na skutek nieujawnienia mu sposobu konfiguracji, który będzie mógł zweryfikować i dostosować do oferowanego rozwiązania. 109. W związku z tym Odwołujący wnosi o przekazanie wraz z dokumentacją zamówienia precyzyjnego opisu sposobu konfiguracji MDM w celu jego samodzielnego sprawdzenia przez wykonawcę wraz z zapewnieniem prawa do poprawienia konfiguracji. Ewentualnie, przy braku możliwości wprowadzenia takiej zmiany – usunięcie wymogu, ponieważ jego zachowanie prowadzi do nierównego traktowania wykonawców oraz uzależnia rezultat testu od czynników niezależnych od wykonawcy i oferowanego przez niego rozwiązania. VI.1) [termin realizacji] 110. W §3 ust. 3 PPUR nie dokonano wystarczająco precyzyjnego określenia terminu na realizację dostawy. Z treści tego postanowienia wynika, że Wezwanie, w którym Zamawiający wskaże wielkość dostawy i rodzaj urządzenia oraz termin realizacji, nastąpi za pośrednictwem poczty elektronicznej wskazanej w ust. 8 pkt 1 lub platformy zakupowej. Termin realizacji umowy wykonawczej nie będzie krótszy niż 70 dni roboczych w przypadku dostaw powyżej 250 szt. Danego rodzaju urządzeń. Termin realizacji umowy wykonawczej nie będzie krótszy niż 40 dni roboczych w przypadku dostaw do 250 szt. danego rodzaju urządzeń. 111. W skrajnie niekorzystnej interpretacji tego postanowienia dla wykonawców, można uznać, że wskazany termin, nie krótszy niż 40 lub 70 dni jest liczony od dnia doręczenia wezwania. 112. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie, że termin (nie krótszy niż 40 lub 70 dni roboczych) biegnie od daty zawarcia umowy wykonawczej. 113. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powyżej wnosi o wydłużenie tych terminów. W przypadku uwzględnienia tego żądania zmianie oczywiście ulegnie również to postanowienie. VI.2) [zmiana produktów] 114. W §8 ust. 2 pkt 2) PPUR określono zasady zmiany umowy ramowej w przypadku wprowadzenia przez producenta nowszych wersji urządzeń mobilnych i/lub oprogramowania lub innego produktu objętego umową. Zamawiający w takim przypadku dopuszcza zmianę produktów pod warunkiem, że jest to korzystne dla Zamawiającego, są one co najmniej tożsame funkcjonalnie, o parametrach co najmniej tożsamych lub lepszych niż zaoferowane w postępowaniu i spełnią wymagania określone w SWZ, a nie powodują zmiany ceny. 115. Wszystkie powyższe przesłanki z wyjątkiem „bycia korzystnym dla Zamawiającego” są mierzalne i weryfikowalne. Natomiast przesłanka „korzyści” jest bardzo mocno uznaniowa i może spowodować, że Zamawiający nie wyrazi zgody na dostarczenie urządzeń tożsamych funkcjonalnie, o co najmniej tożsamych lub lepszych parametrach niż zaoferowane w postępowaniu, spełniających wymagania w SW Z i niepowodujące zmiany ceny, jedynie na podstawie nieweryfikowalnej podstawy. (…) 117. W związku z tym Odwołujący wnosi bądź o usunięcie fragmentu „jest to korzystne dla Zamawiającego” lub określenie weryfikowalnych przesłanek w tym zakresie. VI.3) [zmiana cen] 118. W §8 ust. 3 lit. b) PPUR określono zasady zmiany cen jednostkowych brutto określonych w ofercie w przypadku zmiany miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych po zawarciu umowy ramowej. (…) 120. Taki sposób określenia klauzuli waloryzacyjnej przerzuca w ogromnej części ryzyko inflacyjne na wykonawcę. W przypadku wzrostu wskaźnika cen o 1% co miesiąc, zgodnie z powyższym postanowieniem, chociaż przez trzy lata wskaźnik cen wzrósłby o 42% wykonawcy nie przysługiwałaby umowna zmiana cen. Umowa nie przewiduje waloryzacji, gdy w skali półrocza inflacja nie przekroczy 7%. Może się zdarzyć, że w ciągu roku osiągnie nawet 10%, ale nadal nie umożliwi to zmiany cen. (…) 122. W świetle powyższego Odwołujący wnosi, by waloryzacja była zgodna z przytoczonym wzrostem / spadkiem wskaźników GUS za odpowiedni okres od ostatniej waloryzacji / podpisania umowy, a nie liczonych miesiąc do miesiąca. (…) VI.4) [odstąpienie od umowy ramowej] 123. W §9 ust. 1 PPUR Zamawiający przewidział możliwości wypowiedzenia przez niego Umowy ramowej ze skutkiem natychmiastowym. W pkt 5 tego postanowienia wskazano, że Zamawiający będzie miał taką możliwość, gdy Wykonawca nienależycie wykonał co najmniej jedną Umowę wykonawczą pod warunkiem, iż zwłoka z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wykonaniu Przedmiotu umowy wyniosła co najmniej 10 dni roboczych w stosunku do terminu wykonania zawartej umowy, określonego w § 4 ust. 1 Umowy wykonawczej albo dwie Umowy wykonawcze pod warunkiem, iż w każdej z nich, zwłoka z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wykonaniu Przedmiotu umowy wyniosło co najmniej 5 dni roboczych. (…) 125. Zwłoka 10 dni roboczych przy tak trudnych logistycznie dostawach, gdzie inne postanowienia dokumentacji zamówienia uniemożliwiają wcześniejsze przygotowanie urządzeń do dostawy (m.in. wymóg, by urządzenia były nie starsze niż 9 miesięcy w momencie dostawy), jest, niestety, bardzo możliwa i sankcja w postaci odstąpienia od umowy ramowej, ze skutkiem natychmiastowym, przy jednocześnie zastrzeżonych karach umownych z tytułu zwłoki jest zdecydowanie zbyt wygórowana. 126. W związku z tym Odwołujący wnosi o usunięcie tego punktu bądź wydłużenie terminów w nim zawartych odpowiednio do 30 dni roboczych w przypadku jednej umowy i 15 dni roboczych w przypadku dwóch umów. VII.1) [instalacja i aktywacja oprogramowania] 127. Zgodnie z §1 ust. 5 PPUW - Na dostarczonym Sprzęcie wyodrębnionym i opisanym w Załączniku nr 1 do Umowy Wykonawca musi dokonać instalacji i aktywacji zakupionego oprogramowania. 128. Zakupionym oprogramowaniem jest również MDM, a to oznacza, że do obowiązków wykonawcy należy zainstalowanie MDM na urządzeniach. 129. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że w celu przygotowania urządzeń do instalacji MDM konieczne jest otrzymanie od Zamawiającego m.in. kart SIM w celu aktywacji. 130. W związku z tym Odwołujący wnosi o dodanie postanowienia, że Zamawiający przekaże wykonawcy wszystkie niezbędne procedury, instrukcje, rzeczy (np. Karty SIM, jeśli są potrzebne do aktywacji MDM) na co najmniej 2 tyg. przed terminem dostawy lub 4 tyg. przed terminem dostawy, jeżeli zamówienie przekracza 2000 sztuk celem skonfigurowania poprawnie urządzeń. VII.2) [rozporządzenie] 131. W §3 ust. 6 PPW U wskazano: Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia wymogów w zakresie zapewnienia efektywności energetycznej dostarczanych urządzeń, wynikających z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) 106/2008 z dnia 15.01.2008 w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych. 132. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią ww. rozporządzenia nie obejmuje ono terminali mobilnych, nie są one objęte specyfikacją: (…) 133. Wymaganie to dotyczy, jak widać na załączonym powyżej fragmencie rozporządzenia, komputerów biurowych, stacji roboczych, konsol do gier itd. (urządzeń większych gabarytowo). Nie dotyczy natomiast terminali mobilnych (urządzeń typu handheld) stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. 134. Z tego powodu wymóg ten powinien zostać wykreślony, ponieważ nie odnosi się on do dostarczanych urządzeń. VII.3) [wersje systemu] 135. W §3 ust. 11 PPUW wskazano: W przypadku dostarczenia sprzętu z systemem innym niż Android w wersji nie starszej niż jedna iteracja w dół od ostatniego oficjalnego, publicznego wydania (obecnie wersje 12 i 13), Wykonawca dostarczy oprogramowanie z funkcjonalnościami zgodnymi z Klientem Mobilnym SW D Policji wraz z kodami źródłowymi oraz specyfikacją środowiska programistycznego (dot. zestawów MTN). (…) 137. W pierwszej kolejności należy wskazać, że ostatnią, publicznie wydaną wersją Androida jest wersja 14, niemniej na dniach ma zostać wydana wersja 15. Nieaktualny i sprzeczny pozostaje więc wymóg dotyczący możliwości dostarczenia sprzętu z systemem Android. W takim przypadku należy albo dostarczyć równoważne oprogramowanie z kodami źródłowymi (o powodach dlaczego to niezasadne – poniżej) lub liczyć się z tym, że w momencie dostawy ostatnimi wersjami będą w najlepszym przypadku wersje 14 i 15 (a może i późniejsze), a urządzenia w starszych wersjach, co może prowadzić do problemów z kompatybilnością. 138. Natomiast w drugim przypadku – w żadnym miejscu nie zostały opisane funkcjonalności aplikacji KM SW D. Wykonawca nie wie więc, jakie funkcjonalności musi posiadać dostarczane, równoważne do Androida, oprogramowanie, które ma posiadać funkcjonalności zgodne z tą aplikacją. (…) 140. Z tego względu Odwołujący wnosi o usunięcie wskazanego postanowienia w całości. Ewentualnie o umożliwienie dostosowania oferowanej aplikacji za pomocą modyfikacji kodów źródłowych aplikacji KM SW D, dostarczonych przez Zamawiającego. VII.4) [wysokość kar umownych] 141. W §7 ust. 2 lit. d) PPUW Zamawiający przewidział karę umowną za przekroczenie terminów określonych w ust. 11, 12 i 14 Warunków gwarancyjnych, a dotyczących czynności związanych z odpowiedzialnością gwarancyjną wykonawcy: (…) 144. Wskazać należy, że zastrzeżona w lit. c) kara z tytułu przekroczenia wymaganego czasu naprawy gwarancyjnej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki wynosi 800 zł za każde urządzenie, a więc odnosi się do pojedynczego urządzenia. 145. Uzasadnionym byłoby określenie analogicznej kary w lit. d), a więc zmianę jej wysokości na 800 zł za każde urządzenie oraz dodanie, że jest ona naliczana za każdy dzień zwłoki. VII.5) [odbiór jakościowy sprzętu] 146. W załączniku nr 2 do PPUW – Zasady odbioru Przedmiotu umowy (dalej: „Zasady odbioru”) w pkt II ust. 10 Zamawiający przewidział odbiór jakościowy urządzeń MTN na podstawie weryfikacji poprawności odczytu kodów MRZ, AZTEC, kodu kreskowego z prawa jazdy, weryfikacji uzyskania dostępu do Policyjnych Systemów Informatycznych za pomocą transmisji danych w prywatnym APN. 147. Należy wskazać na to, że Zamawiający przewidział na etapie ubiegania się o zamówienie szczegółowe testy, wśród których znalazły się również takie, których celem jest weryfikacja powyższych okoliczności. Brak jest jakichkolwiek argumentów za przeprowadzeniem ponownych testów, dla których nie zastrzeżono żadnych weryfikowalnych warunków przeprowadzenia, a także w jaki sposób wykonawcy mogą uzyskać w nim pozytywny rezultat. 148. Według własnego uznania Zamawiający może odrzucić dostawę urządzeń, które wcześniej zweryfikował precyzyjnie opisanymi, weryfikowalnymi testami. 149. Co istotne, gdy bez jasno określonych przyczyn Zamawiający odrzuci dostawę urządzeń, w dalszym ciągu biegnie termin dostawy, co może narazić wykonawcę na kary umowne, które mogą nie wynikać nie tylko z jego winy, ale jego działania bądź zaniechania, a jedynie uznania Zamawiającego. Takie sytuacje są oczywiście niedopuszczalne. 150. W związku z tym Odwołujący wnosi o usunięcie całego postanowienia dotyczącego ponownej możliwości odbioru jakościowego. Ewentualnie o wprowadzenie określonej procedury badania jakości jak np. dla nowych typów urządzeń, zgodnych z procedurą w postępowaniu wykonawczym. VII.6) [warunki gwarancyjne] 151. Załącznik nr 3 do PPUW – Wymagania gwarancyjne (dalej: „Wymagania gwarancyjne”), jak wskazuje sama nazwa, określa warunki gwarancyjne na dostarczane urządzenia. 152. W ust. 4 Wymagań gwarancyjnych wskazano, że Gwarancja obejmuje wady materiałowe i konstrukcyjne, a także nie spełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i/lub funkcji użytkowych, naprawę wykrytych uszkodzeń komponentów urządzeń w tym wymianę uszkodzonych podzespołów na nowe. 153. Postanowienie to jest nieprecyzyjne i nie pozwala określić zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Nie określono czy gwarancji podlegają uszkodzenia mechaniczne albo uszkodzenia umyślne. Czy chodzi jedynie o wady materiałowe. 154. Koniecznym jest sprecyzowanie warunków odpowiedzialności gwarancyjnej, w tym jednoznaczne wykluczenie uszkodzeń mechanicznych i o to wnosi Odwołujący. VII.7) [trzykrotne uszkodzenie] 155. W ust. 12 Wymagań gwarancyjnych określono, że trzykrotne uszkodzenie tego samego egzemplarza Sprzętu zaistniałe w okresie gwarancji obliguje Wykonawcę do wymiany tego sprzętu na nowy. 156. Ponownie taka forma postanowienia nie pozwala na określenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Postanowienie w obecnym kształcie nie pozwala jednoznacznie określić czy trzykrotne uszkodzenie ma dotyczyć tego samego komponentu czy mogą to być trzy uszkodzenia różnych elementów, czy do uszkodzeń zaliczają się również uszkodzenia mechaniczne lub uszkodzenia wyrządzone celowo (co wynika pośrednio z powyższego zarzutu). 157. Ponadto nawet wielokrotne uszkodzenia różnych elementów nie muszą jednoznacznie oznaczać, że produkt jest wadliwy i brak jest wtedy konieczności wymiany urządzenia. 158. W związku z tym Odwołujący wnosi o uściślenie warunków gwarancji, w tym wykluczenie uszkodzeń mechanicznych. VIII.1) [wymóg W17] 159. Wymóg W17 określa długość działania urządzenia na jednym akumulatorze. 160. Wskazać należy, że po pierwsze – w wymogu W18 wskazano pojemność akumulatora i wydaje się zbędne określanie de facto tego samego parametru za pomocą dwóch wymogów. 161. Co jednak ważniejsze – opisany w wymogu W17 „test” żywotności akumulatora nie jest precyzyjny. Zamawiający wymaga pracy minimum 12 godzin przy założeniu włączonego ekranu przez 2h przy jasności 500NIT’s, włączonym GPS oraz włączonej transmisji danych min. GPRS. 162. Przede wszystkim nie określono co ma znajdować się na włączonym przez 2h ekranie, a dużą różnicą dla spadku energii z akumulatora powoduje czy będzie to wyświetlany ekran startowy, puszczony przez 2h film czy któraś z aplikacji. Może to również prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Nie określenie tak istotnego punktu testu powoduje, że jeden z wykonawców może być poproszony o włączenie właśnie filmu, a inny – jedynie o pozostawienie ekranu włączonego na ekranie startowym. 163. W związku z tym Odwołujący wnosi bądź o usunięcie testu (pojemności akumulatora dotyczą kolejne wymagania, więc nie ma obawy, że Zamawiający nie będzie w stanie określić tego parametru) bądź o doprecyzowanie warunków testu wytrzymałości akumulatora. VIII.2) [wymóg W44] 164. W wymogu W44 Zamawiający określił jako pożądany parametr funkcjonalność umożliwiająca odczyt tablic rejestracyjnych realizowana za pomocą czytnika kodów lub kamery tylnej (głównej) urządzenia. 165. Wymóg ten jest niejednoznaczny. Należy wskazać, że tablice rejestracyjne w zależności od kraju, gdzie zostały wydane mają różne czcionki / wielkości. Tworzone są oprogramowania do „czytania” tych tablic, ale Zamawiający winien uściślić, czy chodzi mu o odczytywanie polskich tablic rejestracyjnych, ewentualnie tych z terenu Unii Europejskiej czy wykonawcy mają dostarczyć w celu uzyskania dodatkowych punktów oprogramowanie, które będzie czytało więcej rodzajów tablic rejestracyjnych, co łączy się oczywiście z większymi nakładami pracy i czasu. Wymóg ten musi zostać uszczegółowiony, by zapewnić równą konkurencję. VIII.3) [wymóg W45] 166. W wymogu tym wskazano, że urządzenie ma zapewniać wykonywanie połączeń głosowych w sieci GSM/4G na terytorium RP. 167. Oczywistym jest, że wykonawca nie ma wpływu na rodzaj (standard) używanej sieci do połączeń głosowych. Nie jest to zależy ani od urządzenia, ani od wykonawcy. 168. Koniecznym jest zmiana niniejszego wymogu na zapewnienie wykonywania połączeń głosowych w sieci komórkowej na terytorium RP. VIII.4) [wymóg W83] 169. W wymogu W83 dotyczącym stacji dokujących i ładujących wskazano - ładowarka sieciowa wyposażona w podłączenie do sieci energetycznej z wtykiem europejskim (bez użycia adapterów). 170. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie powyższego postanowienia. Między innymi w ładowarkach Apple ładowarki sieciowe mają wyciągane, wymienne piny. Stanowią one część ładowarki, ale można je samodzielnie wyciągnąć, włożyć. 171. Stąd konieczność uściślenia, że taki pin nie stanowi zakazanego adaptera, a przez użyte pojęcie chodzi o adaptery różnych standardów wtyków z jednego standardu wtyczki do innego, a nie adapter będący częścią ładowarki. VIII.5) [wstępny test] 172. Na stronie 14 OPZ przedstawiono wymogi dotyczące wstępnego testu poprawnego działania aplikacji KM SW D na posiadanym przez Wykonawcę systemie operacyjnym. 173. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na postanowienie – Zamawiający umożliwi wykonanie wstępnego testu poprawnego działania aplikacji KM SW D na posiadanym przez Wykonawcę systemie operacyjnym wyłącznie w siedzibie Zamawiającego na pisemny wniosek Wykonawców złożony nie później niż na 10 dni od dnia publikacji postępowania na Platformie zakupowej. Wykonawca do przeprowadzenia wstępnego testu dostarczy do zamawiającego maksymalnie 2 urządzenia wraz z ładowarką nie później niż na 5 dni przed datą wyznaczonych testów. 174. Należy zwrócić uwagę, że postanowienie te na wiele sposobów prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a także utrudnia im złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. (…) 182. Najlepszym rozwiązaniem w niniejszej sytuacji jest usunięcie wstępnego testu KM SW D oraz całej metodologii testów aplikacji, na co wskazywano w zarzutach powyżej, oraz rozbudowanie aplikacji DEMO TEST udostępnianej przez Zamawiającego wykonawcom o funkcjonalności wykorzystywane przez KM SW D, tak aby potencjalny wykonawca mógł samodzielnie sprawdzić kompatybilność i dostosować konfigurację urządzenia lub wskazać błędy w udostępnionej aplikacji, bez ujawniania innym podmiotom o kształcie swojej oferty. O taką zmianę w dokumentacji wnosi Odwołujący. (…) VIII.6) [tabela wymagań MDM] 184. Na stronie 18 OPZ rozpoczyna się cały rozdział dotyczący licencji do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM. To właśnie tutaj objawia się najpełniej zarzut niezapewnienia przez Zamawiającego możliwości zaoferowania rzeczywistego rozwiązania równoważnego. Opis wymagań uniemożliwia zaoferowanie innych licencji niż licencji do posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania Essentials MDM. 185. Zamawiający wskazuje, że dostarczane licencje muszą zapewniać pełną współpracę z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Essentials MDM w wersji 5.33 lub nowszej oraz dostarczane licencje muszą integrować się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą systemową zawierającą serwery zarządzające oparte na oprogramowaniu Essentials MDM. 186. Tylko Essentials MDM jest w stanie zapewnić „pełną współpracę” oraz „integrację” z infrastrukturą zawierającą serwery zarządzające oparte na Essentials MDM. Istnieją dziesiątki oprogramowani MDM, ale one nie współpracują ze sobą. Oznacza to, że wymóg zapewnienia współpracy z danym oprogramowaniem jednoznacznie powoduje, że wykonawca musi dostarczyć właśnie to oprogramowanie. W ten sposób, chociaż oprogramowanie nie jest wskazane wprost z nazwy, to tak ukształtowane postanowienie powoduje, że jedynym oprogramowaniem spełniającym wszystkie wymogi jest Essentials MDM. 187. Co więcej wymienione w tabeli funkcjonalności MDM są wprost skopiowane z dokumentu „Techstep Essentials MDM. Matryca funkcjonalności”, czyli dokumentu opisującego funkcjonalności Essentials MDM. Zamawiający więc nie opisał rzeczywiście wymaganych funkcjonalności, niezbędnych mu, a skopiował te, które posiada użytkowane przez niego oprogramowanie Essentials MDM. (…) 188. Takie opisanie przedmiotu zamówienia stwarza jedynie pozór możliwości zaoferowania jakiegokolwiek innego oprogramowania, niż to, posiadane przez Zamawiającego. 189. Zamawiający powinien wprost określić, że wymaga dostarczenia Essentials MDM (co obecnie jest jedyną możliwością) lub oprogramowania równoważnego i określić te parametry równoważności w rzeczywisty sposób (a nie opisujący Essentials MDM), tak by uczynić zadość postanowieniom art. 99 ust. 5 i 6 Pzp. 190. Wskazać też należy, że wymieniona lista funkcjonalności systemu MDM nie tylko jest przepisana z dokumentu dotyczącego konkretnego oprogramowania i jest spełniania tylko przez to jedno oprogramowanie, ale wymienia funkcje charakterystyczne dla Essentials MDM bez wskazania co one oznaczają, jaką funkcjonalność zapewniają, tak by było możliwe jej spełnienie przez inne oprogramowanie. 191. Lista musi opisywać wymagane funkcjonalności oraz integracji, które mają być stosowane z zakupionymi urządzeniami, a nie wymieniać (często jedynie z nazwy np. Smart Group, lub ogólnikowo – „konfigurowany branding”) funkcjonalności z karty posiadanego już oprogramowania. (…) 194. Ponadto należy wskazać, że w OPZ nie wymieniono w żaden sposób funkcjonalności związanych z tymi integracjami. 195. Końcowo podkreślenia wymaga, że funkcjonalności w tabeli „Funkcjonalności” posiadają także opisy specyficzne i nawet nie istniejące (Apple zero-touch). Oczywistym jest więc, że wskazana tabela nie jest opisem stosowanych obecnie rozwiązań u Zamawiającego i nie stanowi jego rzeczywistych potrzeb. 196. Mając to na uwadze Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowień zapewniających możliwość dostarczenia oprogramowania równoważnego do Essentials MDM, które przy obecnym kształcie postanowień jest jedynym możliwym produktem do zaoferowania przez wykonawców, co utrudnia uczciwą konkurencję. Ponadto Odwołujący wnosi o wykreślenie wszystkich niestosowanych technologii, integracji (niepotrzebnych Zamawiającemu, a stanowiących jedynie pozorny wymóg, utrudniający złożenie oferty) oraz wprowadzenie rzeczywistych opisów funkcjonalności. (…)” Odwołujący Orange zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym poprzez określenie wymagań w zakresie funkcjonalności w sposób nieprecyzyjny, nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przy tym w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję uprzywilejowując poszczególnych wykonawców, 2) art. 99 ust. 2 i 4, w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 353 1 kc oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także poprzez wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawców ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w postępowaniu i ograniczając konkurencję. W szczególności Odwołujący Orange podniósł, co następuje. „1a) Zarzut dotyczący aplikacji KM SWD - Wymagania systemu operacyjnego w zakresie aplikacji KM SWD Jak wspomniano Zamawiający nie wskazał wprost w OPZ w części dotyczącej systemu operacyjnego jaki system ma być zainstalowany na urządzeniach MTN. Jednocześnie obok dziesiątek wymagań co do samego systemu operacyjnego wskazanych w tabeli w załączniku OPZ Zamawiający dodał wymaganie o kodzie W S9:System operacyjny musi umożliwiać uruchamianie w jego środowisku aplikacji KM SWD. (…) Jak wskazano powyżej Zamawiający opisując wymagania systemu operacyjnego urządzenia MTN, jako jedną z jego „funkcjonalności” wskazał poprawne działanie Aplikacji KM SW D precyzując tę funkcjonalność systemu operacyjnego bardzo szerokim opisem funkcjonalności samej aplikacji KM SW D. Co istotne dysponentem aplikacji KM SW D jest Zamawiający. Odwołujący nie ma faktycznej możliwości zweryfikowania na dowolnym etapie przed składaniem ofert czy zaoferowane przez niego urządzenie z systemem operacyjnym umożliwia działanie aplikacji KM SW D w pełnym zakresie opisanym przez zamawiającego w teście akceptacyjnym. Zamawiający w treści SW Z/OPZ nie przedstawia jakiejkolwiek specyfikacji technicznej aplikacji KM SW D (poza informacją o jej kompatybilności z systemem Android), poprzestając na wskazaniu jej funkcjonalności. Jednak sam opis funkcjonalności tej aplikacji w żaden sposób nie pozwala wykonawcom na ocenę czy aplikacja ta będzie funkcjonowała w ramach zaoferowanego systemu operacyjnego urządzenia. Co więcej także przewidziane w OPZ testy wstępne (o czym w dalszej części odwołania) nie pozwalają Odwołującemu ocenić czy zaoferowanego przez niego urządzenie z oprogramowaniem spełni te wszystkie wymagania. (…) Jednakże biorąc pod uwagę treść pozostałych wymagań OPZ Odwołujący nie może mieć pewności czy aplikacja KM SW D – która przecież nie jest przedmiotem tego Postępowania - jest rzeczywiście w pełni kompatybilna z systemem Android, czy też być może do jej poprawnego działania wymagane są jakieś dodatkowe prace programistyczne, integratorskie, adaptacyjne, bez których nie będzie działała lub nie będzie działała poprawnie w zakresie każdej z wymaganych funkcjonalności. Takie sformułowanie warunków Postępowania w sposób oczywisty promuje te podmioty, które obecnie świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i mają dostęp do przedmiotowej aplikacji KM SW D, jak również te podmioty, które napisały to oprogramowanie dla Zamawiającego lub posiadają prawa autorskie do tego oprogramowania. Powyższe rodzi także ryzyko prowadzenia postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezasadnie promujące te podmioty. Nie sposób uznać, aby opis wymagań dotyczący przedmiotu zamówienia był w tym zakresie jednoznaczny i wyczerpujący skoro nie uwzględnia informacje dotyczących aplikacji KM SW D, mających wpływ na sporządzenie oferty. Podane w SW Z/OPZ parametry techniczne aplikacji KM SW D, jak i jej funkcjonalności nie są na tyle precyzyjne , aby umożliwiły wykonawcom ustalenie produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania – funkcjonalności aplikacji KM SW D determinują funkcjonalność systemu operacyjnego, których na bazie posiadanych informacji, nie jest w stanie odpowiednio zweryfikować Wykonawca przed złożeniem oferty. (…) W związku z powyższym, jak i z uwzględnieniem dalszej argumentacji w zakresie wskazanym w pkt 1-3 powyżej, które to kwestie są powiązane z aplikacją KM SWD, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji SWZ: 1) poprzez usunięcie z treści dokumentacji Postępowania jakichkolwiek wymogów odnoszących się do aplikacji KM SW D, w zakresie w jakim postanowienia te mają wpływ na ocenę spełniania przez zaoferowane przez wykonawców urządzenia/oprogramowanie warunków Postępowania; 2) ewentualnie poprzez udostępnienie wykonawcom, przed terminem składania ofert, dokumentacji technicznej lub kodów źródłowych aplikacji KM SW D, w sposób i terminie umożliwiającym wszystkim uczestnikom równą i realną możliwość weryfikacji spełniania poszczególnych wymagań przez oferowane przez nich rozwiązanie w odniesieniu do aplikacji KM SWD, i dostosowanie w tym zakresie postanowień SWZ; - Testy wstępne Zamawiający prawdopodobnie w próbie uniknięcia zarzutu o niezgodne z prawem zamówień publicznych stawianie wykonawcom warunków dotyczących spełniania przez oferowane przez nich urządzenie/oprogramowanie wymagań dotyczących aplikacji KM SW D (opisanych we wcześniejszej części Odwołania), przy jednoczesnym braku przekazania wykonawcom jakichkolwiek danych technicznych, czy kodów źródłowych tej aplikacji umożliwiających zweryfikowanie możliwości spełnienia tych wymagań, wprowadził do SW Z możliwość przeprowadzenia testów wstępnych. (…) Tym samym testy wstępne w żaden sposób nie są wstanie potwierdzić wykonawcom, że oferowane przez nich urządzenie z zainstalowanym na nim systemem operacyjnym jest w stanie zapewnić poprawne działanie aplikacji KM SW D w pełnym zakresie. Skoro wykonawcy nie są w stanie tego zweryfikować na etapie testów wstępnych to nie będą posiadali tej wiedzy także na etapie składania ofert. Nie są więc w stanie w sposób racjonalny ocenić ryzyka związanego ze składaną ofertą. Nie wiadomo także jak w takiej sytuacji Wykonawcy mają złożyć oświadczenie, że oferowany przez nich produkt spełnia wymagania SWZ. (…) W zakresie testów wstępnych Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na jeszcze jedno postanowienie, które w sposób oczywisty narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut ten dotyczy sposobu przeprowadzenia testów wstępnych wskazany przez Zamawiającego (str. 14 OPZ): Jednocześnie Zamawiający informuje, że wstępny test będzie miał charakter łączony tzn. dla wszystkich wykonawców jednocześnie, z zastrzeżeniem, że w przypadku dużej liczby wykonawców z przyczyn logistycznych spotkanie zostanie podzielone na kilka sal konferencyjnych. Wprowadzenie przez Zamawiającego łączonego charakteru testu wstępnego oznacza, że każdy z potencjalnych oferentów, który będzie chciał przetestować swoje urządzenie będzie przed złożeniem ofert, a jednocześnie każdy z potencjalnych konkurentów uczestniczących w tych testach będzie mógł poznać jaki model i markę urządzenia dany Wykonawca będzie chciał zaoferować. To pozwoli konkurentom oszacować ofertę wykonawcy, który chcąc chociaż w minimalnym zakresie zweryfikować swój produkt w kontekście funkcjonalności aplikacji KM SW D będzie musiał przedłożyć do testów urządzenie, które będzie docelowo oferował. Dodatkowo podmiot, który ma wiedzę na temat funkcjonowania aplikacji KM SW D i nie potrzebuje testowania pod tym kątem swojego urządzenia może przystąpić do testów z dowolnym urządzeniem. Dzięki temu nie ujawni on pozostałym oferentom swoich planów co do oferowanego urządzenia. To wszystko powoduje, że podmioty te mogą zdobyć dzięki tak zorganizowanym testom wstępnym ogromną przewagę nad Odwołującym co do warunków składania ofert. Będą mogli oni na etapie składani ofert oszacować z dużym prawdopodobieństwem wartość minimalną oferty wykonawcy, który przystąpił do wstępnych testów. W związku z powyższym Odwołujący, niezależnie od żądania sformułowanego w zakresie Zarzutu 1a tiret pierwszy, wnosi o dokonanie modyfikacji SWZ poprzez: 1) usunięcie postanowień OPZ w zakresie przeprowadzenia testów wstępnych lub taką ich modyfikację, aby testy wstępne odpowiadały 1:1 co do swojego zakresu testom akceptacyjnym; 2) usunięcie postanowień dotyczących OPZ zgodnie z którymi test wstępny będzie miał charakter łączny. - Testy akceptacyjne Testy akceptacyjne (weryfikacyjne) mają zostać przeprowadzone zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SW Z. W ramach tych testów Zamawiający ma dokonać m. in. sprawdzenia możliwości zastosowania dostarczanych bibliotek w istniejącej aplikacji KM SW D wraz z niektórymi funkcjonalnościami dostarczanego urządzenia oraz sprawdzania poprawności uruchomienia aplikacji KM SW D na oferowanym systemie operacyjnym. Odwołujący już we wcześniejszej części niniejszego Odwołania podawał przyczyny, dla których aplikacja KM SW D nie powinna być elementem warunków niniejszego Postępowania. W tym miejscu chciałby po raz kolejny podkreślić, że Zamawiający na tym etapie (czyli po złożeniu ofert) chce weryfikować, czy zaoferowane produkty spełniają wymagania dotyczące funkcjonalności aplikacji KM SW D, jednocześnie w żaden sposób nie zapewniając wykonawcom przed złożeniem oferty, danych (dokumentów, kodów, specyfikacji, oprogramowania testowego) umożliwiających zweryfikowanie czy oferowane urządzenie rzeczywiście spełnia te wymagania. Ponadto jak już wspomniano zakres tych testów akceptacyjnych jest znacząco różny od testów wstępnych co uniemożliwia poprawne przygotowanie oferty, tak aby chociaż uprawdopodobnić uzyskanie pozytywnego wyniku w ramach testów akceptacyjnych. Takie przygotowanie Postępowania w oczywisty sposób promuje wykonawcę, którego dostarczał już urządzenia objęte niniejszym Postępowaniem i ma wiedzę na temat aplikacji KM SW D lub dostarczył samą aplikację KM SWD i będzie się ubiegał także o to zamówienie. Jednym z elementów przeprowadzenia testów akceptacyjnych jest aplikacja DEMO TEST. Aplikacja ta ma być dostarczona poszczególnym wykonawcom przez Zamawiającego. Jednakże także w tym zakresie postanowienia Opisu testów i ich ocen zawartych w załączniku nr 9 do SW Z nie zapewniają, że wykonawcy będą traktowani w równy sposób, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. W postanowieniach tych nie ma żadnych zapisów, które gwarantowałyby wykonawcom, że: 1) aplikacja DEMO TEST zostanie przekazana przez Zamawiającego wszystkim Oferentom jednocześnie; 2) wezwanie do zdeponowaniu urządzeń do testowania zostanie przekazane wszystkim Oferentom jednocześnie. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do kwestii przekazania aplikacji DEMO TEST. Tymczasem aplikacja ta jest niezwykle istotna dla „zaliczenia” testów akceptacyjnych. Podmiot, który wcześniej ją otrzyma lub dłużej będzie mógł ją testować będzie miał nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi podmiotami. Zamawiający wskazuje jedynie, że W terminie 3 dni od wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy zdeponują we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji w Warszawie kompletny Zestaw MTN oraz zmodyfikowany projekt aplikacji DEMO TEST zawierającej implementacje dostarczanych bibliotek zapisany na nośniku CD/DVD/USB do testów w zaplombowanych (np. taśmą klejącą Wykonawcy) opakowaniach transportowych. Pozostawienie w tym zakresie wyłącznie terminu na zdeponowanie urządzeń od daty wezwania w żaden sposób nie gwarantuje uczestnikom Postępowania równego traktowania – Zamawiający może w dowolnym i różnym dla poszczególnych wykonawców momencie udostępnić aplikację DEMO TEST, jak i może w dowolnym i różnym dla poszczególnych wykonawców momencie wezwać do zdeponowania urządzeń, de facto decydując ile czasu dać poszczególnym wykonawcom na przygotowanie urządzeń od testów. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców zmodyfikowanego projektu aplikacji DEMO TEST. Wykonawca nie zna tej aplikacji, nie wie jaki zakres prac do jej modyfikacji będzie konieczny, jednocześnie oczywistym jest, że każdy podmiot, który będzie miał więcej czasu na przygotowanie zmodyfikowanej aplikacji DEMO TEST osiągnie przewagę konkurencyjną względem tych podmiotów, których czas zostanie ograniczony. Niestety obecne postanowienia SWZ umożliwiają całkowicie dowolne różnicowanie oferentów w tym zakresie. Dodatkowo w ramach przeprowadzania testów Zamawiający zastrzegł dla siebie prawo do dowolnego różnicowania poszczególnych oferentów. Mianowicie, w przypadku gdy zachodzi konieczność powtórzenia testu to Zamawiający dowolnie decyduje o możliwości powtórzenia testu – przy czym możliwość ta nie jest ograniczona co do ilości powtórzeń. Zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ: Po uzyskaniu informacji od Zamawiającego o negatywnym wyniku testu Wykonawca najpóźniej w kolejnym dniu roboczym może zawnioskować o powtórzenie testu. O możliwości powtórzenia testu decyduje Zamawiający. Tym samym Zamawiający może zezwolić preferowanemu przez siebie oferentowi powtarzać testy dowolną ilość razy aż do uzyskania pozytywnego wyniku, jednocześnie odmawiając prawa do powtórzenia testu innym oferentom. Jest to jawne naruszenia zasad przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący, niezależnie od żądania sformułowanego w zakresie Zarzutu 1a tiret pierwszy, wnosi o dokonanie modyfikacji SWZ poprzez: 1) usunięcie postanowień OPZ w zakresie przeprowadzenia testów akceptacyjnych w zakresie: Sprawdzenie możliwości zastosowania dostarczanych bibliotek w istniejącej aplikacji KM SW D wraz z niektórymi funkcjonalnościami dostarczanego urządzenia oraz w zakresie sprawdzania poprawności uruchomienia aplikacji KM SW D na oferowanym systemie operacyjnym lub taką ich modyfikację, aby testy akceptacyjne w tym zakresie odpowiadały 1:1 zakresowi testu wstępnego, a zarazem gwarantowały wszystkich uczestnikom jednakowe (zarówno co do zakresu i jak i terminu) warunki uczestnictwa w teście (w szczególności dostęp do oprogramowania testowego); 2) usunięcie postanowień dotyczących OPZ, zgodnie z którymi Zamawiający jest uprawniony do jednostronnego, dowolnego decydowania o tym czy zostanie ponownie przeprowadzony test akceptacyjny. - wymagań dostarczenia biblioteki wraz z API Konsekwencją odwoływania się przez Zamawiającego do aplikacji KM SW D w ramach wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia jest wskazanie, że API dostarczane przez wykonawcę wraz z bibliotekami mają zapewniać odpowiednią interakcję z aplikacją KM SW D. Dotyczy to wymagań dostarczenia biblioteki wraz z API, której interfejs umożliwi implementację w aplikacji KM SW D (wymagania wskazane w OPZ w kodach wymagań nr: W43, W44, W47, W48, W50, W CB22) lub odczytanie danych w tej aplikacji (W S23). Zamawiający nie przekazuje jednak na żadnym etapie Postępowania jakichkolwiek danych dotyczących aplikacji KM SW D, które umożliwiałyby Odwołującemu na ustalenie czy dostarczone API będą zapewniały wymaganą implementację lub odczytywanie danych z tej aplikacji. Oczywistym jest, że w związku z tym w uprzywilejowanej sytuacji jest podmiot który ma już wiedzę na temat: albo dostarczał już urządzenia na rzecz Zamawiającego i integrował je z aplikacją KM SW D, albo przygotowywał tą aplikację dla Zamawiającego. Tym samym postanowienia te po raz kolejny promują w sposób nieuzasadniony wybranych wykonawców mających dostęp do aplikacji KM SWD. W związku z powyższym Odwołujący, niezależnie od żądania sformułowanego w zakresie Zarzutu 1a tiret pierwszy, wnosi o dokonanie modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w zakresie dostarczonych API wymaga odwołujących się bezpośrednio do aplikacji KM SWD. 1b) Zarzut dotyczący wymagań dotyczących Licencji - definicja „oprogramowania” Obok urządzeń MTN wraz z akcesoriami i oprogramowaniem systemowym przedmiotem Postępowania jest także dostawa licencji MDM (Mobile Device Management) czyli oprogramowania umożliwiającego zarządzanie urządzeniami mobilnymi. Zamawiający posiada oprogramowanie Essentials MDM (wcześniej znane jako Famoc Manage) firmy Techstep Poland (dawniej Famoc S.A.) i oczekuje de facto dostawy analogicznych licencji MDM. Powyższą definicję MDM Zamawiający umieścił m. in. w Umowie wykonawczej (analogicznie zdefiniował ten zakres dostawy w Umowie ramowej oraz OPZ). Jest to jedyna definicja w Umowie wykonawczej odnosząca się wprost do oprogramowania lub licencji jako przedmiotu dostawy. Jednocześnie w samej Umowie Wykonawczej Zamawiający wielokrotnie posługuje się samym pojęciem „oprogramowanie” nie definiując go. Co więcej pojęcie „oprogramowanie” służy Zamawiającemu do opisu Przedmiotu dostawy realizowanego w ramach tej Umowy Wykonawczej (§ 1 ust. 3 tej Umowy): (…) Inaczej niż w pozostałych dokumentach przedmiot dostawy nie został opisany poprzez zdefiniowane pojęcia (MDM, Zestaw MTN, MTN), lecz przez niezdefiniowane pojęcie „oprogramowanie”: - W § 1 ust. 3 pkt. 2 Umowy wykonawczej Zamawiający żąda instalacji i aktywacji na dostarczonym sprzęcie zakupionego oprogramowania oraz przekazania dokumentów licencji do oprogramowania; - W § 1 ust. 3 pkt. 4 Umowy wykonawczej Zamawiający żąda dostarczenie licencji na oprogramowanie standardowe, w tym przekazania dokumentów licencji, - W § 1 ust. 3 pkt. 5 Umowy wykonawczej Zamawiający żąda udzielenie i dostarczenie dokumentów licencji umożliwiających zarządzanie dostarczonymi urządzeniami MTN, licencji na oprogramowanie bibliotek urządzeń mobilnych (dot. MTN i czytnika linii papilarnych) Zamawiający nigdzie nie precyzuje czym jest oprogramowanie standardowe wskazane w § 1 ust. 3 pkt 4 oraz czym różni się od oprogramowania wskazanego w § 1 ust. 3 pkt 2 Umowy ramowej. Czy Zamawiającemu chodzi w tym opisanym zakresie o Licencje MDM, czy może licencję dla oprogramowania systemowego urządzeń MTN, a może jeszcze o inną licencję na oprogramowanie, którego nie wskazał wprost w wymaganiach? (…) Opis ten dotyczy bezpośrednio przedmiotu dostawy realizowanego w ramach Postępowania i jako taki musi być precyzyjny i zgodny z warunkami całego Postępowania. Przy takim opisie Przedmiotu zamówienia jak zawarto w § 1 ust. 3 Umowy ramowej wykonawcy nie mogą mieć pewności czy zrealizowane przez nich dostawy będą zgodne z tym czego oczekuje na podstawie Umowy wykonawczej Zamawiający. Jest to o tyle istotne, że zgodnie § 3 ust. 4 pkt 1 Umowy wykonawczej Wykonawca oświadcza oraz gwarantuje, iż Sprzęt i oprogramowanie są zgodne z Umową i realizują wszystkie funkcjonalności opisane w Załączniku nr 1 do Umowy. W związku z powyższym Odwołujący, wnosi o dokonanie modyfikacji SW Z poprzez doprecyzowanie przez Zamawiającego sformułowania „oprogramowanie”/ „oprogramowanie standardowe” wykorzystywanego w Umowie wykonawczej i odniesienie go wprost do zakresu postępowania określonego w OPZ. - Wymagania w zakresie instalacji i aktywacji oprogramowania Dodatkowo Zamawiający w ramach wymagań wpisanych w Umowie wykonawczej wymaga od Wykonawcy (§ 1 ust.3 pkt 3 Umowy Wykonawczej) instalacja i aktywacja na dostarczonym Sprzęcie zakupionego oprogramowania. W żadnym innym dokumencie Postępowania Zamawiający nie odnosi się do konieczności instalacji i aktywacji oprogramowania przez Wykonawcę. Mając przy tym na uwadze opisaną w poprzednim zarzucie nieprecyzyjność Zamawiającego w posługiwaniu się słowem „oprogramowywanie” Odwołujący nie ma pewności instalacji i aktywacji jakiego oprogramowania żąda Zamawiający w ramach umowy wykonawczej. Nie wiadomo też dlaczego wymóg ten (instalacja i aktywacja) nie został szczegółowo opisany co do zakresu w OPZ, a jedynie wspomniany niejako przy okazji w projekcie Umowy wykonawczej. (…) W związku z powyższym Odwołujący, wnosi o dokonanie modyfikacji SW Z poprzez doprecyzowanie zakresu prac instalacyjnych i aktywacyjnych jakie ma wykonać wykonawca na podstawie § 1 ust. 3 pkt 3 umowy wykonawczej oraz precyzyjnego określenia jakiego oprogramowania te prace instalacyjne i aktywacyjne dotyczą. Zarzut nr 2 - naruszenie art. 99 ust. 2, ust. 4, w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 w zw. z art. 353 1 kodeksu cywilnego (dalej „kc”) oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 Ustawy - czas naprawy urządzeń w okresie gwarancji Zgodnie z wymaganiem zawartym w OPZ dotyczącym gwarantowanego czasu naprawy Mobilnych Terminali (kod wymagania W79) Wykonawca zobowiązany jest do dokonana naprawy urządzenia w terminie maksymalnie 6 dni roboczych liczonych od dnia zgłoszenia urządzenia do serwisu: W79 C Czas naprawy urządzenia w okresie trwania gwarancji (od dnia wymagany zgłoszenia urządzenia do serwisu, do dnia powrotu urządzenia do jednostki) max. 6 dni roboczych W ocenie Odwołującego termin na naprawę danego urządzenia powinien być liczony od momentu potwierdzenia przez Wykonawcę dostarczenia do serwisu uszkodzonego urządzenia, a nie od zgłoszenia tego urządzenia do serwisu przez Zamawiającego. Wykonawca nie ma wpływu na to czy użytkownik ze strony Zamawiającego przekaże kurierowi zamówionemu przez Wykonawcę uszkodzone urządzenie w pierwszym możliwym terminie. Co istotne w takim przypadku Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 2 lit c) Umowy wykonawczej jest uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 800 zł za pojedynczy Przedmiot umowy zgłoszony do naprawy z tytułu przekroczenia wymaganego czasu naprawy gwarancyjnej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Także wysokość kary umownej jest w tym przypadku całkowicie nieproporcjonalna do skali ewentualnego naruszenia. Kara w wysokości 800 zł naliczana jest od każdego pojedynczego przedmiotu za każdy dzień, niezależnie od tego czy to jest Terminal MTN, zapasowa bateria, rysik, czy ładowarka samochodowa. W przypadku gdy przedmiotem naprawy ma być cały zestaw MTN kara taka liczona byłaby odrębnie od każdego elementu zestawu (w tym np. rysika, czy zapasowej baterii). Taki sposób naliczania kary umownej jest nadmiarowy i nieproporcjonalny do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający w wyniku opóźnienia w naprawie. W związku z powyższym Odwołujący, wnosi o dokonanie modyfikacji SWZ poprzez: 1) doprecyzowanie wymagań dotyczących liczenia czasu naprawy urządzeń od momentu potwierdzenia przez Wykonawcę dostarczenia do serwisu uszkodzonego urządzenia, zamiast od dnia zgłoszenia urządzeń do serwisu; 2) zmianę kary umownej określonej w § 7 ust. 2 lit c Umowy Wykonawczej w taki sposób, aby jej wysokość odnosiła się do wartości urządzenia, które jest przedmiotem naprawy, a jednocześnie w przypadku zwrotu elementów składających się na zestaw MTN, aby kara ta była naliczana wobec całego zestawu MTN a nie odrębnie liczonych poszczególnych jego elementów. - kara umowna za wypowiedzenie Umowy ramowej W § 7 ust. 2 Umowy Ramowej Zamawiający wprowadził postanowienia umożliwiające mu nałożenie kar umownych na Wykonawcę: 2. W przypadku wypowiedzenia Umowy ramowej przez Wykonawcę lub w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z przyczyny, o której mowa w § 10 ust. 1 pkt. 1-4 i 6 Umowy, Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5% kwoty brutto, o której mowa w § 4 ust.1. W postanowieniu tym Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony nadał sobie prawo do nakładania kary umownej na wykonawcę w sytuacji, gdy to wykonawca wypowie umowę ramową – bez względu przy tym na przyczyny takiego wypowiedzenia. Brak jakichkolwiek ograniczeń w tym względzie oznacza, że Zamawiający może naliczyć taką karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy ramowej przez wykonawcę zarówno wtedy, gdy nastąpiło to z przyczyn dotyczących wykonawcy, jak i wtedy gdy wykonawca wypowiedział tę umowę ramową z przyczyn dotyczących Zamawiającego (np. brak płatności), lub z przyczyn niezależnych od obu stron. Takie uprawnienie Zamawiającego w sposób oczywisty rażąco narusza równowagę stron umowy przerzucając na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z realizacją Umowy ramowej (…) W związku z powyższym Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikację SW Z poprzez doprecyzowanie w § 7 ust. 2 Umowy ramowej, że prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy ramowej przez Wykonawcę nie przysługuje w przypadku gdy Wykonawca wypowiedział tę umowę z przyczyn dotyczących Zamawiającego, lub podmiotów trzecich, na których działanie lub zaniechanie Wykonawca nie ma wpływu. - kara umowna za zwłokę w Umowie Wykonawczej W § 7 ust. 2 lit b) i d) Umowy wykonawczej Zamawiający sformułował prawo do naliczenia kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy wykonawczej: 2. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu następujące kary umowne: b) 0,15% wartości brutto Przedmiotu umowy, o której mowa w § 5 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu Przedmiotu umowy; W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje skrócenie terminu realizacji i przekroczy zaoferowany termin realizacji Umowy, kara za zwłokę będzie liczona podwójnie; d) 0,15% wartości brutto Przedmiotu umowy, o której mowa w § 5 ust. 1, za przekroczenie terminów, o których mowa w ust. 11, 12, 14 Załącznika nr 3 do Umowy za każdy dzień przekroczenia; W tym wypadku Odwołujący zwraca uwagę, że przedmiotowe kary umowę są liczone od całej wartości brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki, niezależnie od tego jakiej części zamówienia zwłoka dotyczy. W ocenie Odwołującego takie sformułowanie postanowień umowy wykonawczej w sposób rażący narusza równowagę stron i są rażąco niekorzystne dla wykonawców. Takie sformułowanie kary umownej może wręcz doprowadzić do tego, że będzie ona rażąco wygórowana a tym samym powstanie podstawa do jej miarkowania. W związku w powyższym Odwołujący wnosi o taką zmianę powyższych postanowień Umowy wykonawczej, aby kara była naliczana od wartości Przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka. - prawo do odstąpienia od Umowy wykonawczej bez wyznaczania minimalnego terminu na usunięcie naruszeń W § 11 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 Umowy wykonawczej Zamawiający określił prawo do odstąpienia wskazując: 2. Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od Umowy w całości bądź w części w przypadku: 1) zwłoki w realizacji Umowy, której Przedmiot umowy został określony w § 1 ust. 1, trwającej dłużej niż 3 dni robocze w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1. Prawo odstąpienia Zamawiający może wykonać w terminie do 30 dni roboczych od powzięcia wiadomości o okolicznościach skutkujących możliwością odstąpienia od Umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie Umowy; 2) dostarczenia Przedmiotu umowy (w tym oprogramowania) i licencji niespełniającego wymogów określonych w Załączniku nr 1 lub Załączniku nr 3 do Umowy. Prawo odstąpienia Zamawiający może wykonać w terminie do 30 dni roboczych od powzięcia wiadomości o okolicznościach skutkujących możliwością odstąpienia od Umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie Umowy. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia w sposób rażący naruszają równowagę stron umowy, zarówno prawną jak i ekonomiczną. Wynika to z określenie zbyt wysokiego ryzyka dla wykonawców związanego z realizacją Zamówienia, nieproporcjonalnego i nieadekwatnego do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Powyższe może także spowodować, że wykonawcy zdolni do należytego wykonania Zamówienia, ze względu na zbyt duże ryzyko związane z jego realizacją w danym przypadku w ogóle nie złożą oferty na wykonanie danego Zamówienia. Wskazane powyżej klauzule umowne są także niezgodne z zasadą współżycia społecznego uregulowaną art. 5 i art. 353 (1) kc i rażąco naruszają równowagę stron, bowiem znacznie przekraczają dopuszczalną swobodę Zamawiającego w jednostronnym kształtowaniu postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego. (…) W związku z powyższym Odwołujący wnosi o taką zmianę powyższych postanowień Umowy wykonawczej, aby przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawców do usunięcia stwierdzonych naruszeń wyznaczając im w tym zakresie odpowiedni do danej sytuacji minimalny termin.” Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)wykonawca Suntar sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów - w postępowaniach o sygn. akt: KIO 2650/24 i KIO 2651/24, 2)wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa -w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2651/24. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 19.08.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania, w których poinformował o braku substratu zaskarżenia w zakresie określonych zarzutów z uwagi na dokonane w dniu 16.08.2024 r. zmiany SW Z oraz wniósł o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie. Pismami z dnia 23.08.2024 r. obaj Odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na odwołanie i przedstawili stanowiska procesowe w odniesieniu do podniesionych zarzutów. W dniu 23.08.2024 r. Zamawiający ponownie przedstawił swoją argumentację i przekazał informację o kolejnych zmianach SWZ dokonanych w dniu 22.08.2024 r. W dniu 27.08.2024 r. Zamawiający przekazał informację o przesunięciu terminu przeprowadzenia testów wstępnych z dnia 28.08.2024 r. na dzień 06.09.2024 r. Na podstawie pisma Odwołującego Axians z dnia 23.08.2024 r. i jego oświadczeń złożonych w trakcie posiedzenia i rozprawy Izba ustaliła, że w sprawie KIO 2650/24: 1)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zmian SW Z dokonanych przez Zamawiającego (tj. braku substratu zaskarżenia) w zakresie następujących zarzutów: IV.1) – żądanie a), IV.2) – żądanie b) i c), IV.3) – żądanie d), IV.5) – żądanie f), V.1) – żądanie g) i i), V.2) – żądanie j), V.4) – żądanie l), V.5) – żądanie m), V.6) – żądanie n), V.7) – żądanie o), V.10) – żądanie r), V.11) – żądanie s), V.12) – żądanie t), V.13) – żądanie u), VI.2) – żądanie w), VI.3) – żądanie x), VI.4) – żądanie y), VII.1) – żądanie z), VII.2) – żądanie aa), VII.3) – żądanie bb), VII.4) – żądanie cc), VII.7. – żądanie ee), VIII.1) – żądanie ff), VIII.2) – żądanie gg), VIII.4) – żądanie ii), VIII.5). – żądanie ii), 2)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z powodu cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu VI.1) – żądanie v), 3)rozpoznaniu podlegają następujące zarzuty: ·IV.4) [pkt XIII, ust. 2] – żądanie e), ·V.1) [udostępnienie projektu aplikacji DEMO TEST] – żądanie h), ·V.3) [parametry testu] – żądanie k), ·V.8) [tabela C] – żądanie p), ·V.9) [instalacja aktualizacji] – żądanie q), ·VII.5) [odbiór jakościowy sprzętu] – żądanie dd), ·VII.6) [warunki gwarancyjne] – żądanie ee), ·VIII.3) [wymóg W45] – żądanie hh), ·VIII.6) [tabela wymagań MDM] – żądanie jj). Na podstawie treści odwołania, pisma Odwołującego Orange z dnia 23.08.2024 r. i jego oświadczeń złożonych w trakcie posiedzenia i rozprawy Izba ustaliła, że w sprawie KIO 2651/24: 1)postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zmian SW Z dokonanych przez Zamawiającego (tj. braku substratu zaskarżenia) w zakresie zarzutów dotyczących: charakteru łącznego testu wstępnego - żądanie 2 ze str. 12 odwołania, jednakowych warunków w teście aplikacji Demo Test – żądanie 1 ze str. 14 odwołania, jednostronnej decyzji o powtórzeniu testów akceptacyjnych - żądanie 2 ze str. 14 odwołania, definicji oprogramowania - żądanie 2 ze str. 17 odwołania, wymagań w zakresie instalacji i aktywacji oprogramowania - żądanie 2 ze str. 18 odwołania, kary umownej za wypowiedzenie umowy ramowej żądanie ze str. 20 odwołania, kary umownej za zwłokę w umowie wykonawczej - żądanie ze str. 21 odwołania oraz § 11 ust. 2 pkt 2 PPUW - żądanie ze str. 22 odwołania, 2) rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące: ·wymagań systemu operacyjnego w zakresie aplikacji KM SWD – zarzut 1a z żądaniami na str. 9 odwołania, ·testów wstępnych – zarzut 1a z żądaniami na str. 12 odwołania, ·testów akceptacyjnych – zarzut 1a z żądaniem pierwszym do słów „a zarazem” na str. 14 odwołania, ·wymagań dostarczenia biblioteki wraz z API – zarzut 1a z żądaniem na str. 15 odwołania, ·czasu naprawy urządzeń w okresie gwarancji – zarzut 2 z żądaniami na str. 19 i 20 odwołania, ·§ 11 ust. 2 pkt 1 PPUW – zarzut 2 z żądaniem na str. 22 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Axians – KIO 2650/24 Zarzut VII.6) dotyczący warunków gwarancyjnych – żądanie ee) Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 4 Wymagań gwarancyjnych stanowiących zał. nr 3 do PPUW (projektu umowy wykonawczej) Zamawiający wskazał: Gwarancja obejmuje wady materiałowe i konstrukcyjne, a także niespełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i/lub funkcji użytkowych, naprawę wykrytych uszkodzeń komponentów urządzeń w tym wymianę uszkodzonych podzespołów na nowe. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie jest nieprecyzyjne i nie pozwala określić zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, bo nie określono w nim, czy gwarancji podlegają uszkodzenia mechaniczne albo uszkodzenia umyślne, czy też chodzi w nim tylko o wady materiałowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wymóg zgodności urządzenia z normami wytrzymałościowymi normy MIL-STD-810G lub nowszej i treść wymagań gwarancyjnych obejmujących „niespełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i/lub użytkowych”, twierdząc, że obejmuje to wszelkie wady, w tym uszkodzenia mechaniczne, wynikające np. z niespełnienia deklarowanej normy MIL-STD-810G. Izba zgadza się z Odwołującym, że informacje przekazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powinny znaleźć się w opisie Wymagań gwarancyjnych, tak aby wiedzę o nich mogli powziąć wszyscy wykonawcy, także ci nieuczestniczący w postępowaniu odwoławczym. Dotyczy to przede wszystkim informacji o zamiarze ustalania zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej w oparciu o normę MIL-STD-810G oraz o tym, że zakres tej odpowiedzialności obejmuje także uszkodzenia mechaniczne. Poza tym Zamawiający w dalszym ciągu nie zamieścił w wymaganiach gwarancyjnych informacji dotyczących uszkodzeń dokonanych umyślnie oraz uszkodzeń mechanicznych powstałych w sytuacjach innych niż określone w ww. normie. Z uwagi na brak wszystkich wyżej wymienionych informacji w Wymaganiach gwarancyjnych, w świetle art. 99 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu sprecyzowanie warunków odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Jednocześnie Izba pominęła podniesiony dopiero na rozprawie zarzut braku pozostawienia do decyzji wykonawcy, czy uszkodzenie będzie podlegać w ramach gwarancji naprawie czy wymianie, ponieważ nie był on zawarty w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Zarzut VIII.6) dotyczący tabeli wymagań MDM – żądanie jj) Zgodnie z art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W OPZ w rozdziale pn. Licencje do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM, Zamawiający wskazał m.in.: ˗ dostarczane licencje muszą zapewniać pełną współpracę z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Essentials MDM w wersji 5.33 lub nowszej, - dostarczane licencje muszą integrować się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą systemową zawierającą serwery zarządzające oparte na oprogramowaniu Essentials MDM (dawniej FAMOC). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie zapewnił możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, bowiem taki opis wymagań uniemożliwia zaoferowanie innych licencji niż licencje do posiadanego już przez Zamawiającego oprogramowania Essentials MDM. Tylko oprogramowanie Essentials MDM jest w stanie zapewnić „pełną współpracę” oraz „integrację” z infrastrukturą zawierającą serwery zarządzające oparte na Essentials MDM. Odwołujący dodaje, że wymienione w tabeli funkcjonalności MDM są wprost skopiowane z dokumentu „Techstep Essentials MDM. Matryca funkcjonalności”, czyli dokumentu opisującego funkcjonalności Essentials MDM. Zamawiający nie opisał więc rzeczywiście wymaganych i niezbędnych mu funkcjonalności, a jedynie skopiował te, które posiada użytkowane przez niego oprogramowanie Essentials MDM. Odwołujący zakwestionował też opis wymogów dotyczących integracji systemu MDM, brak w OPZ funkcjonalności związanych z tymi integracjami oraz podkreślił, że funkcjonalności w tabeli „Funkcjonalności” posiadają także opisy specyficzne i nawet nie istniejące (Apple zero-touch), co oznacza, że wskazana tabela nie jest opisem rozwiązań stosowanych obecnie u Zamawiającego i nie stanowi jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający stwierdził na rozprawie, że zarzut jest nieprawidłowo skonstruowany, bo wymagane licencje nie zostały opisane poprzez wskazanie znaku towarowego, zatem Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia w tym zakresie rozwiązań równoważnych. Ponadto wskazał w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, z powodu których nie może zrezygnować z wymogu, aby oprogramowania MDM były kompatybilne z posiadanym przez niego oprogramowaniem Essentials MDM firmy TechStep. Po pierwsze, należy zauważyć, że Zamawiający nie zaprzeczył, że wymóg „pełnej współpracy” i „integracji” z oprogramowaniem Essentials MDM oznacza, że w istocie wykonawcy muszą dostarczyć licencje do tego właśnie oprogramowania. Taki wymóg może jednak utrudniać uczciwą konkurencję poprzez eliminowanie określonych wykonawców (oferujących inne licencje) lub produktów (innych licencji), a w efekcie stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Mimo to ww. wymóg mógłby być, zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i z orzecznictwem uznany za dopuszczalny, gdyby wynikał z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na to, że dopuszczenie zaoferowania innych licencji spowoduje konieczność zaznajomienia się administratorów w Policji z kilkoma systemami MDM (zwłaszcza, że do zawarcia umowy ramowej może być wyłonionych 2 wykonawców), że w związku z tym konieczne będzie przeprowadzenie czasochłonnych i kosztownych szkoleń oraz że Zamawiający będzie musiał rozbudować obecne Data Center o dodatkowe serwery i elementy sieciowe oraz kontrolować, który terminal ma się łączyć z MDM, dla którego ma licencję. Takie argumenty Zamawiającego świadczą o tym, że zaoferowanie innych licencji niż licencje do oprogramowania Essentials MDM nie jest niezbędne dla zaspokojenia jego potrzeb, a jedynie ułatwia mu wykonywanie zadań. Argumentacja ta nie potwierdza zatem, że potrzeby Zamawiającego są uzasadnione, zwłaszcza w świetle argumentacji powoływanej przez Odwołującego, który wskazuje, że systemy MDM są do siebie w dużej mierze podobne, szkolenia trwają zwykle jeden dzień i odbywają się w trybie online praktycznie bezkosztowo, a ponadto nawet przy zachowaniu istniejącej instalacji MDM Essentials Zamawiający i tak musi rozbudować Data Center i elementy sieciowe w związku z przyjęciem 13 tysięcy nowych urządzeń, a w konsekwencji nie będzie problemu z wydzieleniem na serwerach miejsca na nowy system MDM. Nie można zatem uznać, że potrzeby Zamawiającego są uzasadnione i Zamawiający rzeczywiście musi żądać dostarczenia wyłącznie licencji zapewniających pełną współpracę i integrację z oprogramowaniem Essentials MDM. Po drugie, abstrahując nawet od naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i skupiając się na art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, na których naruszenie wskazuje argumentacja zawarta w odwołaniu, należy zauważyć, że obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych ma miejsce nie tylko w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, ale także za pomocą szczególnego procesu charakteryzującego produkty. W tym wypadku wymóg „pełnej współpracy” i „integracji” licencji z oprogramowaniem Essentials MDM jest takim szczególnym procesem, który charakteryzuje wyłącznie licencje do oprogramowania Essentials MDM. Zamawiający nie używając więc znaków towarowych, ale wskazując na proces „pełnej współpracy” i „integracji” licencji z oprogramowaniem Essentials MDM w istocie opisał przedmiot zamówienia w sposób charakteryzujący konkretne produkty (licencje do tego oprogramowania), co rodzi po jego stronie obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych, zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp. Izba rozumie przy tym chęć ograniczenia po stronie Zamawiającego wysiłku, jaki będzie związany z ewentualnym zaoferowaniem innych licencji, jednakże nie można tracić z pola widzenia, że naczelną zasadą udzielania zamówień, wskazaną zarówno w art. 99 ustawy Pzp, jak i w art. 16 ustawy Pzp, jest zasada uczciwej konkurencji, której przestrzeganie jest obowiązkiem Zamawiającego, a której złamanie w tym wypadku dodatkowo grozi uzależnieniem Zamawiającego od danego producenta. W zakresie poruszonych w ww. zarzucie kwestii dotyczących wymienionych w wymaganiach Zamawiającego niepotrzebnych technologii i integracji, należy zauważyć, że w dniu 16.08.2024 r. Zamawiający dokonał już zmiany SW Z usuwając część integracji (w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 568 pkt 2 ustawy Pzp), natomiast nie zaprzeczył i nie odniósł się do kwestii wymaganych funkcjonalności, wymienionych też w dołączonym jako dowód do odwołania dokumencie „Techstep Essentials MDM”. W związku z tym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała dopuszczenie oprogramowania równoważnego do Essentials MDM oraz wykreślenie z wymagań dotyczących licencji wszystkich niestosowanych technologii i opisanie rzeczywiście wymaganych funkcjonalności. Zarzut IV.4) dotyczący pkt XIII, ust. 2 – żądanie e) W rozdziale XIII SW Z Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, w tym „termin realizacji zamówienia wykonawczego” – 20%. W rozdziale VI SW Z Zamawiający wskazał: Maksymalny termin realizacji umów wykonawczych w ramach poszczególnych zaproszeń wskazany będzie w umowie wykonawczej i określony będzie w zależności od rodzaju i ilości sprzętu informatycznego, jednak nie będzie krótszy niż 70 dni roboczych w przypadku dostaw powyżej 250 szt. danego rodzaju urządzeń. Termin realizacji umowy wykonawczej nie będzie krótszy niż 40 dni roboczych w przypadku dostaw do 250 szt. danego rodzaju urządzeń, licząc od dnia zwarcia umowy wykonawczej Zgodnie z § 3 ust. 3 PPUW: Wykonawca oświadcza, że sprzęt, urządzenia mobilne, zestawy urządzeń mobilnych wraz z ukompletowaniem stanowią jego wyłączną własność, są fabrycznie nowe, nie używane w innych projektach, wolne od wad, pakowane w oryginalne bezzwrotne opakowania producenta. Przedmiot umowy jest nie starszy niż dziewięć miesięcy od daty produkcji, oraz że urządzenia mobilne posiadają oznakowanie (certyfikat) CE – Conformite europeenne. Odwołujący wskazuje, że do momentu otrzymania zaproszenia do zawarcia umowy wykonawczej wykonawca nie zna ilości oraz terminu dostawy urządzeń. W praktyce nie jest więc w stanie zabezpieczyć z wyprzedzeniem, nawet z producentem, zapasu urządzeń z obawy o to, że czas między produkcją a dostawą przekroczy 9 miesięcy, co spowoduje niezgodność dostarczonego przedmiotu z umową. Podkreśla, że zamawiane urządzenia są najczęściej sprowadzane spoza UE, co powoduje konieczność przeprowadzenia procedury celnej, której czas trwania jest nieprzewidywalny - może trwać 1 – 2 dni, ale także ponad miesiąc. Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający dokonał zmian zarówno w zakresie terminu realizacji umów wykonawczych, jak i w zakresie okresu, z którego muszą pochodzić dostarczane urządzenia, liczonego od daty produkcji. W dniu 16.08.2024 r. Zamawiający dokonał bowiem zmiany § 3 ust. 3 PPUW wydłużając okres 9 miesięcy liczony od daty produkcji do 12 miesięcy, co oznacza, że wykonawca może dostarczyć urządzenia starsze o 3 miesiące w stosunku do wcześniejszego wymogu. Ponadto na skutek odwołania wykonawcy Orange (KIO 1285/24) Zamawiający zmienił termin realizacji umów wykonawczych z wymaganych w poprzednio prowadzonym postępowaniu 45 dni roboczych na wymagane obecnie 70 i 40 dni roboczych (zależnie od ilości zamawianych urządzeń), czyli odpowiednio ponad 3 miesiące i ok. 2 miesięcy. Taki okres w świetle argumentacji Odwołującego powinien więc być wystarczający do przeprowadzenia procedury celnej. Wreszcie nie można także pominąć, że w pkt VI SW Z wskazano, że maksymalny termin realizacji umów wykonawczych w ramach poszczególnych zaproszeń wskazany będzie w umowie wykonawczej i określony będzie w zależności od rodzaju i ilości sprzętu informatycznego. Tym samym kwestionowane w odwołaniu terminy 70 i 40 dni roboczych nie są terminami sztywnymi, ale terminami minimalnymi, które będą dostosowywane przez Zamawiającego do rodzaju i ilości zamawianego sprzętu. Z uwagi na powyższe okoliczności Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut V.1) dotyczący udostępnienia projektu aplikacji DEMO TEST – żądanie h) W zał. nr 9 do SW Z dotyczącym testów akceptacyjnych w tabeli B w poz. 6 dotyczącej projektu aplikacji Demo Test Zamawiający zamieścił wymóg, aby: W projekcie nie została naruszona konfiguracja dotycząca dołączonych przez zamawiającego bibliotek, tj. nie zostały usunięte z projektu biblioteki oraz nie została zmieniona ich wersja. Odwołujący twierdzi, że konkretne biblioteki, które Zamawiający wskazał w celu przeprowadzenia testów aplikacji Demo Test, są już przestarzałe i ze względów bezpieczeństwa i kompatybilności wykonawca powinien mieć prawo aktualizacji tych bibliotek do najnowszej wersji. Zamawiający twierdzi, że bardzo często nowe biblioteki nie są w pełni kompatybilne z innymi bibliotekami oraz pluginami, zwłaszcza że Policja wykorzystuje w swoich autorskich rozwiązaniach konkretne biblioteki. Zamawiający zwrócił też uwagę na brak istotnego ryzyka w przypadku luk w systemie bezpieczeństwa z uwagi na działanie aplikacji w sieci wewnętrznej. W ocenie Izby to Zamawiający lepiej zna środowisko, w którym będą odbywać się testy i zagrożenia wynikające z aktualizacji bibliotek do najnowszej wersji. W świetle wskazywanego przez Zamawiającego ryzyka niekompatybilności bibliotek i faktu, że Policja używa tylko określonych ich wersji w swoich autorskich rozwiązaniach należy przyjąć, że gospodarz postępowania ma prawo stawiać wymagania wynikające z jego uzasadnionych potrzeb. Dodatkowo ryzyka wskazywane przez Odwołującego zostaną ograniczone z uwagi na działanie aplikacji w wewnętrznej sieci Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Zarzut V.3) dotyczący parametrów testu – żądanie k) W zał. 9 do SW Z w Wymaganiach ogólnych Zamawiający wskazał: W trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać powtórzenia dowolnego testu, a także sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru, bądź funkcjonalności opisanej w Specyfikacji technicznej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający chce badać w trakcie testów również elementy wykraczające poza przewidziany scenariusz, co może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a poza tym zwraca uwagę, że do sprawdzenia niektórych parametrów potrzebna jest specjalna aparatura lub specjalistyczna wiedza (np. do badania wytrzymałości na temperaturę – komora klimatyczna) i wykonawca może nie być przygotowany do testu w takim zakresie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że: „Celem przeprowadzenia testów akceptacyjnych jest właśnie dokonanie opisanej powyżej weryfikacji. Zamawiający wskazał zakres przewidywanych testów, ale pozostawił sobie możliwość sprawdzenia dowolnego parametru. Zamawiający wskazuje, że wprowadzenie tego zapisu wynika z doświadczeń Zamawiającego – kiedy to podczas realizacji opisanego scenariusza testowego Zamawiający stwierdził, że nie jest spełniony parametr zawarty w SW Z, ale nie uwzględniony w scenariuszu testowym. Przeprowadzenie dodatkowego sprawdzenia pozwalało na wyjaśnienie wątpliwości lub odrzucenie oferty niespełniającej wymagań. (…) Przeprowadzenie dodatkowego sprawdzenia jest to uprawnienie Zamawiającego, które zobowiązany będzie przeprowadzić w granicach postawionych wymagań sprzętowych. Jeżeli do przeprowadzenia sprawdzenia będą potrzebne dodatkowe urządzenia, będzie to obowiązek Zamawiającego, nie Wykonawcy”. W ocenie Izby należy zauważyć, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest uzyskanie przez zamawiającego określonego świadczenia, które ma zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie testów akceptacyjnych w celu zweryfikowania spełnienia przez oferowane urządzenia określonych wymagań, ale nie zmienia to faktu, że Zamawiający oczekuje, że urządzenia będą spełniać wszystkie jego wymagania określone w Specyfikacji technicznej, a nie tylko te, które wprost zostały wymienione w scenariuszu testów akceptacyjnych. Jeżeli więc w trakcie testów okaże się, że jakaś funkcjonalność nie działa i zachodzi prawdopodobieństwo, że jest to wynikiem niespełnienia określonego wymagania niewymienionego w scenariuszu testów, Zamawiający powinien mieć prawo do sprawdzenia spełniania tego wymagania, choćby po to, by móc dokonać oceny zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Należy przy tym dostrzec, że Zamawiający uprzedza wykonawców o tej możliwości i daje im też prawo wniesienia uwag do protokołu z testów. Odnosząc się do obaw Odwołującego i Przystępującego Suntar o równe traktowanie wykonawców w związku z zastosowaniem ww. postanowienia, należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie planuje sprawdzać całkowicie dowolnych parametrów / funkcjonalności wykraczających poza te wskazane w scenariuszu testów, ale jedynie te, które są objęte wymaganiami Specyfikacji Technicznej i jednocześnie co do których w trakcie testów pojawi się wątpliwość, czy zostały spełnione. Oczywiście może to prowadzić do sytuacji, w której u jednego wykonawcy sprawdzone zostaną tylko funkcjonalności wymienione w scenariuszu, gdyż w jego przypadku żadne nieprawidłowości wymagające dalszego sprawdzania nie pojawią się w czasie testów, a u innego wykonawcy w związku z wystąpieniem jakichś nieprawidłowości zajdzie konieczność sprawdzenia dodatkowo funkcjonalności niewymienionych w scenariuszu. Takie dodatkowe sprawdzanie nie jest jednak oparte na dowolnej decyzji Zamawiającego i nie ma nieograniczonego zakresu, ale wynikać będzie z określonej budzącej wątpliwości sytuacji zaistniałej w trakcie testów i dotyczyć będzie tylko wymagań wskazanych w Specyfikacji Technicznej. Wykonawca musi być zatem świadomy, że do testów akceptacyjnych należy przygotować urządzenie pod kątem spełnienia wszystkich wymagań…

…Sygn. akt: KIO 510/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Lublinie przy udziale wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt w zakresie możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS) oraz w zakresie zaoferowania systemu posiadającego określone funkcjonalności, - zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z uwagi na przedstawienie informacji w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, i nakazuje zamawiającemu – Sąd Okręgowy w Lublinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym wykluczenie wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie jego oferty, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Sąd Okręgowy w Lublinie w części 2/13, uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw - JM Data Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawiew części 1/13 oraz odwołującego - wykonawcę BlueBrain Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Krakowie w części 10/13 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 862 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy), 3.3.zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 431 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta trzydzieści jeden złote zero groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………....................................….. Sygn. akt: KIO 510/21 Uzasadnie nie Sąd Okręgowy w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych własnych Zamawiającego oraz dzierżawę drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lublinie i sądów funkcjonalnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 2019538030. W dniu 15 stycznia 2021 r. wykonawca Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II, względnie 2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie w zakresie procedury przeprowadzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie istotnego elementu ceny oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k., to jest ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II, a następnie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk polegający na oferowaniu usług poniżej kosztów ich uzyskania lub wytworzenia w zakresie prawa opcji II, względnie 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k., jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie braku wyceny w ramach ceny dzierżawy urządzeń w ramach prawa opcji II elementów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIW Z, przez co zaoferowana w tej usłudze cena podlegająca ocenie w ramach kryterium oceny ofert dokonana była z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu B- drukarka monochromatyczna A4, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie z wykonawcą JM Data Sp. z o.o. Sp. k. negocjacji dotyczących treści oferty w zakresie urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4; 9) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. na jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu informatycznego, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ, to jest zaoferowania jednego systemu, który nie spełnia parametrów i nie realizuje funkcjonalności określonych przez Zamawiającego; 10)art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści oferty przez JM Data Sp. z o.o. Sp. k. po terminie złożenia ofert i przeprowadzenie prezentacji oprogramowania innego niż oferowane i wskazane w ofercie tego wykonawcy; 11)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna z warunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat IS027001:2017 lub równoważny (w tym nowszy); 12)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten nie potwierdził, że oferowany przez niego procesor na wymaganą wydajność na dzień wskazany przez Zamawiającego w SIW Z, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania JM Data Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia wymaganego w tym zakresie dokumentu potwierdzającego wydajność urządzenia na dzień składania ofert; 13)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i poprzez z art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 1 kc przez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data Sp. z o.o. Sp. k. mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę nie precyzującą części parametrów oferowanych urządzeń, wbrew wymaganiu przez Zamawiającego wskazania w ofercie parametrów oferowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania oferty JM Data Spółka z o.o. sp. k. i w konsekwencjiwykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty z Postępowania, 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając odwołujący wskazał, że zamawiający wszczął postępowanie w dniu 10 listopada 2020 roku. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 grudnia 2020 roku. Zamawiający określił kryteria wyboru jako cenę brutto (30% wagi), jakość materiałów eksploatacyjnych (30% wagi), uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II (5% wagi), czas skutecznego usunięcia awarii (25% wagi) i czas skutecznego uruchomienia usługi (10%). W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz JM Data SP. z o.o. sp. k. W dniu 4 lutego 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę JM Data Sp z o.o. sp. k. (dalej JM Data). Oferta Odwołującego otrzymała 95,06 pkt., podczas gdy oferta JM Data otrzymała 99,23 pkt. Odwołujący nie zgodził się z dokonanym wyborem i stwierdził, że oferta JM Data powinna zostać odrzucona. 1. Odwołujący stwierdził, że oferta JM Data jest ofertą z rażąco niską ceną w zakresie jej części składowych. Zgodnie z zapisami SIW Z (§ 12) do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne było wypełnienie przez wykonawców Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany był wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie 1 Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty), - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty). Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym, jak ustalił Zamawiający w SIW Z, nie była brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, ale służyła do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Niezależnie, cena brutto za realizację usługi w prawie opcji II, wynikająca z Tabeli 3 Formularza Ofertowego oceniana była w ramach kryterium o nazwie „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II". Cena Prawa opcji II ustalana miała być na podstawie ceny ofertowej netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy dodatkowego jednego urządzenia oraz wartości maksymalnej netto i brutto świadczenia tej usługi za okres 47 miesięcy dla każdego z typów urządzeń (A do F). Minimalne wymagania dotyczące dzierżawionych urządzeń zawierał załącznik nr 1.2 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w OPZ Zamawiający opisał zasady dla prawa opcji, opisując je oddzielnie dla opcji I i dla opcji II (pkt XVII OPZ). I tak, Zamawiający przewidział w ramach opcji II możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o wskazaną maksymalną liczbę dla każdego z typów urządzeń i zastrzegł, że wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji 11 podlegają rozliczeniu w zależności od tego czy wydruk jest realizowany w ramach zamówienia podstawowego czy prawa opcji I zgodnie z tym zasadami. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że kryterium oceny ofert był koszt dzierżawy urządzeń bez kosztu świadczenia usługi wydruku na tych urządzeniach. Odwołujący wskazał, że JM Data zaoferował wynagrodzenie za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 zł brutto, co dało łącznie kwotę 40,42 zł netto i 49,72 zł brutto. Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie badania rażąco niskiej ceny składowej oferty. Niezależnie, Zamawiający wezwał Odwołującego - zarówno na podstawie art. 90 ust. 1 jak i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, gdyż Zamawiający uznał, że zaoferowana cena budzi jego wątpliwości i powziął wątpliwość, czy za zaoferowaną cenę Odwołujący może zrealizować zamówienie, mimo, że cena całkowita brutto jego oferty była niższa o niecałe 132 tys. zł, od oferty JM Data, a w Tabeli 3 Formularza ofertowego Odwołujący wskazał na realną cenę dzierżawy urządzeń w ramach opcji II. Odwołujący podał, że wymagane wyjaśnienia złożył i przedstawił między innymi sposób dokonania przez niego wyceny dzierżawy urządzeń w opcji II. W dniu 13 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o uznaniu złożonych wyjaśnień za wystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zaniechał jednak takich czynności względem JM Data. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Bez wątpienia podlegający ocenie punktowej, a zatem mający wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, koszt dzierżawy urządzeń w opcji II, określony na 0,01 zł (netto i brutto) powinien był takie wątpliwości Zamawiającego wzbudzić. Cała dzierżawa urządzeń w opcji II, bez względu na kategorie urządzenia została bowiem wyceniona w najniższej możliwej jednostce monetarnej. Nawet przy uwzględnieniu zapisu OPZ, pozwalającego na dzierżawę w opcji II urządzeń używanych już wcześniej, nie jest możliwe by rzetelnie dokonana wycena dzierżawy wynosiła 0,01 zł. Przeczą temu najprostsze zasady logiki. Zgodnie z zapisami OPZ w cenie dzierżawy urządzeń w opcji IInie był ujmowany koszt wydruku. Zgodnie z zapisami OPZ ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II mają być rozliczane na zasadach określonych w Tabeli 1 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy) lub Tabeli 2 Formularza cenowego (Załącznik Nr 6 do Umowy). Oznacza to, że Zamawiający nie określił indywidualnego sposobu rozliczania stron wydruku dla opcji II. W tym przypadku mają zatem zastosowanie zasady dotyczące wyceny za 1 wydruk jednej strony formatu A4, dla wydruków monochromatycznych i jednej strony formatu A4 wydruku kolorowego, zgodnie z którą cena ta jest ceną ryczałtową, niezależną od urządzenia, obejmującą wszystkie koszty Wykonawcy, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy, obejmującą w szczególności koszty: dzierżawy urządzeń wraz z ich dostarczeniem i zainstalowaniem, zainstalowania i wdrożenia systemów, przeglądów, konserwacji, napraw niezbędnych do stałego utrzymania urządzeń drukujących w pełnej sprawności, umożliwiającej wykonanie wydruków dobrej jakości, koszty dojazdu wykwalifikowanego serwisanta do miejsca użytkowania urządzeń drukujących, koszty robocizny, koszty narzędzi niezbędnych do wykonania konserwacji, przeglądów i napraw, koszty transportu urządzeń do miejsca naprawy, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych zgodnych z wymogami i zaleceniami producenta urządzeń, koszty utylizacji zużytych materiałów, podzespołów, części zamiennych, koszty udostępnienia urządzeń zastępczych, koszty sporządzania ekspertyz technicznych, opinii, koszty czynności obsługowych koniecznych do utrzymania uprawnień gwarancyjnych (dotyczy urządzeń objętych gwarancją), koszty przeszkolenia pracowników Zamawiającego, opłaty celne i podatkowe naliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wszelkie inne koszty, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usługi zgodnie z warunkami niniejszej umowy. Zasada ta jednak - zgodnie z zapisami OPZ jest modyfikowana, o koszt dzierżawy urządzenia w opcji II, co wynika wprost z części wstępnej pkt XVII OPZ, gdzie wskazano, że jedynie w przypadku zamówienia podstawowego oraz opcji I cena za jednostkowy wydruk musi uwzględniać cenę wydzierżawionych urządzeń, co oznacza, że w przypadku opcji II cena ta wraz z dostarczeniem urządzeń i zainstalowaniem, zainstalowaniem i wdrożeniem systemu na tych urządzeniach nie jest wliczana do ceny wydruku. W taki też sposób należało dokonać wyceny kosztu związanego z dzierżawą urządzeń w opcji II. Takie rozumowanie potwierdza też zapis z pkt XIV pkt 10 B OPZ. Odwołujący zwróciłuwagę, że zgodnie w tym zapisem, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany miejsca lokalizacji dzierżawionych urządzeń, przy czym rozróżnił możliwość przeniesienia urządzenia w zakresie dotychczasowych i nowych lokalizacji. W przypadku tych ostatnich Zamawiający wskazał, że przeniesienie takie zostanie dokonane przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia za zamówienia podstawowe oraz zamówienie w opcji II, z zastrzeżeniem, że w ramach tego wynagrodzenia umownego mieści się 5 zmian lokalizacji w okresie obowiązywania Umowy do nowej lokalizacji. Nie jest możliwe uznanie, że w cenie 0,01 zł dla urządzenia wycenionych zostało 5 zmian lokalizacji takiego urządzenia, ale także wszystkich czynności z nim związanych, to jest deinstalacja, transport, ponowna instalacja i przegląd przed uruchomieniem, a także podłączenie urządzenia do systemu informatycznego,, w ramach którego urządzenia działają. Zgodnie z OPZ, te czynności nie mogły być wycenione dla opcji II w cenie wydruku, tylko w ramach wynagrodzenia opcji li, czyli ceny wskazanej w Tabeli 3, Zasady doświadczenia życiowego oraz podstawowe prawa ekonomii pozwalają stwierdzić, że JM Data, w celu uzyskania jak najwyższej liczby punktów w kryterium „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II", zaniżył do wartości nierealnej wartość tej części składowej ceny oferty. Zamawiający natomiast powinien i mógł był powziąć uzasadnioną wątpliwość, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji II zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego w OPZ. Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1277/20. Odwołujący wskazał, że obiektywną okolicznością w tym przypadku są zapisy OPZ, których Zamawiający musiał mieć świadomość jako ich autor. Wobec jasnego i niedwuznacznego zapisu OPZ, odwołujący stwierdził, że JM Data nie miał możliwości ujęcia wyżej wskazanych kosztów w cenie wydruku, gdyż było to wprost sprzeczne z SIW Z. Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt 2193/20 KIO 2193/20, oraz o sygn. akt KIO 1976/20. Odwołujący wskazał, że JM Data w celu uzyskania wyższej punktacji nie dokonał wyceny całości kosztów dzierżawy urządzeń w opcji II, czym dopuścił się złożenia podlegającej odrzuceniu oferty z rażąco niskim elementem istotnym ceny. Oferta JM Data powinna zatem podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym zakresie zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie, w ocenie odwołującego, wyżej opisane działanie JM Data wskazywało, że złożenie oferty w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ta zasada generalna podlega konkretyzacji przez wskazanie w dalszych przepisach uznk przykładowych działań stanowiących według ustawodawcy czyn nieuczciwej konkurencji. Działaniem takim jest w szczególności utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, odwołujący doszedł do przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jednakże w Postępowaniu, element ceny, który został zaniżony, był elementem podlegającym ocenie punktowej przez Zamawiającego, mającym bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Analiza dwóch złożonych ofert pokazuje jak istotnym dla oceny całościowej było kryterium tego elementu ceny. Odwołujący złożył ofertę z niższą ceną całkowitą i w tym kryterium uzyskał więcej punktów niż JM Data. W trzech kolejnych kryteriach, dotyczących jakości usług obydwaj wykonawcy osiągnęli takie same wyniki. Natomiast nierzetelna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego wycena uśrednionego kosztu miesięcznego dzierżawy urządzeń w prawie opcji II przesądziła o wyborze oferty JM Data jako najkorzystniejszej. W tym kryterium JM Data uzyskał bowiem 5 punktów (100%), podczas gdy Odwołujący jedynie 0,6 pkt. Odwołujący przyjął, że gdyby cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II nie była jednym z kryteriów oceny ofert, to JM Data dokonałby rzetelnej wyceny tego elementu, uwzględniając w nim wszystkie koszty, jakie zgodnie z OPZ powinien uwzględnić. W ocenie odwołującego, działanie JM Data wypełniło zatem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż celem złożenia przez tego wykonawcę tak skonstruowanej oferty była eliminacja z rynku zamówień publicznych innych wykonawców. Nawet jeżeli JM Data wycenił wskazany wyżej element ceny dzierżawy urządzeń w prawie opcji II, to dokonał tego na poziomie niższym niż 1 grosz, a zatem poniżej kosztów jakie musiałby ponieść dokonując dostawy urządzenia, jego zainstalowania, podłączenia do systemu informatycznego zarówno w ramach skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II jak i przeniesienia takiego urządzenia do innej lokalizacji. Odwołujący wskazał, że również w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, wykonawca świadczący usługę winien wykazać zysk, którego nie sposób wykazać na danym urządzeniu, jeżeli cena jego wynajmu wynosi 0.01 zł. Reasumując, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenia oferty, które zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zaniechanie wezwania JM Data do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i następnie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również w zakresie oceny oferty JM Data zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wreszcie, gdyby w ocenie Izby nie było możliwe odrzucenia oferty JM Data w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi, że rażąco niska cena dotyczy jedynie jej istotnego elementu, a zwrot „w stosunku do przedmiotu zamówienia" należałoby rozumieć jedynie w odniesieniu do całości zamówienia, a nie realizacji prawa opcji II, to Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z. Zgodnie z treścią SIW Z bowiem cena dzierżawy urządzeń w prawie opcji II wskazana w Tabeli 3 Formularza ofertowego powinna obejmować co najmniej cenę dostawy tego urządzenia i jego zainstalowania, zainstalowania i wdrożenia systemu na tym urządzeniu, a także koszt pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji. Wycena tego kosztu w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2 stanowi niezgodność z treścią SIWZ. 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu E - drukarka do okładek akt. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu E (str. 56 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), a także by w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musiała istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Wymagane urządzenie miało również być wyposażone w złącze zewnętrzne LAN 10/100 (opcja 1000Mb). JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie typu E - drukarka do akt, takie parametry posiada, to znaczy, że można nim zarządzać przez przeglądarkę (protokół HTTPS) i że istnieje możliwość blokady gniazda USB z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem, a także, że urządzenie to posiada złącza zewnętrzne 10/100 z opcją 1000mb. Odwołujący podał, że JM Data zaoferował urządzenie Canon iX6850, typ iX6850. Urządzenie to nie posiada deklarowanych parametrów. Zaoferowany model jest modelem konsumenckim i nie obsługuje protokołu https. Maksymalna prędkość dla sieci LAN wynosi natomiast Ethernet (10/100 Mb/s) i nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia w tym zakresie przez jego producenta. Szczegółowe dane techniczne urządzenia dostępne są na stronie . Odwołujący zastrzegł możliwość przeprowadzenia podczas rozprawy dalszych dowodów celem wykazania okoliczności niezgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganymi przez Zamawiającego parametrami. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymagał w odniesieniu do urządzenia typu E, by tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosiło maksymalnie 1 kWh. Informacje dotyczące spełniania tego parametru są dostępne publicznie na stronie . Zamawiający odwoływał się w dokumentacji OPZ do informacji zamieszczonych na tej stronie internetowej. JM Data oświadczył, że tygodniowe typowe zużycie energii TEC dla tego urządzenia wynosi maksymalnie 1 kWh. Informacja ta jednak nie znajduje pokrycia w informacjach do jakich referować miał Zamawiającego dokonując oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymogami OPZ. Odwołujący wskazuje, że o ile oferowane przez JM Data urządzenie (ix 6850) znajduje się na stronie internetowej w zestawieniu, o tyle nie ma tam informacji dotyczących TEC. Zaoferowane przez JM Data urządzenie Canon Pixma iX6850, jest urządzeniem konsumenckim, a takie urządzenia nie posiadają możliwości uzyskania parametru TEC, gdyż dotyczy on tylko urządzeń do użytku biurowego. Odwołujący podnosi również, że urządzenie typu E zaoferowane przez JM Data nie spełnia parametrów opisanych dla Panelu Sterowania, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, miał mieć formę przycisków na obudowie zaś opcjonalnie miał być wyposażony w wyświetlacz. JM Data oświadczył, że oferowane urządzenie iX 6850 posiada przyciski na obudowie i opcjonalnie wyświetlacz. Tymczasem, urządzenie zaoferowane przez JM Data posiada wbudowane przyciski na obudowie służące do sterowania, lecz nie ma możliwości zastosowania w nim opcjonalnie wyświetlacza. Należy też wskazać, iż nie ma w ogóle na rynku urządzeń drukujących z rozwiązaniem pozwalającym zastosować opcjonalnie panel sterowania w formie wyświetlacza. Oświadczenie JM Data o opcjonalności wyświetlacza jest zatem nieprawdziwe i niezgodne z treścią OPZ. Jeżeli Zamawiający wskazał wskazywał w opisie wymaganych parametrów opcjonalność, aby złożyć prawidłową, jednoznaczną i czytelną ofertę należało oświadczyć którą z opcji opisanych przez Zamawiającego oferowane urządzenie posiada. Przepisanie przez JM Data dosłownej treści wymagania spowodowało, że zaoferował on urządzenie, które na rynku nie istnieje. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego wykonawca miał zaoferować urządzenie typu E, które w zakresie technologii wydruku zapewni dowolną, kolorową technologię. JM Data w ofercie wskazał, że oferowane urządzenie zapewnia w tym parametrze technologię „dowolną, kolor". JM Data przepisał zatem parametry takie jakie wskazał Zamawiający bez ich doprecyzowania. Z jednej strony uznać można, że taka deklaracja ze strony JM Data oznacza, że zaoferował urządzenie, które zapewnia wszystkie dowolnie wybrane technologie wydruku, w tym jednocześnie laserową i atramentową. Tak rozumiane oświadczenie mija się z prawdą, gdyż zaoferowane urządzenie posiada atramentową technologię wydruku, bez możliwości jednoczesnej technologii wydruku laserowego. Z drugiej strony takie oświadczenie JM Data można uznać za brak zaoferowania w zakresie technologii konkretnego rozwiązania, co również nie jest zgodnie ani z OPZ ani z Pzp. Odwołujący wskazał, że dla oferty niezbędne jest doprecyzowanie oferowanych rozwiązań i parametrów, które są istotne chociażby w związku z realizacją usług serwisowych przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do dostarczenia w ramach tych usług urządzenia zastępczego, nowego lub używanego o parametrach technicznych nie gorszych. Parametry urządzenia wskazane w ofercie zatem były o tyle istotne, że decydowały także o prawidłowym świadczeniu tej usługi już w trakcie realizacji umowy. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana - zgodnie z art. 66 KC znajdującym zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp - jako świadczenie oferowane Zamawiającemu przez Wykonawcę - musi być zgodna z wszystkimi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z - przedmiot zamówienia, jego zakres, parametry, termin i sposób wykonania. Zamawiający nie może natomiast domyślać się jej treści czy dedukować z innych dokumentów spoza oferty, takich jak np. karty katalogowe urządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SIW Z oraz wykluczenie tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacją co do której JM Data wprowadził Zamawiającego w błąd jest informacja o posiadaniu przez oferowane urządzenie wymaganych parametrów, podczas gdy JM Data ma świadomość lub jako profesjonalista na rynku, taką świadomość mieć powinien, chociażby dokładając należytej staranności w analizie karty katalogowej urządzenia, że nie posiada ono takich parametrów jakich wymagał Zamawiający dla urządzenia typu E. Decyzją istotną podejmowaną przez Zamawiającego na którą wprowadzenie w błąd miałoby wpływ jest wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, która to oferta aby zostać wybrana musi być zgodna z treścią SIW Z i wskazanymi w. niej parametrami dla oferowanych urządzeń. 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego urządzenia typu B - drukarka monochromatyczna A4. Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2 do OPZ opis urządzeń jakie dostarczyć ma wybrany wykonawca przez opis wymagań dla każdego typu urządzeń. Między innymi w Załączniku tym Zamawiający zamieścił opis wymagań dla urządzenia typu B (str. 52 OPZ). Zamawiający wymagał, by oferowane drukarki posiadały określone wymiary maksymalne, w tym 400mm szerokości, 400mm głębokości i 550mm wysokości, a także by ich waga maksymalna nie przekraczała 20 kg. Zaznaczyć należy, że te wymiary miały mieć zastosowanie do urządzenia oferowanego i wyposażonego we wszystkie minimalne wymagania Zamawiającego opisane w OPZ, w tym z podajnikiem szufladkowym na min 100 kopert C5 lub C6 lub min. 500 arkuszy A4 75g/m2. JM Data zaoferował urządzenie marki Brother, drukarkę laserową HL-L6400DW z podajnikiem LT6505, typ HLL6400DW RF1 z podajnikiem LT6505. Jednocześnie oświadczył w ofercie, że urządzenie to waży 13,4 kg, natomiast jego wymiary to 40 cm wysokości, 39,6 cm głębokości i 28,8 cm wysokości. Zgodnie z informacją producenta urządzenia zamieszczona na stronie . urządzenie to bez kartonu i bez dodatkowego podajnika ma wymiary 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 288 mm wysokości, a waży 13,4 kg. Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 roku Zamawiający wystąpił do JM Data z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec pojawiających się wątpliwości co do rzeczywistych wymiarów urządzenia wraz z podajnikiem. Na powstałą wątpliwość JM Data odpowiedział w dniu 7 stycznia 2021 roku, że w ofercie podana zostały wymiary i waga urządzenia podstawowego i jednocześnie podał wymiary dla urządzenia z podajnikiem, wskazując że jest to 400 mm szerokości, 396mm głębokości i 440 mm wysokości, z wagą 17,3 kg. Odwołujący wskazał, że poprzez odpowiedź z dnia 7 stycznia 2021 roku JM Data dokonał zmiany oferty. Pierwotnie zaoferowane urządzenie bowiem miało inne wymiary niż podane przez tego wykonawcę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający prowadził wyjaśnienia treści oferty, nie może dojść do zmiany treści oferty, z wyłączeniem sytuacji o których mowa w art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp na podstawie którego, możliwe jest poprawienie przez Zamawiającego tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących jednak istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny, żeby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy ustalić czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zadane przez Zamawiającego pytanie z dnia 4 stycznia 2021 roku bezsprzecznie wskazuje, że Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wiedzy o rzeczywistej wadze i wymiarach urządzenia wraz z dodatkowym modułem, chociaż oczywiste było, że wymagał, by w ofercie wszelkie dane techniczne dotyczyły urządzenia z dodatkowym podajnikiem, a nie urządzenia bez tego podajnika. W rezultacie pytania Zamawiającego, JM Data zmienił swoją ofertę wskazując zamiast błędnych, inne wymiary. Odwołujący wskazał na orzeczenie w sprawie o sygn. akt 2064/20. Tymczasem Zamawiający dopuścił, w ramach negocjacji z JM Data do zmiany treści jego oferty i to w zakresie i przypadku nie objętym art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana bowiem nie dotyczy oczywistej omyłki rachunkowej, oczywistej omyłki pisarskiej ani innej oczywistej omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Istotność zmiany polega na tym, że pierwotnie oferowane urządzenia wraz z dodatkowym podajnikiem miało inną wagę i wymiary niż rzeczywiście oferowane. Odwołujący uznał zatem, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie JM Data, gdyż stanowi to naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Jednocześnie oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu, gdyż zaoferowane przez nią urządzenie typu B z uwzględnieniem parametrów określonych przez Zamawiającego nie posiada takich wymiarów jakie określił dla urządzenia JM Data. Odrzucenie powinno zatem nastąpić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIWZ. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty JM Data na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanego systemu, którego szczegółowe wymagania zostały określone w Załączniku nr 1.4 do OPZ. Przedmiotem zamówienia była między innymi dostawa, instalacja systemu/ów posiadających funkcjonalności: a.usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących - podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę W W W dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona miał wezwać tego Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ. W tym celu Wykonawca miał udostępnić Zamawiającemu oprogramowanie do testowania lub dokonać testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Jednocześnie w Formularzu ofertowym Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania nazwy oferowanego systemu informatycznego. JM Data wpisał w Formularzu ofertowym, iż oferuje System o nawie PaperCut. Tymczasem, zgodnie z dokumentem Ocena oferty z dnia 1 lutego 2021 roku, udostępnionym Odwołującemu przez Zamawiającego, prezentacja oferowanego przez JM Data oprogramowania, która odbyła się w dniu 1 lutego 2021 roku poprzez telekonferencję, obejmowała o wiele więcej oprogramowań aniżeli tylko zaoferowane przez JM Data. Z dokumentu wynika bowiem, że o godzinie 10.00 tego dnia prezentowany był program PaperCut, ale też Umango, Docslide, Proactive Care, o godzinie 13.00 oprogramowanie Fax Maker zaś o godzinie 14.00 oprogramowanie Acronis Cyber Protect. Poza oprogramowaniem PaperCut żadne z tych oprogramowań nie było wskazane w ofercie jako oferowane w ramach ceny. Co więcej, samo oprogramowanie PaperCut (nawet oferowane w opcji bundle z oprogramowaniem Umango i Docslide) nie spełnia wymogów dla funkcjonalności opisanych przez Zamawiającego, na przykład nie gwarantując funkcji usługi wirtualnego faxu. Funkcję taką realizuje za to oprogramowanie Fax Maker - niezaoferowane przez JM Data w ofercie, a jednak prezentowane przed Zamawiającym jako część oferty JM Data. Odwołujący wskazał zatem, że przedmiotem prezentacji było inne oprogramowanie niż zaoferowane w ofercie JM Data, co oznacza, że po terminie składania ofert wykonawca ten zmienił swoją ofertę, a Zamawiający taką zmianę przyjął. Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i narusza w sposób rażący przepisy Pzp. Jak wyżej wskazano, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca jedynie przed upływem terminu do składania ofert mógł zmienić lub wycofać ofertę (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). Nienaruszalność treści złożonej oferty jest podstawową zasadą zamówień publicznych, natomiast w wyjątkowych określonych tylko ustawą okolicznościach może nastąpić poprawa omyłek, które to omyłki muszą zostać ocenione w pryzmacie przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 922/17. Zamawiający dopuszczając i pozwalając JM Data na prezentację systemu innego niż wpisany z nazwy do oferty do facto dopuścił do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, faworyzując JM Data i pozwalając mu w sposób nieuprawniony zmienić treść oferty, która na tym etapie powinna zostać niezmieniona. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że z nieznanych mu przyczyn system prezentowany był w trzech turach wideokonferencji, nie są jasne zasady prowadzenia tej prezentacji, nie wynikają one w szczególności z dokumentu o nazwie „Ocena oferty" z dnia 1 lutego 2021 roku. Odwołujący nie był też w stanie stwierdzić dlaczego Zamawiający, mimo jasnej treści oferty JM Data uznał, że może podczas prezentacji oczekiwać demonstracji innego niż PaperCut oprogramowania i uznać, że to inne oprogramowanie jest jednocześnie „oprogramowaniem zaoferowanym". Z żadnego dokumentu na moment składania ofert nie wynika bowiem, że JM Data objął swoją ofertę, w tym oferowaną ceną, inne oprogramowanie niż PaperCut. Ponieważ z pisma skierowanego do Odwołującego w dniu 8 lutego 2021 roku wynika, że podczas prezentacji zadawane były przez pracowników Zamawiającego pytania dotyczące funkcjonowania systemu, w tym np. dotyczące szczegółów usługi wirtualnego faksu, którego oprogramowanie PaperCut nie zapewnia, prawdopodobnym jest, że zarządzone przerwy w prezentacji miały posłużyć temu, by wykonawcy JM Data takie oprogramowania na kolejna turę prezentacji (godzina 13.00} zapewnił. Podkreślić też należy, że wbrew zapisom SIW Z § 3 pkt 3 Zamawiający nie zażądał złożenia mu oprogramowania do testowania, ale jak wynika z wyżej wskazanych dokumentów oprogramowanie to było jedynie prezentowane przez JM Data podczas wideokonferencji, a pracownicy Zamawiającego nie mogli go testować, a jedynie zadawali pytania dotyczące działania i możliwości „oferowanego" oprogramowania, co w sposób istotny wpływało na możliwość zmiany oferty w tym zakresie. Odwołujący wskazał zatem, że oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaoferowane oprogramowanie PaperCut było jedynym oferowanym przez JM Data oprogramowaniem. Ponieważ nie posiada ono części funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, w tym funkcji faksu wirtualnego, oferta JM Data jest niezgodna z SIW Z. Niezgodność ta nie może jednocześnie zostać usunięta w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ani zostać wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wszelkie czynności dopuszczające do prezentacji oprogramowania innego niż oferowane, wskazane z nazwy w ofercie, zmierzają do niedopuszczalnej prawem zmiany treści oferty po terminie jej składania. Odwołujący wskazuje również, że zarzut podnoszony przez niego obejmuje również zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji odnoszącej się do przedmiotu oferty i ma istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. JM Data poprzez prowadzenie w dniu 1 lutego 2021 prezentacji niezaoferowanego w ofercie oprogramowania, wprowadził celowo Zamawiającego w błąd co do zawartości oferty. 5. Odwołujący podał, że Zmawiający prowadzi Postępowanie w tzw. procedurze odwróconej, w związku z czym po dokonaniu oceny ofert wzywał wykonawcę, którego oferta byłą najkorzystniejsza do złożenia w terminie wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni dokumentów, między innymi, potwierdzających, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego. W szczególności Zamawiający żądał, by wykonawca, tu JM Data, złożył na potwierdzenie realizowania normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej (np. nowszą) - Certyfikatów wydanych przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważnych w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że na tą okoliczność, na wezwanie Zamawiającego, JM Data złożył certyfikat 27001:2013, którego wystawcą (jako jednostka certyfikująca) jest podmiot United Registrar of Systems Ltd. z siedzibą United House, 4 Hinton Rd, Bournemouth BH1 2EE, Wielka Brytania. Według posiadanych przez Odwołującego informacji, co do których odpowiednie dowody przedstawi na rozprawie, spółka wystawca certyfikatu nie jest i nie była jednostką akredytowaną Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie jakiegokolwiek systemu zarządzania. Na stronach istnieje możliwość sprawdzenia akredytacji dla podmiotów. Na liście podmiotów posiadających akredytację PCA nie ma podmiotu United Registrar of Systems Ltd. Podmiot United Registrar of Systems Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii posiada akredytację do wystawienia certyfikatu nadana przez United Kingdom Accreditation Service (UKAS, odpowiednik polskiego PCA). Podmiot ten posiada akredytację do wystawiania certyfikatów nadaną przez UKAS (pod numerem UKAS 0043), które, tak jak PCA, jest sygnatariuszem EA MLA i IAF MLA w zakresie jednostek certyfikujących systemy zarządzania. Oznacza to, że certyfikaty wydane w zakresie akredytowanej przez UKAS działalności są tak samo wiarygodne jak certyfikaty wydane w zakresie działalności akredytowanej przez PCA. To nie stanowi wątpliwości Odwołującego. Co istotne jednak, na stronie internetowej UKASistnieje możliwość weryfikacji akredytacji nadanych przez ten podmioty Po pobraniu pliku dla w celu weryfikacji akredytacji dla podmiotu United Registrar of Systems Ltd na stronie 20 znajduje się zakres w jakim może certyfikować ten podmiot. W zakresie certyfikatu ISO/IEC 27001 dotyczy on tylko certyfikatu ISO 27001:2013. Nie jest to certyfikat równoważny do wymaganego a już bezsprzecznie nie jest to certyfikat nowszy. Uzyskanie akredytacji w zakresie certyfikatu IS027001:2017 wymaga wdrożenia uaktualnień wprowadzonych do normy w zakresie Systemu Zarządzania, poddania się audytowi w tym zakresie zakończonego pozytywną oceną. Posiadanie certyfikatu ISO 27001:2013 nie powoduje zatem automatycznej zmiany tego dokumentu na dostosowany do wymogów normy ISO 27001:2017. W tym względzie certyfikat ISO 27001:2013 nie jest równoważny w rozumieniu jakim nadał mu Zamawiający w SIW Z do certyfikatu ISO 27001;2017. Nie potwierdza on bowiem spełnienia normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy ISO 27001:2017. Nie bez znaczenia jest również przykładowe doprecyzowanie przez Zamawiającego w SIW Z, że certyfikatem równoważnym może być ten odnoszący się do nowszej normy niż ta z 2017 roku. Starsza norma bowiem nigdy nie będzie mieć tych cech co norma wydana później. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był uznać, że JM Data nie potwierdził, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważnej zgodnie z normą ISO 27001:17 lub równoważną (np. nowszą) i odrzucić jego ofertę z Postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, bowiem JM Data nie potwierdził, że oferowana przez niego usługa będzie zgodna zwarunkami na jakich Zamawiający chciał by usługa ta była świadczona, to jest z poszanowaniem norm co do których wydany został certyfikat ISO 27001:2017. 6. Zgodnie z Załącznikiem 1.3 do OPZ zawierającym specyfikację minimalną serwera dla Systemu monitorowania urządzeń i zarządzania drukiem, Zamawiający oczekiwał, że serwer typ 1 będzie posiadał określone przez Zamawiającego wydajności. Zamawiający oczekiwał zatem zaoferowania procesora minimalnie ośmiordzeniowego, dedykowanego do pracy w serwerach, uzyskującego wynik co najmniej 10945 punktów w teście Passmark - CPU Mark wg wyników procesorów publikowanych na stronie http://www.cp u be nchmark.net/cpu list.php. Celem wykazana zgodności oferowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, Wykonawca miał załączyć do oferty wydruk (stronę) z oferowanym procesorem z ww. strony z dnia składania oferty przez Wykonawcę. W przypadku zaoferowania procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu Wykonawca zobowiązany był przeprowadzić powyżej wskazany test we własnym zakresie i załączyć do oferty raport wydajnościowy oferowanego procesora (wszystkie elementy muszą pracować z parametrami określonymi przez producenta danego podzespołu). Zamawiający miał dokonać weryfikacji zgodności oferowanego procesora z opisem powyżej na podstawie: - wydruku załączonego przez Wykonawcę, - w przypadku procesora nieuwzględnionego w w/w rankingu poprzez weryfikację dokumentów złożonych przez Wykonawcę. JM Data zaoferował urządzenie Intel Xeon Silver 4208 i załączył do oferty wydruk ze strony PassMark wskazanej przez Zamawiającego dla tego urządzenia, jednak wydruk ten dotyczy daty innej niż wymagana przez Zamawiającego. Zamiast wydruku z dnia składania oferty, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2020 roku, JM Data zamieścił wydruk z daty wcześniejszej, to jest z dnia 21 grudnia 2020 roku. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert upływał w dniu 22 grudnia 2020 roku o godzinie 11.00, zaś samo złożenie ofert miało miejsce na platformie elektronicznej i nie wymagało od JM Data żadnych dodatkowych czynności, które uniemożliwiałyby mu dokonanie takiego wydruku z datą złożenie oferty, jak wymagał tego Zamawiający. Odwołujący w tym miejscu wskazuje na orzeczenie Izby w sprawie KIO 632/20 w którym Izba odniosła się do odpowiedniej daty potwierdzenia wydajności urządzenia (również procesora), stwierdzając, że „W przedmiotowej sprawie oznacza to, że wymagany wynik wydajności procesora musi być osiągnięty na dzień składania ofert, nie zaś na dowolny dzień wybrany przez odwołującego", a nie na dowolnie wybrany przez wykonawcę dzień. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ten dzień był przez Zamawiającego bardzo precyzyjnie wskazany. Resumując, Odwołujący wskazał, że oferta JM Data jest ofertą niezgodną z SIW Z i nie potwierdza spełniania przez oferowane urządzenie wymaganej wydajności na dzień składania ofert, co oznacza, że oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący, jedynie z ostrożności procesowej wskazuje, że Zamawiający w tym przypadku mógłby w tym zakresie wezwać JM Data do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zaniechał. Wezwanie byłoby natomiast skuteczne o tyle, o ile JM Data jest w stanie dostarczyć Zamawiającemu wydruk testu Passmark - CPU Mark dla oferowanego typu serwera 1 wg wyników procesorów publikowanych na stronie z dnia składania oferty przez Wykonawcę 7. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający opisując urządzenia podlegające dzierżawie, czy inne urządzenia objęte ofertą, dokonał opisu w taki sposób, że część parametrów została przez niego opisana w sposób otwarty, umożliwiający zaoferowanie alternatywnego rozwiązania. W odpowiedzi na taki opis przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli jednak zaoferować konkretne urządzenie, zawierające konkretne rozwiązanie. W związku z tym oferowane parametry urządzeń powinny stanowić doprecyzowanie minimalnych wymagań Zamawiającego, a nie być ich powtórzeniem. Odwołujący wskazuje, że oferta JM Data jest ofertą nieprecyzyjną, w wielu miejscach wykonawca ten nie wskazał co oferuje lub wskazanie to jest na tyle nieprecyzyjne, że trudno jest określić co miałoby podlegać odbiorowi przez Zamawiającego jako wynik zrealizowanego zamówienia. Powoduje to, że oferta JM Data jest nieporównywalna w żaden sposób z ofertą Odwołującego. Poniżej Odwołujący wskazuje takie opisy parametrów oferowanych dla wybranych urządzeń z oferty JM Data, które jego zdaniem powodują, że nie jest możliwe ustalenie jakie rozwiązanie jest oferowane przez tego wykonawcę (poza opisanymi już wyżej w zarzutach dotyczących urządzenia typu A): -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - funkcja bezpiecznego drukowania (wbudowany w urządzeniu czytnik kart/breloków zbliżeniowych obsługujący karty/breloki w standardzie zgodnym z oferowanymi przez Wykonawcę brelokami zbliżeniowymi lub dołączony czytnik zewnętrzny rekomendowany przez producenta urządzenia MFP zamontowany max 30 cm od wyświetlacza, dostępny z przodu urządzenia) - Zamawiający nie może określić na podstawie oferty czy czytnik breloków w oferowanym urządzeniu jest wbudowany w standardzie czy też dołączony jest czytnik zewnętrzny, -urządzenie typu C i D - wymagania Inne - w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu C, D, E, F - wymagania Inne - w przypadku obsługi sieci bezprzewodowych przez drukarkę (np. WiFi, Bluetooth) musi istnieć możliwość jej skutecznego wyłączenia z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - brak jednoznacznej informacji, czy oferowane urządzenie taka opcję zapewnia -urządzenie typu E- Podajniki papieru - Prosty przebieg, Zamawiający nie dopuszcza pobierania papieru z podajnika szufladowego. Podajnik nośników wydruku umożliwia załadowanie min 10 sztuk kartonu zgodnego z wymaganiami opisanymi w punkcie „obsługiwane nośniki" - wykonawca przepisał wymagania Zamawiającego, nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane przez niego urządzenie zapewnia te parametry lub nie posiada parametrów niedopuszczonych przez Zamawiającego, -serwer typ 1, 2 i 3 - Dyski - Zamawiający zapisał, w wymaganiach minimalnych, że oferowany dysk ma mieć możliwość instalacji co najmniej 4 dysków twardych SAS/SATA hot pług 2,5", z zainstalowanymi co najmniej czterema dyskami SATA 7,2 hot-plug o pojemności min. 1 TB każdy. Wymóg ten został przez JM Data skopiowany w taki sposób, że również odnosi się jedynie do możliwości nie wskazując w żaden sposób, czy oferowane urządzenie zapewnia i w jaki sposób realizację parametru minimalnego, a także jakie w tym zakresie urządzenie oferowane ma możliwości. -serwer typ 1 - Konstrukcja - Zamawiający wymagał jako minimalny parametr, by elementy, z których zbudowany jest serwer muszą być produktami producenta tych serwerów lub być przez niego certyfikowane oraz całe muszą być objęte gwarancją producenta. JM Data powtórzył w oferowanym parametrze wymóg Zamawiającego tak jak został on opisany, nie wskazując jednak jaki jest oferowany przez niego parametr. Konstrukcja wymagania wskazuje natomiast, że wykonawca powinien w tym miejscu dokonać opisu oferowanego rozwiązania. -serwer typ 1, 2 i 3 - Porty wejścia/wyjścia - JM Data zaoferował Minimum 3 porty USB 3.0: 2 z tyłu, 1 iLO Management USB 2.0 port, lub dodatkowy port Ethernet 1 Gbps RJ45 do zarządzania, 1 VGA, 1 Micro SD (wewnętrzny), co wskazuje, że nie jest jasne które z dwóch wskazanych rozwiązań przez tego wykonawcę jest oferowane. - Mechanizm Backup & Recovery - Wymagania związane z zarządzaniem systemem kopi zapasowych i wymagania co do oczekiwanych funkcjonalności - JM Data wskazał, że Interfejs musi być zgodny z platformami mobilnymi (możliwość zarządzania system z poziomu tabletu), natomiast nie wskazał, czy w oferowanym urządzeniu interfejs ten jest zgody z platformami mobilnymi. Oświadczenie w takim brzmieniu nie stanowi zobowiązania ofertowego co do dostarczenia urządzenia czy rozwiązania z oferowanymi parametrami, jest jedynie powtórzeniem wymagania Zamawiającego co do wymagań minimalnych, które przez wykonawcę miały być skonkretyzowane w ofercie. Odwołujący wskazał, że rolą Zamawiającego jest opisanie w OPZ wymagań minimalnych dla urządzeń, a rolą wykonawcy było wskazanie urządzeń, które posiadają konkretne rozwiązania, jako parametrów oferowanych. JM Data we wskazanych miejscach ograniczył się do przepisania minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego nie precyzując jednak ani czy taki parametr w oferowanym urządzeniu jest ani jak jest realizowany, jeżeli sposobów realizacji tego parametru Zamawiający dopuścił kilka. Należy pamiętać, że ofertę w zamówieniach publicznych należy rozumieć przez pryzmat oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli zobowiązania wykonawcy składającego ofertę do określonego świadczenia. Świadczenie to musi być precyzyjne i jednoznaczne, opisane w taki sposób, aby Zamawiający miał świadomość nie tylko jego zgodności z wymaganiami merytorycznymi, ale również by świadczenie to mogło zostać przez niego odebrane. Wskazanie natomiast, że przedmiot zamówienia będzie miał jedną lub drugą opcję, czy też, że musi mieć możliwość określonego działania bez dookreślenia czy ta możliwość została zapewniona nie stanowi oferty. Odwołujący zwraca również uwagę, że kwestie te nie mogą być w żaden sposób doprecyzowane czy wyjaśnione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do negocjacji z wykonawcą treści oferty. Podkreślenia wymaga, że z żadnych zapisów oferty JM Data, ani załączonych dokumentów nie wynika w wyżej wskazanych przypadkach jaki konkretnie parametr posiada oferowane przez niego urządzenie, poza tym, że prawdopodobnie spełnia jedynie wymaganie minimalne. Zgodnie z treścią i formą Formularza ofertowego natomiast, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania urządzeń oferowanych i ich parametrów. Świadczy o tym chociażby zapis części V Formularza Ofertowego w brzmieniu: „Oferujemy niżej wymienione urządzenia, które zostaną oddane w dzierżawę”. Zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Tak skonstruowana oferta JM Data powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie o sygn. akt 925/18 „Ofertą niezgodną z ustawą i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie miała zastosowanie, gdy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a jednocześnie naruszanie przez nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być przyjęta”. Rozumienie terminu „oferta" należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (poprzez zastosowanie art. 14 Pzp), zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie oraz konkretyzacja oświadczenia woli co do przedmiotu i sposobu jego wykonania. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części dot. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, oraz wniósł o jego oddalenie w pozostałej części - w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej JM Data lub przystępujący), który w związku z uwzględnieniem odwołania w części wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k. jako niezgodnej z SIWZ w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę kompleksowej obsługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz usługę outsourcingu wydruku, skanowania oraz faksowania dla Sądu Okręgowego w Lubinie i sądów funkcjonalnych”. W dniu 10 listopada 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 219-538030. Izba ustaliła, że przywołane przez odwołującego postanowienia SIW Z odpowiadają ich faktycznemu brzmieniu, dlatego tez niecelowe jest ich ponowne przywoływanie. Uzupełniająco, Izba ustaliła. Zgodnie z § 3 ust. 3 SIW Z Zamawiający w celuwykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego usługi spełnią wymagania wskazane w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia tj. w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, żądał od Wykonawcy: 1)wykazania, że spełnia normę ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważną (np. nowszą) oraz wdrożył normę ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą). 2)(…), 3)wykazania, że oferowane oprogramowanie jest zgodne ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1.4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik Nr 1 do SIWZ) poprzez złożenie w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 SIW Z oświadczeń lub dokumentów lub oprogramowania do testowania, o których mowa w § 13 ust. 1 i ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) a opisanych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z § 6 lit. l) SIW Z zamawiający żądał przedłożenia dokumentów i oświadczenia Wykonawcy na dowód, iż oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego, którymi to dokumentami i oświadczeniami są: Ø co do spełniania wymogu normy ISO 9001:2015 w zakresie serwisowania urządzeń drukujących lub równoważnej (np. nowszej) oraz wdrożenia normy ISO 27001:2017 w zakresie implementacji i obsługi systemów zarządzania drukiem lub równoważną (np. nowszą) - Certyfikaty wydane przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA) lub równoważne w rozumieniu ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Poprzez zwrot „równoważny" Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony podmiot, który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego, Ø (…), § 6 lit. ł) SIW Z stanowi, iż co do potwierdzenia faktu zgodności oferowanego oprogramowania ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca udostępni Zamawiającemu oferowane oprogramowanie (system) do testowania lub dokona prezentacji działającego oprogramowania (systemu) w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. Ponadto zgodnie z ust. 4 lit. B tego paragrafu Zamawiający wskazał, że w celu wykazania przez Wykonawcę, że oferowane przez niego w Formularzu ofertowym usługi będą realizowane przy użyciu procesorów o parametrach wskazanych w Załączniku 1.3 do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą dokumentów wskazanych w załączniku nr 1.3 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIWZ). Zgodnie z § 12 pkt 1 Opis sposobu obliczenia ceny do obliczenia ceny ofertowej brutto stanowiącej jedną z podstaw wyboru oferty niezbędne jest wypełnienie Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany jest wypełnić ten formularz oraz dokonać obliczeń matematycznych zgodnie ze wskazówkami tam zawartymi. W punkcie I Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) należy wpisać: - wartość brutto zamówienia podstawowego (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia podstawowego (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji I (cena netto oferty) - wartość brutto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena brutto oferty) oraz wartość netto zamówienia w ramach prawa opcji II (cena netto oferty) Wyliczone przez Wykonawcę, zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego ceny oferty brutto w zakresie zamówienia podstawowego i opcji I brane będą pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium „Cena”. Cena brutto w zakresie opcji II wskazana w Formularzu ofertowym nie będzie brana pod uwagę do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach kryterium cena, a służy do obliczenia maksymalnej wartości umowy. Maksymalną wartość Umowy stanowi suma: ceny za zamówienie podstawowe, ceny za zamówienie w opcji I oraz ceny za zamówienie w opcji II. Wyliczona przez Wykonawcę cena oferty musi obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z, zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. W cenie ofertowej powinny być ujęte wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z, a w szczególności w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik: nr 1 do SIWZ i dołączonym do SIWZ wzorze Umowy stanowiącym odpowiednio Załącznik nr 6 do SIWZ. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 pkt 1 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium określone jako „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” w ramach którego zamawiający oceniał wysokość ceny brutto za realizację usługi wynikająca z Formularza Ofertowego Wykonawcy z Tabeli 3, o wadze 5%. Zgodnie do § 13 pkt 10 „Jeżeli cena brutto w kryterium „Cena” będzie się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić będzie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności będzie niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwróci się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wynagrodzenia, w szczególności w określonym w zakresie (…)”. Stosownie do Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt. I.4. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia (zamówienie podstawowe) obejmuje: Dostawę, instalację i uruchomienie systemu/ów posiadających funkcjonalności (szczegółową specyfikację systemów wskazano w załączniku nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia): a. usługi wydruku podążającego, b.zdalnego monitorowania stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących (w zależności od technologii urządzenia), c.zdalnego monitorowania przez Wykonawcę stanu technicznego urządzeń przejętych od Zamawiającego oraz dostarczonych Zamawiającemu w ramach umowy, d.raportowania ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących – podsystem raportowy obsługujący wszystkie urządzenia Zamawiającego (ilości wydruków w zadanym okresie czasu), e.zapewnienia Zamawiającemu poprzez przeglądarkę WWW dostępu do serwisu umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów, f.sortowanie i zapisywanie skanowanych dokumentów w oparciu o kod kreskowy g.stałe monitorowanie aktualnego wykorzystania maksymalnej wartości zamówienia wraz z możliwością definiowania alertów o zbliżającym się wykorzystaniu maksymalnej wartości zamówienia h.skanowanie do pdf, pdf przeszukiwalnego, doc, docx,xls, xlsx (z OCR) i.usługi wirtualnego faksu (Web2Fax, Fax2Mail, Mail2Fax) - 30 analogowych linii telefonicznych + ok 100 użytkowników Specyfikacja systemu stanowiła Załącznik nr 1.4 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 1 Szczegółowy OPZ pkt XI. Zamawiający po dokonaniu oceny ofert i ustaleniu rankingu względem Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwie Wykonawcę do przedstawienia oferowanego oprogramowania, celem jego sprawdzenia, co do zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań opisanych w Załączniku 1.4 do OPZ.W tym celu Wykonawca udostępni Zamawiającemuoprogramowanie do testowania lub dokona testowej prezentacji działającego oprogramowania w siedzibie Zamawiającego lub w drodze wideokonferencji. W pkt XVII Załącznika nr 1 do SIW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnośnie Prawa opcji nr II, Zamawiający wskazał, że: 1) Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia ilości dzierżawionych urządzeń o następującą liczbę (maksymalnie) TYP A* TYP B* TYP C* TYP D* TYP E* TYP F* 35 27 10 2 6 6 *typ urządzeń opisanych w Załączaniu Nr 1.2 do SIWZ przy czym wydzierżawiane urządzenia muszą być nowe lub używane lecz nie starsze niż 36 miesięcy od daty produkcji, na których sporządzone zostało przed momentem instalacji u Zamawiającego nie więcej niż 200 000 wydruków. 2)W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji II, Wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia za dzierżawę każdej sztuki urządzenia w ramach prawa opcji II w wysokości zgodnie z Tabelą 3 Formularza cenowego, natomiast ilość i zasady rozliczania stron wydruku na urządzeniach z opcji II podlegają rozliczeniu na zasadach zgodnie z: Ø Tabelą 1 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach zamówienia podstawowego Ø Tabelą 2 Formularza cenowego w przypadku, gdy wydruk realizowany jest w ramach opcji I. 3)Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w terminie obowiązywania umowy. Zamawiający ma prawo skorzystania z opcji poprzez złożenie Wykonawcy oświadczenia woli, z zastrzeżeniem, że korzystanie z ww. opcji może być realizowane wielokrotnie do wyczerpania liczby urządzeń danego typu wskazanych w pkt 1). Zamawiający składając oświadczenie wskazuje liczbę i typ urządzeń w ramach opcji. 4)Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. 5)Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie opcji, jeżeli Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji w toku realizacji umowy. 6)Wynagrodzenie przysługuje tylko za faktycznie ilość urządzeń dzierżawionych w ramach opcji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - Opis urządzeń, które dostarczy wykonawca celem realizacji przedmiotu umowy: Urządzenie typu E miało charakteryzować się m.in. nastę[ujacymi parametrami: technologia wydruku – dowolna, kolor; złącza zewnętrzne - LAN 10/100 (opcja 1000MB); możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziom oddziaływania na środowisko i klimat - Tygodniowe typowe zużycie energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh, panel sterowania- w formie przycisków na obudowie, opcjonalnie wyświetlacz. W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym odpowiedzi na pytanie nr 12 w brzmieniu „Zamawiający nie przewiduje modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Pomimo zakończenia programu Energy Star wyniki testów urządzań są wciąż dostępne na wymienionych w SIW Z stronach internetowych. Zamawiający dopuszcza weryfikację oczekiwanych parametrów również alternatywną metodą – na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnień i zmian, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców JM Data Sp. z o.o. Sp.k. oraz Bluebrain Sp. z o.o. sp.k. oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 4 lutego 2021 r. oraz dokumentów załączonych do złożonych przez Strony i uczestnika pism jak również dokumentów złożonych przez odwołującego podczas rozprawy tj. wydruk z korespondencji elektronicznej z firmą Canon dot. zgłoszenia nr 00157833 oraz zgłoszenia nr 00165345, wydruk umowy licencyjnej dla Canon PIXMA iX6800, wydruku Komunikatu nr 1/18/SZBI wydanego przez Polską Akademię Jakości Cert Sp. z o.o., wykazu akredytacji dla United Registrar of Systems Ltd odnośnie normy ISO 27001:2013 wraz z tłumaczeniem – odnośnie którego Izba uznała, że jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wydruk korespondencji e-mail dot. TEC dla Canon ix 6850 wraz z tłumaczeniem. Izba nie włączyła w poczet materiału dowodowego, wydruku ze strony Energy Star złożonego w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, gdyż zgodnie z art. 506 ust. 2 nPZP wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba wzięła pod uwagę również stanowisko wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje jego oceny zgodnie z zasadami logiki życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego. Izba zważyła, co następuje: Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów oraz opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 2.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. ); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ; 5.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 6.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 7.art. 82 ust. 3 ustawy Pzp tj. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 8.art. 84 ust. 1 ustawy Pzp tj. Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. 9.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 11.art. 14 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w zw. a art. 66 § 1 KC tj. § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Cztery pierwsze zarzuty podniesione przez odwołującego związane są z zaoferowaniem przez wykonawcę JM Data wynagrodzenia za dzierżawę każdego urządzenia w opcji II, bez względu na typ urządzenia, w wysokości 0,01 zł netto i 0,01 brutto, co łącznie przy uwzględnieniu liczby urządzeń w danym typie dało 40,42 zł netto oraz 49,72 zł brutto. W tym zakresie zarzuty odwołującego obejmowały zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie tego elementu ceny, zaniechanie odrzucenia oferty JM Data mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie odrzucenia oferty JM Data ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Rozpatrując te zarzuty Izba stwierdziła, iż są one niezasadne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako zawierającej rażąco niską cenę (RNC) lub koszt w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dzierżawy urządzeń w ramach istotnego elementu ceny - prawa opcji II nie potwierdził się gdyż jest zarzutem przedwczesnym. Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości odrzucenia oferty bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zasada ta wielokrotnie już została wyrażona w orzecznictwie zarówno Izby jak i TSUE w którym od dawna podnoszono że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, Izba stwierdziła odnosząc się do postanowień SIW Z tj. § 13 ust. 10SIW Z, że badaniu w zakresie ceny rażąco niskiej winna podlegać cena za wszystkie elementy zamówienia, a nie tylko te które wskazał zamawiający i oceniane w ramach kryterium Cena, gdyż cenę oferty należy rozumieć jako cenę całkowitą za określony przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Izba stwierdziła, że zamówienia w ramach opcji II nie stanowi istotnego elementu stosowanie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taki nie podlega samodzielnemu badaniu w zakresie RNC. Podkreślić należy, iż istotność elementu oferty należy badać w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż ten element oferty nie jest elementem istotnym w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na znikomą wartość opcji II w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualność skorzystania z tej opcji przez zamawiającego oraz ze względu na to, że dzierżawa urządzeń stanowi jeden z wielu elementów wchodzących w skład kompleksowej usługi. Odwołujący nie podniósł zarzutu RNC w stosunku do ceny oferty złożonej przez JM Data. Izba zwraca uwagę, że zarówno cena zaoferowana przez przystępującego i odwołującego jest na niskim poziomie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie potwierdził się również zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty JM Data jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość ceny w opcji II w odniesieniu do określonego w SIW Z kryterium oceny ofert „Uśredniony miesięczny koszt dzierżawy urządzeń w prawie opcji II” ze względu na sprzedaż tych „usług" poniżej kosztu ich realizacji, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, również ten zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie z ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do treści uoznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iż JM Data oferował sprzedaż usług będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców – takie twierdzenie odwołującego uznać należy za gołosłowne. Podkreślić należy, iż to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia podnoszonych twierdzeń stosownie do art. 534 ust. 1 nPzp, a w ocenie Izby nie wykazał on popełnienia przez JM Data czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odnośnie tego elementu oferty JM Data odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, biorąc za podstawę argumentacji w tym zakresie również kwestię zaoferowanej ceny i stwierdzając, że wycena kosztu pięciokrotnego przeniesienia urządzenia w ramach realizacji prawa opcji II do innej, nowej lokalizacji w ramach cen wydruku wskazanych w Tabeli 1 lub Tabeli 2, stanowi niezgodność z treścią SIW Z. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że przystępujący wycenił wskazane powyżej koszty w cenach wydruku tj. odwołujący nie wykazał, iż taka okoliczność faktycznie miała miejsce. Należy podkreślić, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji jej merytorycznej niezgodności z treścią SIW Z, przepis ten nie jest podstawą do badania poziomu zaoferowanej ceny. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w znacznej mierze oparł zarzuty odwołania o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym należy wskazać na pewne kwestie ogólne odnoszące się do wszystkich zarzutów opartych na tym przepisie. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r. ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIW Z.Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3297/20). Przechodząc do kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM Data, jako niezgodnej z treścią SIW Z w odniesieniu do zaoferowanego urządzenia typu E – drukarka do okładek akt, zauważyć należy, iż zarzut ten został sformułowany odnośnie kilku parametrów przedmiotowej drukarki tj. złącza zewnętrznego - LAN 10/100 (opcja 1000Mb); możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS); w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem; poziomu oddziaływania na środowisko i klimat - tygodniowego typowe zużycia energii elektrycznej TEC (Typical Electricity Consumption) wynosi maksymalnie 2,4 kWh. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się odnośnie zaoferowanej przez JM Data drukarki Canon iX6850, w zakresie dotyczącym możliwości zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS). Izba wydając rozstrzygnięcie w tym zakresie oparła się na informacjach pochodzących od producenta oferowanego urządzenia tj. firmy Canon. Zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego i odwołującego wydrukami korespondencji z tą firmą, firma Canon każdorazowo potwierdzała, że drukarka PIXMA ix6850 nie obsługuje protokołu HTTPS. Ponadto producent potwierdził, iż nie ma możliwości rozszerzenia funkcjonalności urządzenia poprzez aktualizację oprogramowania układowego. Wobec powyższego Izba nie dała wiary oświadczeniu firmy Milestone przedłożonemu przez przystępującego, z którego wynika, iż firma ta zaproponowała przystępującemu wykonanie aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXMA iX6850. Izba uznała, iż jest to dowód niewiarygodny i niepotwierdzający posiadania przez oferowane urządzenie wymaganych funkcjonalności, a tylko zamiar ich stworzenia. Izba podziela podgląd przystępującego, iż dla rozstrzygnięcia tego zarzutu kluczowym jest stwierdzenie czy wydzierżawione urządzenie będzie obsługiwało ten protokół czy też nie. Dowód przedstawiony przez przystępującego nie potwierdza, iż dzierżawione urządzenie będzie obsługiwało wymagany protokół. Stosownie do OPZ zamawiający wymagał aby oferowane urządzenie posiadało „możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS)” wobec informacji firmy Canon uznać należy, iż przystępujący w zakresie tej funkcjonalności złożył ofertę w treści swej niezgodną z treścią SIW Z i jako taka podlegającą odrzuceniu. Z tego też względu Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Nadmienić należy, iż firmę Canon jako wiarygodne źródło informacji uznał również przystępujący posługując się informacjami pozyskanymi od Canon przy wykazywaniu typowego zużycie energii (TEC). Odnośnie wymaganej funkcjonalności dot. „w przypadku obecności gniazda USB dedykowanego do podłączenia zewnętrznych nośników pamięci musi istnieć możliwość jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem”, Izba stwierdziła że odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa drukarka w odniesieniu do gniazda USB nie ma możliwości jego skutecznej blokady z poziomu oprogramowania drukarki lub systemu centralnego zarządzania wydrukiem - przedłożony dowód tj. informacja firmy Canon odnosił się tylko do poziomu oprogramowania drukarki nie odnosił się jednak do systemu centralnego zarządzania wydrukiem. Tak więc zarzut w tym aspekcie nie potwierdził się. Odnośnie wymaganego złącza zewnętrznego LAN 10/100 (opcja 1000Mb) – Izba podziela stanowisko przystępującego, iż w tym zakresie wymaganie podstawowe zostało spełnione a nawet ewentualne nie spełnianie wymagania opcjonalnego pozostaje irrelewantne dla podstawy odrzucenia oferty. W zakresie wymagania dot. tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej (TEC) dla urządzenia Canon PIXMA ix6850, wskazać należy, iż zamawiający wyjaśnieniami z dn. 30 listopada 2020 r. dopuścił weryfikację wymaganego poziomu parametru również w oparciu alternatywną metodę tj. na podstawie specyfikacji technicznej producenta urządzenia, a parametry przyjęte przez przystępującego do wyliczenia TEC zostały potwierdzone przez firmę Canon. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, które potwierdzają spełnienie wymaganego parametru na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie zostały skutecznie podważone przez odwołującego – pomimo wskazywania na błędy w przedstawionych wyliczeniach odwołujący prócz gołosłownych twierdzeń, nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających iż urządzenie to charakteryzuje się innym zużyciem energii niż wyliczone przez przystępującego oraz że metodologia przyjęta do jego wyliczenia jest niewłaściwa. Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje brak oferowanego urządzenia w zestawieniu znajdującym się na stronie internetowej zawierającej zestawienie urządzeń wraz z określeniem tygodniowego typowego zużycia energii elektrycznej tj. ec.europa.eu lub . Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zarzuty we wskazanych powyżej aspektach nie potwierdziły się. Aspekty zarzutu dotyczące panelu starowania oraz technologii wydruku zostaną omówione przy ostatnim z zarzutów jako treściowo z nim tożsame. Z powyższym zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powiązany jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w Postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania przez oferowane urządzenie typu E - drukarka do okładek akt, wymaganych przez Zamawiającego parametrów, podczas gdy urządzenie tych parametrów nie ma i nie może być do nich dostosowane. Przed przejściem do omówienia tego zarzutu, wskazać należy kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia, o której mowa w ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny wobec czego zamawiający nie może odstąpić od dokonania takiej czynności w sytuacji spełnienia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie. ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia poniższych przesłanek: 1) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie w błąd polega na tym, iż dana osoba (sprawca) swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza drugą osobę (pokrzywdzonego) do mylnego wyobrażenia o określonym stanie rzeczy. Za błąd w znaczeniu potocznym należy uznać niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka, czyli mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie spraw lub brak takiego wyobrażenia. W art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wina nieumyślna podlega stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Kwestię działań wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować w kontekście należytej staranności mając na względzie treść art. 355 § 2 k.c., znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp. W stosunku do profesjonalistów - a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy uznać należy, iż niewątpliwie przystępujący w zakresie oświadczenia, iż oferowane urządzenie typu E posiada możliwość zarządzania przez przeglądarkę (protokół HTTPS), wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż jak ustalono powyżej zaoferowane urządzenie takiej funkcjonalności nie posiada. Wobec przedłożonego jako załącznik do pisma procesowego oświadczenia firmy Milestone, stwierdzić należy, iż przystępujący miał świadomość tego faktu, niemniej jednak nie zaoferował produktu spełniającego oczekiwania zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w związku z treścią oświadczenia firmy Milestone, które nie poświadcza, iż oferowane urządzenie posiada wyżej wskazaną funkcjonalność lecz deklaruje wykonanie w przyszłości aplikacji do konfiguracji urządzeń Canon PIXIMA iX6850, wykonawca oferując urządzenie Canon PIXMA iX6850 godził się na możliwość nie spełniania p…

…Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 WYROK z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: - wykonawcę SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (KIO 551/22), - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 578/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: - wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie zamawiającego - wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 578/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 551/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej ramach: a) ujawnienie protokołów odbioru inwestycji realizowanych na rzecz Nationale Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. i Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków, wraz z fakturami i dowodami przelewów, złożonych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.01.2022 r. oraz b) wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych określonych w sekcji V lit. C punkt 4 podpunkt 1 SWZ, z których wynikać będzie spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 w pozostałym zakresie. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 w całości. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 obciąża w 2/6 Zamawiającego i w 4/6 Odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego SEVENET Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 800 zł (słownie: trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy). 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 obciąża odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 Uzasadnienie Zamawiający - Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 218-574327. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 551/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, pomimo iż była ona ponad 30% niższa od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 12 - 13 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania nią, ani na wybór jego oferty pomimo upływu tegoż terminu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w wyznaczonym terminie nie złożył on: a) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, b) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.! SWZ i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, poprzez przedstawienie dowodu, że ww. usługi lub dostawy zostały należycie wykonane, 5) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wskazanych w punkcie 2 - 4 powyżej - art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, 6) art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez wykonawcę, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W oparciu o postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienie czynności badania oferty najkorzystniejszej, 3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4) odrzucenie oferty wykonawcy, 5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz alternatywnie, w razie nieuwzględnienia wniosków 4 - 5 6) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, 7) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego wymogu z punktu V.C.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowodów potwierdzających, że ww. usługi zostały należycie wykonane. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Ad.1 Oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. jest niższa od wartości zamówienia o 34,6%. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany zastosować w stosunku do niej obligatoryjną procedurę weryfikacji rażąco niskiej ceny. Zaniechanie tych czynności spowodowało, że nie zostało obalone domniemanie ceny rażąco niskiej, wynikające z przekroczenia jej rozbieżności w stosunku do wartości zamówienia o ponad 30%. Odwołujący dodał również, że opierając się na swoim doświadczeniu, wykonanie zamówienia na warunkach zaproponowanych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. nie jest możliwe, zwłaszcza w kontekście przedstawionych przez niego niezgodnych z SWZ rozwiązań technologicznych. Podkreślił również, że w zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu więc to wykonawca powinien udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył wymaganego oświadczenia, w którym zawarta byłaby zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium. Nie zostało złożone także oświadczenie zawierające zgodę na wybór oferty wykonawcy po upływie terminu związania ofertą, co prowadzi do wniosku, że oferta jego powinna zostać odrzucona. Ad. 3 Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę jest nieprawidłowy i niezgodny ze sformułowanymi przez Zamawiającego wymogami. Jak podkreśla Odwołujący, biorąc pod uwagę informacje podawane przez wykonawcę do publicznej wiadomości, jak również wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, zasadne jest domniemanie, że będzie on bazować na sprzęcie HPE Aruba. Rozwiązania tego producenta nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego w następującym zakresie: 1. Zamawiający wymagał obsługi tunelów GRE. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 2. Zamawiający wymagał, aby urządzenia posiadały możliwość raportowania do systemów zarządzających z wykorzystaniem NetFlow. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 3. Zamawiający wymagał możliwości uruchomienia funkcjonalności MPLS L3 VPN. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Wobec powyższego oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. powinna zostać odrzucona. Ad. 4 Zdaniem Odwołującego wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2022 r., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania usług w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W szczególności Odwołujący wskazywał na fakt, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić jedynie prace, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Z opisanych w wykazie prac referencyjnych nie sposób stwierdzić czy obejmują one wymagane przez Zamawiającego dostawę, wdrożenie i uruchomienie. Nie można również jednoznacznie przesądzić jaka jest wartość prac, których wykazania oczekiwał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien wskazać, jaka część i jaka wartość danego projektu opisanego w wykazie winna być przypisana do dostawy sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Natomiast zaniechanie w tym zakresie powinno spotkać się z reakcją Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu. Ad. 5 Na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o wskazaną w punkcie poprzednim podstawę prawną wymaga uprzedniego bezskutecznego wezwania go do złożenia opisanych tamże środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie zaniechał takich działań. W konsekwencji postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procedury w tym zakresie. Ad. 6 W zakresie zarzutu nieuprawnionego utajnienia określonych informacji przedłożonych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o., Odwołujący wskazał, że nie zostały przez niego wykazane przesłanki, których zaistnienie niezbędnym jest do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na utajnieniu informacji były wadliwe, z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez 6 wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. miały charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Błędne działanie Zamawiającego uniemożliwiło zatem Odwołującemu polemikę z treścią oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. i podejmowanych w stosunku do niej działań Zamawiającego. W konsekwencji zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia przedmiotowych materiałów. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 578/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy polegających na: 1) dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert polegającej na zaniechaniu badania prawidłowości oświadczenia wykonawców: Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. w zakresie zaoferowanego przedłużonego wsparcia dla urządzeń security (Next Generation Firewall) do 7 lat (5 + 2 lata) i wskutek tego przyznaniu w toku badania i oceny ofert ofertom ww. wykonawców punktacji w wysokości 16 punktów w kryterium serwis gwarancyjny pomimo, iż oferty tych wykonawców ze względu na warunki serwisowe rozwiązań security nie mogły obejmować zaoferowanego przedłużonego okresu wsparcia (przedłużenie terminu wsparcia o 2 lata), który uzasadniałby przyznanie im takiej punktacji, z uwagi na to, że dopuszczeni przez Zamawiającego producenci urządzeń security oferują maksymalnie wsparcie 5-cio letnie, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP. W związku z postawionym zarzutem, wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i odjęcia niesłusznie przyznanych punktów w kryterium serwis gwarancyjny, 3. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmienionej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny. Argumentując przedstawione zarzuty i wnioski, Odwołujący wskazywał, co następuje: Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu z uwagi na przyznanie ofertom dwóch pozostałych wykonawców maksymalnej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny, pomimo iż ich oferty nie mogły uwzględniać warunków gwarancji, które pozwalałyby na przyznanie im maksymalnej punktacji w tym kryterium. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Oznacza to, że „Podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu. Jak wskazywał Odwołujący oznacza to, że stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dokumentach zamówienia, i w taki sposób, który został w tych dokumentach określony, stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obowiązek odpowiednio ustalenia i opublikowania z wyprzedzeniem zasad i warunków dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym metodologii oceny ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego, realizuje zasadę przejrzystości postępowania. Jest on realizowany m.in. poprzez obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w podstawowym dla postępowania dokumencie, jakim jest SWZ, oraz, odpowiednio, w OPW, opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt. 18 Pzp, art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp) (...) Wymaganie to nałożone na zamawiających ma na celu poinformowanie wszystkich potencjalnych wykonawców przed przygotowaniem przez nich ofert, jakie będą kryteria, które muszą spełniać ich oferty, i jaki jest porządek znaczenia tych kryteriów ustalony przez zamawiającego. Wymóg ten ma na celu realizację zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Dla realizacji tych celów istotne jest, aby informacje w zakresie kryteriów oceny ofert były podawane bezpośrednio przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie zaś musiały być odnajdywane przez wykonawców w źródłach zewnętrznych, do których odsyłałyby dokumenty zamówienia, jak akty prawne czy inne dokumenty zewnętrzne. Wszyscy wykonawcy powinni mieć szansę zrozumienia tych wymagań w taki sam sposób. Warunkiem zachowania przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów i podkryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, którzy działają w danej branży, bez zbytniego wysiłku mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, ss. 744, 745). Zgodnie z Roz. XII SWZ w kryterium serwis gwarancyjny Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny punktowany okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca mógł zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego i maksymalnie mógł uzyskać 40 punktów w kryterium serwisu. Zgodnie z Roz. III OPZ serwis, za który będą przyznawane punkty to „serwis producenta dla wymienianych urządzeń na okres minimum 5 lat lub na wydłużony okres wskazany w ofercie. Wykonawca musi umożliwić Zamawiającemu korzystanie z usług bezpośrednio u Producenta. Zamawiający musi posiadać uprawnienia pobierania i dostarczania aktualizacji oraz nowych wersji oprogramowania bezpośrednio od Producenta w całym okresie obowiązywania Umowy”. Zamawiający dla przyznania dodatkowych punktów wymagał przedłużonego serwisu producenckiego dla wszystkich oferowanych urządzeń, w tym dla urządzeń security (Next Generation Firewall). Zamawiający dopuścił jedynie urządzenia producentów, którzy przez 3 lata przed terminem składania ofert znajdowali się w kwadrancie LEADERS w zestawieniu Gartnera. Oznacza to, że możliwe było jedynie zaoferowanie rozwiązań Palo Alto, Checkpoint i Fortinet. Zestawienie opisu kryterium pn. „serwis gwarancyjny” oraz OPZ prowadzi do wniosku, że dla uzyskania 16 punktów w kryterium pozacenowym oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet musiałyby obejmować 7-mio letni okres wsparcia producenckiego dla wszystkich wymienianych urządzeń, w tym urządzeń security. Jak kontynuował Odwołujący, dopuszczeni producenci zakresu security nie oferują w tym postępowaniu wsparcia na okres dłuższy niż lat 5 , specyfiką tego zakresu jest model subskrypcyjny na konkretny okres 1 , 2 , 3 , 5 lat w zakresie którego wchodzą zarówno wsparcie serwisowe jak i licencje na ochronę i wykrywanie zagrożeń. Żaden z producentów nie oferuje dla urządzeń klasy security wsparcia dłuższego niż 5 lat. Z tego względu oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet nie mogły otrzymać 16 punktów w kryterium serwisu gwarancyjnego, musieliby bowiem zaoferować wsparcie dla urządzeń security na okres 7 lat, a producenci rozwiązań security nie oferują wsparcia na tak długi okres. Nikt nie jest bowiem w stanie przewidzieć kiedy urządzenia wejdą w okres end of suport lub end of life ze względu na wprowadzanie nowych modeli urządzeń wykrywających szybciej i lepiej zagrożenia. Dodatkowo należy zauważyć, że z trzech wyżej wymienionych producentów, producent Check Point - nie spełnia wymagań funkcjonalnych, dlatego nie było możliwe zaoferowanie jego rozwiązań w Postępowaniu. W dniu rozprawy, tj. 14 marca 2022 r. Zamawiający przedstawił pisemne odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 551/22, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie w razie nieuwzględnienie tego wniosku przez Izbę, o jego oddalenie jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż w obu sprawach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Należy przy tym podnieść, iż w sprawie o sygn. akt KIO 578/22, zarówno zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i przystępujący po stronie zamawiającego SEVENET S. A. składając wniosek na posiedzeniu, wnieśli o odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. Argumentacja wnioskujących o odrzucenie odwołania sprowadzała się do tego, że lektura uzasadnienia odwołania prowadziła do wniosku, że celem zarzutu są zapisy dotyczące prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie, godzi on w treść SWZ, co prowadzi do wniosku, że jest to zrzut spóźniony. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji gdy zarzut spóźniony jest jedynym zarzutem odwołania, odwołanie takie powinno podlegać odrzuceniu. Natomiast jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, winien być pozostawiony bez rozpoznania. Izba w rozpoznawanej sprawie doszła do wniosku, że z treści wniesionego odwołania można de facto wywieść dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczy czynności przyznania przez Zamawiającego błędnej punktacji ofertom wykonawców Koma Nord oraz SEVENET. Drugi zarzut odnosi się natomiast do błędnie sformułowanych kryteriów oceny ofert i jest zarzutem spóźnionym. Z tego względu odwołanie w całości nie mogło zostać odrzucone, jednak zarzut spóźniony pozostawiony został bez rozpoznania. Nie zasługiwał również na uwzględnienie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie jego kopii Zamawiającemu po terminie na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z sekcją VI punkt 13 SWZ osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest p. A. T., adres e-mail:a.twardowska@arenagdansk.pl. W aktach postępowania odwoławczego, jako załącznik do odwołania, znajduje się kopia wiadomości email z dnia 28.02.2022 r. godz. 18:27, skierowanej na ww. adres, w której znajduje się informacja o wniesieniu odwołania przez Integrated Solutions Sp. z o. o. wraz z załączonym do niej odwołaniem i załącznikami. Zgodnie natomiast z art. 514 ust. 3 ustawy PZP domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Domniemanie to nie zostało obalone, a zatem należało uznać, że Odwołujący nie zaniechał swojego obowiązku w tym zakresie. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w obu sprawach posiadają interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę SEVENET S. A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 po stronie Zamawiającego. Przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez Odwołującego w sprawie KIO 551/22: symulacji kosztowej opracowanej przez Odwołującego, dotyczące zamówienia referencyjnego realizowanego dla WOMP w Kielcach: SIWZ, OPZ, informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, specyfikacje przełączników producenta Aruba i Cisco, złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 578/22: oświadczenie dystrybutora CLICO Sp. z o. o., złożone przez Przystępującego KOMA NORD Sp. z o. o.: oświadczenie producenta Fortinet oraz złożone przez Przystępującego SEVENET S. A.: wiadomości e-mail. Izba postanowiła oddalić wniosek zgłoszony w sprawie KIO 578/22, o zobowiązanie wykonawców Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. do przedłożenia ofert producentów rozwiązań security na wsparcie dla urządzeń Next Generation Firewall, które uwzględnili oni w swoich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Izba uznała, że zobowiązanie wykonawców do przedłożenia tych dokumentów, a następnie przeprowadzenie na ich podstawie dowodu, nie jest niezbędne do wyjaśnienia sprawy, a zatem skutkowałoby jedynie przedłużeniem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem postępowania jest modernizacja infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Zgodnie z informacją z dnia 28.10.2021 r., wartość szacunkową zamówienia określono w wysokości 6.100.000,00 PLN netto przy maksymalnym, 10 letnim okresie wsparcia/ serwisu gwarancyjnego, przy założeniu następującego podziału powyższej kwoty: - 3.660.000,00 PLN netto, tj. 60% kwoty maksymalnej, za standardowy, 5 letni okres wsparcia, - 488.000,00 PLN netto, tj. 8% kwoty maksymalnej, za każdy rok dodatkowego wsparcia, z limitem dodatkowym 5 lat. Zgodnie z sekcją XII SWZ, kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu to: cena (maksymalnie 60 punktów) oraz serwis gwarancyjny poza standardowym pięcioletnim okresem (maksymalnie 40 punktów). Wykonawca mógł otrzymać 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli wykonawca mógł zaoferować pięcioletni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ, tj. szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, aktualizacja licencji i suportów aktualnie zainstalowanego firewalla lub zakup nowego rozwiązania sprzętowego i programowego, musiały opierać się na portfolio jednego z dostawców w rzeczowym zakresie (Network Firewalls) zaliczonych nieprzerwanie, tzn. każdego roku, do liderów (ćwiartka „LEADERS” w raporcie „Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls”) w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018 - 2020, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ), w ramach raportów „Magiczny Kwadrat” firmy Gartner oraz spełniającego wymagania techniczne i konfiguracyjne opisane w Załączniku nr 7 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt. VI.1.e. Zgodnie z sekcją V lit. C punkt 1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2021 r., w terminie składania ofert wpłynęły oferty następujących wykonawców: 1) Koma Nord Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 907 700,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 2) Sevenet S. A. z ceną oferty brutto 5 854 800,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 3) Integrated Solutions Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 571 294,78 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 0 lat. Wykonawcy związani byli swoją ofertą przez okres 60 dni, tj. do dnia 24.02.2022 r. W dniu 17.02.2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w postępowaniu wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. pismem z dnia 23.02.2022 r. (wpływ do Zamawiającego: 24.02.2022 r.), wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamieścił również jako załącznik aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Pozostali wykonawcy również wyrazili zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. W dniu 7 stycznia 2022 r., Zamawiający skierował do wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. wezwanie do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca złożył wymagane dokumenty, m. in. wykaz zamówień. Zgodnie z jego treścią: Zakres zamówienia Data Wartość (wykonany zakres rzeczowy) Miejsce Podmiot, na rzecz którego robota zakończenia wykonania została wykonana Dostawa wraz z uruchomieniem sieci LAN, WLAN, oprogramowania do zarządzania siecią, firewall, centrali telefonicznej, Kraków 8.6 mln Maj 2019 Warbud - PORR Szpital Kraków Prokocim Prokocim s. c. bezprzewodowego systemu przywoławczego Dostawa, uruchomienie i Nationale wdrożenie infrastruktury 1,963 mln Maj 2020 technicznej w oparciu o sprzęt HPE Aruba Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i Grudzień sieciowej oraz 1,15 mln oprogramowania dla 2020 medycznego systemu informatycznego Dostawa, instalacja, Grudzień konfiguracja infrastruktury 1,116 mln sieciowej wraz z systemem 2021 zarządzania Wykonanie systemu LAN WLAN wraz systemem zarządzania 860 tyś Warszawa Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. Kielce WOMP w Kielcach Gdańsk Gemini Polska Sp. z o. o. Gdańsk, Ziaja LTD Zakład Produkcji Leków Sp. z o. o. Marzec 2020 Kolbudy Na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych zamówień referencyjnych, wykonawca złożył referencje oraz protokoły odbioru. Zgodnie z treścią pisma z dnia 14 stycznia 2022 r., „część dowodów wykonania zamówień jest w formie protokołów odbioru, które ze względu na zapisy umów oraz bezpieczeństwo infrastruktury klientów mają charakter poufny i nie mogą być udostępniane innym podmiotom niż Zamawiający. Pliki zostaną opatrzone dopiskiem „Poufne”. Zastrzeżone w ten sposób zostały: protokół odbioru końcowego z Nationale - Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. wraz z fakturami i dowodami przelewów oraz protokół zdawczo odbiorczy z Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków wraz z fakturami i dowodami przelewów. Wykonawca przedstawił również wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których podjął próbę wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z informacją z dnia 18.02.2022 r., za najkorzystniejszą wybrana została oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o., uzyskując łącznie 71,98 punktów. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 551/22 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Kolejny ustęp przywołanego przepisu stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP). Z powyższej regulacji wynika obowiązek leżący po stronie Zamawiającego, polegający na żądaniu wyjaśnień od wykonawcy w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z dwóch przesłanek, tzn. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wystarczającym jest zatem zaistnienie wyłącznie jednej z powyższych przesłanek, aby zamawiający miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednakże, wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie ma charakteru bezwzględnego zamawiający może zdecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 8 września 2021 r., KIO 2031/21). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zarzut postawiony w odwołaniu kwestionował brak podjęcia odpowiednich czynności przez Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, w sytuacji gdy zdaniem Odwołującego, wezwanie to było obligatoryjne, z uwagi na ziszczenie się przesłanki polegającej na tym, że cena oferty wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Kluczowym w tym względzie jest odniesienie się do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu z dnia 28 października 2021 r., szacunkowa wartość zamówienia określona na poziomie 6.100.000,00 zł netto, obejmuje maksymalny - 10 letni okres serwisu gwarancyjnego. Zamawiający dokonał przy tym podziału na kwotę 3.660.000,00 zł netto za standardowy 5 letni okres wsparcia oraz kwotę 488.000,00 zł netto za każdy rok dodatkowego wsparcia. Co istotne, żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie zaoferował maksymalnego 10 letniego okresu serwisowego. Dwóch wykonawców zaoferowało okres 7 letni (podstawowe 5 lat oraz 2 lata wsparcia dodatkowego), natomiast jeden wykonawca zaoferował jedynie podstawowy, 5 letni okres, bez wsparcia dodatkowego. Dokonując zatem badania zaistnienia przesłanek koniecznych do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, błędnym byłoby porównywanie wartości szacunkowej obejmującej maksymalny okres wsparcia dodatkowego z ofertami, w których wsparcie na takim poziomie nie zostało ujęte. Mając powyższe na uwadze i dokonując stosownych obliczeń, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. jest niższa jedynie o 13% od wartości szacunkowej zamówienia uwzględniającej okres wsparcia jak w ofercie tego wykonawcy. Uznać zatem należy, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o., a szacunkową wartością zamówienia obejmującą maksymalny 10 letni okres wsparcia, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie szacunkowej wartości zamówienia podkreślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli została ustalona w sposób należyty. Odwołujący podjął próbę wykazania, że założenia Zamawiającego nie były prawidłowe, jednak ciężarowi wykazania tej okoliczności nie sprostał. Przedłożona jako dowód symulacja kosztów, nie została prze Izbę uznana za dokument, który przesądza o jedynym możliwym sposobie kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, a świadczy jedynie o pewnych założeniach przyjętych przez Odwołującego, które nie mają charakteru uniwersalnego. Podsumowując wskazać należy, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak: wyrok z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 2249/21). Natomiast w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na odwołującym (tak: wyrok z dnia 16 września 2021 r., KIO 2202/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał obowiązek zbadania ceny oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. pod kątem istnienia ceny rażąco niskiej. Powyższe prowadzi do wniosku, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę jego oferty jest niezasadny, z uwagi na to, że jest zarzutem przedwczesnym. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (pkt 12) oraz wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (pkt 13). Jak stanowi art. 220 ust. 3 ustawy PZP, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei zgodnie z treścią art. 97 ust. 6 ustawy PZP przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy związani byli swoimi ofertami do dnia 24 lutego 2022 r. Powyższa okoliczność nie była sporna między stronami. Jak wynika z akt postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 18 lutego 2022 r., tj. w okresie związania ofertą. Ponadto, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., które wpłynęło do Zamawiającego 24 lutego 2022 r., wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Przedłożył również aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. została przeprowadzona prawidłowo. Był on bowiem związany swoją ofertą w momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej i jest nią związany nadal, z uwagi na skuteczne przedłużenie terminu związania. Brak jest jakichkolwiek powodów by twierdzić, iż oferta tego wykonawca powinna zostać odrzucona na podstawie argumentów, które zostały podniesione w odwołaniu, a które wynikają zapewne z pobieżnej jedynie analizy dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zarzut ten zasługiwał na oddalenie jako oczywiście niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, którym Zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał by wykonawcy realizujący zamówienie korzystali z rozwiązań jednego z dostawców zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał by na etapie składania ofert wykonawcy wskazywali na konkretnego dostawcę, z rozwiązań którego będą korzystać. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawcy mieli jedynie obowiązek złożenia oświadczenia, że „w ramach realizacji zamówienia planujemy zastosowanie urządzeń sieciowych produkowanych przez producenta spełniającego kryteria opisane w SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ oraz firewalla produkowanego przez producenta spełniającego kryteria SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ. Zatem wiedzę na temat konkretnych rozwiązań danego producenta, z jakich korzystać będzie wykonawca, Zamawiający pozyska dopiero na etapie realizacyjnym. W momencie złożenia ofert wiadomym jest jedynie tyle, że będą to rozwiązania jednego z producentów zaliczanych do ćwiartki „LEADERS”, a w tej kategorii mieszczą się trzy podmioty, tj. Palo Alto Networks, Fortinet oraz Check Point Software Technologies. Dopuszczenie zaoferowania rozwiązań ww. podmiotów w postępowaniu nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jest to okoliczność niesporna. Odwołujący swoje twierdzenia na temat rozwiązań oferowanych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. opiera jedynie na pewnych spekulacjach, które nie zostały jednak w żaden sposób wykazane. Dopiero jednoznaczne ustalenie rodzaju oferowanych rozwiązań otworzyłoby drogę do ewentualnego kwestionowania ich funkcjonalności, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący zaniechał jednak wykazania pierwszego z faktów. Z tego względu cała argumentacja wraz z przedłożonymi dowodami na okoliczność tego, że rozwiązania HPE Aruba nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego, jest argumentacją pozbawioną jakichkolwiek podstaw, gdyż nie ma pewności co do tego, że wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. przedstawi Zamawiającemu rozwiązania tego właśnie rodzaju. Z tego względu niniejszy zarzut zasługiwał na oddalenie jako niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać przy tym należy, że sankcja odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie ww. przepisu może nastąpić dopiero po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawiony do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej w razie, gdyby w stosunku do uprzednio złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dopiero upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie ich wadliwe uzupełnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu) mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP należy uznać za chybiony, z uwagi na to, że jest to zarzut przedwczesny. Jednakże Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu, połączonego de facto z zarzutem ewentualnym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, powoływał okoliczności faktyczne świadczące o tym, że przedłożony przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. wykaz zamówień nie potwierdzał spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Izba przychyliła się do tej części argumentacji Odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Należy przy tym podkreślić, że wykaz usług czy też jak nazwany został w niniejszym postępowaniu - wykaz zamówień, składany w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym podane dane muszą odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego określonym w treści SWZ. Zakres wymaganych informacji musi być jednoznacznie potwierdzony w złożonym wykazie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez Zamawiającego - tj. w zakresie dostawy, uruchomienia oraz wdrożenia systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Powołując się w wykazie na realizację zadań, które miały miejsce w ramach większych projektów, wykonawca powinien określić, jaka część i jaka wartość danego projektu odnosi się bezpośrednio do prac, których wykazaniem się w ramach warunku udziału w postępowaniu wymaga Zamawiający. Nie można zaakceptować postępowania wykonawcy polegającego na powoływaniu w wykazie usług zamówienia o szerokim spektrum przedmiotowym i wskazywaniu jego pełnej wartości w sytuacji, gdy wartość prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie jego część. Podsumowując zatem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca powinien przedłożyć wykaz zamówień, z którego jednoznacznie wynikać będzie, po pierwsze: czy w ramach określonych zadań wykonawca realizował dostawę, uruchomienie oraz wdrożenie systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym i po drugie: jaką wartość miały prace polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Dopiero przedłożenie wykazu zawierającego ww. informacje pozwoli Zamawiającemu na jednoznaczną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Do wykazu powinny zostać załączone dowody określające, czy zamówienia w nim wykazane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Izby każda z pozycji wykazu powinna zostać uzupełniona/poprawiona w ww. sposób, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że na podstawie protokołów odbioru i faktur VAT, nie ma możliwości stwierdzenia, czy wykonawca należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) §9 ust. 1 pkt 2 "(...) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić "referencje bądź inne dokumenty", natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem - oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako "inny dokument", o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym "słusznym" środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy (tak: wyrok z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21). Z uwagi jednak na fakt, że protokoły odbioru przedstawione przez wykonawcę zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie formułował szczegółowych zarzutów wobec nich, Izba nie oceniała poprawności tychże dokumentów. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez niego, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 - dalej „uznk”). Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością gospodarczą". Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu na gruncie analizowanej sprawy wskazać należy, że w piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał wymogowi wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w ustawie uznk. Znaczna cześć tego pisma polega na przytoczeniu treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych dotyczących definicji czy też poszczególnych przypadków kiedy tajemnica przedsiębiorstwa może zaistnieć. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego informacje przez niego zastrzeżone, stanowią dla niego wartość gospodarczą. Jedynie na oświadczeniach opiera argumentację, że zastrzeżone informacje nie są ogólnie dostępne oraz, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Izba pragnie z całą mocą podkreślić, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18). Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP. Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 2/6 Zamawiający oraz w 4/6 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostało łącznie 6 zarzutów, z których potwierdziły się dwa. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Sygn. akt KIO 578/22 W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP, odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący sformułował w treści odwołania dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez przypisanie ofertom Przystępujących błędnej punktacji. Drugi zarzut odnosił się natomiast do kwestii opisania kryteriów oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu próbował wykazywać, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, w połączeniu z innymi wymaganiami przez niego narzuconymi (tj. w szczególności obowiązek korzystania z rozwiązań producentów zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu firmy Gartner), uniemożliwiają złożenie oferty, która w kryterium dotyczącym dodatkowego okresu serwisowego otrzyma jakiekolwiek punkty. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i powinien być podnoszony w ramach ewentualnego odwołania wnoszonego na treść dokumentacji postępowania. Mając zatem na uwadze fakt, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty dotyczące czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, to mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę (tak: wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 61/14). W sytuacji, gdy zarzut taki stanowi samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP, odwołanie podlegało by odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP pozostawiony bez rozpoznania (tak: Wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., I Ca 131/15). W związku z powyższym, zarzut spóźniony został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania. Odnosząc się natomiast do zarzutu przyznania ofertom nieprawidłowej punktacji Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z sekcją XII SWZ, w ramach jednego z kryteriów oceny ofert, wykonawcy mogli otrzymać punkty za zaoferowanie serwisu gwarancyjnego poza standardowym pięcioletnim okresem. Jak zapisane jest odnośnie tego kryterium: „Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca może zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 40 punktów. Zamawiający nie określił żadnego szczególnego wzoru, według którego miałby wyliczać ilość punktów, jednak sposób dokonania odpowiednich obliczeń nie budzi w tym przypadku żadnych wątpliwości. Punkty przyznawane były w zależności od oświadczeń wykonawców złożonych w punkcie 1 lit. B formularza ofertowego. Przystępujący po stronie Zamawiającego zaoferowali 2 lata dodatkowego serwisu gwarancyjnego, co skutkowało przyznaniem ich ofertom 16 punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący natomiast oświadczył, że w nie oferuje w ogóle dodatkowych lat serwisu poza standardowym pięcioletnim okresem przez który będzie świadczony serwis, wpisując w formularzu ofertowym cyfrę „0”. Z tego względu Zamawiający przyznał jego ofercie 0 punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Dane te zostały przedstawione w ofertach poszczególnych wykonawców oraz w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 r. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że czynność badania i oceny ofert dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, gdyż przyporządkował on punkty poszczególnym ofertom w zgodzie z zapisami dokumentacji postępowania, na podstawie oświadczeń zawartych w ofertach. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji, która mogłaby wpłynąć na jego uwzględnienie, zatem podlegał on oddaleniu jako niewykazany. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 27 …

…Sygn. akt: KIO 975/22 WYROK z dnia 22 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5 przy udziale wykonawcy Enigma System Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 975/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny oferty, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474, i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3,5 na rzecz EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 975/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup kwalifikowanych usług zaufania - zakupi instalacja dwóch urządzeń HSM, zakup licencji na oprogramowanie, zakup certyfikatów kwalifikowanych e-pieczęć” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem Dz.U./S 233 613075 z dnia 1 grudnia 2021 r. W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W dniu 8 kwietnia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca EuroCert spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2022 r. Wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo iż odwołujący złożył ofertę zgodną z wymogami zawartymi w SWZ; 2) na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Enigma System Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie mimo iż wykonawca ten zaoferował cenę wyższą niż zawarta w ofercie odwołującego, która jest ważna, nie podlegająca odrzuceniu i powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pod zarzutem, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. a. pkt II Załącznika nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) do Projektowanych postanowień umowy (stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ). Wedle twierdzenia zamawiającego zawarto tam wymóg przedstawienia w ofercie oprogramowania w zakresie oferowanych przez wykonawcę licencji. Tymczasem, pkt II Załącznika nr 1 do OPZ zawiera wskazanie wymagań dotyczących oprogramowania, notabene spełnionych przez odwołującego, a nie wskazania co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego; b. rzekomego obowiązku wskazania konkretnych nazw własnych licencji na oprogramowanie wpisanych do Tabeli nr 1 w Załączniku nr 1 do SWZ Formularz ofertowy (Formularz Cenowy), w poz. 2, 3 i 7 pomimo iż SWZ w żadnym postanowieniu nie wymaga wskazania tych danych; c. rzekomego obowiązku dostarczenia więcej niż jednej licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe, podczas gdy SWZ w żadnym postanowieniu nie wprowadza minimalnych parametrów ilościowych dla tego oprogramowania; 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta odwołującego, pomimo tego, iż oferta odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 5. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzyst- niejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawy. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 stycznia 2022 r., wykonawca Enigma złożył ofertę z ceną 1.495.668,93 zł, zaś odwołujący z ceną 1.062.720,00 zł. Cena oferty Enigma jest więc o 432.948,93 zł (41%) wyższa od oferty odwołującego. Ponieważ zamawiający ustalił cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Pismem z dnia 31.03.2022 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty Enigma z ceną 1.495.668,93 zł. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu tańszej oferty odwołującego. Jako podstawę wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, przy czym wskazał na rzekomą niezgodność oferty odwołującego z SWZ, mającą polegać na niewskazaniu nazwy oprogramowania w poz. 2, 3 oraz 7 tabeli Formularza ofertowego oraz wskazanie tylko jednej licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe. Dodatkowo, zamawiający stwierdził, że uważa za niemożliwe ustalenie czy oferowane przez odwołującego rozwiązanie jest zgodne z tym, które odwołujący planuje wdrożyć. Jeżeli to stwierdzenie zamawiającego należałoby traktować jak zarzut, na co wskazywałoby zawarcie go w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, to należałoby jednocześnie stwierdzić, że zarzut ten nie tylko jest pozbawiony oparcia w przepisach ustawy, ale również jest nielogiczny i nieuzasadniony. Brak bowiem jakichkolwiek przesłanek dla uznania, że odwołujący miałby zamiar wdrożyć inne rozwiązanie niż to, które wycenił i opisał w składanej zamawiającemu ofercie. Co więcej, w przypadku udzielenia zamówienia odwołującemu zamawiający byłby w takiej sytuacji chroniony postanowieniami zawartej umowy. Ewentualne odstępstwo od postanowień umowy stanowiłoby jej niewłaściwe wykonanie, co skutkowałoby powstaniem roszczenia po stronie zamawiającego. Oczywiście, są to rozważania czysto akademickie, a sam zamawiający nie wskazał, poza odwołaniem się do własnego przekonania, dlaczego podejrzewa odwołującego o zamiar wdrożenia rozwiązania innego niż oferowane. Ewentualnie, zarzut zamawiającego można interpretować w ten sposób, że na podstawie danych wskazanych w formularzu ofertowym nie potrafi on precyzyjnie ustalić szczegółów proponowanego rozwiązania. W ocenie odwołującego należy jednak mieć na uwadze, że oferta została sporządzona w oparciu o warunki zamówienia określone przez samego zamawiającego. Na mocy art. 99 ust . ustawy, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i ma obowiązek uczynić to w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli oferta, sporządzona zgodnie z dokumentacją postępowania opracowaną przez samego zamawiającego, zawierająca wszystkie żądane w SWZ informacje i przewidująca wprowadzenie rozwiązań zgodnych z OPZ, pozostawia zamawiającemu pole do wątpliwości co do ostatecznego kształtu przedmiotu zamówienia, oznacza to, że być może zamawiający sam niewystarczająco sprecyzował swoje potrzeby. Okoliczność ta nie może jednak obciążać wykonawców, którzy oferują rozwiązanie, które być może nie spełnia nie wyrażonych w warunkach postępowania oczekiwań zamawiającego. Dot. wpisania nazwy oprogramowania Zamawiający określił wymogi w zakresie dostarczenia licencji dla oprogramowania middleware oraz oprogramowania SDK w pkt II. ppkt 1 i 2 OPZ. Nie wskazał tam na konieczność opisu proponowanego rozwiązania za pomocą nazw własnych oprogramowania dostarczanego wraz z urządzeniami HSM. Takiego zapisu brak również w pozostałych postanowieniach SWZ. Jednocześnie, zamawiający wprost dopuszcza stosowanie oprogramowania typu open source, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku jego użycia to wykonawca będzie świadczył usługę serwisu, zastępującą wsparcie techniczne producenta komercyjnie oferowanego oprogramowania. Oprogramowanie stworzone na otwartej licencji może, po prostu, nie posiadać zastrzeżonej nazwy własnej, którą można by wprowadzić do Formularza ofertowego. Ponieważ jest to możliwość dopuszczona wprost w postanowieniach SWZ, to jej wykorzystanie w ofercie nie może być przez zamawiającego uznane za niezgodne z warunkami postępowania. Również wzór umowy określony w załączniku nr 2 do SWZ nie zawiera miejsca na wpisanie danych takich jak nazwa własna oprogramowania middleware, oprogramowania SDK czy też systemów operacyjnych i motorów bazodanowych. Umowa, tak jak SWZ, opisuje obowiązek dostarczenia przez wykonawcę bezterminowych licencji zgodnych z OPZ. Jedynym miejscem, w którym pojawia się termin „nazwa oprogramowania” są umieszczone w nawiasach adnotacje pod tekstem w komórkach pierwszej kolumny Tabeli 1 Załącznika nr 1 do SWZ Formularza Oferty (Formularz Cenowy). Nie można jednak uznać tej wzmianki za określenie wymogu użycia nazwy własnej pod rygorem odrzucenia oferty, a za wskazówkę do użycia jej, jeśli jest dostępna, czyli przy zaoferowaniu oprogramowania komercyjnego, zakupionego od producenta innego niż wykonawca. Niezależnie od powyższego, faktem jest, iż w poz. 2 i poz. 3 Tabeli nr 1 odwołujący wskazał, że dostarczy licencję na „oprogramowanie producenta HSM”. W pozycji 1 wskazał, że dostarczy urządzenia „Luna Network HSM S700”. Jest to określenie precyzyjnie i wyczerpująco wskazujące na oprogramowanie, które będzie użyte w proponowanym zamawiającemu rozwiązaniu. W warunkach rynkowych Wykonawca nie zna przypadków, gdzie jest dostarczone inne oprogramowanie niż gwarantowane przez producentów urządzeń. Stanowi to kanon tego typu dostaw. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że analogicznie postąpił wykonawca Enigma, który również zaproponował dostarczenie urządzeń Luna Network HSM S700. W pozycji 2 Tabeli 1 wskazał on licencje określone jako „Luna Network Client Licenses” co stanowi tłumaczenie na język angielski określenia „licencje klienta Luna Network”. Jeżeli zamawiający uważa, że określenie nazwy dostarczanego oprogramowania przez wskazanie nazwy producenta obsługiwanych urządzeń HSM stanowi naruszenie postanowień SWZ, to powinien odrzucić również ofertę wykonawcy Enigma. Zamiast tego, uznał ją za ważną i najkorzystniejszą, pomimo tego, iż zawiera tę samą rzekomą niezgodność, a przy tym jest znacznie droższa. Reasumując, niewskazanie konkretnej nazwy własnej proponowanego oprogramowania nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia i nie mogło stanowić podstawy do jej odrzucenia. Dot. liczby licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe Wymogi dotyczące licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe opisano w OPZ w pkt. II. Pkt II ppkt 7 OPZ przewiduje, że wykonawca ma dostarczyć „niezbędne licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe z minimalnym 3-letnim wsparciem technicznych producenta. W przypadku użycia w Rozwiązaniu systemów operacyjnych lub motorów bazowanych z licencją otwartą (open source) wykonawca będzie świadczył usługę serwisu przez okres umowy”. Zamawiający ani w OPZ, ani w innym miejscu w SWZ nie zawarł jakichkolwiek wymogów ilościowych dotyczących tego rodzaju licencji. Co więcej, w Formularzu ofertowym ilość tych licencji jest pozostawiona do uzupełnienia przez wykonawców (również bez żadnych dodatkowych informacji o minimalnej liczbie). Każdemu wykonawcy pozostawiono więc pełną swobodę w doborze liczby licencji właściwej dla proponowanego rozwiązania. Odwołujący miał na uwadze, że w OPZ zamawiający wyraźnie wskazuje, ilekroć wymaga spełnienia minimalnych, w tym ilościowych, wymogów do zamawianych urządzeń i oprogramowania. Np. w pkt I ppkt 24 w odniesieniu do zasilacza hot-swap urządzenia HSM wyraźnie zapisał, że każde z urządzeń musi być wyposażone w min. 2 zasilacze. W pkt II w ust. 4 ppkt 1 wskazał, ile urządzeń HSM równolegle ma minimalnie obsługiwać oprogramowanie klienckie. Ponieważ na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, to jeśli wprowadza minimalne wymogi ilościowe jedynie dla niektórych pozycji opisanych w OPZ, to a contrario, dla pozycji opisanych bez wskazania takich minimalnych wymagań, należy uznać, że nie zostały one w żaden sposób określone. Nie można też domniemywać istnienia takich niezastrzeżonych wprost wymagań np. na podstawie liczby mnogiej użytej przez zamawiającego w opisie. Reasumując, zamawiający nie zawarł w SWZ wymogu dostarczenia więcej niż jednej licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe. Oferta odwołującego, który wskazał na dostarczenie jednej licencji, spełniającej wymogi określone w pkt II ppkt 7 OPZ, nie może więc być w tym zakresie uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Ponadto, oferta odwołującego nie może, wbrew twierdzeniom zamawiającego, być uznana za budzącą wątpliwości co do jej przedmiotu. Biorąc pod uwagę wpisaną w treść oferty nazwę oferowanego produktu, tj. 2 urządzenia Luna Network HSM S700 oraz zakres tego rozwiązania, wynikający z liczby udzielonych licencji na system operacyjny i motory bazodanowe (pojedyncza licencja), nie ma wątpliwości co do tego, że przedmiotem oferty jest rozwiązanie HSM, wraz z zapewniającą możliwość jego zgodnego z SWZ wykorzystania opensourcową licencją. Sposób opisu oferty, sporządzonej zresztą wedle wzoru narzuconego przez zamawiającego, wyklucza wszelkie wątpliwości co do przedmiotu tej oferty. Każde inne rozwiązanie, nie oparte na modelu dającym możliwość kopiowania rozwiązania w oparciu o jedną (otwartą) licencję, wymagałoby opisania za pomocą innych wartości. Nie ma wiec podstaw ani nawet możliwości, aby zamawiający mógł w tym zakresie nabrać uzasadnionych wątpliwości. Inne niż proponowane przez odwołującego rozwiązania zwyczajnie nie mieściłyby się w zakresie złożonej oferty. Jak już wyżej wspomniano, ewentualne, subiektywne przeświadczenie osób oceniających oferty po stronie zamawiającego, że wykonawca mógłby jednak chcieć realizować umowę w inny niż podany w formularzu ofertowym sposób, pozostaje pozbawione jakichkolwiek logicznych podstaw i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący przypomniał, że również ewentualne nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia po- pełnione przez samego zamawiającego, a zidentyfikowane przezeń dopiero na etapie oceny ofert, nie mogą być interpretowane na niekorzyść odwołującego. Stanowisko takie zostało jasno wyrażone m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO/KD 38/17. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego”. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15. Z powyższego jasno wynika, że działanie zamawiającego, polegające na odrzuceniu ważnej, prawidłowo sporządzonej, i gwarantującej realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oferty odwołującego i wyborze dużo droższej oferty wykonawcy Enigma, było niezgodne z prawem i narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy. W dniu 11 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 13 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Enigma System Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a odwołujący zmierza do przywrócenia swojej oferty do postępowania, co może wpłynąć na interes przystępującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2022 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu zgodnie zasadami ujawnionymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwołującego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zakup kwalifikowanych usług zaufania - zakup instalacji dwóch urządzeń HSM, zakup licencji na oprogramowanie, zakup certyfikatów kwalifikowanych e-pieczęć. Z OPZ wynika, że wykonawca jest odpowiedzialny za stworzenie i dostarczenie rozwiązania tj. kompleksowego systemu zapewniającego obsługę opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami elektronicznymi dokumentów tworzonych w systemach i oprogramowaniu ZUS zgodnie z art. 1 ust. 1 Dyrektywy wykonawczej Komisji (UE) 2016/650 z dnia 25 kwietnia 2016 r. eIDAS. Zamawiający określił wymogi jakie musi spełniać rozwiązanie w załączniku nr 1 OPZ zer szczegółowymi wytycznymi co do oferowanych urządzeń, oprogramowania, usługi znakowania czasem, procesu wdrożenia i pozostałych. Z SWZ wynika, że zamawiający wymagał jednoznacznego wskazania nazwy oferowanego oprogramowania (formularz ofertowy Tabela 1 poz. 2,3, 7) Wbrew twierdzeniom odwołującego brak wskazania oprogramowania, które spełnia wymogi określone w pkt. II Szczegółowe wymagania dotyczące oprogramowania Załącznika nr 1 OPZ uniemożliwia ocenę zaproponowanego rozwiązania. Zamawiający oceniając treść oferty musi mieć jasność, co do zaoferowanych rozwiązań, nie może polegać na zapewnieniach, które próbuje wykazywać odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że zamawiający jest chroniony postanowieniami umowy, a ewentualne odstępstwo od postanowień umowy stanowiłoby jej niewłaściwe wykonanie, co skutkowałoby powstaniem roszczenia po stronie zamawiającego. W dalszej części odwołujący wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i skoro zamawiający ma wątpliwości, co do kształtu zamówienia, być może niewystarczająco zostały sprecyzowane jego potrzeby. Jak wynika z przedstawionego stanowiska zamawiającego i dokumentów przetargowych, wymogi zostały jasno i precyzyjnie określone. Na wykonawcy spoczywał obowiązek wskazania oprogramowania, które oferuje, odwołujący tergo wymogu nie spełnił. Przy tym sam odwołujący w treści odwołania przyznał w pkt. 6, że zamawiający określił wymóg w zakresie dostarczenia licencji na oprogramowanie middleware oraz SDK. Porównując ofertę odwołującego z ofertą przystępującego można stwierdzić, że przystępujący wykonał wymagania zamawiającego i wskazał oprogramowanie, które zamierza zaoferować. Ponadto odwołując się wprost do treści formularza ofertowego (tabela 1) załącznika nr 1 OPZ oraz treści projektowanych postanowień umowy, jasno z nich wynika, że wykonawca był zobowiązany do wskazania konkretnego oprogramowania. Każde oprogramowanie ma swoją nazwę, w tym oprogramowanie stworzone na otwartej licencji (typu open source). Kwestia zastrzeżenia nazwy własnej nie ma tu zastosowania. Wykonawca w poz. 2,3, 7 formularza ofertowego, nie zawarł również informacji o zastosowaniu oprogramowania bez nazwy, wskazując choćby nazwę producenta lub własną. Nie sposób się zgodzić z odwołujący, że sam wzór umowy nie zawiera miejsca na wpisanie danych takich jak nazwa oprogramowania middleware, oprogramowania SDK,. Czy też systemów operacyjnych i motorów bazodanowych. Wymóg wskazania oprogramowania wynika z treści załącznika nr 11 do umowy tj. formularza ofertowego, jak również na powyższe wskazuje treść par. 1 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy, gdzie pod oznaczeniem sprzedaż i dostawa oprogramowania dla usługi opatrywania pieczęciami kwalifikowanymi dokumentów elektronicznych wskazano pozycje wykropkowane, które podlegać będą wypełnieniu przez wpisanie nazwy oprogramowania. Nie sposób się zgodzić z odwołującym jakoby termin „nazwa oprogramowania” nie stanowił wymogu formalnego oferty, a jedynie wskazówkę do użycia, jeśli jest dostępna, czyli przy zaoferowaniu oprogramowania komercyjnego, zakupionego od producenta innego niż wykonawca. Treścią oferty jest zarówno opis, jaki i charakterystyka wymaganych elementów w formularzu ofertowym , jak i określenie modeli, ilości i cen w formularzu cenowym. W innych pozycjach formularza cenowego odwołujący nie miał problemu ze wskazaniem nazw urządzeń i oprogramowania. Na etapie przed złożeniem ofert żaden wykonawca nie miał wątpliwości, co do terminu nazwa oprogramowania” i charakteru jego użycia w formularzu ofertowym. Żadne pytanie do treści formularza nie pojawiło się. Zamawiającemu nie jest znany kanon wdrożenia rozwiązania dla zaoferowanego urządzenia Luna Network HSM S700, albowiem proces wdrożenia przeprowadza wykonawca. Zamawiający wiedzę o ofercie opiera na zaproponowanym rozwiązaniu oceniając jego zgodność z postanowieniami SWZ oraz na podstawie poprawnie wypełnionego formularza ofertowego. Według zamawiającego odwołujący był zobowiązany do wskazania nazwy licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe, czego nie uczynił. Wedle wiedzy zamawiającego na rynku nie istnieje jedna licencja open source, która mogłaby mieć zastosowanie do tego rozwiązania, a brak wskazania licencji uniemożliwia ocenę, czy zaproponowane rozwiązanie spełnia wymogi określone w SWZ. Co do ilości zamawiający wskazał na pkt. 5 pkt. II szczegółowe wymagania dotyczące oprogramowania wyjaśniając, że wysoką dostępność należy rozumieć jako eliminację pojedynczych punktów awarii, co wymusza na dostawcy dostarczenie dwóch takich samych urządzeń, posiadających stosowne licencje dla każdego z urządzeń. Wdrożenie w trybie wysokiej dostępności oznacza budowanie nadmiarowości w rozwiązaniu (w liczbie większej niż 1), tak aby awaria komponentu (jednego systemu operacyjnego lub motoru bazodanowego) nie oznaczała awarii całego rozwiązania). Zamawiający powołał wyrok KIO sygn. akt KIO 2159/21 i KIO 1024/21. Zdaniem zamawiającego uchybienia oferty odwołującego są nieusuwalnymi błędami w ofercie. W dniu 21 kwietnia 2022 r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że było wyraźne wymaganie wypełnienia Tabeli we wskazanych pozycjach - podkreślonych dodatkowo „wykropkowaną” linią i jednoznaczną instrukcją, iż jest to miejsce przeznaczone na podanie przez Wykonawców „nazwy oprogramowania”. Wymóg ten nie mógłby być określony bardziej jednoznacznie jako żądanie uzupełnienia opisu przedmiotu zakupu w kolumnie 1 o nazwy konkretnie oferowanych przez wykonawców produktów. W ten sposób zrozumiał zresztą tę instrukcję sam odwołujący, który wypełnił te pola przez podanie nazwy oprogramowania w poz. 4, 5 i 6 Tabeli nr 1. Wskazuje to na to, iż interpretacja przedstawiana w treści odwołania została utworzona wyłącznie na poparcie zarzutów odwołania, a nie stanowi faktycznego sposobu, w jaki odwołujący rozumiał treść wymagań. Wykonawcy, nawet odstępując od stosowania wzoru dokumentów opracowanego przez zamawiającego, zobowiązani są mimo wszystko do uwzględnienia i zawarcia w ofercie wszystkich wymaganych przez zamawiającego w takim wzorze informacji. Ponad wszelką wątpliwość, o tym, że podanie nazw oferowanego oprogramowania we wskazanych pozycjach stanowi wymaganie zawarte w treści warunków zamówienia, świadczy charakter Formularza ofertowego, który nie jest sugerowanym, ale wymaganym Załącznikiem przedstawiającym treść oferty Wykonawców. Zgodnie z pkt 4.3.1 SWZ „Ofertę składa się na Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ”. Poza tym, wbrew twierdzeniom odwołującego, nazwy oferowanego oprogramowania są również istotne ze względu na treść Umowy - zgodnie z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, Formularz oferty złożonej przez Wykonawcę stanowi Załącznik nr 1 1 do zawieranej umowy, a tym samym stosownie do S16 ust. 3 - integralną część tej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już z powyższych względów, wynikających bezpośrednio z treści warunków zamówienia, ewidentna jest niezasadność argumentacji odwołania wskazującej na brak zawarcia w dokumentach zamówienia wymagania podania nazw oprogramowania wskazanego w poz. 2, 3 i 7 Tabeli nr 1 a tym samym - brak niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Nie sposób uznać za prawidłowo sporządzoną oferty, która nie zawiera elementów wymaganych przez zamawiającego, szczególnie jeśli dotyczą one samej treści oferty wskazania oferowanego przez wykonawcę przedmiotu oferty. Polemika z zasadnością postawionego przez zamawiającego wymagania podania nazw oprogramowania w treści oferty, byłaby możliwa wyłącznie na etapie kwestionowania treści SWZ, natomiast po upływie terminu składania ofert, wymaganie to jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego. Zasadnie zamawiający podnosił w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, iż brak wskazania nazwy, oprócz oczywistej niezgodności z warunkami zamówienia, uniemożliwia również weryfikację zaoferowanego rozwiązania. Dotyczy to etapu oceny zgodności oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, gdzie obowiązek zaoferowania (i wskazania w ofercie) konkretnego rozwiązania wykonawcy umożliwia już na tym etapie weryfikację ogólnych zapewnień wykonawców co do zgodności z wymaganiami SWZ, tak aby uniknąć wyboru oferty nie zapewniającej ich spełnienia. Jak również, jest to istotne na etapie realizacji i wdrożenia rozwiązania, gdzie zamawiający ma możliwość porównania czy produkt, który jest dostarczony i odbierany przez niego jest zgodny z tym zaoferowanym przez wykonawcę w składanej ofercie, którego dotyczą też deklaracje o spełnianiu wymagań OPZ. Niezgodności występujących w ofercie odwołującego również z tych względów nie można zatem uznać za nieistotne. Nietrafne jest także powoływanie się przez odwołującego na to, iż podanie nazwy własnej nie było wymagane ze względu na dopuszczenie przez zamawiającego stosowania oprogramowania typu open source, które „może nie posiadać zastrzeżonej nazwy własnej, którą można by wprowadzić do Formularza ofertowego”. Po pierwsze, postanowienie dopuszczające oprogramowanie open source, na które powołuje się odwołujący, to pkt Il ppkt 7 OPZ, który dopuszcza taką możliwość tylko w odniesieniu do licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe, a zatem - nie uzasadniania to zaniechania wskazania nazwy oprogramowania w poz. 2 i 3 Tabeli nr 1, które dotyczyły innych licencji. Po drugie, zamawiający nie wymagał podania „nazwy zastrzeżonej ", ale „nazwy oprogramowania”, a taką mogą posiadać również licencje open source, co potwierdza chociażby oferta Uczestnika postępowania, gdzie w poz. 7 (czyli tam, gdzie wskazanie licencji open source zostało wprost dopuszczone) podano nazwy zaoferowanych „licencji otwartych” „Cent OS, PostgreSQL”. Odwołujący nie wykazał zresztą, że taka sytuacja - brak możliwości podania nazwy oferowanego oprogramowania open source - występuje w przypadku jego oferty. Na pewno, nie może dotyczyć to oprogramowania w poz. 2 i 3, gdzie jak zdaje się wynikać z treści odwołania, odwołujący miał zamiar zaoferować oprogramowanie „gwarantowane przez producenta urządzeń”, czyli firmę Thales. Oprogramowanie takie - posługując się sformułowaniem zawartym w pkt 8 odwołania - jest oprogramowaniem komercyjnym, zakupionym od producenta innego niż wykonawca. Zatem, zgodnie z linią argumentacji samego odwołującego, powinno być dostępne i możliwe wskazanie nazwy oprogramowania dla oprogramowania middleware i oprogramowania SDK, których dotyczy poz. 2 i 3 Tabeli nr 1 Formularza oferty. W istocie, opis podany w tych pozycjach, tj. wskazanie „oprogramowania producenta HSM” nie jest wystarczający dla ustalenia co dokładnie stanowi przedmiot oferty Odwołującego. Dodatkowo mając na względzie również to, iż odwołujący nie wyodrębnił także cen za oferowane w tych odrębnych pozycjach produkty. Odniesienie do urządzenia HSM oferowanego w poz. 1 nie jest wystarczające, gdyż równie dobrze, pod terminem „oprogramowanie producenta HSM”, można rozumieć oprogramowanie wbudowane HSM, o którym mowa w poz. 1 Tabeli nr 1 (i gdzie odwołujący ujął też wycenę poz. 2 i 3), które też jest oprogramowaniem producenta urządzenia, a które w żaden sposób nie jest wystarczające dla zapewnienia funkcjonalności oczekiwanych przez zamawiającego od oprogramowania middleware czy oprogramowania SDK. Odwołujący nie udowodnił zarazem „standardu” polegającego na oferowaniu oprogramowania „gwarantowanego” przez producenta urządzeń, ani że mógł w ramach oferty zaoferować tylko jedno takie dostępne rozwiązanie. Na pewno, na takiej deklaracji nie mógł polegać zamawiający dokonując badania i oceny oferty, co wymagałoby od niego „dopowiedzenia” samodzielnie informacji nie zawartych przez odwołującego w złożonej ofercie. Zaznaczenia wymaga, że to na wykonawcy spoczywa ciężar sporządzenia oferty zgodnie z SWZ i w taki sposób, aby wykazać jej zgodność z warunkami zamówienia. Wypełniając Tabelę nr 1 w poz. 2 i 3, ale także w poz. 7, odwołujący nie dochował należytej staranności, jakiej należało oczekiwać od profesjonalnego uczestnika postepowania o udzielenie zamówienia, wobec czego zasadne jest obciążenie go negatywnymi konsekwencjami jego zaniechań. Odnosząc się do twierdzenia zawartego w pkt 9 odwołania, odnoszącym się do poz. 2 i 3 Tabeli, iż „Wykonawca nie zna przypadków, gdzie jest dostarczone inne oprogramowanie niż gwarantowane przez producentów urządzeń”, nie można uznać go za zasadny argument dla poparcia zarzutu odwołania. Zwłaszcza, gdy w ofercie uczestnika postępowania w poz. 3 wskazano oprogramowanie własne Enigma Pem Heart SDK, a zatem inne niż pochodzące od producenta HSM (również Enigma zaoferowała HSM firmy Tales). Nieprawidłowa jest również argumentacja odwołującego zawarta w pkt 10 odwołania, a polegająca na zrównaniu informacji podanych w poz. 2 Tabeli nr 1 przez odwołującego i przez uczestnika postępowania. Wskazana w Formularzu ofertowym Uczestnika postępowania nazwa oprogramowania „Luna Network Client Licenses” nie stanowi tak jak u odwołującego niejednoznacznego opisu przedmiotu oferty, z tym, że przetłumaczonego na j. angielski, ale jest nazwą oprogramowania nadaną przez producenta. Określa ona konkretny produkt, o określonych właściwościach, uwzględniany (z użyciem tej właśnie nazwy) w ofertach i cennikach producenta. Przedmiot oferty uczestnika postępowania nie jest zatem nieokreślony, ale został wskazany przez użycie nazwy własnej oprogramowania - jest to istotna różnica w stosunku do oferty odwołującego i przesądzająca właśnie o prawidłowości oferty złożonej przez Enigma w porównaniu do podlegającej odrzuceniu oferty odwołującego. Równie nieprzekonująca jest argumentacja przedstawiana w odwołaniu w odniesieniu do licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe. Zarówno z treści Tabeli nr 1, gdzie nie podano nazwy oprogramowania, jak i z treści uzasadnienia odwołania, nie sposób jednoznacznie ustalić, jakie dokładnie oprogramowanie zostało zaoferowane przez odwołującego. Odwołujący powołuje się na zaoferowanie opensourcowej licencji, jednakże w dalszym ciągu nie sposób określić, co to za licencja, a tym samym określić faktycznego przedmiotu oferty i rozwiązania, które ma zapewnić zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wymaga, aby zamawiający polegał w tym zakresie wyłącznie na deklaracji wykonawcy, że proponowane rozwiązanie jest prawidłowe i „będzie działać” zgodnie z SWZ. Jest to całkowite odwrócenie wymagania wynikającego z treści SWZ, którego przyjęcie prowadziłoby poza tym do niedopuszczalnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, w której oferta uczestnika postępowania zawierająca wymagane w SWZ informacje podlegała weryfikacji pod kątem zgodności z wymaganiami, nie korzystając z „domniemania prawidłowości”, na które powołuje się odwołujący. Odwołujący w treści złożonej oferty nie wskazał na żadną okoliczność chociażby uprawdopodabniającą prawidłowość przedmiotu oferty, nie zawarł w Formularzu oferty nawet informacji, że oferowana przez niego w poz. 7 licencja jest licencją open source, na czym w znacznej mierze opiera się argumentacja prezentowana przez niego w tej części odwołania. Jedyną informacją o oferowanym w zakresie licencji na system operacyjny i motory bazodanowego rozwiązaniu odwołującego, jest to, iż jest to licencja pojedyncza (Odwołujący wpisał samodzielnie w treść Tabeli w kolumnie 4 liczba jednostek (sztuk) cyfrę „1 ”). To z kolei budzi uzasadnione zastrzeżenia, co do możliwości zaoferowania pojedynczej licencji zarówno na system operacyjny, jak i bazę danych, niezależnie od konieczności zapewnienia liczby odpowiedniej dla wymaganych przez zamawiającego środowisk, serwerów. Niewskazanie przez zamawiającego w SWZ minimalnej liczby licencji, nie przeczy okoliczności, na którą wskazuje sam odwołujący, tj., że oferowane rozwiązanie ma zapewniać zgodne z warunkami zamówienia funkcjonowanie całego rozwiązania, jak również, co wydaje się oczywiste ma być rozwiązaniem możliwym do zaoferowania, dostarczenia i implementacji. Niezależnie od tego jaki sposób spełnienia wymagań oferuje odwołujący, powinno to znaleźć wyraz we właściwym opisie zawartym w Tabeli nr 1, tak, aby zamawiający mógł ocenić prawidłowość rozwiązania i jego wyceny (zaoferowanej liczby licencji). To na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Prawidłowo sporządzona w postępowaniu oferta powinna obejmować konkretne rozwiązanie i identyfikować je w sposób przewidziany przez zamawiającego w warunkach zamówienia (w tym przypadku - w Formularzu oferty), czego nie zapewnia oferta złożona przez odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści swz wraz z modyfikacją nr 1, ofert odwołującego i przystępującego, pisma przystępującego z dnia 17 lutego 2022 r., informacji o wyniku postępowania z dnia 31 marca 2022 r. oraz dowody złożone na rozprawie przez odwołującego i przystępującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła: Z SWZ wynika, że w pkt 2.1. zamawiający określił przedmiot zamówienia: 2.1.1. Przedmiot zamówienia jest określony we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: - 30236200 - 4 Urządzenia do przetwarzania danych - 48421000 - 5 Pakiety oprogramowania do zarządzania urządzeniami - 79132100- 9 Usługi uwierzytelniania podpisu elektronicznego - 79132000- 8 Usługi uwierzytelniania 2.1.2. Przedmiotem zamówienia jest zakup kwalifikowanych usług zaufania - zakup i instalacja dwóch urządzeń HSM, zakup licencji na oprogramowania, zakup certyfikatów kwalifikowanych e- pieczęci. 2.1.2.1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 2 SWZ. 2.1.4. Przedmiotowe środki dowodowe: 2.1.4.1. Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. 2.1.7. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia zawarte zostały w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. Załącznik nr 1 formularz oferty Tabela 1 1 urządzenia HSM wraz z oprogramowaniem wbudowanym .......................................(producent, model) ilość 2 2 licencje na oprogramowanie middleware - ................................................. (nazwa oprogramowania) ilość 2 3 licencje na oprogramowanie SDK - ................................................. (nazwa oprogramowania) ilość 10 7 licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe - ............................................. •••. (nazwa oprogramowania) ilość.....* *Wypełnia Wykonawca. Załącznik nr 2 do SWZ Umowa: Definicje: Licencja - Uprawnienie do korzystania przez Zamawiającego z Oprogramowania udzielone Zamawiającemu na podstawie umowy o korzystanie z Oprogramowania, zawartej przez Zamawiającego (licencjobiorcę) z podmiotem, któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do Oprogramowania (licencjodawca), określającej pola eksploatacji i inne warunki, na jakich Zamawiający (licencjobiorca) jest uprawniony do korzystania z Oprogramowania albo na podstawie innego niż umowa dokumentu. Odbiór - Potwierdzenie przez Zamawiającego należytego wykonania Umowy w zakresie poszczególnych zobowiązań Wykonawcy (dostawy elementów do obsługi opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami elektronicznymi, sporządzenia projektu technicznego Rozwiązania, Wdrożenia Rozwiązania, sporządzenia koncepcji testów, sporządzenia Dokumentacji, świadczenia Usługi serwisu). Dowodem dokonania Odbioru jest odpowiedni Protokół Odbioru. Oprogramowanie - Oprogramowanie istniejące i dystrybuowane na zasadach komercyjnych przez dostawcę, który zachowuje prawa własności intelektualnej do oprogramowania. § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest zakup kwalifikowanych usług zaufania obejmujący: 1) sprzedaż i dostawę 2 sztuk urządzeń technicznych HSM: - producent...................................., model.................................*, spełniających wymagania Qualified Signature Creation Device (QSCD) wraz z 36 miesięczną gwarancją i wsparciem producenta, 2) sprzedaż i dostawę Oprogramowania dla usługi opatrywania pieczęciami kwalifikowanymi dokumentów elektronicznych: — •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• * — •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• * — •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• * * do uzupełnienia po odbiorze najkorzystniejszej oferty 3) Wdrożenie Rozwiązania, 4) sporządzenie i przekazanie Dokumentacji powykonawczej Rozwiązania, 5) dostawę, w terminie wskazanym przez Zamawiającego certyfikatów pieczęci elektronicznych, z okresem ważności 60 miesięcy, 6) udostępnienie, na zlecenie Zamawiającego pakietów usługi kwalifikowanego znakowania czasem, 7) świadczenie Usługi serwisu dostarczonego Rozwiązania przez okres 36 miesięcy począwszy od dnia Odbioru Wdrożenia Rozwiązania, 2. Szczegółowy OPZ stanowi Załącznik nr 1 do Umowy. §2 Oświadczenia/zobowiązania Wykonawcy 4. Wykonawca oświadcza, iż w celu realizacji usługi nie jest konieczne zakupienie przez Zamawiającego żadnych dodatkowych licencji ani uprawnień poza opisanymi Umową, w tym szczegółowym OPZ, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy i objętymi wynagrodzeniem Wykonawcy, o którym mowa w § 6 ust. 1. 5. Wykonawca oświadcza, że dostarczony sprzęt i oprogramowanie nie będą obciążone dodatkowymi kosztami (związanymi np. z licencjonowaniem) zależnymi od warunków eksploatacji, w tym od: - liczby połączeń do HSM, - liczby klientów lub oprogramowania korzystającego z usług opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami elektronicznymi, - udostępnienia zdalnego administrowania HSM, - udostępnianych algorytmów. §6 Wynagrodzenie umowne i zasady płatności 1. Maksymalne łączne wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), należne Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1, nie przekroczy kwoty .......................... zł (słownie złotych: ......................................................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty). 2. Wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu dostawy HSM i Oprogramowania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 i 2, wynosi .......................... zł (słownie złotych: ......................................................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty), w tym: 1) z tytułu dostawy HSM, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 1, wynosi brutto.......................... zł (słownie złotych:......................................................), 2) z tytułu dostawy Oprogramowania, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2, wynosi brutto ..........................zł (słownie złotych:......................................................). 3. Wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu Wdrożenia Rozwiązania i dostarczenia Dokumentacji powykonawczej Rozwiązania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 i 4, wynosi .......................... zł (słownie złotych: ......................................................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty). 4. Maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu dostawy certyfikatów pieczęci elektronicznej, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5, wynosi....................zł (słownie złotych: ...........................). Cena jednostkowa brutto certyfikatu pieczęci elektronicznej wynosi .................... zł (słownie złotych: ...........................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty). 5. Maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu udostępnienia pakietów usługi kwalifikowanego znakowania czasem, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6, wynosi .................... zł (słownie złotych: ...........................). Cena jednostkowa brutto pakietu usług kwalifikowanego znakowania czasem wynosi .......................... zł (słownie złotych: ......................................................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty). 6. Maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi serwisu, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 7, wynosi .................... zł (słownie złotych: ...........................), w tym maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu świadczenia z tytułu świadczenia Usługi serwisu HSM, o których mowa w § 1 ust 1 pkt 1, wynosi ..........................zł (słownie złotych: ......................................................), a maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy należne Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi serwisu Oprogramowania, o którym mowa w § 1 ust 1 pkt 2, wynosi .......................... zł (słownie złotych: ......................................................). Zryczałtowane miesięczne wynagrodzenie brutto należne Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi serwisu HSM, o których mowa w § 1 ust 1 pkt 1, wynosi..........................zł (słownie złotych: ......................................................), a zryczałtowane miesięczne wynagrodzenie brutto należne Wykonawcy z tytułu świadczenia Usługi serwisu Oprogramowania, o którym mowa w § 1 ust 1 pkt 2, wynosi .......................... zł (słownie złotych: ......................................................), zgodnie Załącznikiem nr 11 (Formularz oferty). 7. Maksymalne łączne wynagrodzenie brutto, o którym mowa w ust. 1, zawiera wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy określonego w § 1 i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania Umowy. Wynagrodzenie określone w § 6 nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania Umowy z zastrzeżeniem§ 14 ust. 6. Załącznik nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia I. Szczegółowe wymagania dotyczące urządzeń. Każde z urządzeń HSM musi: 1. znajdować się na liście QSCD, jako wymóg konieczny do przechowywania kwalifikowanych certyfikatów pieczęci elektronicznych; 2. posiadać wsparcie dla algorytmów symetrycznych, dotyczy to przynajmniej wsparcia dla kryptografii oraz kluczy symetrycznych: AES (128 i 256 bit), Triple DES; 3. posiadać wsparcie dla algorytmów asymetrycznych, dotyczy to przynajmniej wsparcia dla kryptografii oraz kluczy asymetrycznych opartych o algorytmy: RSA (2048, 4096 bit); 4. umożliwiać generowanie par kluczy kryptograficznych (symetrycznych i asymetrycznych); 5. umożliwiać fizyczną i logiczną ochronę kluczy kryptograficznych; 6. mieć wbudowaną funkcjonalność kontroli dostępu do kluczy kryptograficznych; 7. umożliwiać wykonywanie operacji z użyciem kluczy kryptograficznych; 8. umożliwiać archiwizację kluczy oraz odtwarzanie kluczy z kopii bezpieczeństwa przechowywanej poza urządzeniem, na dostarczony przez Wykonawcę bezpieczne urządzenie (dedykowany modułu zewnętrznego do wykonywania kopii bezpieczeństwa z takim samym poziom certyfikacji jak dla głównego HSM); 9. zapewniać przechowywanie kluczy kryptograficznych wewnątrz urządzenia; 10. posiadać możliwość lokalnego i zdalnego (poprzez sieć LAN/WAN) zarządzania operacjami na kluczach kryptograficznych; 11. stanowić zamkniętą całość sprzętową, Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w postaci serwera z wewnętrzną kartą PCIe; 12. zapewniać minimalną wydajność odpowiednio: - 500 podpisów/s kluczem RSA o długości 2048 bitów w trybie pojedynczego podpisu; - 2 000 podpisów/s kluczem RSA o długości 2048 bitów w trybie podpisu wsadowego; 13. obsługiwać przez sieć wiele serwerów (min. 100 active) oraz oprogramowań w wielu lokalizacjach LAN; 14. umożliwiać umieszczenie indywidulanych kwalifikowanych pieczęci rozróżnialnych kluczy pieczęci na urządzeniu (max. 100 pieczęci ); 15. umożliwiać tworzenie co najmniej 100 logicznych partycji do przechowywania materiału kryptograficznego; 16. zapewniać uwierzytelnienie do administrowania urządzeniem oraz każdą z partycji z użyciem mechanizmu silnego uwierzytelniania (np. z użyciem kart inteligentnych lub tokenów) i wspierać mechanizm kworum N z M (do poprawnego uwierzytelnienia wymagane jest przedłożenie N poświadczeń z zestawu M poświadczeń, gdzie N=urządzeniu; 18. umożliwiać wykorzystanie interfejsów programistycznych (API) min.: PKCS#11, Microsoft CSP/CNG, JCE; 19. wspierać funkcje skrótu: SHA2 (SHA- 224, SHA- 256, SHA- 384, SHA- 512); 20. działać w trybie pracy wysokiej dostępności w klastrze typu active- pasive i active-active; 21. pozwalać na tworzenie kopii bezpieczeństwa materiału kryptograficznego, który jest w nim przechowywany oraz na jego odtwarzanie z kopii; 22. pozwalać na zestawienie bezpiecznego kanału komunikacyjnego pomiędzy HSM a serwerem uruchomionym w środowisku wirtualnym (np. VMware, Hyper- V); 23. posiadać obudowę o wysokości nie większej niż 1U, dostosowaną do montażu w szafie stelażowej 19”; 24. posiadać wbudowane redundantne (min. 2) zasilacze hot- swap przystosowane do zasilania z sieci ~230V; 25. posiadać możliwość zestawienia bezpiecznego kanału komunikacyjnego pomiędzy oprogramowaniem wykorzystującym interfejs PKCS#11 a partycją w module HSM - przy założeniu, że klucze do zabezpieczenia tej komunikacji muszą być przechowywane w postaci pliku na kliencie korzystającym z HSM lub w dedykowanym elemencie sprzętowym; 26. zapewnić współpracę z Microsoft Windows Server 2012, 2016 i nowsze, Windows 10 i nowsze; 27. zapewnić współpracę z Linux 64 bit; 28. być dostarczone wraz z oprogramowaniem zapewniającym opatrywanie kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną; posiadać oprogramowanie oraz dokumentację urządzeń w wersji językowej polskiej lub angielskiej. Dokumentacja powinna być dostępna w wersji elektronicznej oraz aktualna na dzień dostawy urządzeń; 29. posiadać wsparcie producenta urządzeń, tzn. w chwili składania oferty nie może istnieć opublikowana informacja dotycząca przewidywanego bądź postanowionego zakończenia standardowego wsparcia technicznego producenta przez cały okres trwania umowy; 30. być zgodne, wraz z dostarczonym oprogramowaniem, z QSCD oraz zarządzane w imieniu Zamawiającego przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania; 31. spełniać wszystkie wymogi dotyczące bezpieczeństwa oraz zużycia energii określone w obowiązującym w Polsce prawie; 32. być fabrycznie nowe, kompletne, nieużywane i bez oznak używania, nierefabrykowane nieregenerowane, nienaprawiane, niepodlegające ponownej obróbce oraz w jednolitej konfiguracji; 33. posiadać gwarancję i wsparcie producenta urządzeń przez okres 36 miesięcy od dnia dostarczenia sprzętu do Zamawiającego. 34. zostać dostarczone wraz ze wszystkimi niezbędnymi elementami umożliwiającymi montaż w szafie (kable, szyny, uchwyty, śruby, etc.). II. Szczegółowe wymagania dotyczące oprogramowania. Wykonawca dostarczy bezterminowe licencje na: 1. oprogramowanie middleware - do administrowania urządzeniami oraz obsługi komunikacji z HSM i zarządzania danymi dla oprogramowania rozproszonego; 2. środowisko programistyczne (SDK - Software Development Kit) dla integratorów i użytkowników do tworzenia oprogramowania (na platformy MS Windows oraz Linux 64bit); 3. oprogramowanie realizujące usługi masowego opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami dokumentów elektronicznych, która może zostać zintegrowana z systemami IT ZUS z wykorzystaniem usług sieciowych API lub współdzielonego zasobu dyskowego; 4. oprogramowanie klienckie realizujące pojedyncze i masowe usługi opatrywania dokumentów kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną przez pracowników Zamawiającego: 1) oprogramowanie realizujące usługi masowego opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami dokumentów elektronicznych zainstalowane na serwerze musi: a) obsługiwać równolegle min. 10 urządzeń HSM, b) obsługiwać równolegle min. 200 par kluczy na każdym urządzeniu HSM, c) obsługiwać równolegle min. 200 systemów IT Zamawiającego, d) wspierać następujące standardy podpisów elektronicznych zgodnych z przepisami wykonawczymi do rozporządzenia eIDAS: PKCS#7, PDF & PDF/A, XAdES, CAdES, PAdES, LTA, e) obsługiwać kwalifikowaną usługę znacznika czasu, f) zapewniać obsługę następujących rodzajów podpisów elektronicznych: zewnętrzny, wewnętrzny, kontrasygnata, równoległe, g) zapewnić rozliczalność liczby użyć każdego z dostępnych certyfikatów, h) zapewnić rozliczalność przeprowadzonych operacji podpisu przez każdego klienta, i) zapewnić rozliczalność użyć kwalifikowanej usługi znacznika czasu, j) zapewnić obsługę opatrzenia dokumentu wybranym przez Zamawiającego scenariuszem: - pieczęcią kwalifikowaną; - pieczęcią kwalifikowaną z kwalifikowanym znacznikiem czasu; - kwalifikowanym znacznikiem czasu; k) obsługiwać oprogramowanie klienckie; l) poprawnie pracować w środowisku MS Windows 2012 i wyższych oraz Linux 64 bit. m) musi mieć możliwość wdrożenia w środowisku wirtualnym; 2) oprogramowanie klienckie realizujące usługi pojedynczego opatrywania kwalifikowanymi pieczęciami dokumentów elektronicznych przez pracowników ZUS zainstalowane na stacji pracownika ZUS musi: a) zapewnić autoryzację pracownika do usług w oparciu o AD (Active Directory) Zamawiającego i z uwzględnieniem udostępnionych mu e- pieczęci ze zbioru wszystkich certyfikatów, z których mogą korzystać pracownicy; b) zapewnić możliwość podpisywania dokumentu na stacji klienckiej bez wysyłania dokumentu na serwer; c) zapewnić realizację pojedynczej usługi w czasie krótszym niż 20 sekund; d) zapewnić obsługę opatrzenia dokumentu wybranym przez użytkownika scenariuszem: - pieczęcią kwalifikowaną; - pieczęcią kwalifikowaną z kwalifikowanym znacznikiem czasu; - kwalifikowanym znacznikiem czasu. e) posiadać instrukcję oraz dokumentację eksploatacyjną, w języku polskim; f) poprawnie pracować w środowisku MS Windows 10 i wyższych; g) zapewnić wykrywanie ustawień proxy internet w systemie MS Windows 10 i wyższych w celu sprawdzenia listy CRL . 5. Rozwiązania powinno zostać wdrożone w trybie wysokiej dostępności (High- Availability) w obszarze oprogramowania. 6. pozostałe niezbędne do prawidłowego działania Rozwiązania licencje dla dostarczonego oprogramowania oraz licencji konfiguracyjnych dla dostarczonych urządzeń HSM. 7. niezbędne licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe z minimalnym 3- letnim wsparciem technicznych producenta. W przypadku użycia w Rozwiązaniu systemów operacyjnych lub motorów bazowanych z licencją otwarta (open source) Wykonawca będzie świadczył Usługę serwisu przez okres Umowy. Modyfikacja nr 1: Zmianie ulega pkt I Załącznika 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SWZ, poprzez dodanie ust. 35 w brzmieniu: 35. umożliwiać zarządzanie urządzeniami HSM, generowanie statystyk operacji kryptograficznych służących do monitorowania wydajności urządzenia, przy użyciu rozwiązań wbudowanych lub poprzez dostarczenie i integrację urządzenia z posiadanym narzędziem Crypto Command Center lub dostawy innego narzędzia monitorowania wydajności urządzenia. W przypadku dostarczenia HSM współpracującego z narzędziem Crypto Command Center Wykonawca zobowiązany jest do integracji z Rozwiązaniem lub wdrożenia innego narzędzia do zarządzania i monitorowania wydajności urządzenia. Wyjaśnienia treści SWZ: Pytanie nr 3 dot. pkt. 5 część II - Rozwiązania powinno zostać wdrożone w trybie wysokiej dostępności (High- Availability) w obszarze oprogramowania. Czy Zamawiający oczekuje wdrożenia oprogramowania w dwóch lokalizacjach (ośrodek podstawowy, ośrodek zapasowy) połączonych w klastrze HA, czy też oprogramowanie ma być wdrożone w większej liczbie lokalizacji tworząc tryb wysokiej dostępność (High Availability). Jeśli Oprogramowanie ma być wdrożone w więcej niż dwóch ośrodkach prosimy o podanie liczby ośrodków w których ma zostać przeprowadzone wdrożenie. Odpowiedź nr 3 Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Jednocześnie wyjaśnia, że wymaga wdrożenia oprogramowania w dwóch lokalizacjach (ośrodek podstawowy, ośrodek zapasowy) połączonych w klastrze HA (High- Availability). W każdym z ośrodków oprogramowanie powinno być wdrożone w trybie wysokiej dostępność HA - Zgodnie z pkt. 5 część II Załącznikiem 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SWZ. Pytanie nr 4 Pytania do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dot.: I Szczegółowe wymagania dotyczące urządzeń. Pytanie do punktu 13: Czy Zamawiający formułując wymaganie „Każde z urządzeń HSM musi (...) 13. obsługiwać przez sieć wiele serwerów (min. 100 active) oraz oprogramowań w wielu lokalizacjach LAN” ma na myśli możliwość korzystania z usługi pieczęci przez 100 zewnętrznych serwerów oraz oprogramowań? Odpowiedź nr 4 Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Jednocześnie wyjaśnia, że wymaga wdrożenia Rozwiązania z możliwością obsługi przez sieć wielu serwerów (min. 100 active) oraz oprogramowani w wielu lokalizacjach LAN. W przypadku dostarczenia Rozwiązania z licencjonowaniem na liczbę klientów podłączanych do urządzenia, Zamawiający wymaga dostarczenia dodatkowo liczby licencji klienckich właściwej dla zaoferowanego Rozwiązania. Zamawiający wymaga Rozwiązania wdrożonego z zachowaniem wysokiej dostępności oraz wydajności - Zgodnie z pkt. 15 część I Załącznikiem 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SWZ. Pytanie nr 5 Dot.: II Szczegółowe wymagania dotyczące oprogramowania. Pytanie do punktu 1 Czy w wymaganiu dot. dostarczenia bezterminowej licencji na oprogramowanie middleware do administrowania oraz obsługi komunikacji z HSM i zarządzania danymi dla oprogramowania rozproszonego Zamawiający oczekuje dostarczenia licencji na oprogramowanie umożliwiające centralne zarządzanie urządzeniami HSM? Odpowiedź nr 5 Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Jednocześnie wyjaśnia, że wymaga dostarczenia bezterminowej licencji na oprogramowanie middleware w rozumieniu oprogramowania pośredniczącego - Zgodnie z pkt. 1 część II Załącznikiem 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SWZ. Oferta odwołującego: 1 urządzenia HSM wraz z oprogramowaniem wbudowanym - LUNA NETWORK HSM S700 (producent, model) ilość 2 cena łączna brutto 341940,00 2 licencje na oprogramowanie middleware - oprogramowanie producenta HSM (nazwa oprogramowania) w cenie poz. 1 ilość 2 3 licencje na oprogramowanie SDK - oprogramowanie producenta HSM (nazwa oprogramowania) w cenie poz. 1 ilość 10 7 licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe (nazwa oprogramowania) ilość 1 Oferta Enigma: 1 urządzenia HSM wraz z oprogramowaniem wbudowanym - Thales Luna Network HSM S700 (producent, model) ilość 2 w cenie brutto 410 082,00 2 licencje na oprogramowanie middleware - Luna Network Client Licenses (nazwa oprogramowania) ilość 2 w cenie brutto 6 231,18 3 licencje na oprogramowanie SDK - Enigma Pem Heart SDK (nazwa oprogramowania) ilość 10 w cenie brutto 76 260,00 7 licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe - Cent OS, PostgreSQL (open source) (nazwa oprogramowania) 0,00 ilość 6 Pismo Enigma z dnia 17 lutego 2022 r. W związku z toczącym się postępowaniem i etapem badania i oceny ofert, Enigma zwrócił uwagę na nieprawidłowości w ofercie Wykonawcy Eurocert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Eurocert”). Udostępniona treść oferty Eurocert - Formularz oferty, pkt 4. Formularz cenowy, Tabela 1, ujawnia błędy w złożonej przez Eurocert ofercie, które oznaczać mogą niezgodności stanowiące podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia dotyczą m.in. poniższych, ewidentnych błędów w ofercie: - Eurocert nie wskazał w poz. 2 i 3 w kolumnie 1 Tabeli nr 1 wymaganej nazwy oferowanego oprogramowania; - Eurocert nie określił ceny jednostkowej licencji oferowanych w poz. 2 i 3 Tabeli nr 1 wskazanie, iż ceny te uwzględniono w cenie poz. 1 nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał określenia i podania tych informacji w Formularzu cenowym; - Eurocert w poz. 7 nie wskazał nazwy oferowanego oprogramowania systemów operacyjnych i motorów bazodanowych oraz podał dla nich cenę w wysokości 0,00 PLN netto, nie wskazując ich wartości, a mimo to podając liczbę „1” w kolumnie 4 (liczba sztuk), mimo iż warunki zamówienia wskazują, iż wymagane jest dostarczenie większej ilości licencji. Jakkolwiek staranność prowadzenia postępowania może wymagać od Zamawiającego wyczerpania procedury wezwania do wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp, w celu uzyskania od Eurocert informacji o tym, czy i jakie oprogramowanie oraz w jakich cenach jednostkowych wycenił w poz. 2, 3 i 7 Tabeli nr 1, to jednak, charakter popełnionych błędów wskazuje, że jeśli nawet stanowią one omyłki Wykonawcy, to nie będzie możliwe ich poprawienie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zmiana treści oferty polegająca na określeniu oferowanego produktu oraz jego ceny jednostkowej, stanowi istotną zmianę, nie pozwalającą na poprawienie w trybie innej omyłki przewidzianym w przepisach Pzp. Wyjaśnienia treści oferty mogą służyć wyłącznie wyjaśnieniu rozbieżności lub treści zawartej w ofercie, ale nie jej uzupełnieniu o informacje istotne z punktu widzenia oferowanego Zamawiającemu świadczenia, których nie sposób ustalić na podstawie pozostałej treści oferty. W tym przypadku, brak podania w szczególności nazw oferowanego oprogramowania w wierszach 2, 3 i 7 uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację oferowanego rozwiązania, jak również nie będzie możliwe ustalenie czy dostarczone mu rozwiązanie będzie zgodne z tym, które zostało ujęte w ofercie Wykonawcy. Szczególnie, w przypadku takim, z jakim mamy do czynienia w odniesieniu do oferty Eurocert, gdzie ustalenie „brakującego” zakresu oferty nie jest jednoznaczne i możliwe jest zaoferowanie w ramach całości rozwiązania, oprogramowania, które nie będzie zgodne z SWZ. Niezależnie od powyższego, na niezgodność z warunkami zamówienia, wskazuje zaoferowanie pojedynczej liczby sztuk licencji na oprogramowanie w poz. 7 Tabeli nr 1, gdzie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, należało ująć licencje zarówno na oprogramowanie będące systemem operacyjnym, jak i bazą danych - sztuk takich licencji powinno być więcej, co najmniej dwa razy tyle, co uruchomionych środowisk, ze względu na wymóg wdrożenia rozwiązania w trybie wysokiej dostępności (High-Availability) w obszarze oprogramowania. Treść Formularza ofertowego Eurocert, która poprzez brak podania nazwy i ceny jednostkowej wskazuje, iż zakres ten w ogóle nie został objęty ofertą Wykonawcy, nie pozwala na zapewnienie, że w ramach oferowanego rozwiązania możliwe będzie spełnienie wymagań SWZ w zakresie tego oprogramowania i licencji na nie. Ustawa przewiduje tryb wyjaśnień treści oferty, jednak służy on jedynie rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, natomiast to na Wykonawcy spoczywa ciężar złożenia oferty potwierdzającej zgodność z warunkami zamówienia. Dotyczy to również poz. 2 i 3, gdzie Wykonawca opisał jedynie ogólnie, że oferuje „jakieś” oprogramowanie (podczas gdy istnieje możliwe do zaoferowania oprogramowanie nie spełniające wymagań SWZ) oraz wskazał, iż jego wycena została uwzględniona w poz. 1 Tabeli 1, wraz z innym oferowanym komponentem. Jest to, co potwierdza również orzecznictwo KIO, działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz zasadami równego traktowania Wykonawców. W sytuacji, w której Zamawiający żąda podania w ofercie określonych informacji, wszyscy Wykonawcy zobowiązani są do ich podania, niezależnie od tego, jaką konstrukcję ofertowania przyjmują. Oznacza to, iż Wykonawca, po upływie terminu na składanie ofert, nie może powoływać się np. na wycenę otrzymywaną w określonej postaci od producenta lub własny sposób ofertowania, aby uchylić się od złożenia treści oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Jedyną możliwością wpływu na zmianę takich wymagań, byłoby kwestionowanie zasadności żądania ich przez Zamawiającego na etapie przed upływem terminu na składanie ofert, co w tym przypadku nie zostało skutecznie przeprowadzone. W przypadku, gdy żądanie takie zostało utrwalone w warunkach zamówienia, Zamawiający nie może odstąpić od jego wymagania wobec każdego z Wykonawców, zgodnie z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jakkolwiek zatem zasadne może być poprzedzenie decyzji Zamawiającego wezwaniem Eurocert do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, wątpliwe wydaje się, aby udzielona odpowiedź umożliwiała poprawienie oferty w sposób zgodny z przepisami lub też uznanie jej za zgodną z warunkami zamówienia. W takim przypadku, zasadne jest podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Eurocert, szczególnie, gdy wskazane niezgodności lub dążenie do niedozwolonej zmiany treści złożonej oferty, znajdą potwierdzenie w udzielanych przez Eurocert wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty (wezwanie uzasadnione w świetle ponad 30%-owej różnicy w stosunku do wartości referencyjnych). Informacja o wyniku postępowania z dnia 31 marca 2022 r. III. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Wykonawca: EUROCERT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Treść złożonej przez firmę EUROCERT Sp. z o.o. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w pkt II Załącznika nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) do Projektowanych postanowień umowy (stanowiących Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) wymagał przedstawienia w ofercie oprogramowania w zakresie oferowanych przez wykonawcę licencji. Ponadto stosownie do Tabeli nr 1 w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz ofertowy, w poz. 2 - 7 dla każdej licencji wymagano podania przez wykonawcę nazwy oferowanego oprogramowania. Firma EUROCERT Sp. z o.o. składając ofertę nie podała w poz. 2, 3 oraz 7 nazwy oferowanego oprogramowania, do czego zgodnie z SWZ była zobowiązana. Z uwagi na ten fakt niemożliwa jest przez Zamawiającego weryfikacja oferowanego rozwiązania. Dodatkowo Zamawiający uważa za niemożliwe ustalenie czy oferowane rozwiązanie przez firmę EUROCERT Sp. z o.o. jest zgodne z tym, które Wykonawcy planuje wdrożyć. Wskazania również wymaga, że Wykonawca w swojej ofercie w poz. 7 kol. 4 zadeklarował ilość jednostek „1”, gdzie Zamawiający zgodnie z SWZ wymagał dostarczenia co najmniej 2 szt. wymaganej licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe. Wobec stwierdzonych w/w niezgodności oferty firmy EUROCERT Sp. z o.o., Zamawiający postanawia odrzucić ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Z opinii OPTeam wynika, że jego ofercie znajdują się rozwiązania oparte o urządzenia kryptograficzne (w tym HSM) oraz systemy o nie oparte. Zdaniem OPTeam oferta odwołującego przedstawia system do kompleksowej usługi zapewniającej obsługę opatrywania kwalifikowalnymi pieczęciami elektronicznych dokumentów. Zastosowanie dwóch urządzeń HSM zapewni redundantność elementów sprzętowych (hardware) systemu. Licencje na oprogramowanie pośredniczące (middleware) i SDK są zwyczajowo dostarczane przez producentów HSM i zwyczajowo stanowią jedność z dostarczanymi urządzeniami. Zaoferowane rozwiązanie w części programowej (software) w postaci nielimitowanych licencji na oprogramowanie podpisujące dokumenty (pieczętujące), licencji klienckich dla tego oprogramowania przy jednoczesnym użyciu otwartego oprogramowania (open source) bazodanowego i systemu operacyjnego stanowi o kompletności usługi, którą chce dostarczyć oferent. Jednocześnie jak udało się ustalić z dostępnej dokumentacji zamawiający nie przedstawił (nie zażądał) konkretnej architektury rozwiązania, jak i nie przedstawił informacji o aktualnym stanie architektury techniczno-informatycznej, używanych urządzeniach sieciowych, systemach operacyjnych, bazach danych, systemach aplikacyjnych itp. Zamawiający nie przedstawił żadnych założeń co do integracji zamawianego systemu z obecną infrastrukturą z wyjątkiem systemu HP Service Manager i (po modyfikacji zapytania) Crypto Command Center, tak więc zaoferowanie licencji na bazę danych oraz system operacyjny w postaci jednej licencji open source bez podania nazwy jest najrozsądniejszym rozwiązaniem. W żaden sposób nie ogranicza to zamawiającego (nie naraża na dodatkowe koszty) podczas włączania dostarczanego systemu do istniejących zasobów zamawiającego. Tego typu podejście sugeruje możliwość dowolnego stworzenia architektury co jest bardzo pomocne przy braku znajomości infrastruktury zamawiającego. Nie naraża żadnej ze stron na dodatkowe koszty i jest przyjazne dla użytkowników (administratorów) systemu. Z maila Ł. K. do T. S. z dnia 2'1 kwietnia 2022 r. godz. 17.27 wynika, że przesłał on odbiorcy SWZ, informację o przetargu, ofertę odwołującego, odwołanie odwołującego i informację o wyborze oferty z pytaniem , czy oferta odwołującego jest w stanie zrealizować oczekiwania zamawiającego - dostarczenie systemu do pieczętowania dokumentów, urządzeń licencji, certyfikatów? Z maila T. S. z dnia 21 kwietnia 2022 r. godz. 21:33 wynika, że wstępnie przeanalizowane nadesłane dokumenty i wynika z nich, że przedmiotem zamówienia jest zakup kwalifikowanych usług zaufania obejmujący w szczególności 7 usług. Eurocert posiada kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zakupione kwalifikowane usługi zaufania mają być świadczone „on-site” w siedzibie zamawiającego, a poszczególne komponenty, takie jak urządzenia HSM, czy oprogramowanie systemowe, bazodanowe i aplikacyjne mają tworzyć kompletne rozwiązanie. Zamówienie nie obejmuje sprzętu na którym zamawiane oprogramowanie ma zostać wdrożone. Zamawiający nie określił szczegółowych wymagań technicznych na inne komponenty niż HSM, którego rolą jest ochrona materiału kryptograficznego oraz zapewnienie bezpieczeństwa realizacji funkcji kryptograficznych, na których opierają się usługi zaufania. Zamawiany HSM ma spełniać wymaganie QSCD, co jest warunkiem koniecznym świadczenia kwalifikowanych usług zaufania. Szczegółowe wymagania dotyczące oprogramowania zawarto w szczególności w pkt 7 rozdziału II Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ zawierającego projektowane postanowienia umowy w brzmieniu „niezbędne licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe z minimalnym trzyletnim wsparcie technicznym producenta. W przypadku użycia w rozwiązaniu systemów operacyjnych lub motorów bazodanowych z licencją otwartą (open source) wykonawca będzie świadczył usługę serwisu przez okres umowy.” Mając na względzie powyższe wymagania, szczegóły w zakresie systemów operacyjnych oraz motorów bazodanowych opartych na oprogramowaniu otwartym (open source), można, a nawet należy uzgodnić na etapie projektu technicznego, a wybór tego oprogramowania nie ma wpływu na cenę (licencja nie wymaga wnoszenia płat). Wybór optymalnego rozwiązania implementacji systemów operacyjnych i baz danych jest uzależniony od środowiska zamawiającego, w którym ma zostać ono zaimplementowane (najczęściej będą to tzw. maszyny wirtualne). Należności ryczałtowe z tytułu utrzymania tego oprogramowania są ujęte w kosztach serwisu (tabela nr 2). Z oferty nr U-14864 wynika, że przystępujący otrzymał ofertę od Clico sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na urządzenie LUNA NETWORK HSM S700. W tym na Client Licences Luna NETWORK HSM7 o kodzie 908-000402-001-001, przy czym jak wynika to z załączonego cennika ten kod odpowiada 1 - 10 licencji Reasumując uważamy, że zasadnym jest stwierdzenie, że przedstawiona oferta (wypełniony załącznik nr 2) jest kompletna, poprawna technicznie i możliwa do realizacji, a posiadane kompetencje i doświadczenie Eurocert dają realne podstawy do stwierdzenia, że zamówienie na zakup kwalifikowanych usług zaufania powinno zostać zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pod zarzutem, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. a. pkt II Załącznika nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) do Projektowanych postanowień umowy (stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ). Wedle twierdzenia zamawiającego zawarto tam wymóg przedstawienia w ofercie oprogramowania w zakresie oferowanych przez wykonawcę licencji. Tymczasem, pkt II Załącznika nr 1 do OPZ zawiera wskazanie wymagań dotyczących oprogramowania, notabene spełnionych przez odwołującego, a nie wskazania co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego; b. rzekomego obowiązku wskazania konkretnych nazw własnych licencji na oprogramowanie wpisanych do Tabeli nr 1 w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz ofertowy (Formularz Cenowy), w poz. 2, 3 i 7 pomimo iż SWZ w żadnym postanowieniu nie wymaga wskazania tych danych; c. rzekomego obowiązku dostarczenia więcej niż jednej licencji na systemy operacyjne i motory bazodanowe, podczas gdy SWZ w żadnym postanowieniu nie wprowadza minimalnych parametrów ilościowych dla tego oprogramowania Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Jeżeli chodzi o pozycje 2 i 3 zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym oczekuje wskazania nazwy oprogramowania, a nie nazwy licencji. Zamawiający jednocześnie w załączniku nr 2 do SWZ definiował, co rozumie pod pojęciem oprogramowania i licencji. Nazwa licencji nie była przez zamawiającego wymagana w żadnej ze spornych pozycji. Tym samym wskazanie w poz. 2 nazwy Client Licenses Luna Network HSM7 czy jakiejkolwiek, innej nie było zgodne z wymaganiem zamawiającego. Skoro tak, to porównanie oferty odwołującego i uczestnika postępowania, nie mogło mieć w tym zakresie znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż treść oferty przystępującego nie mogła stanowić wzorca odniesienia przy badaniu zgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym zakresie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia był również dowód przedłożony przez przystępującego, gdyż na jego podstawie Izba nie była w stanie ustalić nazwy oprogramowania, jaką należało wskazać dla licencji middleware i SDK dla urządzeń Luna Network HSM S7000. Odwołujący wskazał w poz. 2 i 3 oprogramowanie producenta HSM i podał, że cena jest wliczona w cenie poz. 1. W żaden sposób nie zostało w postępowaniu wykazane, że istnieje nazwa oprogramowania producenta HSM, którą powinna przyjąć inne brzmienie niż wskazane przez odwołującego. Zamawiający nie próbował tej okoliczności dowodzić twierdząc jedynie, że powinna być podana, bo tego wymagał, a przystępujący wykazał, że jest nazwa dla licencji na oprogramowanie middleware, ale nie wskazał jaka jest nazwa tego oprogramowania, co do pozycji 3, to przystępujący wskazał, że zaoferował oprogramowanie nie będące oprogramowaniem producenta HSM, a zatem z tej okoliczności także nie można wywieść negatywnych skutków dla odwołującego, który oferuje oprogramowanie producenta HSM. Izba odczytuje ofertę odwołującego w sposób odmienny od przedstawionego przez zamawiającego i przystępującego, w ocenie Izby odwołujący wskazując w poz. 1 producenta HSM Luna Network HSM S700 dla urządzenia HSM wraz z wbudowanym oprogramowaniem i następnie w poz. 2 i 3 wskazując, że licencje dotyczą oprogramowania producenta HSM oraz wliczone są w cenę urządzeń tego producenta wyraźnie sprecyzował, że chodzi o oprogramowanie producenta Luna Network HSM S700, bo skoro bowiem sprecyzował producenta urządzenia i samo urządzenie i dodatkowo wskazał, że koszt nabycia tak urządzeń jak i licencji zawiera się w koszcie zakupu urządzeń, to w ocenie Izby bez przedstawienia dowodu przeciwnego trudno jest uznać, że oprogramowanie middleware i SDK miałoby pochodzić od producenta innego niż producent Luna Network HSM S700. Co więcej przeciwnie niż przystępujący, odwołujący nie wskazał w żadnej z tych pozycji, że oferuje oprogramowanie własne, wskazał, że będzie to oprogramowanie producenta urządzenia. W ocenie Izby niewskazanie nazwy oprogramowania przy jednoczesnym określeniu producenta tego oprogramowania i wskazaniu urządzenia, z którym ma współpracować pozwala zamawiającemu na weryfikację złożonej oferty. Za nadmiarowe i nie wynikające z treści oferty Izba uważa odczytywanie jej treści w oderwaniu od tego, co rzeczywiście zostało zaoferowane, tym samym Izba nie dała wiary twierdzeniom zamawiającego, że to może być oprogramowanie dowolnego producenta urządzeń HSM. Izba stoi na stanowisku, że przedmiot zamówienia w zakresie poz. 2 i 3 został skonkretyzowany w sposób umożliwiający jego weryfikację. Izba ponownie podkreśla, że zamawiający nie wymagał nazw licencji, ale nazwy oprogramowania, tym samym brak podania nazw licencji nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Izba zauważa także, iż treść SWZ nie jest jednoznaczna co do momentu obowiązku podania nazw oprogramowania. Z powołanego przez zamawiającego par. 1 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 2 do SWZ z wyjaśnienia zawartego przy gwiazdce wynika bowiem, że pola wykropkowane w zakresie sprzedaży i dostawy oprogramowania dla usługi opatrywania pieczęciami kwalifikowanym dokumentów elektronicznych są do uzupełnienia po odbiorze oferty najkorzystniejszej. Ustawa Pzp nie zna pojęcia odbioru oferty najkorzystniejszej, zamawiający nie wskazał, że jest to moment wyboru oferty najkorzystniejszej, a jednocześnie podał definicję odbioru, czyli moment potwierdzenia przez zamawiającego należytego wykonania umowy w zakresie poszczególnych zobowiązań wykonawcy. Tym samym w ocenie Izby, co najmniej wątpliwe, jest wysnuwanie na podstawie takiego opisu twierdzenia, że momentem wprowadzenia do umowy nazw oprogramowania jest data złożenia oferty. Słusznie w ocenie Izby podnosi odwołujący, że przedmiotem zamówienia był zakup kwalifikowanych usług zaufania w tym zakup i instalacja dwóch urządzeń HSM, zakup licencji do oprogramowania, zakup certyfikatów kwalifikowanych e-pieczęci. Zatem zamawiający nie nabywa oprogramowania dedykowanego mu do świadczenia usług kwalifikowanych zaufania, ale jedynie licencje do takiego oprogramowania, a mimo to oczekuje w ofercie podania nie nazw licencji, które pozwalałyby mu na weryfikację bezterminowości licencji, czy braku ograniczeń, o których mowa w par. 1 ust. 5 załącznika nr 2 do SWZ, ale nazw samego oprogramowania, które przecież może mieć przypisanych kilka modeli licencjonowania, otwartych, zamkniętych, z ograniczeniami terytorialnymi, przedmiotowymi lub bez takich ograniczeń. Co więcej zamawiający nie określa w sposób spójny, kiedy informacje o nazwie oprogramowania mają mu być podane, czy to w ofercie, jak wskazuje on i uczestnik na rozprawie, czy po odbiorze oferty najkorzystniejszej jak wynika z projektowanych postanowień umowy. Tym samym z tych niejednoznaczności SWZ, w ocenie Izby, nie można wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W konsekwencji skoro SWZ jest niejednoznaczna, co do tego kiedy należało podać nazwy oprogramowania i co jeszcze raz należy podkreślić nazwy oprogramowania nie przesądzały o modelu licencjonowania, nie można było uznać, że brak podania nazwy oprogramowania w poz. 7 formularza cenowego jest istotnym brakiem skutkującym niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Nie bez znaczenia jest także fakt, że zarówno odwołujący jak i przystępujący wycenili poz. 7 na zero złotych, brak wpływu tej pozycji na wartość zamówienia potwierdza także korespondencja elektroniczna z T. S. z PTI. W ocenie Izby odwołujący uwzględnił licencje na systemy operacyjne i motory bazodanowe, gdyż wypełnił ilość tych licencji. Nie można zatem uznać, że świadczenie w tym zakresie nie zostało zaoferowane. Biorąc pod uwagę treść art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyby nie niespójność SWZ, o której mowa wyżej, ewentualna niezgodność w zakresie poz. 7 jako niepowodująca istotnych zmian w treści oferty nadawałaby się do poprawienia. Izba nie podziela również stanowiska zamawiającego i uczestnika, że liczba 1 licencji na oprogramowanie systemów operacyjnych i motorów bazodanowych była niezgodna z treścią SWZ. W ocenie Izby zamawiający jedyne swoje wymagania dotyczące tych licencji sformułował w pkt 7 rozdziału II załącznika nr 1 do umowy. Z tego punktu wynika zaś jedynie to, że jeśli licencje są producenckie, to mają mieć 3 letnie wsparcie producenta, a jeśli open source, to serwis ma świadczyć wykonawca przez czas umowy. Natomiast z tego punktu nie można wywieść, ile licencji ma być. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że nie ma jednej licencji na system operacyjny i systemy motorów baz danych, ale nie wskazał minimalnej ilości systemów operacyjnych czy baz danych, zatem nie ma wzorca do którego można odnieść daną podaną w ofercie odwołującego - „licencja 1 szt.” Nie za- sługuje także na uwzględnienie argumentacja o konieczności 2 licencji z uwagi na pkt 5 rozdziału II czyli konieczność zapewnienia wysokiej dostępności w lokalizacji podstawowej i zastępczej. Gdyby połączyć oba stanowiska zamawiającego okazałoby się bowiem, że niezbędne są co najmniej 4 licencje - po jednej na system operacyjny lokalizacji podstawowej i zastępczej i po jednym na system motorów baz danych w obu lokalizacjach, czyli argumentacja zamawiającego pozostaje w wewnętrznej sprzeczności, bo 2 licencje w tym modelu, to za mało, powinny być minimum 4. Izba wzięła także pod uwagę zapytanie nr 3 w którym wykonawca zmierzał do ustalenia ilości wdrożeń, a nie ilości licencji, co więcej w pytaniu z góry założono wdrożenie w dwóch lokalizacjach, pytanie dotyczyło tego, czy wdrożenie dotyczy jeszcze innych ośrodków poza dwoma. W konsekwencji tak pytanie, jak i odpowiedź, nie dotyczyły ilości licencji w poz. 7. Mając to na uwadze Izba nie dała wiary w tym zakresie stanowisku zamawiającego. Natomiast w ocenie Izby odwołujący w sposób przystępny i jednoznaczny na rozprawie wskazał, że zamierza zapewnić wysoką dostępność przy zachowaniu zaoferowanej 1 licencji przez zawarcie w jej zakresie uprawnienia do kopiowania licencji na kolejne urządzenia. Tym samym w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, że jego stanowisko o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia znajduje odzwierciedlenie w treści SWZ. Mając powyższe na uwadze zarzut odwołania należało uznać za zasadny, a odrzucenie oferty odwołującego nie zgodne z przepisami ustawy. Z tego względu konieczne stało się nakazanie unieważnienia dotychczasowych czynności zamawiającego i nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór oferty mniej korzystnej niż oferta odwołującego, pomimo tego, iż oferta odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Zarzut potwierdził się. Zasadność zarzutu wynika z uwzględnienia zarzutu poprzedzającego, skoro bowiem oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to powinna być przez zamawiającego przywrócona do postępowania, zamawiający powinien dokonać jej badania i oceny w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, a następnie dopiero dokonać wyboru z uwzględnieniem tej oferty. Takich czynności zamawiający w postępowaniu nie dokonał, a zatem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy i należało nakazać jej unieważnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1 w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie akt postępowania, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, które wykazał rachunkiem na kwotę przewyższającą kwotę maksymalną wydatków pełnomocnika, stąd Izba ograniczyła uznanie kosztów do kwoty 3 600zł., z tego względu Izba nakazała zamawiającemu, aby zwrócił odwołującemu oba poniesione koszty. Przewodniczący: ....................... 33 …

…Sygn. akt KIO 3390/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach, ul. Bytomska 41, 41-400 Mysłowice, przy udziale wykonawcy net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy net-o-logy sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie projektu sieci szpitalnej, zakup, dostarczenie, montaż, instalacja i doposażenie sieci szpitalnej LAN w budynkach A, B C oraz Administracji wraz z modernizacją, doposażeniem serwerowi i oprogramowaniem centralnym, wdrożeniem w SP ZOZ Szpitala nr 2 im. T. Boczonia w Mysłowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 173-450914. W dniu 18 listopada 2021r. Odwołujący - Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”), której treść była niezgodna z warunkami zamówienia z następujących przyczyn: a) Zaoferowanie niewłaściwego serwisu dla oferowanych serwerów - który nie uwzględniał wsparcia w wymagany przez Zamawiającego wymiarze czasowym (24/7 - 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), a jedynie (9/5 - 9 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu), b) Zaoferowanie niewłaściwej ilości urządzeń UTM - jedno urządzenia zamiast dwóch, co nie spełnia wymagania zaoferowania klastra HA urządzeń, c) Zaoferowane urządzenie UTM, nie spełniało wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego w zakresie wsparcia dla podłączenia sieci 3G/4G oraz wymaganych portów/gniazd telekomunikacyjnych, d) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 1 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy, e) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 2 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy Odwołujący ponadto wskazał, że w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Przystępującego - co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. Odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3. ewentualnie, w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, o wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą zdolność techniczną i zawodową tj. wykazu dostaw wraz z referencjami, 4. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał wsparcia technicznego dla serwerów klastra RAC, dla serwerów klastra serwerów wirtualizacyjnych oraz dla serwerów kopii zapasowej na poziomie: „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”. Przystępujący zaoferował natomiast wsparcie niespełniające powyższych wymagań Zamawiającego w odniesieniu do dobowego przedziału czasowego, w którym można zgłaszać problemy, oferując wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”). Zamiast więc wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, zaoferował wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu, co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 oraz kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6. Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji oferta Przystępującego jest niezgodna jest z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Roz. 3.9 zał. nr 2 do SWZ - OPZ (str. 39) Zamawiający wymaga, aby „...dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA - High Availability - „Wysokiej dostępności”)”. Słowo klaster w terminologii informatycznej oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie. Nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia. Takie rozumienie wymagań Zamawiającego znajduje swoje oparcie również w odpowiedziach na pytania. Między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 41 z 5 października 2021r. Zamawiający oświadczył, że dopuszcza rozwiązanie w postaci dwóch urządzeń pracujących w trybie Active/Passive. Natomiast jak wynika z zestawienia oferowanych urządzeń i rozwiązań (str. 1/59 Zestawienia), Przystępujący zaoferował tylko jedno urządzenie UTM, nie zaoferował zatem klastra HA urządzeń UTM, co było wymagane zgodnie z Roz. 3.9 OPZ. Tym samym treść oferty wykonawcy Net-o-logy nie odpowiada warunkom zamówienia i jako taka oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps Zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych. Z wymaganych przez Zamawiającego trzech różnych rodzajów portów posiada jedynie te określone w tiret pierwszy w ilości 8 sztuk. Z łącznej wymaganej przez Zamawiającego liczby 26 gniazd/portów posiada jedynie osiem, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejną niezgodnością oferty Przystępującego z SWZ jest zdaniem Odwołującego kwestia dotycząca przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 1. Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 4.6 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 obsługiwał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Roz. 4.6 ust. 41 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 75W. Przystępujący zaoferował urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 28/59 Zestawienia ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W, co powoduje, że oferta Przystępującego, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Również, w opinii Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 miał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 43 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 130W. Przystępujący zaoferował natomiast urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W. W opinii Odwołującego powyżej wskazanych zarzutów nie może być mowy o jakiejkolwiek poprawie innej omyłki wykonawcy, gdyż źródłem informacji o niezgodności oferty nie są oświadczenia własne wykonawcy, lecz specyfikacje urządzeń opracowane przez podmiot zewnętrzny - producenta, a nie przez samego wykonawcę. Informacje o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynikają z przedmiotowych środków dowodowych i ewentualna zmiana oznaczałaby konieczność zaoferowania innych urządzeń, które spełniają wymagania Zamawiającego, to zaś oznaczałoby nie poprawienie innej omyłki, lecz zmianę treści oferty, co do przedmiotu świadczenia wykonawcy i wykracza poza zakres dopuszczalny art. 223 ust. 1 Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem udziału w zakresie zdolności technicznej i technologicznej wynikającym z Roz. 6 ust. 1.2 pkt 4 SWZ, Zamawiający wymagał w celu udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł.” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przekazał wykaz, w którym podał następujące prace: 1. Urząd Miasta Mysłowice - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto, 2. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 Al. Jana Pawła II 7 44-330 Jastrzębie- Zdrój - Modernizacja sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie. Wartość: ponad 600 000, 00 PLN brutto, 3. Jelenia Plast Sp. z o.o. ul. Spółdzielcza 47 58-500 Jelenia Góra - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto. Według Odwołującego żadne z tych projektów nie spełniały wymagania określonego przez Zamawiającego, bowiem zadania zrealizowane na rzecz Urzędu Miasta Mysłowice obejmowały jedynie prace budowlano instalacyjne: przebudowę pomieszczeń, wykonanie instalacji elektrycznej, instalacji klimatyzacyjnej, instalacji gaszenia gazem oraz instalacji teletechnicznej. Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani dostawy oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z zakresu prac wskazanego w złożonej przez Przystępującego referencji, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy ZP.271.1.31.2017JP). Odwołujący wskazał ponadto, że prace zrealizowane na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2 Jastrzębie - Zdrój obejmowały jedynie przebudowę pomieszczeń związanych z obsługą informatyczną szpitala, przebudowę sieci elektrycznej, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej w ilości 490 linii, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN w ilości 357 linii, dostawę montaż oraz uruchomienie i konfigurację urządzeń sieciowych (WiFi). Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z referencji złożonej przez Przystępującego, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy BZP.38.382-5.21). W odniesieniu do prac zrealizowanych na rzecz Jelenia Plast Sp. z o.o. - Jelenia Góra Odwołujący podkreślił, że miały one niższą wartość niż wymagana przez Zamawiającego, a ich wartość wynosiła 470.000 PLN netto, czyli ok. 578.100,00 PLN brutto. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie, a ewentualnie o oddalenie w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. nie posiadający interesu prawnego zgodnie z art. 505 Pzp, a zatem legitymacji czynnej. Zamawiający podkreślił, że środki ochrony prawnej określone w ustawie, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak interesu prawnego oznacza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co winno skutkować odrzuceniem odwołania. Odwołujący na uzasadnienie swojego interesu prawnego wskazał fakt uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i sklasyfikowanie jego oferty na drugim miejscu. W ocenie Zamawiającego, nie jest to wystarczające. Nawet gdyby oferta zwycięska, tj. Przystępującego nie była brana pod uwagę z powodu odrzucenia lub wykluczenia tego wykonawcy, Odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Wysokość środków podana przez Zamawiającego, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 909 280,60 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego to 1 075 635,00 zł. Wartość oferty Odwołującego przewyższa zatem wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w praktyce i orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o jego udzielenie, a nie hipotetycznego w przyszłości. Gdyby nawet zatem oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną, to i tak przewyższała ona wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 255 ust. 3 Pzp, postępowanie podlegałoby wówczas unieważnieniu. Odwołujący nie ma zatem interesu prawnego we wniesieniu odwołania i podważeniu rozstrzygnięcia postępowania, albowiem czynności te nie prowadzą do uzyskania przez niego zamówienia. Z tych samych przyczyn niezasadne jest twierdzenie, jakoby Odwołujący poniósł szkodę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego nie prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego, ale do unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zatem gdyby oferta Odwołującego była ofertą „najkorzystniejszą”, unieważniłby postępowanie o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że są one bezzasadne i stanowią nadinterpretację ze strony Odwołującego. W szczególności, w opinii Zamawiającego, chybiony jest zarzut Odwołującego, że jedno urządzenie UTM nie spełnia wymogu Zamawiającego. Opis urządzenia UTM przyjęty przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania — pkt 3.9 OPZ o treści: „W ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA) o poniższych minimalnych parametrach (.,)” wskazuje wymagane urządzenie UTM w liczbie pojedynczej, a zatem wymaga co do zasady dostarczenia jednego urządzenia. Zamawiający wyjaśnił, że dopiero w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 41 (pismo z 05.10.2021 r.) dopuścił rozwiązanie UTM dostarczone w postaci klastra pracującego w trybie Active / Passive składającego się z dwóch urządzeń, których jednak nie wymagał (zgodnie z ww. opisem wymagał jednego urządzenia). Nie ma zatem takiego wymogu SWZ, którego zapis dopuszcza jedno urządzenie. Należy mieć na uwadze, że nie został złożony przez żadnego z Wykonawców wniosek o modyfikację SWZ w zakresie urządzenia UTM, zgodnie z którym zaoferowanie jednego urządzenia UTM byłoby wyłączone. Zarzut odwołania w powyższym zakresie jest zatem bezzasadny. Również w ocenie Zamawiającego, przedłożony przez Przystępującego wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające ich wykonanie Zamawiający uznał za prawidłowe i zgodne z warunkami postępowania, zatem chybiony jest zarzut, że winien wezwać do ich uzupełnienia. Wyjaśnił, że zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł. Należy mieć na uwadze, że wyliczenie ma charakter częściowo alternatywny, na co wskazuje użycie spójnika „lub”. Na tej samej zasadzie, Odwołujący mógłby zarzucać, ze referencje nie dotyczą zamówienia obejmującego równocześnie budowę i modernizację sieci. Według Zamawiającego dwie z trzech przedstawionych przez Przystępującego referencji spełnia jego wymogi, a więc nie ma przesłanek do kwestionowania prawidłowości wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich wykonanie w kontekście wymogu SWZ w tym zakresie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2021r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu wskazał, że wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC, serwerów klastra wirtualizacyjnego oraz serwera kopii zapasowej jest zgodne z wymaganiami SWZ. Serwis dla serwerów opisany jako „Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery” gwarantuje przyjmowanie zgłoszeń telefonicznie oraz pocztą elektroniczną 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu. Czas reakcji - w tym przypadku zaoferowany pakiet zawiera nawet gwarantowany czas naprawy - jest w ciągu następnego dnia roboczego. Na dowód przedłożył Oświadczenie producenta serwerów - Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dn. 25 listopada 2021r. Powyższe zdaniem Przystępującego stanowi o bezzasadności zarzutu. Zdaniem Przystępującego również niezasadny jest zarzut dotyczący niewłaściwej ilości urządzeń UTM bowiem zaoferował on ilość urządzeń zgodną z wymaganiami SWZ. Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń co zostało potwierdzone przez Przystępującego w zestawieniu ponieważ podana ilość 1 szt. dotyczy systemu składającego się z 2 szt. urządzeń WatchGuard Firebox M370 (z pakietem licencji zgodnie z SWZ) pracujących w klastrze Active/Passive. Przystępujący za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący niespełnienia przez urządzenia UTM wymagań technicznych. Wyjaśnił, iż zaoferowane przez niego urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego. Przystępujący zauważył, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający może nie mieć potrzeby wykorzystywania dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps ponieważ funkcjonalność przełączania w warstwie L3 będzie realizowana na przełącznikach rdzeniowych, a urządzenia UTM będą świadczyły tylko ochronę ruchu wychodzącego do sieci Internet gdzie nie będzie wymagana przepustowość wyższa niż 1 GB/s, a taką przepustowość zapewniają zaoferowane porty na urządzeniu. Przystępujący mając na uwadze poczynienie racjonalnych oszczędności już na etapie oferty przetargowej dokonał niezbędnych obliczeń, a co za tym idzie optymalizacji konfiguracji celem jej doboru spełniającego obecne i przyszłe wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przełączników dystrybucyjny (dostępowy) typu 1 wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 5 października 2021 dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 1 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Natomiast w zakresie poboru mocy (max. 75W) wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 75W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 75W. Również w opinii Przystępującego zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 2 Zamawiający dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 2 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Ustosunkowując się do zarzutu poboru mocy nie większej niż 130W w stosunku do zaoferowanego urządzenie Huawei S5735L24P4X-A1 wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 130W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 130W. Przystępujący odnosząc się do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych stwierdził, iż wszystkie z trzech projektów wymienionych w złożonym „Wykazie wykonanych lub wykonywanych robót” potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a mianowicie: Ad. 1. - Urząd Miasta Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. wykonanie instalacji teletechnicznej (Załącznik nr 1 do Wykazu - pkt. 5), w tym projekt, montaż i instalację sieci komputerowej LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 2 . - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie- Zdrój - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt i wykonanie oraz dostosowanie instalacji niskoprądowej (w tym sieci komputerowej LAN), projekt i wykonanie sieci zasilania serwerów, modernizację pomieszczenia IT, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN, dostawę, montaż, instalację i wdrożenie przełączników szkieletowych i dystrybucyjnych, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 3. - Jelenia Plast Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 47, 58-500 Jelenia Góra - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt, dostawę i wdrożenie platformy serwerowej i macierzowej wraz z oprogramowaniem centralnym, wirtualizacyjnym oraz Oracle, projekt i wdrożenie systemu backupowego, projekt, montaż i instalację sieci LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, dodatkowo całkowita wartość inwestycji wyniosła ponad 600 000 zł netto. Na dowód przedstawił zaktualizowane Referencje Jelenia Plast Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze z dn. 25 listopada 2021r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 505 ust. 1 Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności Zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty Zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający nie wykazał w żaden sposób podnoszonych przez siebie w tym zakresie twierdzeń, że powyższej kwoty nie może zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania. Skoro więc oferta Odwołującego nie została odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu, wskazać należy, że zgodnie z: 1) z tabelą zawartą w rozdziale 3.3 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”; 2) z tabelą zawartą w rozdziale 3.4 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne klastra serwerów wirtualizacyjnych na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”, 3) z tabelą 3.6 zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający oczekiwał wsparcia dla serwerów kopii zapasowej na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego.”. Kolejno Izba ustaliła, że w zakresie ww. punktu 1) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 2-3 dokumentu pn. „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań”). W zakresie punktu 2) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 11-12/59 ww. dokumentu). Natomiast w zakresie wymagania wskazanego w punkcie 3) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6 (str. 4-5 ww. dokumentu). Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Przystępujący we wszystkich 3 wyżej wskazanych pozycjach zaoferował wsparcie niespełniające jasno sprecyzowanego wymogu, aby zgłoszenia były przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Zaoferowane bowiem przez Przystępującego wsparcie w trybie 9x5 takich możliwości nie zapewnia. Obejmuje ono bowiem zamiast wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu. Nie sposób więc uznać, że taki rodzaj wsparcia odpowiada wyraźnemu postanowieniu SWZ. Izba oddaliła złożony przez Przystępującego dowód dotyczący wsparcia serwisowego, uznając po pierwsze, że z dowodu tego nie wynika, czy osoba, która podpisała powyższe pismo jest uprawniona na działania i składania oświadczeń w imieniu producenta sprzętu tj. firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto Izba stwierdziła, że skoro powyższe oświadczenia stoi z sprzeczności z informacjami pochodzącymi bezpośrednio od producenta sprzętu, to Izba wiarę dała właśnie tym informacjom, stwierdzając, że są bardziej wiarygodne. Izba za uzasadnione uznała także zarzuty dotyczące zaoferowania niewłaściwej ilości urządzeń UTM, z uwagi na wymóg wynikający z rozdziału 3.9. załącznika nr 2 do SWZ: „w ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA)”. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że słowo klaster w terminologii oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie, w związku z czym nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia, a właśnie taką ilość jak wynika ze złożonego przez Przystępującego „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań” zaoferował Przystępujący. Podkreślić należy, że Izba uznała, że stanowisko Odwołującego co do konieczności zaoferowania dwóch urządzeń aby zbudować klaster HA jest prawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że sam Przystępujący w złożonym przez siebie piśmie procesowym potwierdził powyższą interpretację, wskazując: „Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń”. W konsekwencji Izba uznała, że skoro w złożonym „Zestawieniu...” Przystępujący podał ilość 1 szt., to nie sposób podzielić jego stanowiska, że pomimo wskazania 1 sztuki, zaoferował on system składający się z 2 sztuk. Taki sposób rozumienia jest absurdalny i sprowadzałby się do możliwości modyfikowania przez wykonawców na etapie badania i oceny ofert treści oferty. Co więcej zauważyć należy, że Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w celu wykazania, że pomimo wskazania 1 sztuki urządzenia faktycznie zaoferował 2 sztuki. Takim dowodem mogło być np. przedstawienie ceny tych urządzeń, na podstawie której możliwe byłoby ustalenie, że faktycznie pod tą pozycją zostały wycenione dwa urządzenia. W konsekwencji Izba uwzględniła ww. zarzut. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaoferowania przez Przystępującego urządzenia UTM niespełniającego wymogów SWZ, Izba ustaliła, że w rozdziale 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps. Odwołujący wskazywał, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych, co wynika ze str. 26 „Zestawienia.”. Istotne jest także, że sam Przystępujący przyznał, że „urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego”. A więc powyższe wprost potwierdza słuszność zarzutu Odwołującego. Skoro bowiem Przystępujący wprost oświadczył, że „Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps” to oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również Izba za uzasadnione uznała zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego zarówno typu 1 jak i typu 2. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 miał pobór mocy nie większy niż 75W, a typu 2 nie większy niż 130W. Jak natomiast wynika z Zestawienia złożonego przez Przystępującego oba przełączniki mają określony maksymalny pobór mocy 434W. Ponadto Przystępujący okoliczności tą potwierdził, że podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik zarówno ten typu 1 jak i typu 2. W konsekwencji również uznać należało, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Końcowo wskazać należy, że w związku z tym, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w odwołaniu oraz na rozprawie, miał charakter ewentualny, tj. został podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba wobec uwzględnienia powyższego zarzutu - odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu ewentualnego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1050/21 WYROK z dnia 21 maja 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym przy udziale: A.wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B.wykonawcy B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą itnomic B. R. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1050/21 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja środowiska systemu kopii zapasowych SILP – dostawa oprogramowania i urządzeń wraz z wdrożeniem – procedura po unieważnieniu postępowania” (nr ref. DZ.270.153.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 058-145960. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp. W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca Net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub uniemożliwia uczciwą konkurencję oraz w sposób wskazujący na jednego producenta. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy nPzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 ustawy nPzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję, tj. uprzywilejowuje konkretne produkty konkretnego producenta i zarazem eliminuje wszystkie pozostałe produkty konkurencyjnych producentów, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla takiego ograniczenia konkurencji; 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy nPzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 oraz 4 ustawy nPzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję, tj. ustanowiono wymogi, które są zbyt rygorystyczne i ograniczają konkurencję poprzez wykluczenie możliwości złożenia w postępowaniu ofert na dostawy niespełniające ww. wymogów pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla ww. wymogów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, udostępnienia dokonanej zmiany treści SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w szczególności w Załączniku nr 1 do SW Z, stanowiącym jednocześnie Załącznik nr 1 do Wzoru umowy, zdaniem Odwołującego w sposób rażący naruszając zasadę równego traktowania wykonawców oraz ograniczając konkurencję wręcz do jednego producenta. W odwołaniu zakwestionowano następujące postanowienia SWZ: 1.Strona 4 z 26, pkt IV ppkt 2) a) 2 SWZ Odwołujący wskazał, iż ww. wymaganie wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Nadto wymaganie posiadania łącznie przepustowości interfejsów 8x10Gb/s + 4x16 Gb/s czyli 144 Gb/s jest znacząco nadmiarowe, gdyż pozwalałoby to na przesył wszystkimi interfejsami 18 GB danych na sekundę, co przy wymaganej wielkości urządzenia jest nieadekwatne do jego możliwości zapisu danych. Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu SWZ w następujący sposób: „4x 1Gb/s Eth BaseT, 4x10Gb/s Eth OP, 4x16Gb/s FC”. 2.Strona 7 z 26, pkt IV ppkt 2) k) 5 SWZ Odwołujący wskazał, iż powyższy punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Odwołujący podkreślił, iż szyfrowanie danych w sieci lokalnej, czyli z zasady nieotwartej, nie jest praktykowane, zwłaszcza że Zamawiający wymaga tego zabezpieczenia dla danych po deduplikacji – czyli odtworzenie pełnych danych jest i tak praktycznie niemożliwe, gdyż są przesyłane tylko znaczniki i fragmenty zmienionych danych. Odwołujący wniósł o zmianę powyższego wymagania SWZ na: „szyfrowanie komunikacji podczas replikacji między urządzeniami”. 3.Strona 9 z 26, pkt IV ppkt 2) t) SWZ Odwołujący podniósł, iż ten punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker. Odwołujący zażądał usunięcia tego wymagania. Mikołaj 4.Strona 10 z 26, pkt IV ppkt 3) SWZ Odwołujący wskazał, iż powyższy punkt przenosi tożsame wymagania jak i jednego preferowanego w tym postępowaniu dostawcę, tj. Dell EMC, co jednoznacznie potwierdza dokumentacja producenta Dell EMC w zakresie preferowanego przez Zamawiającego oprogramowanie Dell NetWorker: (w odwołaniu wskazano fragment dokumentacji wraz z tłumaczeniem). Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu poprzez jego wykreślenie i dopuszczenie w to miejsce możliwości uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie z wymaganiami oferowanego rozwiązania. 5.Strona 12 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 1 SWZ Odwołujący podniósł, iż powyższe specyficzne wymaganie faktycznie wyklucza możliwość zaoferowania alternatywnego rozwiązania, gdyż Zamawiający w tym punkcie wymusza integrację z posiadanym urządzeniem DD6300 co, w połączeniu z pozostałymi wymaganiami, jest możliwe wyłącznie za pomocą oprogramowania Dell Networker. Odwołujący wniósł o zmianę SWZ i wprowadzenie następującego brzmienia ww. punktu: „1. Oprogramowanie backupowe musi być w pełni zintegrowane z eksploatowanym DD6300 lub oferowanymi deduplikatorami oraz umożliwiać backup zabezpieczanych serwerów na eksploatowany DD6300 lub oferowane deduplikatory zarówno poprzez sieć LAN jak również SAN. Dane do deduplikacji muszą być zapisywane dla dostarczane deduplikatory oraz na posiadany deduplikator”, co faktycznie umożliwi dostarczenie równoważnego rozwiązania, bowiem w pełni zintegrowany z eksploatowanym DD6300jest tylko inny DD6300. 6.Strona 14 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 18 SWZ Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w tym punkcie w rozwiązaniu alternatywnym do EMC NetWorker w rzeczywistości wyklucza rozwiązanie alternatywne poprzez wymóg replikacji backupów między eksploatowanymi oraz oferowanymi urządzeniami alternatywnymi. Dopuszczając rozwiązanie alternatywne wraz z dostarczeniem dodatkowego urządzanie zastępującego posiadane Zamawiający nie może wymagać integracji z urządzeniem nie używanym w rozwiązaniu alternatywnym. Odwołujący wniósł o zmianę SW Z i wprowadzenie następującego brzmienia ww. punktu:. „Oprogramowanie backupowe musi umożliwiać zarządzanie bezpośrednią replikacją backupów między urządzeniami w zaproponowanym rozwiązaniu (replikacja realizowana na poziomie urządzeń de-duplikacyjnych) - bezpośrednio z poziomu interfejsu oprogramowania backupowego przy spełnieniu wszystkich poniższych wymagań -replikacji podlegają tylko te bloki które nie znajdują się na docelowym oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym -replikacja między urządzeniami de-duplikacyjnymi może nastąpić zarówno bezpośrednio po zakończeniu backupu jak również zgodnie z kalendarzem -oferowane oprogramowanie backupowe przechowuje informacje o wszystkich kopiach danych znajdujących się na oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym m.in. źródłowych jak i po replikacji GUI oferowanego oprogramowania backupowego powinien umożliwiać wybór urządzenia de-duplikacyjnego, z którego zostanie wykonane odtwarzanie – w efekcie umożliwiając odtworzenie z oryginalnej kopii backup'owej bądź ze zreplikowanej kopii backup'owej”. 7. Strona 15 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 30 SWZ Powyższym wymaganiem, w połączeniu z innymi wymaganiami, Zamawiający faktycznie wyklucza zaoferowanie rozwiązania alternatywnego - składowanie danych w samo - opisujących się kontenerach na urządzeniu deduplikującym jest cechą charakterystyczną dla rozwiązania Dell DataDomain. Jeśli Zamawiający w innych punktach (np. 25) wymaga zabezpieczenia poprzez kopie swojej bazy na wiele różnych urządzeń i nośników będących przedmiotem zapytania, tj.: „Oprogramowanie backupowe musi mieć możliwość backupu własnej bazy danych na następujące nośniki: urządzenie dyskowe; deduplikatory będące przedmiotem zapytania; nośniki taśmowe”, to nie może wymuszać dodatkowo mechanizmów jak w pkt 30. Odwołujący wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania. 8.Strona 17 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 49 SWZ Powyższy punkt razem z innymi wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker, gdyż tylko one łącznie spełniają te wymagania. Odwołujący podniósł, iż szyfrowanie danych w sieci lokalnej, czyli z zasady nieotwartej, nie jest praktykowane, zwłaszcza że Zamawiający wymaga tego zabezpieczenia dla danych po deduplikacji – czyli odtworzenie pełnych danych jest i tak praktycznie niemożliwe, gdyż są przesyłane tylko znaczniki i fragmenty zmienionych danych. Odwołujący wniósł o zmianę treści powyższego punktu na następującą:. „System przy zastosowaniu deduplikatora musi posiadać funkcję szyfrowania i kompresji danych transmitowanych pomiędzy zaproponowanymi w rozwiązaniu urządzeniami”. 9.Strona 21 z 26, pkt IV ppkt 3) b) 87 SWZ Powyższe wymagania zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazują na rozwiązanie Dell RecoverPoint for VM, co potwierdzają użyte pojęcia oraz zakres wsparcia (w odwołaniu wklejono zrzuty ekranu ze strony internetowej producenta Dell wraz z tłumaczeniem) Zatem wymagania ppkt 87 łącznie z pozostałymi wymaganiami wykluczają zaoferowanie rozwiązań alternatywnych do rozwiązań Dell. Odwołujący wniósł o usunięcie z pkt IV, ppkt 3) b) wymagania 87. W dalszej części odwołania wskazano, iż w ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został dokonany niezgodnie z powołanymi w petitum odwołania przepisami Pzp i uniemożliwia skuteczne złożenie oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia są obecnie tak skonstruowane, że wymagania SIW Z łącznie spełniają tylko i wyłącznie konkretne produkty konkretnego producenta, tj. wyłącznie rozwiązania marki Dell. Powyższe eliminuje z postępowania produkty wszystkich innych producentów, w tym także światowych potentatów w tej dziedzinie. Innymi słowy, opis przedmiotu zamówienia został tak przygotowany, że w rezultacie mamy do czynienia z tzw. dyskryminującym zbiegiem wymagań. Oprócz wskazanych w odwołaniu produktów marki Dell nie istnieją żadne dostępne na rynku rozwiązania (produkty), które w całości (łącznie) spełniają wymagania SIW Z. Wykonawca, który chciałby zaoferować jakikolwiek inny produkt dostępny na rynku, będzie narażony na złożenie oferty o treści niezgodnej z treścią SIW Z, gdyż każdy produkt inny niż wskazany w odwołaniu produkt marki Dell nie spełni jednego albo kilku z postawionych przez Zamawiającego wymagań. Opis parametrów produktów w taki sposób, że spełnia je tylko jeden, konkretny produkt czy dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych, wygórowanych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego, dowodzi ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie będzie też żadnym argumentem w sprawie, jeżeli okazałoby się, że wymagane przez Zamawiającego parametry spełnia więcej niż jeden produkt jednego producenta. Nadal bowiem z przedmiotowego postępowania wyeliminowane będą, bez żadnych uzasadnionych do tego podstaw, produkty z naddatkiem spełniające obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1196/11. W ocenie Odwołującego, jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania, jest faworyzowanie wskazanych w odwołaniu produktów marki Dell. Produkty te spełniają bowiem zarówno wymagania kwestionowane w niniejszym odwołaniu jak i wszystkie pozostałe wymagania SIW Z, w przeciwieństwie do innych produktów innych producentów. Odwołujący wskazał, że wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, względnie stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Powołał się na wyrok z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12. W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkom wynikającym z ww. przepisów. Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść SIWZ w sposób wskazany powyżej. W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazał, że art. 99 ust. 1 Pzp służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę przepis art. 99 ust. 4 Pzp, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05. W ocenie Odwołującego poprzez sformułowanie wymogów kwestionowanych w odwołaniu Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia eliminuje z przedmiotowego postępowania zdecydowaną większość wykonawców, którzy z powodzeniem są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. W ocenie Odwołującego kwestionowane w odwołaniu wymogi nie są podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego a wyłącznie chęcią maksymalnego ograniczenia konkurencji. Wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Na powyższe konsekwentnie wskazuje się w orzecznictwie KIO. Odwołujący powołał się na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12 oraz wyrok z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13. Zdaniem Odwołującego nie będzie żadnym argumentem w sprawie, że kwestionowany w odwołaniu opis przedmiotu zamówienia spełnia dwóch czy więcej wykonawców, skoro Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Powyższe jednoznacznie wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – Odwołujący wskazał na wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2683/13, KIO 938/14, KIO 28/14, KIO 2729/10. Odwołujący dodał, że również w orzecznictwie sądów powszechnych utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05. Tożsame stanowisko znalazło się również w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11. W rozpatrywanej wówczas sprawie Sąd Apelacyjny podtrzymał wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie stwierdzający nieważność umowy sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego tezy zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku stosują się wprost w niniejszej sprawie. Ponadto Odwołujący podkreślił, że z uwagi na charakter kwestionowanych postanowień SIW Z, z których każde utrudnia uczciwą konkurencję w skuteczny sposób pozbawiający Odwołującego dostępu do zamówienia, tylko pełne uwzględnienie przedstawionych w niniejszym odwołaniu zarzutów i żądań skutkować będzie doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w SIW Z któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony, a wręcz nie będzie go w ogóle. Wykonawcy zobowiązani są bowiem do złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w treści SIW Z, zatem zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej wymagań nie otworzy dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Podsumowując Odwołujący podniósł, iż z powołanych w odwołaniu przepisów ustawy wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z żądaniami odwołania, umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze argumenty przedstawione w odwołaniu, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się wszystkich wskazanych powyżej naruszeń formułując postanowienia SIW Z w sposób kwestionowany w odwołaniu. Zatem uznać należy, że odwołanie jest w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 18 maja 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, iż w sposób należyty wywiązał się z obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji, zapewniając wykonawcom równy dostęp do dokumentacji postępowania poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz publikację SW Z na stronie postępowania. Zamawiający uważa za niezasadne stawianie mu zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający lub wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję. Zamawiający sporządzając opis zamówienia kierował się swoimi racjonalnymi potrzebami dotyczącymi rozwiązań technicznych, które wynikają z obecnie posiadanej infrastruktury sprzętowo-programowej oraz wymagań dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa teleinformatycznego danych. Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania Zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. Zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie istnieje ugruntowane stanowisko wskazujące, że Zamawiający ma prawo do ograniczenia konkurencji proporcjonalnie do swoich potrzeb. Powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2184/13, KIO 694/13 KIO 2478/17, KIO 2480/17, KIO 1987/14. W ocenie Zamawiającego niezasadne jest stawianie przez Odwołującego zarzutu dotyczącego ograniczenia konkurencyjności i stawiania nieproporcjonalnych wygórowanych w jego mniemaniu wymagań. To Zamawiający kierując się swoim doświadczeniem, wiedzą ekspercką, jako gospodarz postępowania określa jaki parametr lub warunek realizacji przedmiotu zamówienia jest dla niego istotny, biorąc pod uwagę zarówno stan obecny eksploatowanej infrastruktury jak i plany jej rozwoju. Ponadto ustawa nPzp nie nakłada obowiązku wskazywania w opublikowanej dokumentacji postępowania opisu posiadanej infrastruktury w pełnym zakresie oraz szczegółowego uzasadniania swoich wymagań technicznych oraz planów docelowych. Odnosząc się do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Standard 10Gb/s Eth BaseT jest obecny praktycznie w dowolnym urządzeniu poczynając od komputerów PC po serwery i macierze. Uwzględniając niezbędną redundancję pracy urządzenia otrzymujemy redundantne połączenia o parametrach 2x10Gb/s EthBaseT,2x10Gb/s EthOP, 2x16Gb/s FC, połączenia FC dedykowane są do komunikacji pomiędzy duplikatorami oraz biblioteką taśmową. Realnie pozostają możliwości wykonywania kopi z 4 stref bezpieczeństwa dla każdej strefy po 10Gb/s. Należy wziąć po uwagę, że przedmiotowe środowisko backup musi obsługiwać infrastrukturę służącą ok 25 700 użytkowników, w tym wszystkie systemy centralne LP o pojemności zgodnie z OPZ 675TB do codziennej kopii. Zgodnie z powyższym wymagania umieszczone w OPZ są w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż dodatkowo należy uwzględnić, że obecne środowisko sieciowe Zamawiającego jest zaprojektowane i wykonane z uwzględnieniem standardu 10Gb/s. Zaniżenie wymagań dotyczących przepustowości jest niekorzystne dla zamawiającego ze względu na planowane inwestycje. Planowane zakupy nowych urządzeń, które wejdą w skład infrastruktury również uwzględniają wymagania dotyczące przepustowości. Dodatkowo opisane rozwiązanie zapewnia większą odporność na awarie. Dla każdego możliwego połączenia (EthBaseT, EthOP, FC) powinny być po 2 kontrolery z 2 interfejsami każdy, które będą połączone po drugiej stronie z 2 przełącznikami działającymi w stacku. Każdy kontroler musi mieć połączenie z każdym urządzeniem sieciowym. Dzięki temu całość działa w przypadku awarii pojedynczego kontrolera, interfejsu, bądź przełącznika. Zamawiający wskazał, iż wymienione w treści SW Z a objęte zarzutem odwołania interfejsy sieci LAN umożliwią pozbycie się pojedynczego punktu awarii w postaci karty czteroportowej 10Gb/s. Zastosowanie w tym przypadku karty 1Gb/s spowolniłoby odtwarzanie 10-krotnie. Dodatkowo, nie przewiduje się w nowych przełącznikach klienta interfejsów 1 Gb/s. Posiadanie przez Zamawiającego w opisanym rozwiązaniu dwóch kart LAN 1OGb/s jest w pełni zasadne. Porty FC mogą być wykorzystywane tylko na potrzeby replikacji/klonowania danych z deduplikatorów na urządzenia taśmowe, więc w tym przypadku nadmiarowość ma uzasadnienie. Zdaniem Zamawiającego niezasadne jest twierdzenie Odwołującego o wykluczeniu zastosowania innego urządzenia niż Dell Data Domain. Rozwiązanie opisane w aktualnym brzmieniu SW Z jest konkurencyjne i jest także dostępne m.in. w produktach rodziny HP StoreOnce. Wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej optymalizacji polityk backupu i rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i LAN (4x10Gb/s EthBaseT, 4x10Gb/s EthOP). Postawienie wymogu posiadania dwojakiego medium transmisji poprzez interfejsy (4x 10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP) daje możliwość wykorzystania zarówno połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej samej przepustowości. Wymaganie aby urządzenie zamiast interfejsów 4x10Gb/s EthBaseT posiadało 4x1Gb/s EthBaseT jest zaprzeczeniem obecnych trendów przepustowości sieci produkcyjnej, gdzie zwłaszcza przy urządzeniach odpowiadających za backup przepustowość jest istotnym parametrem. Odnosząc się do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 2 odwołania Zamawiający podniósł, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Środowisko zamawiającego jest rozproszone geograficznie i w przypadku backupu danych pomiędzy ośrodkami przetwarzania danych (tj. Centrum Podstawowym i Centrum Zapasowym) ruch sieciowy jest realizowany przez zewnętrznych operatorów, przez ich urządzenia sieciowe. Nie mamy tu do czynienia tylko z siecią lokalną (LAN) ale również z siecią rozległą (WAN). W związku z powyższym niezbędne jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa transmisji danych, w tym w szczególności odpowiedniego poziomu szyfrowania zarówno sieci LAN jak i WAN. Przejęcie nawet fragmentów niezaszyfrowanych danych oznacza duże ryzyko wycieku danych osobowych oraz będących tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, że wymóg szyfrowania dotyczący sieci LAN wynika również z przyjętej wewnętrznej polityki bezpieczeństwa PGL LP. Według Zamawiającego szyfrowanie 256-bitów jest standardem w rozwiązaniach deduplikatorów, np. HP StoreOnce wraz z oprogramowaniem MicroFocus DP jak i Data Domain i Dell NetWorker oraz w rozwiązaniach firmy Quantum np. seria DXi4800. Parametr, który podnosi Odwołujący jest istotny w przypadku rozwiązań systemu backupu, które wykorzystują przesyłanie danych przez sieć LAN i są objęte politykami bezpieczeństwa. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 3 odwołania Zamawiający wyjaśnił, iż W ORM - Write Once Read Many to technologia przechowywania danych, która polega na jednokrotnym zapisie danych na nośniku, bez późniejszej możliwości ich modyfikowania, aby zapobiec przypadkowemu usunięciu lub zmianie informacji w późniejszym okresie, przy trwałości archiwalnej do 30 lat. Dane zapisane na nośnikach W ORM są zabezpieczone przez atakami szyfrowania danych dla okupu „Ransomware”. Zamawiający postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami związanymi z koniecznością zabezpieczenia wybranych plików/obiektów (np.: dokumentów w wersji elektronicznej mogących stanowić dowody w toczących się postępowaniach sądowych) przed nieautoryzowaną zmianą lub usunięciem oraz ochroną zasobów. Ponadto równoważne funkcje posiada urządzenie HP StoreOnce/Microfocus Data Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji oraz IBM Spectrum Protecta z urządzeniem VTL. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 4 odwołania Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał, które określone parametry przez Zamawiającego są jednoznacznie wskazujące na dostawcę Dell EMC. Zamawiający przyjął za podstawowe parametry techniczne kierując się wymaganiami posiadanego i rozbudowywanego rozwiązania. Przy obecnych zapisach każdy wykonawca ma gwarantowane takie same warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie rozwiązania wskazanego przez Odwołującego mogłoby skutkować dostarczeniem produktu, który przerzucałby na zamawiającego koszt zapewnienia infrastruktury dla dowolnego rozwiązania bez górnego limitu wymagań. Zamawiający podniósł, iż nie blokuje „możliwości uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie z wymaganiami oferowanego rozwiązania” i dopuszcza możliwość dostarczenia dodatkowych zasobów sprzętowych przez wykonawcę, aby wymagania funkcjonalne i wydajnościowe były spełnione, lecz koszt dodatkowych zasobów leży po stronie wykonawcy. Wykonawca ma dostarczyć kompletne rozwiązanie. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że na rynku dostępne są inne rozwiązania spełniające wymagania wskazane w OPZ: równoważne wymagania posiada serwer zarządzający aplikacją np. MicroFocus Data Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Pozostałe wymienione serwery wymagane są na dodatkowe komponenty raportujące, jeśli takowe są wymagane jak i dla podłączenia biblioteki taśmowej bez potrzeby dedykowania pojedynczego serwera fizycznego (niepotrzebna strata zasobów Zamawiającego). Zamawiający wskazał, iż dopuścił w ramach postępowania zaproponowanie rozwiązania równoważnego w stosunku do posiadanego przez siebie systemu backupu. Nie odrzucił także równoważnych parametrów określonych przez producentów innych systemów backupu. Odnosząc się do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 5 odwołania Zamawiający wyjaśnił, iż każde oprogramowanie kopii zapasowych może wykorzystać urządzenia Data Domain wykorzystując np. DDBoostFS. Natomiast deduplikacja przez sieć SAN może być realizowana w przypadku integracji z oprogramowaniem Dell NetWorker jak i Micro Focus Data Protector oraz innymi, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. W treści wymogu znajduje się zapis, że Zamawiający posiada urządzenie Dell EMC DD6300, które jest biblioteką wirtualną i przy zaproponowanym systemie backupu równoważnym do posiadanego należy zapewnić pełną integrację oraz możliwość zapisywania na nim. Biorąc pod uwagę trzech wiodących producentów deduplikatorów (HPE, Dell EMC i Quantum) według informacji jakie posiada Zamawiający jest zapewniona integracja i możliwość zapisu chociaż przez takie systemy jak Veeam, Commvault oraz IBM Spectrum Protect. Przytoczony punkt OPZ dotyczy relacji oprogramowanie backup - deduplikator. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 6 odwołania Zamawiający podniósł, iż oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i Dell NetWorker umożliwiają uruchomienie replikacji między urządzeniami Data Domain jak i wybranie kopii z której odtwarzane są dane, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Dodatkowo w tak postawionym wymogu można zrealizować taką funkcjonalność poprzez odpowiednio napisaną politykę backupu oraz funkcjonalności zaproponowanej platformy. Uznanie ww. odwołania uniemożliwiłoby (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) utworzenie dwóch środowisk pomiędzy funkcjonującymi u Zamawiającego lokalizacjami (Centrum Podstawowe i Centrum Zapasowe) z możliwością replikacji zdeduplikowanych danych, a więc jednej z podstawowych założeń systemu opisanym w zamówieniu. Jeżeli rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę nie może poprawnie współpracować z posiadanym przez Zamawiającego deduplikatorem to zgodnie z OPZ Zamawiający nie blokuje możliwości dostarczenia przez wykonawcę rozwiązania składającego się z 4 deduplikatorów: „Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie dostarczyć 3 urządzeń które spełniają warunki replikacji z posiadanym deduplikatorem, może dostarczyć dodatkowy czwarty deduplikator spełniający warunki deduplikatora D3.” Odnosząc się do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 7 odwołania Zamawiający wskazał, iż większość rozwiązań funkcjonujących na rynku systemów kopii zapasowych umożliwia importowanie własnych danych z wolumenów backupowych, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 8 odwołania Zamawiający podniósł, iż zarówno oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i HP StoreOnce umożliwiają analogiczną do wymaganej w aktualnej SW Z konfigurację, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Założenia projektu środowiska umieszczone w SW Z zakładają, że dane będą przesyłane pomiędzy oddalonymi od siebie ośrodkami. Zamawiający pomiędzy tymi ośrodkami posiada rozciągniętą sieć LAN realizowaną przez firmy zewnętrze, co uzasadnia potrzebę zdefiniowaną w SW Z dotyczącą szyfrowania. Zamawiający musi dochować należytej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa zabezpieczanych danych. Przesyłanie danych: wrażliwych objętych ustawą o ochronie danych osobowych, haseł, będących tajemnicą przedsiębiorstwa, bez szyfrowania przez infrastrukturę firm trzecich może zostać potraktowane jako niedopełnienie obowiązków przez Zamawiającego. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 9 odwołania Zamawiający wskazał, iż postawił ww. wymaganie, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami związanymi z utrzymaniem środowiska Vmware użytkowanego w infrastrukturze PGL LP. Równoważne funkcjonalności posiada rozwiązanie między innymi Veeam Backup&Recovery, Microfocus Data Protector, ZERTO co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustanowienie wymogów opisanych dla rozwiązania sprzętowo-programowego aby zapewnić funkcjonalność Continuous Data Protection (CDP) dla środowisk VMware. Także w tym punkcie istnieją platformy backupowe, które spełniają funkcjonalność opisaną przez Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że środowiska oparte na wirtualizacji Vmware są chwili obecnej najbardziej dynamicznie rozwijającymi się funkcjonalnie systemami. Zamawiający musiałby zrezygnować i wprowadzić zmiany w obecnie obranej polityce backupu na korzyść systemu, który nie rozwija się wraz z rozwojem trendów rynkowych. Stanowisko procesowe w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił także wykonawca Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Computex w zakresie dotyczącym kwestionowanych wymagań technicznych wymaganych w SIW Z nie mają one charakteru niekonkurencyjnego a sam fakt ew. niespełniania ich przez produkty jakie chciałby zaoferować Odwołujący w postępowaniu nie stanowi dowodu, że zostały one określone z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Nie można zasady nieutrudniania konkurencji rozumieć w taki sposób, że Zamawiający powinien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów, niż świadczenie, odpowiadające jego oczekiwaniom. Wykonawca Computex wskazał na orzeczenia Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 277/10, KIO/UZP 1602/09, KIO/UZP 80/07, KIO/UZP 423/08, KIO 1550/13, KIO 1592/20, KIO 1873/20. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 1 odwołania wykonawca podniósł, iż wymienione w treści SW Z a objęte zarzutem odwołania interfejsy sieci LAN umożliwią pozbycie się pojedynczego punktu awarii w postaci karty czteroportowej 10Gb/s. Zastosowanie w tym przypadku narty 1Gb/s spowolniłoby odtwarzanie 10 krotnie. Dodatkowo, nie przewiduje się w nowych przełącznikach klienta interfejsów 1Gb/s. Żądanie Odwołującego polegające na możliwości zaoferowania interfejsów 1GB/s, naraża Zamawiającego na znaczne obniżenie parametrów wydajnościowych, ponieważ w przypadku awarii, prędkość odtwarzania spadłaby 10-krotnie. Posiadanie przez Zamawiającego z opisanym rozwiązaniu dwóch kart LAN 10Gb/s jest w pełni zasadne. Porty FC mogą być wykorzystywane tylko na potrzeby replikacji/klonowania danych z deduplikatórów na urządzenia taśmowe więc w tym przypadku nadmiarowość jest nie ma uzasadnienia. Nieprawdziwe i w żaden sposób nieudowodnione jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym wykluczeniu zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Według wiedzy Odwołującego rozwiązanie opisane w aktualnym brzmieniu SW Z jest konkurencyjne i dostępne m.in. w produktach rodziny HP StoreOnce. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 2 wykonawca Coputex wskazał, iższyfrowanie 256-bitów jest absolutnym standardem w rodzinach deduplikatorów np. HP StoreOnce wraz z oprogramowaniem MicroFocus DP jak i Data Domain i Dell Networker. Potwierdzają powyższe oficjalne dane produktowe (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Nieprawdziwe i w żaden sposób nieudowodnione jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym wykluczeniu zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain. Cmoputex wykazał, że wymaganie SW Z jest konkurencyjne i uzasadnione obiektywnymi względami technicznymi i funkcjonalnymi. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 3 odwołania Computex podniósł, iż wymaganie „możliwość zablokowania danych przed usunięciem, zmodyfikowaniem, zaszyfrowaniem przez określony czas” obecnie jest powszechnie wykorzystywanym standardem bezpieczeństwa. Równoważne funkcje posiada urządzenie HP StoreOnce/Microfocus Data Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Nieprawdziwe i w żaden sposób nieudowodnione jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym wykluczeniu zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker. Coputex wykazał, że wymaganie SW Z jest konkurencyjne i uzasadnione obiektywnymi względami technicznymi i funkcjonalnymi a żądanie jego usunięcia nieuprawnione. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 4 wykonawca potwierdził, iż równoważne wymagania posiada serwer zarządzający aplikacją MicroFocus Data Protector, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Pozostałe wymienione serwery wymagane są na dodatkowe komponenty raportujące, jeśli takowe są wymagane jak i dla podłączenia biblioteki taśmowej bez potrzeby dedykowania pojedynczego serwera fizycznego (niepotrzebna strata zasobów). bezzasadne i nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że powyższy punkt rzekomo powiela wymagania preferowanego w tym postępowaniu dostawcę, tj. Dell EMC. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 5w piśmie wskazano, iż każde oprogramowanie kopii zapasowych może wykorzystać urządzenia Data Domain wykorzystując np. DDBoostFS. Natomiast deduplikacja przez sieć SAN może być realizowana w przypadku integracji z oprogramowaniem Dell Networker jak i Micro Fokus Data Portector oraz innymi, co jest potwierdzone w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Odnośnie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 6 Coputex wskazał, że zarówno oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i Dell Networker oraz inne umożliwiają uruchomienie replikacji między urządzeniami Data Domain jak i wybranie kopii z której odtwarzane są dane, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 7 wykonawca wskazał, że każde oprogramowanie kopii zapasowych umożliwia importowanie własnych danych z wolumenów backupowych, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Co do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 8 wykonawca Computex podniósł, iż zarówno oprogramowanie Microfocus Data Protector jak i HP Storonce umożliwiają analogiczną do wymaganej w aktualnej SW Z konfigurację, co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 9 wskazano, że równoważne funkcjonalności posiada rozwiązanie między innymi Veeam Backup&Recovery, Microfocus Data Protector, ZERTO co znajduje pełne potwierdzenie w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji (w piśmie wskazano linki do stron internetowych i przytoczono treści tam zawarte wraz z tłumaczeniem). Podsumowując wykonawca Computex wskazał, że zarzuty i żądania odwołania nie zasługują na uwzględnienie, uznał więc za zasadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego celem wskazania braku zasadności zarzutów i twierdzeń Odwołującego, w związku z konsekwencjami jakie może rodzić uwzględnienie odwołania. W ocenie Computex w zakresie dotyczącym kwestionowanych wymagań SW Z nie mają one charakteru niekonkurencyjnego, a sam fakt niespełniania ich przez Odwołującego w postępowaniu przez sprzęt jaki chciałby zaoferować, nie stanowi dowodu, że zostały one określone z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Standardowość wymagań Zamawiającego i powszechność takich rozwiązań w dostępnych rynkowo produktach są wskazane w zaprezentowanych w niniejszym przystąpieniu dowodach. Dokumenty potwierdzają, że wszystkie spośród kwestionowanych odwołaniem funkcjonalności stanowią rozwiązania w pełni dostępne i konkurencyjne, przez co można uznać je za standard rynkowy. Co więcej nawet sam Odwołujący nie wskazuje nawet jaki produkt tych wymagań i tak podstawowych funkcjonalności jak kwestionowane, nie posiada. Wiedza rynkowa i obserwowana aktywność na rynku dostaw przez Odwołującego potwierdzają, że faktycznie Odwołujący nie posiada bariery w dostępie do aktualnego przetargu a wyłącznie kierując się chęcią optymalizacji ceny ma zamiar w zasadniczy sposób obniżyć klasę wymaganych przez Zamawiającego sprzętu. Wysoce prawdopodobnym przy tym jest, że rozwiązanie jakie chciałby zaoferować w postępowaniu Odwołujący to sprzęt z niższej kategorii tak technologicznej jak i w konsekwencji cenowej. Zatem cel odwołania to w istocie dopuszczenie do oferowania produktu z nieporównywalnej półki cenowej. Zatem faktycznie to wyłącznie doraźny interes Odwołującego a nie rzeczywiste przeszkody w dostępie do sprzętu spełniającego wymagania SIWZ leżą u podstaw odwołania. Wykonawca B. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą itnomic B. R. w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia również wniósł o oddalenie odwołania, zaprzeczając jakoby OPZ został dokonany w sposób naruszający ustawę nPzp. Powołał się na orzeczenia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1598/17 oraz KIO 1789/17. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 1 odwołania wskazano, iż rozumowanie Odwołującego jest błędne - wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej optymalizacji polityk backupu i rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i LAN (4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP). Zaś postawienie wymogu posiadania dwojakiego medium transmisji poprzez interfejsy (4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP) daje możliwość wykorzystania zarówno połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej samej przepustowości. Wymaganie aby urządzenie zamiast interfejsów 4x10Gb/s EthBaseT posiadało 4x1Gb/s Eth BaseT jest zaprzeczeniem obecnych trendów przepustowości sieci produkcyjnej, gdzie zwłaszcza przy urządzeniach odpowiadających za backup przepustowość jest istotnym parametrem. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 2 odwołania, wykonawca itnomic wyjaśnił, iż szyfrowanie 256-bitów po sieci lokalnej jest stosowane nie tylko jak to zarzuca odwołujący przez urządzenie Dell Data Domain możemy znaleźć je także w rozwiązaniach firmy Qunatum chociażby z serii DXi4800. Parametr który podnosi Odwołujący jest istotny w przypadku rozwiązań systemu backupu które wykorzystują przesyłanie danych przez sieć LAN i są objęte dodatkową są objęte politykami bezpieczeństwa. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 3 podniesiono, iż wskazane w kwestionowanym postanowieniu parametry są są ogólnie stosowane przy tworzeniu polityk backupu i spełnia go nie tylko połączenie Dell Data Domain oraz oprogramowania Dell Networker ale także zastosowanie IBM Spectrum Protecta z urządzeniem VTL. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 4 odwołania wskazano, iż Zamawiający słusznie wyspecyfikował jako parametry preferowanego środowiska wytyczne określone przez posiadany przez siebie system backupu Dell NetWorker. Dopuścił także w ramach postępowania zaproponowanie rozwiązania równoważnego w stosunku do posiadanego przez siebie systemu backupu. Nie odrzucił także na postawie pytania Odwołującego lub innego potencjalnego oferenta równoważnych parametrów określonych przez producenta innego systemu backupu. Ciężko więc zarzucać umieszczenie parametrów minimalnych systemu backupu przez siebie posiadanego, bo istnieje kilkadziesiąt systemów backupów alternatywnych i niemożliwością jest określenie ich parametrów w jednej specyfikacji. W odniesieniu postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 5 wykonawca podniósł, iż z treści kwestionowanego wymogu można jedynie wywnioskować, że Zamawiający posiada urządzenie DD6300, które jest biblioteką wirtualną i przy zaproponowanym systemie backupu równoważnym do posiadanego należy zapewnić pełną integrację oraz możliwość zapisywania na nich . Biorąc pod uwagę trzech wiodących producentów deduplikatorów (HPE, Dell EMC i Quantum) jest zapewniona integracja i możliwość zapisu chociaż przez takie systemy jak Veeam, Commvault czy wcześniej już wspomniany IBM Spectrum Protect. W odniesieniu do postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 6 wskazano, iż Odwołujący zarzuca brak możliwości zaproponowania rozwiązania alternatywnego do rozwiązania EMC NetWorker poprzez wymóg replikacji backupów między eksploatowanymi oraz oferowanymi urządzeniami alternatywnymi. Nie jest to prawda ponieważ nie wymaga replikacji pomiędzy zaproponowanymi a posidanymi przez niego VTLami lecz ma być to realizowane przez zaproponowane oprogramowanie . W tak postawionym wymogu można to zrealizować poprzez odpowiednio napisaną politykę backupu oraz funkcjonalności zaproponowanej platformy. W zakresie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 7 według wiedzy wykonawcy itnomic istnieje kilka produktów kopii bezpieczeństwa które w tożsamy sposób realizują zabezpieczenie swoich danych. Odnośnie postanowienia SW Z zaskarżonego w pkt 8 wykonawca wskazał, iż zarzut jest tożsamy z opisanym w punkcie 2, logicznym jest przy planowaniu backupu przez sieć LAN wymaganie od urządzenia realizacji takich funkcjonalności jak określone przez Zamawiającego. Odnośnie postanowienia SW Z zaskarżonego w z pkt 9 wykonawca wskazał, iżistnieją przynajmniej dwie platformy backupowe które spełniają funkcjonalność opisaną przez Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że środowiska oparte na wirtualizacji Vmware są chwili obecnej najbardziej dynamicznie rozwijającymi się funkcjonalnie systemami. Ciężko zarzucić Zamawiającego rezygnacje i zmiany z obecnie obranej polityki backupu na korzyść systemu który nie rozwija się wraz z rozwojem trendów rynkowych. Podsumowując w ocenie Przystępującego itnomic odwołanie zmierza wyłącznie do zmian OPZ w taki sposób aby Odwołującemu było wygodniej złożyć ofertę na z góry założonych komponentach wbrew oczekiwaniom Zamawiającego. Zamawiający miał zapewne na myśli przy kolejnej rozbudowie środowiska backupu zachować obecną funkcjonalność opierając się na sprzęcie i oprogramowaniu równoważnym funkcjonalnie a nie gorszym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ustawy nPzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania wykonawcę Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą itnomic B. R. w Warszawie, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który jest bezpośrednio zainteresowanym złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubieganiem się o udzielenie zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumenty zamówienia przekazane przez Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego tj.: -oświadczenia Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r., -oświadczenia Hitachi Vantara Polska Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r., -oświadczenia Commvault Systems (Poland) Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2021 r., oraz Przystępującego Computex tj.: -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (str. 1), wraz z tłumaczeniem, -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Protecting Data From Ransomware with HPE Storeonce Catalyst wraz z tłumaczeniem, -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (str. 32) wraz z tłumaczeniem, -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector (StoreOnce Store DD Boost str. 1) wraz z tłumaczeniem, -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu Data Protector and Dell EMC Data Domain Boost Integration (str. 32) wraz z tłumaczeniem, -wydruku z dokumentacji administratora z dokumentu HPE Data Protector (str. 298, 285, 286) wraz z tłumaczeniem, na okoliczności wynikające z ich treści. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja środowiska systemu kopii zapasowych SILP - dostawa oprogramowania i urządzeń wraz z wdrożeniem. W SW Z wskazano, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: dostawę infrastruktury sprzętowoprogramowej systemu kopii zapasowych SILP, wdrożenie dostarczonej infrastruktury sprzętowo-programowej systemu kopii zapasowych SILP, serwis i utrzymanie infrastruktury sprzętowo-programowej systemu kopii zapasowych SILP. Załącznikiem nr 1 do SW Z był opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), w którym zawarto następujące, zakwestionowane przez Odwołującego. postanowienia: 1.Strona 4 z 26, pkt IV ppkt 2) a) 2 OPZ Zakup trzech niezależnych urządzeń do deduplikacji danych i przechowywania kopii zapasowych. Oczekiwane jest by spełnione były następujące wymagania: a) podstawowe parametry trzech urządzeń (oznaczonych dalej symbolami D1, D2 i D3) są następujące: (…) 2. minimalna konfiguracja portów wejścia/wyjścia (ang. I/O ports): (1) D1: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC, (2) D2: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC, (3) D3: 4x10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP, 4x16Gb/s FC. Każde urządzenie ma być wyposażone w komplet wkładek wielomodowych umożliwiających podłączenie urządzeń do infrastruktury Lasów Państwowych. 2.Strona 7 z 26, pkt IV ppkt 2) k) 5 OPZ W przypadku de-duplikacji na źródle poprzez sieć IP (LAN oraz WAN), wymagana możliwość szyfrowania komunikacji kluczem minimum 256 bitów. 3.Strona 9 z 26, pkt IV ppkt 2) t) OPZ Urządzenie powinno umożliwiać zdefiniowanie blokady skasowania danych (funkcjonalność typu W ORM). Blokada skasowania danych musi chronić plik w zdefiniowanym czasie przed usunięciem pliku, modyfikacją pliku. Licencje na blokadę usunięcia/zmiany przechowywanych plików muszą być dostarczone wraz z urządzeniem. Wymagana funkcjonalność typu WORM musi być zintegrowana z oferowaną aplikacją backup'ową co oznacza: 1.możliwość uruchomienia blokady typu WORM dla określonych danych z poziomu oferowanej aplikacji backup'owej 2.możliwość określenia/wymuszenia czasu blokady z poziomu oferowanej aplikacji backup'owej 3.możliwość raportowania od strony oferowanej aplikacji backup'owej danych zabezpieczonych przed usunięciem wymaganą blokadą typu WORM. 4.Strona 10 z 26, pkt IV ppkt 3) tiret trzecie OPZ W każdym środowisku 1 i 2 zamawiający przeznacza: -na serwer zarządzający: wirtualny serwer w środowisku VM ware z 4vCPU oraz 16GB RAM dysk 500GB o wydajności 2000iops -2 x wirtualny serwer 4vCPU 8GB RAM dysk 200GB -1 x wirtualny serwer 4vCPU 8GB RAM dysk 200GB ze sztywno przypisaną wirtualną kartą FC do karty FC serwera ESXi. 5.Strona 12 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonale 1 OPZ b) Rozwiązanie alternatywne do EMC NetWorker. Oferowane rozwiązanie alternatywne powinno spełniać poniższe wymagania: (…) Wymagania funkcjonalne (…) 1. Oprogramowanie backupowe musi być w pełni zintegrowane z eksploatowanym DD6300 oraz oferowanymi deduplikatorami oraz umożliwiać backup zabezpieczanych serwerów na eksploatowany/oferowane deduplikatory zarówno poprzez sieć LAN jak również SAN. Dane do deduplikacji muszą być zapisywane dla dostarczane deduplikatory oraz na posiadany deduplikator. 6.Strona 14 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 18 OPZ Oprogramowanie backupowe musi umożliwiać zarządzanie bezpośrednią replikacją backupów między eksploatowanym oraz oferowanymi (replikacja realizowana na poziomie urządzeń de-duplikacyjnych) - bezpośrednio z poziomu interfejsu oprogramowania backupowego przy spełnieniu wszystkich poniższych wymagań -replikacji podlegają tylko te bloki które nie znajdują się na docelowym oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym -replikacja między urządzeniami de-duplikacyjnymi może nastąpić zarówno bezpośrednio po zakończeniu backupu jak również zgodnie z kalendarzem -oferowane oprogramowanie backupowe przechowuje informacje o wszystkich kopiach danych znajdujących się na oferowanym urządzeniu de-duplikacyjnym m.in. źródłowych jak i po replikacji GUI oferowanego oprogramowania backupowego powinien umożliwiać wybór urządzenia de-duplikacyjnego, z którego zostanie wykonane odtwarzanie – w efekcie umożliwiając odtworzenie z oryginalnej kopii backup'owej bądź ze zreplikowanej kopii backup'owej. 7.Strona 15 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 30 OPZ Oferowane rozwiązanie musi generować somo-opisujące się zbiory danych zarówno na eksploatowanym/oferowanych deduplikatorach jak i na taśmach. Utrata wszystkich wewnętrznych danych oprogramowania backupowego nie może powodować braku możliwości odtworzenia jakichkolwiek zbiorów z oferowanego de-duplikatora sprzętowego bądź taśm. 8.Strona 17 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 49 OPZ System przy zastosowaniu deduplikatora musi posiadać funkcję szyfrowania i kompresji danych transmitowanych przez LAN. 9.Strona 21 z 26, pkt IV ppkt 3) b) Wymagania funkcjonalne 87 OPZ Oferowane rozwiązanie sprzętowo-programowe musi zawierać funkcjonalność Continuous Data Protection dla środowisk VMware w tym: 1)integracja na poziomie VMware vCenter Plug-in (ORCHESTRATION, MANAGEMENT) , vSphere Web Client GUI 2)wsparcie dla HA, DRS, Storage DRS, vMotion, Storege vMotion 3)możliwość integracji z VMware vRealize Operations Manager 4)rozwiązanie dostarczane w postaci oprogramowania instalowanego na platformie ESXi 5)skalowalność zapewniająca wsparcie dla 1500 serwerów wirtualnych w obrębie jednego vCenter 6)zabezpieczenie dowolnego serwera wirtualnego wraz z aplikacjami w trybie ciągłym tzn. umożliwiającym odtworzenie do dowolnego punktu w czasie (tzw. PIT - Point In Time), wymagane wsparcie dla VMware ESXi 6.0 oraz 6.5, 6.7 7)możliwość tworzenia tzw. CONSISTENCY GROUP zapewniających identyczną konsystencję dla przynależących do danej grupy serwerów wirtualnych 8)zabezpieczenie realizowane za pośrednictwem ciągłej replikacji (a nie za pomocą SNAPSHOT'ów) na poziomie VMDK oraz RDM, niezależnie od użytego storage'u (tzw. Storage Agnostic -warunkiem jest wsparcie przez VMware), wymagane wsparcie dla połączeń: FC, FCoE, iSCSI, NAS 9)wsparcie dla replikacji asynchronicznej oraz synchronicznej (realizowanej na poziomie dostarczanego oprogramowania), połączonych z mechanizmem tzw. JOURNALING umożliwiającego odnotowanie wszystkich zmian zabezpieczanego środowiska 10)odporność na krótkotrwałe problemy (przeciążenie, zaniki) związane z siecią WAN 11)wbudowana funkcjonalność deduplikacji oraz kompresji w przypadku transmisji danych poprzez WAN 12)wsparcie dla równoległej replikacji zabezpieczanego środowiska do dwóch ośrodków docelowych, wsparcie dla replikacji równoległej powinno być zapewnione również na poziomie grup konsystencji (CONSISTENCY GROUP) 13)proponowane rozwiązanie powinno umożliwiać: -stworzenia DISASTER RECOVERY dla całego zabezpieczanego wirtualnego środowiska zbudowanego w oparciu o VMware -odtwarzanie dowolnego serwera wirtualnego wraz z aplikacjami -migracje danych w trybie online na inne zasoby dyskowe 14)równoległe wsparcie środowisk lokalnych oraz zdalnych, wymagana możliwość pracy w 3-ech trybach: 1.CDP (Continuous Data Protection - tryb replikacji lokalnej), 2.CRR (Continuous Remote Replication - tryb replikacji zdalnej), 3.CLR (Continuous Local and Remote Replication - połączenie CDP oraz CLR - tryb replikacji lokalnej oraz zdalnej) w ramach dostarczonych licencji 15)granularność umożliwiająca pominięcie określonych plików VMDK związanych z wirtualnymi serwerami VM objętych protekcją 16)rozwiązanie nie może posiadać pojedynczego punktu awarii tj. architektura FAULT-TOLERANT 17)działanie rozwiązania będącego przedmiotem zapytania nie może mieć negatywnego wpływu na wydajność zabezpieczanych serwerów i aplikacji 18)wyskalowanie systemu powinno gwarantować RPO (Recovery Point Objective) w przypadku codziennej pracy ciągłej na poziomie pojedynczych sekund tzn. poniżej 30s. 19)proponowana konfiguracja systemu powinna zapewnić następującą retencję przechowywanych kopii bezpieczeństwa 20)RPO=30s z ostatnich 24h, 21)RPO=24h z ostatniego tygodnia, 22)RPO=1tydzień z ostatniego miesiąca 23)możliwość odtworzenia zabezpieczanego środowiska do dowolnego punktu w czasie 24)możliwość trybu pracy umożliwiającego objęciem protekcją w sposób automatyczny nowo dodanych serwerów wirtualnych do vCenter 25)rozwiązanie powinno dopuszczać zmiany sprzętowe na poziomie infrastruktury zabezpieczanego środowiska bez negatywnego wpływu na działanie systemu 26)wsparcie dla Microsoft VSS, zapewnienie konsystencji aplikacji na poziomie VSS 27)możliwość automatycznego przeprowadzania operacji typu FAILOVER/FAILBACK do dowolnego punktu w czasie dla określonych produkcyjnych serwerów wirtualnych, w tym: odtworzenie, uruchomienie (z zachowaniem wymaganej sekwencji), konfigurację 28)możliwość automatycznego przeprowadzania operacji typu FAILOVER/FAILBACK do dowolnego punktu w czasie określonych testowych serwerów wirtualnych 29)możliwość automatycznego zainicjowania procesu REVERSE REPLICATION w przypadku procesów FAILOVER/FAILBACK 30)możliwość przeprowadzania testów DISASTER RECOVERY bez wpływu na zabezpieczane serwery produkcyjne oraz bez konieczności zmian w działaniu replikacji 31)możliwość skryptowego tworzenia planów RECOVERY. Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt II OPZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu tworzenia i przechowywania kopii zapasowych w dwóch ośrodkach przetwarzania danych Lasów Państwowych obejmująca swym zakresem: 1)dostawę i wdrożenie jednej biblioteki taśmowej, 2)dostawę i wdrożenie trzech urządzeń do de-duplikacji danych i przechowywania kopii zapasowych, 3)W zakresie oprogramowania do zarządzania kopiami zapasowymi: a)aktualizację (ang. upgrade) posiadanego przez Lasy Państwowe oprogramowania EMC NetWorker oraz przedłużenie usług wsparcia producenta dla posiadanych licencji EMC NetWorker albo b)dostarczenie rozwiązania alternatywnego, zastępującego posiadane oprogramowanie EMC NetWorker, 4)przygotowanie konfiguracji i wdrożenie środowiska tworzenia i przechowywania kopii zapasowych, 5)świadczenie usług wsparcia powdrożeniowego dla wdrożonego środowiska (opcjonalnie), 6)przeprowadzenie warsztatów dla pracowników Lasów Państwowych (opcjonalnie 7)przeprowadzenie szkoleń dla pracowników Lasów Państwowych. Zamawiający podkreślił, że punkty 3)a i 3)b wykluczają się wzajemnie, tzn. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca zaoferuje: albo produkty wskazane w pkt 3)a, albo produkty wskazane w punkcie 3)b. Zamawiający w pkt II OPZ wskazał ponadto, iż jego infrastruktura rozmieszczona jest pomiędzy 2 lokalizacje geograficzne: Centrum Podstawowe zlokalizowane na ulicy Grójeckiej 127 w Warszawie, Centrum Zapasowe zlokalizowane na ulicy Leśników 21c w Sękocinie Starym. Poinformował także, że warstwę sprzętowo - systemową stanowią: serwery klasy x86 oraz IBM Power, macierze dyskowe: HDS, EMC, IBM, system wirtualizacji macierzy dyskowych SVC, systemy wirtualizacji serwerów: VMware i IBM PowerVM, systemy operacyjne z rodziny Linux (głównie RedHat) Windows oraz system AIX. Najważniejsze elementy warstwy aplikacyjnej i narzędziowej to: System LAS - system klasy ERP obsługujący wszystkie jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, system poczty elektronicznej Microsoft Exchange, systemy bazodanowe IBM Informix, IBM DB2, Oracle, Microsoft SQL, system elektronicznego zarządzania dokumentami - EZD PUW. Zamawiający poinformował ponadto, że posiada i użytkuje środowisko kopii zapasowych na potrzeby centrum przetwarzania danych, w którym dane zabezpieczane są za pośrednictwem oprogramowania EMC NetWorker oraz deduplikatora EMC DataDomain 6300 (Zamawiający przedstawił też podstawowe parametry techniczne środowiska). W pkt IV.2) OPZ dotyczącym zakupu trzech niezależnych urządzeń do deduplikacji danych i przechowywania kopii zapasowych Zamawiający wskazał, iż jeśli wykonawca nie jest w stanie dostarczyć trzech urządzeń, które spełniają warunki replikacji z posiadanym deduplikatorem, może dostarczyć dodatkowy czwarty deduplikator spełniający warunki deduplikatora D3. Ponadto w pkt IV.3) OPZ dotyczącym wymagań w zakresie oprogramowania do zarządzania kopiami zapasowymi Zamawiający wskazał, iż jeżeli poza dostarczeniem 3 deduplikatorów oferowane rozwiązanie wymaga dostarczenia dodatkowych serwerów, macierzy lub innego sprzętu to Wykonawca musi dostarczyć odpowiednie sprzęt aby spełnione były wymagania zarówno funkcjonalne jak i wydajnościowe. Wykonawcę obowiązuje klauzula kompletności, co oznacza, że ewentualne pominięcie przez Zamawiającego w niniejszej specyfikacji jakichkolwiek dostaw sprzętu, oprogramowania oraz prac i usług, które kolidowałoby z kompleksową realizacją OPZ, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich dostawy i wykonawstwa. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: -art. 16 pkt 1 i 3 ustawy nPzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny; -art. 17 ust. 1 ustawy nPzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; -art. 99 ust. 1 ustawy nPzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -art. 99 ust. 2 ustawy nPzp, zgodnie z którym zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy nPzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie ww. przepisów wywodzone było przez Odwołującego z opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, ż e opis ten utrudnia lub wręcz uniemożliwia uczciwą konkurencję, tj. uprzywilejowuje konkretne produkty konkretnego producenta i zarazem eliminuje wszystkie pozostałe produkty konkurencyjnych producentów, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla takiego ograniczenia konkurencji oraz na fakcie ustanowienia wymogów, które są zbyt rygorystyczne i ograniczają konkurencję poprzez wykluczenie możliwości złożenia w postępowaniu ofert na dostawy niespełniające ww. wymogów pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla ww. wymogów. Rozstrzygając przedmiotową sprawę mieć na uwadze należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ust. 4 ustawy nPzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 2 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 786/20, w którym podkreślono, iż zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Ponadto w ramach uwag natury ogólnej należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanym przez odwołującego uzasadnieniu zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny (por. m.in. wyrok z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20). Podstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane postanowienie OPZ narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy nPzp. To na Odwołującym spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania zarzutów w taki sposób, który przekona Izbę o ich słuszności, tj. wykaże, że sposób opisania przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy art. 99 ust. 1, 2 lub 4 ustawy nPzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy nPzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Podkreślić także należy, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania zasadności stawianych zarzutów, gdyż to Odwołujący wywodzi ze sposobu ukształtowania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia skutek w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Zaniechanie podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej przez podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze (wnoszący odwołanie), wiąże się co do zasady z negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla tego podmiotu. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Ponadto w przypadku odwołań na treść SW Z zwrócić należy szczególną uwagę na kwestię formułowania żądań w odwołaniu. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SW Z winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy nPzp. Postępowanie odwoławcze służy bowiem konwalidacji wadliwych czynności Zamawiającego, a nie dostosowywaniu postanowień dokumentów zamówienia w sposób, który umożliwi wykonawcy złożenie oferty bardziej korzystnej cenowo. Pożądanym jest zatem wyjaśnienie przez Odwołującego dlaczego zmiana postanowień SW Z w taki, a nie inny sposób, prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Dodać należy, że postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować także z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że postawione w odwołaniu zarzuty nie zostały wykazane. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy nPzp odnoszący się do precyzyjności i kompleksowości opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie w żadnym miejscu odwołania nie podnosił, aby kwestionowane postanowienia OPZ były niejednoznaczne, niewyczerpujące, czy też, że nie zostały sformułowane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniały wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego w tym zakresie nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 99 ust. 1 ustawy nPzp. Postanowienia OPZ nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe, Odwołujący nie wskazywał na odmienny stan rzeczy. Trudno uznać także, aby działanie Zamawiającego naruszało art. 99 ust. 2 ustawy nPzp, który odnosi się do opisania w OPZ wymaganych cech dostaw, usług, robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, wskazując na możliwość odniesienia tych cech do konkretnych czynników, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z ww. przepisu. Zamawiający zawarł w OPZ wymagane cechy dostawy będącej przedmiotem zamówienia, a okoliczność, że Odwołujący wiązał z ich określeniem utrudnianie konkurencji, nie przesądza o naruszeniu art. 99 ust. 2 ustawy nPzp. Odwołujący nie wskazywał, aby określone cechy przedmiotu zamówienia, czy też czynniki do których cechy te odniesiono, nie były związane z przedmiotem zamówienia czy też nie były proporcjonalne do jego celów i wartości. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do kwestii braku związku pomiędzy przedmiotem zamówienia, a ustanowionymi wymogami. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania postanowień OPZ mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy nPzp. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SW Z, umożliwiałoby czy też ułatwiało Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy nPzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy nPzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowane postanowienia OPZ preferują produkty konkretnego producenta lub w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Po pierwsze zauważyć należy, że w zasadzie cała argumentacja Odwołującego odnosząca się do utrudnienia konkurencji poprzez preferowanie produktów konkretnego producenta ograniczała się do lakonicznego, jednozdaniowego stwierdzenia, że określony wymóg wyklucza zastosowanie innego rozwiązania niż Dell Data Domain lub oprogramowania Dell Networker, a w przypadku pkt 9 odwołania oprogramowania Dell RecoveryPoint for VM.Zdaniem składu orzekającego powyższa teza nie została przez Odwołującego wykazana. Argumentacja zawarta w odwołaniu nie została w żaden sposób rozwinięta, Odwołujący nie podjął nawet próby szerszego wyjaśnienia co konkretnie powoduje, że zakwestionowane postanowienia OPZ wykluczają zastosowanie innego urządzenia, który konkretnie ich element na to wskazuje i dlaczego. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy rozwiązań funkcjonujących na rynku, nie odniósł kwestionowanych wymagań do parametrów stosowanych przez wiodących producentów i istniejących w danym aspekcie praktyk. Poprzestanie na lakonicznym, ogólnym stwierdzeniu, że dane postanowienie OPZ wskazuje na rozwiązanie jednego producenta, bez przedstawienia jakiejkolwiek szerszej analizy problemu, trudno uznać za przekonujące i przesądzające o zasadności zarzutu. Po drugie Odwołujący swoją inicjatywę dowodową ograniczył do złożenia oświadczeń trzech podmiotów, z których dwa (Hitachi i Commvault) korzystają z jednego rozwiązania, na co wskazywał Przystępujący Computex i czego Odwołujący nie kwestionował. Potwierdza to zresztą treść oświadczeń ww. podmiotów, gdyż wskazują one dokładnie te same wymagania OPZ, których produkty Hitachi/Commvault mają nie spełniać, mają zbieżną treść (zostały oparte o ten sam szablon odpowiedzi). Nadto należy zauważyć, że oświadczenie firmy HPE odnosi się do deduplikatorów - produktów HPE StoreOnce, zaś oświadczenia Hitachi/Commvault do oprogramowania backupowego. Odwołujący przedstawił zatem jako dowód na okoliczność, że treść OPZ wyklucza zastosowanie innych rozwiązań niż rozwiązania firmy Dell (tj. deduplikator Data Domain i oprogramowanie Dell Networker) oświadczenia dotyczące tylko jednego deduplikatora i tylko jednego oprogramowania backupowego. Trudno uznać, by oświadczenia wskazujące na niespełnienie wymagań przez tylko jeden z dostępnych na rynku produktów (jeden rodzaj deduplikatorów i jedno oprogramowanie backupowe) stanowiły dostateczne potwierdzenie na okoliczność, że nie jest możliwe spełnienie wymagań OPZ przez jakiekolwiek inne rozwiązania poza produktami firmy Dell. Ponadto przedstawione przez Odwołującego oświadczenia przedstawicieli ww. firm są dość enigmatyczne, nie odnoszą się do konkretnych modeli urządzeń. Izba miała także na względzie, że wiarygodność tych dowodów i ich moc dowodowa była podważana przez przeciwników procesowych Odwołującego. W zakresie rozwiązania Hitachi/Commvault podnoszono, że jest ono rozwiązaniem niszowym. Z kolei w zakresie oświadczenia dotyczącego deduplikatora HPE StoreOnce zauważono, iż oświadczenie to nie referuje do kwestii spełnienia wymagań w przypadku zaoferowania deduplikatora HPE StoreOnce z oprogramowaniem Microfocus Data Protector. Podkreślić należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku okoliczności, że rozwiązania dostępne na rynku poza produktami Dell nie spełniają wymagań OPZ) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości Sądu Apelacyjnego, iż to obowiązkiem powoda jest przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzi roszczenie) i wskazanie na dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność jego twierdzeń o faktach, nawet w sytuacji, gdy podnoszona okoliczność stanowi tzw. fakt negatywny. Co do zasady wszystkie okoliczności faktyczne doniosłe dla rozstrzygnięcia sprawy i składające się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia muszą mieć bowiem oparcie w dowodach przeprowadzonych w toku postępowania.” Izba miała na względzie, że Odwołujący już z chwilą zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego (tj. w dniu 12 kwietnia 2021 r., a zatem na miesiąc przed rozprawą) poznał stanowiska procesowe obu Przystępujących, w których wprost wskazano jakie rozwiązania zdaniem Przystępujących spełniają poszczególne wymagania OPZ. W szczególności Odwołujący poznał wówczas stanowisko Przystępującego Computex wskazujące na spełnienie wymagań OPZ przez produkt HPE StoreOnce z oprogramowaniem Microfocus Data Protector, powołujące się na konkretne fragmenty dokumentacji produktu. Pomimo powyższego Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej mającej na celu odparcie tych twierdzeń mimo, że możliwość taka w ocenie Izby nie była obiektywnie utrudniona – jeżeli rozwiązanie HPE StoreOnce z oprogramowaniem Microfocus Data Protector faktycznie nie spełnia wymagań OPZ, to istniała możliwość przedstawienia wyciągów z dokumentacji tych produktów wykazujących powyższą okoliczność. Odwołujący nie podjął żadnej próby w tym zakresie, poprzestając na złożeniu oświadczenia, które odnosiło się tylko do urządzenia HPE StoreOnce i nie wyjaśniało kwestii spełniania wymagań w sytuacji zastosowania oprogramowania Microfocus Data Protector, tymczasem dowody przeczące tezie Odwołującego przedstawił Przystępujący Computex (wydruki z dokumentacji administratora produktu), a Odwołujący nie podważył okoliczności wynikających z ich treści. Dowody przedstawione przez Przystępującego Computex były kwestionowane przez Odwołującego jedynie od strony formalnej poprzez wskazanie, że część z nich dotyczy produktu HPE Data Protector, a nie Microfocus Data Protector, argumentacja ta została jednak odparta przez Przystępującego, który wyjaśnił, że jest to rozwiązanie dostępne na rynku od lat, a w pewnym momencie prawa do oprogramowania Data Protector przejął Microfocus. Odwołujący jednocześnie nie wykazał również, aby na gruncie postanowień OPZ nie było możliwe uznanie za spełnione danego wymagania w wyniku zastosowania odpowiedniego oprogramowania. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy w zakresie dostępnych na rynku rozwiązań, podczas gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby analizę taką przeprowadzić w oparciu o dane wynikające z kart produktów czy oficjalnie dostępne na stronach internetowych producentów. Odwołujący nie przedstawił nawet żadnych dowodów, które wskazywałyby, że wymagania, o których mowa w spornych postanowieniach OPZ są cechą charakterystyczną dla produktów Dell i jedynie dla tych produktów. Nie pokusił się również o przeprowadzenie jakiejkolwiek weryfikacji spełnienia wymagań przez produkty, na które wprost wskazali w pismach procesowych Przystępujący. Nie sposób w takiej sytuacji uznać, aby Odwołujący udźwignął ciężar dowodu wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne i odparcia faktów niweczących postawione w odwołaniu tezy, wykazywanych przez jego przeciwników. Odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego dotyczącej poszczególnych postanowień OPZ, Izba wskazuje, co następuje. W zakresie postanowienia OPZ zakwestionowanego w pkt 1 odwołania, zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, aby wymaganie w zakresie łącznej przepustowości interfejsów było „znacząco nadmiarowe”. W treści odwołania w zasadzie brak jest argumentacji mającej potwierdzać powyższe, a całe stanowisko Odwołującego ogranicza się do wskazania, że wymagana łączna przepustowość pozwalałaby na przesyłanie wszystkimi interfejsami 18 GB danych na sekundę, co przy wymaganej wielkości urządzenia jest nieadekwatne do jego możliwości zapisu danych. Odwołujący nie wyjaśnił szerzej na czym oparł powyższy wniosek, z czego wywodzi wskazaną nadmiarowość i dlaczego taka przepustowość jest nieadekwatna do możliwości urządzenia. Nie przedstawił też żadnej analizy porównawczej rozwiązań funkcjonujących na rynku, która potwierdzałaby, że wymagania Zamawiającego w istocie są wygórowane czy trudne do spełnienia. Ponadto Odwołujący nie odparł twierdzeń zawartych w odpowiedzi na odwołanie, wskazujących na istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb do ukształtowania postanowień OPZ w ten sposób. Zamawiający wyjaśnił m.in., że standard 10Gb/s Eth BaseT jest obecny praktycznie w dowolnym urządzeniu poczynając od komputerów PC po serwery i macierze. Podniósł, iż przedmiotowe środowisko backup musi obsługiwać infrastrukturę służącą ok 25 700 użytkowników, w tym wszystkie systemy centralne LP o pojemności zgodnie z OPZ 675TB do codziennej kopii. Wyjaśnił także, iż obecne środowisko sieciowe Zamawiającego jest zaprojektowane i wykonane z uwzględnieniem standardu 10Gb/s, a zaniżenie wymagań dotyczących przepustowości jest niekorzystne dla zamawiającego ze względu na planowane inwestycje. Zamawiający wskazywał także okoliczność, iż wielorakość interfejsów daje możliwość lepszej optymalizacji polityk backupu i rozłożenie jej zarówno przez sieć SAN (4x16Gb/s FC) jak i LAN (4x10Gb/s EthBaseT, 4x10Gb/s EthOP). Postawienie wymogu posiadania dwojakiego medium transmisji poprzez interfejsy (4x 10Gb/s EthBaseT,4x10Gb/s EthOP) daje możliwość wykorzystania zarówno połączeń miedzianych 10Gb/s jak i optycznych o tej samej przepustowości. Na podobne okoliczności zwracali także uwagę w pismach zawierających zgłoszenie przystąpienia obaj Przystępujący, wskazując na zasadność ustanowionego wymogu z perspektywy zapewnienia odpowiednich parametrów wydajnościowych. Do powyższej argumentacji Odwołujący w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Odwołujący podczas rozprawy nie odparł także stanowiska Przystępującego Computex, iż kluczowa w omawianym przypadku jest kwestia portów, a przedmiotowe rozwiązanie ma na celu, aby w momencie awarii pozbyć się jednego punktu awarii. Lakoniczne stwierdzenie Odwołującego, że ilość portów urządzenia jest nadmiarowa do wydajności tego urządzenia, nie zostało poparte ani szerszym wyjaśnieniem, ani żadnymi dowodami. Odwołujący nie odniósł się także do stanowiska Przystępującego, który wskazywał na błędne rozumienie przez Odwołującego wydajności i fakt, że przy takiej interpretacji wydajności żaden produkt, nawet Dell, nie spełniałby przedmiotowego wymagania. Ponadto Odwołujący nie przedstawił konstruktywnej argumentacji, która podważałaby twierdzenia Przystępującego Computex, że zmiana postanowień OPZ zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu, wpływałaby na znaczne obniżenie parametrów wydajnościowych, mające znaczenie w przypadku awarii. Na powyższe wskazywał także Zamawiający podkreślając, iż zmiana OPZ w sposób wskazywany przez Odwołującego (z 4x10GB/sEth BaseT na 4x1GB/s Eth BaseT) stanowiłaby zaprzeczenie obecnych trendów przepustowości sieci produkcyjnej. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego domaga się zmiany parametru z 10 na 1 GB/S Eth BaseT iże takie rozwiązanie będzie odpowiadać potrzebom Zamawiającego, będzie wystarczające z perspektywy infrastruktury jaką posiada i planuje zakupić w przedmiotowym postępowaniu. W odniesieniu do stwierdzenia Odwołującego, iż postanowienie zaskarżone w pkt 1 wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain, Izba powołuje się na wcześniej przedstawione w tym zakresie uzasadnienie. W zakresie postanowienia OPZ, którego dotyczy pkt 2 odwołania, twierdzenie Odwołującego, że szyfrowanie danych w sieci lokalnej nie jest praktykowane stoi w sprzeczności z argumentacją podnoszoną przez jego przeciwników procesowych, którzy wskazywali, iż szyfrowanie kluczem minimum 256 bitów jest standardem w rozwiązaniach deduplikatorów. Odwołujący swojego stanowiska w żaden sposób nie rozwinął ani nie poparł dowodami, nie wykazał, aby tego rodzaju szyfrowanie było wymogiem nadmiarowym, niestandardowym, niszowym, trudnym do zapewnienia. Ponadto Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego o istnieniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb w ukształtowaniu wymagania możliwości szyfrowania komunikacji kluczem min. 256 bitów, opartych na ryzyku związanym z przejęciem niezaszyfrowanych danych. Zamawiający wskazał, iż niezbędne jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa transmisji danych, w tym odpowiedniego poziomu szyfrowania zarówno sieci LAN (lokalnej) jak i WAN (rozległej), mając na względzie, że ruch sieciowy pomiędzy środowiskami Zamawiającego jest realizowany przez zewnętrznych operatorów, przez ich urządzenia sieciowe. Z treści OPZ jasno wynikało, że infrastruktura Zamawiającego jest rozmieszczona pomiędzy dwie lokalizacje geograficzne – Centrum Podstawowe w Warszawie i Centrum Zapasowe w Sękocinie Starym, wobec czego dane przesyłane będą pomiędzy dwoma środowiskami. Wynika to także z opisu tych środowisk zawartego w pkt IV.3 OPZ. Warto tutaj podkreślić, że nawet jeżeli w ocenie Odwołującego szyfrowanie danych w sieci LAN nie jest powszechną praktyką, to powyższe nie oznacza, że zastosowanie takiego rozwiązania nie jest uzasadnione w konkretnym przypadku. Samo gołosłowne stwierdzenie, że zdaniem Odwołującego nie ma takiej konieczności, nie może prowadzić do uznania stanowiska Odwołującego za wykazane. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na sposób sformułowania żądania, które nie koreluje z uzasadnieniem zarzutu. Uzasadnienie to odnosiło się do kwestii braku praktyki szyfrowania w sieci lokalnej (LAN) podczas gdy żądanie zmierza nie do usunięcia wymogu szyfrowania w sieci lokalnej, lecz do wykreślenia sposobu tego szyfrowania (kluczem 256 bitów). Ponadto Odwołujący w pkt 2 odwołania poruszył jedynie kwestię szyfrowania danych w sieci lokalnej, nie odnosząc się w ogóle do sieci WAN, podczas gdy sporne postanowienie wprowadza wymóg szyfrowania kluczem minimum 256 bitów nie tylko w odniesieniu do sieci LAN, ale także do sieci WAN. Równocześnie Odwołujący swoim żądaniem zmierza do usunięcia jakichkolwiek wymagań w zakresie szyfrowania, nie proponując jednoznacznego alternatywnego rozwiązania. Realizacja żądania Odwołującego sprowadzałaby się do tego, że poziom szyfrowania danych zostałby pozostawiony do decyzji wykonawców, co po stronie Zamawiającego mogłoby powodować ryzyko związane z niezapewnieniem odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa danych. W odniesieniu do stanowiska Odwołującego, iż postanowienie zaskarżone w pkt 2 wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain, Izba powołuje się na wcześniej przedstawione w tym zakresie uzasadnienie. Odnosząc się do punktu 3 odwołania, Izba - w uzupełnieniu argumentacji przedstawionej powyżej dotyczącej zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez ustalenie wymagań, które spełniają jedynie konkretne produkty - dodaje, iż Odwołujący domagając się usunięcia zakwestionowanego postanowienia ograniczył swoje uzasadnienie do lakonicznego stwierdzenia, że kwestionowane w pkt 3 postanowienie OPZ „razem z innym wymaganiami wyklucza zastosowanie innego urządzenia niż Dell Data Domain i oprogramowania Dell Networker”. Odwołujący w żaden sposób argumentacji tej nie rozwinął ani nie uwiarygodnił, co samo w sobie przesądza o bezzasadności tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący nie wyjaśnił nawet, który konkretnie wymóg wynikający z zakwestionowanego postanowienia OPZ powoduje utrudnianie konkurencji, czy chodzi tu o wymóg funkcjonalności typu WORM czy jej zintegrowanie z aplikacją backupową, czy jeszcze inne wymaganie. Powyższe zaniechanie Odwołującego powoduje, że trudno nawet odnieść się do jego stanowiska, skoro brak jest możliwości ustalenia, co legło u jego podstaw. Izba zgodziła się ponadto z Przystępującym Computex, że z treści OPZ wynika, iż urządzenie ma posiadać funkcjonalność „typu W ORM” a zatem może być wyposażone w innego rodzaju równoważne rozwiązanie spełniające te same funkcje. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie, jak również nie odparł argumentacji Zamawiającego wskazującej na zasadność takiego wymagania z perspektywy uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, związanych z koniecznością zabezpieczenia wybranych plików/obiektów przed nieautoryzowaną zmianą lub usunięciem oraz ochroną zasobów (np. dokumentów w wersji elektronicznej mogących stanowić dowody w toczących się postępowaniach sądowych). Zamawiający wyjaśnił na czym polega przedmiotowa funkcjonalność, podkreślając, że dane tak zapisane są zabezpieczone przez atakami szyfrowania danych dla okupu „ransomware”. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń Przystępującego Computex, iż funkcjonalność tego typu służy zablokowaniu danych przed usunięciem, zmodyfikowaniem i jest powszechnie wykorzystywanym standardem bezpieczeństwa. Mając powyższe na względzie zasadność postawionego zarzutu nie została przez Odwołującego wykazana. W zakresie postanowienia zakwestionowanego w pkt 4 odwołania Izba stwierdziła, że całość argumentacji odwołania została ograniczona do wskazania, że wymagania Zamawiającego stanowią przeniesienie wymagań dla rozwiązań Dell EMC. Poza przeklejeniem fragmentów bliżej nieokreślonej dokumentacji producenta, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych wywodów w tym zakresie, nie wskazał nawet które konkretnie fragmenty tej dokumentacji świadczą o przeniesieniu wymagań dla rozwiązania Dell do OPZ. Izba miała na względzie, że zaskarżone postanowienie OPZ nie nakłada na wykonawców żadnych wymagań czy obowiązków, lecz określa jedynie zasoby posiadane przez Zamawiającego, jakie jest on w stanie przeznaczyć dla każdego środowiska backup i zasoby te są takie same dla każdego wykonawcy. Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że w przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie wymaga większej ilości serwerów, macierzy czy innego sprzętu, to wykonawca powinien ten sprzęt dostarczyć. Zamawiający nie blokuje zatem w żaden sposób wykonawcom możliwości zaoferowania różnych rozwiązań, a jedynie wskazuje na konieczność doposażenia infrastruktury. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej świadczyć o tym, że takie określenie puli zasobów Zamawiającego nie daje równych szans wykonawcom, w odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek wywodów w tym zakresie. Odwołujący nie podnosił także, że w oparciu o taką pulę zasobów nie jest możliwe dostarczenie rozwiązań innych niż Dell, a jedynie zauważał, że takie określenie zasobów przenosi wymagania jednego dostawcy, co potwierdzać ma, że to ten dostawca jest preferowany. Skoro Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że w oparciu o taką pulę zasobów sprzętowych Zamawiającego zbudowanie rozwiązania opartego na innych produktach będzie niemożliwe, utrudnione czy bardziej kosztowne, to trudno uznać, aby przedmiotowy zarzut został należycie wykazany. Taki wniosek jest tym bardziej uzasadniony, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że w trakcie rozprawy Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek polemiki z twierdzeniami jego przeciwników procesowych, w szczególności nie zakwestionował w żaden sposób stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący nie odniósł się także do argumentacji Zamawiającego, iż dopuszczenie rozwiązania wskazanego przez Odwołującego mogłoby skutkować dostarczeniem produktu, który przerzucałby na zamawiającego koszt zapewnienia infrastruktury dla dowolnego rozwiązania bez górnego limitu wymagań. Zagwarantowanie przeznaczenia pewnych zasobów Zamawiającego pod realizację przedmiotowego zamówienia wiąże się przecież dla Zamawiającego z kosztami. Modyfikacja OPZ w sposób wskazany przez Odwołującego, prowadziłaby do sytuacji, w której ta pula zasobów nie zostałaby w ogóle określona, co mogłoby powodować po pierwsze niepewność po stronie wykonawców, którzy nie posiadaliby dostatecznych danych z jakiego sprzętu Zamawiającego mogą skorzystać, a jaki dodatkowo muszą dostarczyć, a z drugiej strony ryzyko dla Zamawiającego związane z podejmowaniem prób przerzucenia części kosztów zapewnienia infrastruktury na niego. Nie negując stanowiska Odwołującego, że pula zasobów Zamawiającego powinna być dostosowana do różnych rozwiązań, to zauważyć należy, że Odwołujący w ogóle nie podnosił, aby dostarczenie tych innych rozwiązań przy tak określonych zasobach Zamawiającego, było niemożliwe czy nieefektywne kosztowo, nie mówiąc o przedstawieniu na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów. Odwołujący nie domagał się także zwiększenia puli zasobów Zamawiającego określonej w OPZ, nie wskazywał jakie konkretnie dodatkowe elementy infrastruktury powinien zapewnić Zamawiający, aby wzmocnić konkurencyjność. Być może Zamawiający mógłby rozszerzyć zakres wskazanych zasobów sprzętowych przeznaczonych pod realizację zamówienia, niemniej Odwołujący nawet nie podjął próby wskazania, w jakim zakresie powinny one zostać zwiększone. Ponadto Odwołujący, żądając zastąpienia kwestionowanego postanowienia poprzez dopuszczenie możliwości uruchomienia serwerów zarządzających oraz proxy zgodnie z wymaganiami oferowanego rozwiązania, jednocześnie nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego, który wskazywał, że możliwość taka nie została zablokowana, a Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia dodatkowych zasobów sprzętowych przez wykonawcę, aby wymagania funkcjonalne i wydajnościowe były spełnione, lecz koszt dodatkowych zasobów leży po stronie wykonawcy. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby, że w przypadku innych rozwiązań niż Del…

…Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie -w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25 - wykonawcy A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Komendantowi Głównemu Państwowej Straży Pożarnej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, 2.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25, 3.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 531/25 obciąża wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 (trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w1/4 (jednej czwartej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejtytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejna rzecz Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 750 zł (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Skarbem Państwa - Komendantem Głównym Państwowej Straży Pożarnej, 4.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 542/25, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Komendantowi Głównemu Państwowej Straży Pożarnej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie wykonawcy A.K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., dokumentów załączonych do pisma wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie datowanego na 24 stycznia 2025 r. oznaczonych jako „załącznik nr 4 – dowody” oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, 5.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 542/25, 6.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 542/25 obciąża wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., w 2/5 (dwóch piątych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w 3/5 (trzech piątych) części i: 6.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2.zasądza od Skarbu Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejna rzecz A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., kwotę 9 000 zł (dziewięć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 6.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między A.K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., i Skarbem Państwa Komendantem Głównym Państwowej Straży Pożarnej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 UZASADNIENIE 13 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa urządzeń infrastruktury sieci SD-WAN dla platformy chmurowej integracji danych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 lub art. 128 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane zgodnie z SW Z przedmiotowe środki dowodowe, tj. karty katalogowe oferowanych produktów i rozwiązań, zaś Zamawiający nieprawidłowo zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Trafford IT sp. z o.o. spóła komandytowa z siedziba w Warszawie (dalej jako: „Trafford”) oraz Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej jako: „2SI”), pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, co dodatkowo wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego zgodnej z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Trafford pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych oferowanych produktów i rozwiązań; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Trafford i 2SI jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.”. Odwołujący1 wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego1 na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 531/25, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawcaA.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 13 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (któremu nadano sygn. akt KIO 542/25 (dalej jako „Odwołanie2”) wykonawcy A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., (dalej jako „Odwołujący2”) na czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1)Art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 20 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa (dalej: „Trafford IT”) pomimo, że nie została ona sporządzona w języku polskim; 2)Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń zaoferowanych w zakresie pkt 1 (urządzenia w ukompletowaniu Typ 1) i pkt 2 formularza cenowego (urządzenia w ukompletowaniu Typ 2); 3)Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT pomimo, że oferta tego wykonawcy w zakresie urządzeń/rozwiązań zaoferowanych w pkt 6 formularza cenowego jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SWZ; 4)Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia/udostępnienia referencji złożonych przez Trafford IT, a dotyczących zamówień wskazanych w wykazie posiadanego doświadczenia w sytuacji w której informacje te są jawne, bowiem dotyczą realizacji jawnych zamówień publicznych; 5)Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Trafford IT do wyjaśnienia ceny oferty, jak również istotnej części składowej w zakresie objętym pkt 4 formularza cenowego (urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4).”. Odwołujący2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)Unieważnienia czynności wyboru oferty Trafford IT jako najkorzystniejszej; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)Odrzucenia oferty Trafford IT; 4)Odtajnienia referencji przedłożonych przez Trafford IT; 5)Wezwania Trafford IT do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, jak też istotnej części składowej objętej pkt 4 formularza cenowego (żądanie na okoliczność oddalenia dalej idących zarzutów nr 1-3 odwołania).”. Odwołujący2 wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 529292-2024. W rozdziale VII specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający w postępowaniu żąda przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Dokumentem przedmiotowym są: a) karty katalogowe oferowanych produktów i rozwiązań. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają złożeniu i uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Zgodnie z art. 107 ust. 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. W rozdziale XIII w części „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że „Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SW Z poprzez wypełnienie: 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz; 2) formularza cenowego zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z oraz; Wymagany formularz (pkt 2) musi być złożony wraz z formularzem ofertowym (pkt 1) pod rygorem odrzucenia oferty.”. W rozdziale XIII w części „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 7 SW Z określono, że „Oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.”. Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „„(…) Oferent ma obowiązek dostarczenia sprzętu oraz oprogramowania, które spełnia następujące wymagania techniczne: (…) Autoryzacja i serwis: Wszystkie dostarczone urządzenia oraz oprogramowanie muszą pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek europejski. Ponadto, muszą być objęte serwisem i wsparciem technicznym przez okres minimum 60 miesięcy od daty dostawy. (…) Opis Techniczny: Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall). (…) 45. Urządzenia firewall dla zdalnego dostępu VPN muszą umożliwiać następujące funkcjonalności: a. Dostępność oprogramowania klienta VPN dla stacji/laptopów dla następujących systemów operacyjnych: Windows 7/8.1/10/11; MacOS od 10.11 do 14. (…) 47. Dostarczane razem z urządzeniami subskrypcje, licencje, gwarancje muszą funkcjonować 60 miesięcy. (…) Pkt 2. Wymagania precyzujące sprzęt i oprogramowanie ze względu na wydajność, rodzaj i ilość portów wej./wyj.: Pkt 2.1. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA) (urządzenia obsługujące Centralne Węzły Komunikacyjne (CW K)). Należy dostarczyć 4 szt. urządzeń, które będą pracowały jako 2 pary w różnych lokalizacjach geograficznych w układzie HA. Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. jedna para HA: 1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR + 2 szt. QSFP+ 40GE kabel AOC 2. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub inne. - Wkładki światłowodowe oryginalne producenta urządzeń Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) 11. Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”. (…) Pkt 2.2. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 2 – 32 sztuki (16 par HA) (urządzenia obsługujące Pośrednie Węzły Komunikacyjne (PW K)). Należy dostarczyć 32 szt. urządzeń, które będą pracowały jako 16 par w układzie HA. Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. 1 pary HA: 1.1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR 2.1. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub SFP/1GE inne warianty. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) 8. Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”. (…) Pkt 2.3. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 3 – 3 sztuki. (urządzenia obsługujące Węzły VPN). Należy dostarczyć 3 szt. urządzenia. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 2.4. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 4 – 533 sztuk (urządzenia obsługujące Końcowe Węzły Komunikacyjne (KW K)). Należy dostarczyć 533 szt. urządzeń. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 2.5. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 5 – 33 sztuki (urządzenia zapasowe dla Końcowe Węzły Komunikacyjne (KW K)). Należy dostarczyć 33 szt. urządzeń. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 3. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN. 1. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu zarządzania i monitorowania zrealizowanego w modelu redundancji zbieranych logów oraz z możliwością dokupienia w przyszłości redundancji HA (zapasowej instancji) dla modułu funkcji zarządzania. (…) 4. System ma pełnić rolę systemu logowania dla zarządzanych firewalli i systemu centralnego raportowania. W tym celu moduł lub moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę. Zamawiający dopuszcza dobór architektury przez wykonawcę, tak aby zapewniona była odpowiednia pojemność systemu logowania i raportowania dla całego systemu. (…) Pkt. 4. Warunki gwarancji i wdrożenia Wszystkie wymagane, oferowane funkcjonalności muszą być dostępne lub/i licencjonowane i mieć gwarancje na okres minimum 60 miesięcy. (…) Usługa konfiguracji i instalacji będzie obejmowała dostawę i instalację urządzeń we wskazanych lokalizacjach zgodnie z infrastrukturą sieci i adresacją przygotowaną przez Zamawiającego (zostanie przekazana Wykonawcy w początkowym etapie wdrożenia). Dostawa i podłączenie wstępnie skonfigurowanego sprzętu do wymaganych lokalizacji zgodnie z harmonogramem i listą dostaw (załącznik nr 5 do umowy) Wstępna konfiguracja obejmuje: ž Dostawa sprzętu do wskazanej lokalizacji. ž Montaż w szafie rack. ž Konfiguracja portu zarządzania MGMT (ustawienie hasła, konfiguracja IP, konfiguracja trasy routingu, tak aby urządzenie było widoczne w systemie zarządzania. ž Podpięcie urządzenia do systemu zarządzania. ž Wsparcie techniczne i pomoc w zakresie konfiguracji SD-WAN na urządzeniach dostarczonych. (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 (Przystępujący) orazTrafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Trafford”). Odwołujący1 złożył wraz z ofertą stanowiące przedmiotowe środki dowodowe karty katalogowe w języku angielskim, nie przekazując wraz nimi tłumaczeń na język polski. Składając ofertę Trafford złożył formularz cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ o treści „ Pozycje1 Lp. 1 1. 2 Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-3440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-3440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-3440-BNDCORESEC-5YR PA-3440, Precision AI Network Security Subscription Bundle (Advanced Threat Prevention, Advanced URL Filtering, Advanced Wildfire, Advanced DNS Security and Advanced SD-WAN ), 5 years (60 months) term PAN-SVC-BKLN-344 0-5YR Partner enabled premium support 5 year term, PA3440 PAN-PA-3440-GP-5Y R PAN-PA-3440-VSYS- 10 PAN-PA-3440 PAN-QSFP-AOC-10 M PAN-SFP-PLUS-SR Ilość Wartość netto (w zł) Stawka VAT % Kwota podatku VAT (w zł) Wartość brutto Kol. 4 + kol. 6 (w zł) 3 4 5 6 7 3 640 471,76 zł 23% 837 308,50 zł 4 477 780,26 zł 32 szt. 3 818 390,54 zł 23% 878 229,82 zł 4 696 620,36 zł 3 szt. 373 616,48 zł 23% 85 931,79 zł 459 548,27 zł 533 szt. 4 720 221,08 zł 23% 1 085 650,85 zł 5 805 871,92 zł 124 418,47 zł 665 368,35 zł 4 szt. PA-3440, GlobalProtect subscription, 5 years (60 months) term. Virtual systems upgrade - Additional 10 virtual systems (1 to 11) for PA-3440 Palo Alto Networks PA-3440 with redundant AC power supplies QSFP+ form factor, 40Gb active optical cable with 2 transceivers and 10m of cable permanently bonded as an assembly SFP+ form factor, SR 10Gb optical transceiver, short reach 300m, OM3 MMF, duplex LC, IEEE 802.3ae 10GBASE-SR compliant Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN--PA-1420 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-1420 Palo Alto Networks PA-1420 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: 2. PAN-PA-1420-SDWA N5YR-HA2 PAN-SVC-BKLN-142 0-5YR PAN-PA-1420-VSYS- 5 PAN-PWR-450W-AC SFP-PLUS-SR 3. PA-1420, SD-WAN subscription, for one (1) device in an HA pair, 5 years (60 months) term. PA-1420, Partner enabled premium support, 5 years (60 months) term. Virtual systems upgrade - Additional 5 virtual systems for PA-1420 PA-3400,PA-1400, ION 5200 and ION 9200 450W spare power supply 10GBASE-SR SFP+ 850nm 300m DOM Duplex LC/UPC MMF Optical Transceiver Module Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 3 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-460 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-460 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: Virtual systems upgrade - Additional 4 virtual PAN-PA-460-VSYS-4 systems (1 to 5) for PA-460 PAN-PA-460 Palo Alto Networks PA-460 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PAN-PWR-50W-AC PA460 PA-460, Partner enabled premium support, 5 years PAN-SVC-BKLN-460-5YR (60 months), term. PA-460, GlobalProtect subscription, 5 years (60 PAN-PA-460-GP-5YR months), term. Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC 4. PAN-SVC-BKLN-440-5YR PAN-PA-440-SDWA N-5YR PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-440-5YR PAN-PA-440-SDWA N-5YR Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 5 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: 5. PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-440-5YR Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. 33 szt. 540 949,88 zł 23% PAN-PA-440-SDWA N-5YR 6. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN, Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PRA-25 Nazwa produktu: Panorama central management software, 25 devices Panorama central management PAN-PRA-25 software, 25 devices Partner enabled premium PAN-SVC-BKLNsupport 5 year term, Panorama PR A-25-5YR 25 devices Panorama central management PAN-PRA-1000 software, 1000 or more devices Partner enabled premium PAN-SVC-BKLNsupport 5 year term, Panorama PR A-1K-5YR 1000 or more devices RAZEM: 1 szt. 486 350,28 zł 23% 111 860,56 zł 598 210,84 zł - 13 580 000,00 zł - 3 123 400,00 zł 16 703 400,00 zł Niepodanie w Pozycjach: producenta, kodu produktu wg producenta (w przypadku jego braku należy wpisać „brak”), nazwy produktu będzie skutkowało odrzuceniem oferty”. Trafford nie złożył wraz z ofertą karty katalogowych w zakresie wkładek i kabli połączeniowych o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC-10 M i SFP-PLUS-SR. Zamawiający przekazał Trafford datowane na 10 stycznia 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. poz. 2024 poz. 1320), zwanej dalej Ustawą, komisja przetargowa za pośrednictwem Biura Finansów wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie: 1. pozycji nr 4 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje) wykonawca wskazał: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-4405YR PAN-PA-440-SDWA N5YR PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-4405YR PAN-PA-440-SDWA N5YR Virtual system upgrade - Additional 1virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50 W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA-460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Virtual system upgrade - Additional 1virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50 W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA-460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. W związku z tym, iż zamawiający szczegółowo określił sposób potwierdzenia wskazanych wyżej parametrów w odniesieniu do załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy –poprzez obowiązek uzupełnienia kolumny nr 2 tego załącznika z podaniem producenta, kodu produktu wg producenta, nazwę produkty, nazwę oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta, a Wykonawca w ofercie wskazał dwukrotnie wymagane dane powielając zapisy – tabela z pogrubieniem, prosimy zatem o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wymaganych przez zamawiającego parametrów: a. czy wskazanie dwukrotnie zapisów w pozycji zostało wskazane omyłkowo, czy też zamawiający ma przyjąć tak złożoną ofertę oraz czy przedstawiona specyfikacja wskazuje, że Oferent planuje dostarczyć klaster urządzeń PA-440 (np. W układzie niezawodnościowym), co przy 533 oferowanych kompletach daje dostawę 1066 urządzeń. b. czy wskazanie to ma wpływ na wycenę pozycji, a w konsekwencji na całą wartość oferty. 2. pozycji nr 6 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN wykonawca wskazał: System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN, Producent: PaloAlto Nazwa produktu: Panorama central management software, 25 devices PAN-PRA25 PAN-SVC-BKLN-PR A-25-5YR PAN-PRA-1000 Panorama central management software, 25 devices Partner enabled premium support 5 year term, Panorama 25 devices Panorama central management software, 1000 or more devices PAN-SVC-BKLN-PR A-1K-5YR Partner enabled premium support 5 year term, Panorama 1000 or more devices W związku z tym, iż zamawiający szczegółowo określił sposób potwierdzenia wskazanych wyżej parametrów w odniesieniu do załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy –poprzez obowiązek uzupełnienia kolumny nr 2 tego załącznika z podaniem producenta, kodu produktu wg producenta, nazwę produkty, nazwę oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta, a Wykonawca w ofercie wskazał wymagane dane i w odniesieniu do wymagania opisu przedmiotu zamówienia w Pkt 3. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN pkt.4: „System ma pełnić rolę systemu logowania dla zarządzanych firewalli i systemu centralnego raportowania. W tym celu moduł lub moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę. Zamawiający dopuszcza dobór architektury przez wykonawcę, tak aby zapewniona była odpowiednia pojemność systemu logowania i raportowania dla całego systemu.”, prosimy zatem o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wymaganych przez zamawiającego parametrów: a. Podana specyfikacja wskazuje, że Oferent planuje dostarczyć rozwiązanie PaloAlto Panorama dla 25 urządzeń w ukompletowaniu, które ze względu na model licencyjny producenta nie jest możliwe do realizacji. Z uzyskanych informacji producent PaloAlto nie przewidział możliwości rozszerzania licencji z 25 do 1000. Czy Wykonawca w zaoferowanym rozwiązaniu potwierdza zakup licencji na 1000 urządzeń i dodatkowych licencji na Panorama dla 25 urządzeń pełniącą role tak zwanego agregatora logów? Czy w związku z powyższym w zaoferowanym rozwiązaniu Wykonawca potwierdza, że przedstawione rozwiązanie zapewnia pełną obsługę logów ze wszystkich zarządzanych urządzeń oraz gwarantuje odpowiednią wydajność bez ryzyka przeciążenia pojedynczego kolektora logów? Czy Wykonawca w oferowanym rozwiązaniu potwierdza, że ta ilość zapewni właściwą obsługę logów ze wszystkich urządzeń i nie spowoduje tego, że zaoferowane rozwiązanie będzie wydolne wydajnościowo, tak, aby nie spowodować braku dostępu do rejestru logowanych informacji, co jest dla Zamawiającego nieakceptowalne i stanowi usługę krytyczną? Prosimy o potwierdzenie, że zastosowana architektura zapobiega ryzyku braku dostępu do rejestru logowanych informacji, co dla Zamawiającego stanowi kluczowy element bezpieczeństwa systemu. (…)”. Trafford przekazał Zamawiającemu datowane na 13 stycznia 2025 r. pismo o treści „w nawiązaniu do pisma z dnia 10.01.2025 roku dotyczącego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, niniejszym wyjaśniamy treść złożonej oferty w zakresie: 1. Pozycji nr 4 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje). Wykonawca informuje, iż dwukrotne wskazanie zapisów w tabeli (powielenie ich), w pozycji nr 4, miało charakter omyłkowy. Chcielibyśmy zapewnić, że wskazane pomyłkowo zapisy nie mają wpływu na cenę tej pozycji ani na łączną wartość oferty. 2. Pozycji nr 6 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN Wykonawca informuje, że w pozycji nr 6 wystąpiła omyłka w podanych ilościach. Poniżej znajduje się zaktualizowana tabela z poprawnymi danymi. PAN-PRA-25 Panorama central management software, 25 devices 3 szt. PAN-SVC-BKLN-PR APartner enabled premium support 5 year term, Panorama 3 szt. 25-5YR 25 devices Panorama central management software, 1000 or more PAN-PRA-1000 1 szt. devices PAN-SVC-BKLN-PR APartner enabled premium support 5 year term, Panorama 1 szt. 1K-5YR 1000 or more devices Jednocześnie Informujemy, iż: a. W oferowanym rozwiązaniu, potwierdzamy zakup licencji na pojedynczą Panoramę na 1000 urządzeń dla modułu zarządzania i licencji na 3 sztuki Panoramy dla 25 urządzeń każda, pełniących rolę redundantnego modułu agregacji logów. b. Potwierdzamy, że przedstawione rozwiązanie zapewnia pełną obsługę logów ze wszystkich zarządzanych urządzeń oraz gwarantuje odpowiednią wydajność bez ryzyka przeciążenia pojedynczego kolektora logów.”. Zamawiający przekazał Trafford datowane na 16 stycznia 2025 r. pismo o treści „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. poz. 2024 poz. 1320), zwanej dalej Ustawą, komisja przetargowa za pośrednictwem Biura Finansów wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu: - Wykonawca złoży wykaz dostaw wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz zgodnie z załącznikiem numer 5 do SWZ, (…)”. Trafford przekazał Zamawiającemu wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ o treści „ Lp. 1. 2. Rodzaj dostaw / nazwa przedmiotu zamówienia / Dostawa obejmująca zakres wdrożenia architektury sieciowej, rozwiązań w infrastrukturze IP, sprzętu sieciowego, urządzeń firewall. Dostawa obejmująca zakres wdrożenia architektury sieciowej, rozwiązań w infrastrukturze IP, sprzętu sieciowego, urządzeń firewall. Data wykonania dostawy Wartość dostawy w PLN Podmiot na rzecz którego wykonano dostawę (firma, adres) z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie 20.05.2024 16.08.2024 Powyżej 1 000 000,00 zł brutto Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie, kod 00-908, ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 24.01.2024 01.03.2024 Powyżej 1 000 000,00 zł brutto Lubelskie Centrum Innowacji i Technologii ul. Mieczysława Karłowicza 4, 20-027 Lublin ” oraz datowane na 24 stycznia 2025 r. pismo zatytułowane „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” (dalej jako „Zastrzeżenie”) o treści „W związku ze złożeniem przez Wykonawcę w toku postępowania dokumentów pn. „Załącznik 4- Dowody” - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca wskazuje, że niektóre informacje objęte tym załącznikiem nie mogą zostać ujawnione podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Podyktowane to jest następującymi względami: 1) Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) (dalej jako ,,Pzp’’) niniejszym zastrzega, że informacje w podane w dokumencie pn. „Załącznik 4 - Dowody” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako ,,Uznk’’). 2) Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dokumencie pn. „Załącznik nr 4 - Dowody” dotyczące potwierdzenia należytego wykonania dostaw wskazanych w wierszach 1 i 2 Załącznika nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw – stanowią informacje poufne, zaś Wykonawca zobowiązany został zachować ich poufność w ramach umowy nr 381/7530/WAT/2024 z realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Wojskowej Akademii Technicznej „WAT” oraz umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 z realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Lubelskiego Centrum Innowacji i Technologii „LCiT”.3) Informacje nie stanowiące treści umowy o zamówienie publiczne, lecz objęte dokumentami wytworzonymi w trakcie realizacji zamówienia publicznego (a w tym protokół odbioru wytworzony w związku z wykonaniem umowy o zamówienie publiczne) oraz dokumenty obejmujące informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 2176 z późn. zm.) (dalej jako ,,ustawa o dostępie do informacji publicznej’’). Wobec powyższego wskazane powyżej informacje - nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. UZASADNIENIE I. Informacje zawarte w dokumencie pn. ,,Załącznik 4 - Dowody” określające, że dostawy wskazana w Załączniku nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw wiersz 1 oraz 2 są wykonywane należycie w zakresie realizacji umów na rzec WAT i LCiT- stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy: Zgodnie z art. 11 ust. 2 Uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu wskazać należy, że w ramach dokumentu pn. „Załącznik 4 - Dowody” - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu do wglądu informacje, które spełniają określone w art. 11 ust. 2 Uznk przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dalszej części pisma Wykonawca wykazał, że w przypadku ww. informacji zachodzą przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił dowody na potwierdzenie, że stosuje wobec tych informacji środki mające na celu zachowanie ich poufności. II. Wartość gospodarcza informacji zawartych w dokumencie pn. „Załącznik 4 - Dowody” dla Wykonawcy: Dokument pn.„ Załącznik 4 -,Dowody” zawiera informacje handlowe posiadające dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Powyższe informacje stanowią informacje handlowe Wykonawcy i mają dla niego wartość gospodarczą, bowiem łącznie na podstawie tych informacji - konkurujące z Wykonawcą podmioty - mogą ustalić na jakich warunkach Wykonawca może oferować poszczególne rodzaje urządzeń i licencji. W konsekwencji konkurencyjne podmioty mogą ustalić na jakich warunkach handlowych Wykonawca – działający na rynku jako podmiot pośredniczący między producentem a odbiorcą końcowym – może sam dokonywać zakupu urządzeń i licencji od producenta. W tym miejscu wskazać należy, iż orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych wskazuje się, że warunki handlowe wedle których przedsiębiorca działa na rynku – mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. KIO 1937/20: Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poparte przez ww. wykonawcę stosownymi dowodami. Zastrzeżenie dotyczy informacji o charakterze organizacyjnym, które stanowią istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, takie jak, w szczególności: indywidualne warunki handlowe w ramach stałej współpracy pomiędzy partnerami, wysokość uzyskiwanych prowizji, sposoby utrzymania i zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów, wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę, w tym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, kosztów personelu itp. Wykonawca W.N.T. wykazał także, że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione konkurencji, gdyż wykonawca chroni te dane podejmując restrykcyjne działania zmierzające do zachowania ich w poufności, poprzez np. stosowne klauzule zawarte w umowach, w tym w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji, w umowach z partnerami biznesowymi. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2.12.2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1363/16: Generalnie ujmując, z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż zakres informacji dotyczących przedsiębiorstwa i mogących być zarazem zakwalifikowanych jako jego tajemnica, dotyczyć może różnych aspektów - stricte technicznych, technologicznych, ale także organizacyjnych oraz "innych posiadających wartość gospodarczą". Na tle ostatniej z wymienionych kategorii informacji, przy jej ocenie, nie można pomijać konkretnych uwarunkowań na rynku ekonomicznym, w jakich działa dany przedsiębiorca. […] W kwestii informacji, wiadomości, mogących być przy spełnieniu pozostałych warunków uznane za omawianą tajemnicę orzecznictwo przyjmuje między innymi źródła zbytu i zaopatrzenia (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55), wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r. V Ca 421/07), a także informacje handlowe nie ujawnione do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01, LEX nr 583717). W ocenie Sądu, dane dotyczące nazw kontrahentów (dostawców), warunków oraz form i przedmiotu współpracy z nimi, mogą mieć wartość gospodarczą przekładającą się na ekonomiczny wymiar funkcjonowania danego przedsiębiorcy na rynku i, o ile nie zostały upublicznione oraz którym przedsiębiorca przypisuje wagę dokonując czynności faktycznych lub prawnych celem nadania im przymiotu poufności - mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że informacje mają wartość gospodarczą, jeśli ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.05.2017 r., sygn. akt KIO 917/17: Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie "tajemnica przedsiębiorstwa" muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. Zatem informacje objęte dokumentem pn. ,,Załącznik nr 4 – Dowody” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, bowiem mają dla niego wartość gospodarczą. Przejawia się ona w tym, że informacje te dotyczą warunków handlowych, na jakich Wykonawca działa na rynku. III. Brak możliwości ujawnienia informacji objętych dokumentem pn. Załącznik 4 ,Dowody” z uwagi na okoliczność, że informacje te maja charakter poufny, zaś Wykonawca zobowiązany został zachować poufność w ramach postanowień umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Lubelskiego Centrum Innowacji i Technologii „ LCiT” Informacje zawarte w dokumencie pn. ,,Załącznik nr 4 -Dowody stanowią jednocześnie informacje poufne a Wykonawca zobowiązany został zachować ich poufność w ramach umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. przez LCiT. Z tego względu informacje te nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Poufny charakter informacji w zakresie realizacji przedmiotu Umowy zobowiązuje Wykonawcę do zachowania poufności i wynika z następujących postanowień umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. 1) Zgodnie z postanowieniem § 15 ust. umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 Strony zobowiązują się w okresie obowiązywania Umowy oraz po jej wygaśnięciu lub rozwiązaniu, do zachowania w ścisłej tajemnicy wszelkich informacji dotyczących Zamawiającego lub Wykonawcy, obejmujących: 1) dane osobowe – chronione na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych); 2) informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - chronione na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233); 3) informacje, które mogą mieć wpływ na funkcjonowanie lub stan bezpieczeństwa Zamawiającego. 2) Należy również wskazać, że zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 5) umowy nr 18/LCIT/UIN/2024.Wykonawca nie może ujawniać informacji poufnych – pod rygorem zapłaty kary umownej: W przypadku naruszenia zasad poufności, o których mowa w § 15, Strona naruszająca te zasady zapłaci drugiej Stronie karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1, za każdy przypadek stwierdzonego naruszenia zasad. W związku z powyższym informacje w zakresie realizacji umowy podane w dokumencie pn.” Załącznik nr 4– Dowody ” , co do których Wykonawca zobowiązany został zachować poufność w ramach umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 oraz nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Ewentualne ich ujawnienie – może narazić na szkodę nie tylko Wykonawcę (jako że informację te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy), lecz LCiT – będący stroną umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. realizowanej przez Wykonawcę, który zobowiązał Wykonawcę do zachowania poufności przedmiotowych informacji. IV. Brak możliwości ujawnienia informacji zawartych w dokumencie pt. „Załącznik 4 – Dowody”, dotyczącym należytego wykonania dostaw wskazanych w wierszach 1 i 2 Załącznika nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw, realizowanych na rzecz WAT i LCiT. z uwagi na okoliczność, że nie stanowią one informacji udostępnianych w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej: Ponadto Wykonawca wskazuje, że informacje nie stanowiące treści umowy o zamówienie publiczne, lecz objęte dokumentami wytworzonymi w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Brak możliwości udostępnienia przedmiotowych informacji w trybie powyższej ustawy - wynika również z okoliczności, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wynika z następujących okoliczności: 1) Przede wszystkim wskazać należy, że informacje objęte protokołem odbioru dotyczącym realizacji umowy o zamówienie publiczne nie stanowią informacji publicznej, ponieważ nie mieszczą się w zakresie przedmiotowym ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z przepisami art. 74 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Pzp jawne są umowy o zamówienie publiczne. Z przepisów tych wynika więc, że zasada jawności umów o zamówienie publiczne dotyczy ich treści. Natomiast protokół odbioru jest dokumentem wytworzonym w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne oraz dotyczy prawidłowości i sposobu wykonania umowy, co nie mieści się w pojęciu informacji publicznej. 2) Jednocześnie podnieść należy, że zgodnie z przepisem 5 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej - prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy (co ma miejsce w przypadku informacji zawartych w dokumencie pn. ,, Załącznik nr 4 – Dowody”). 3) Wskazać należy, iż również w orzecznictwie sądów administracyjnych - zapadłym na tle udostępniania treści umów o zamówienie publiczne w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej - wskazuje się, że protokoły odbioru nie podlegają udostępnieniu. W tym zakresie wskazuje, że prawo dostępu do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego oraz nie może naruszać tajemnic chronionych prawem, a w tym tajemnicy przedsiębiorstwa: - Wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 19.12.2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1133/18: Odmawiając skarżącej udostępnienia informacji publicznej poprzez udostępnienie jej wglądu do protokołu odbioru ilościowego, protokołu odbioru jakościowego oraz protokołu odbioru końcowego etapu I, tj. dokumentacji związanej z realizacją umowy nr [...] zawartej przez Ministerstwo Finansów Biuro Administracyjne z [...] sp. z o.o. z siedzibą W. w wyniku rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego na " [...]", Minister zasadnie uznał, że informacje te we wskazanym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa [...] sp. z o. o. z siedzibą W. Należy podkreślić, że ustanowione w ww. art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji RP prawo do uzyskania informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego. Może podlegać ograniczeniu wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Stosownie do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Zainteresowany dostępem do informacji publicznej, bez względu na jego własny interes w jej uzyskaniu, zobowiązany jest poddać się rygorom wynikającym z istniejących ograniczeń (por. wyrok W SA w Warszawie z 8 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Wa 1844/1, Lex nr 1153551). Dlatego też na uwzględnienie nie zasługuje zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. […] W ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie organ zasadnie uznał, że żądane dokumenty posiadają cechy informacji będącej tajemnicą przedsiębiorstwa. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1.12.2010 r., sygn. akt II SAB/Gd 69/10: Na wstępie koniecznym jest wskazanie, że skarżący domagał się udzielenia informacji związanych z realizacją umowy zawartej przez jednostkę samorządu terytorialnego w trybie zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Przyjąć zatem należy, że ustawa - Prawo zamówień publicznych kreuje samodzielną podstawę udostępniania dokumentów związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Mieć przy tym należy na uwadze, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi. Z powyższych uwag wynika, że na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej, spośród dokumentów związanych z udzielaniem zamówień publicznych, udostępnieniu podlegają wyłącznie umowy w sprawie zamówień publicznych. Tylko zatem takie umowy zostały uznane przez ustawodawcę za dokumenty stanowiące informację publiczną. Inne dokumenty lub dane stanowiące jedynie realizację umów w sprawach zamówień publicznych nie stanowią w konsekwencji informacji publicznej. Skoro zaś określona informacja nie mieści się w katalogu informacji publicznych, lecz jest informacją prywatną, nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Z tych wszystkich względów żądanie skarżącego wyrażone zarówno w piśmie z dnia 22 marca 2010 r. jak i z dnia 08 czerwca 2010 r. należało uznać za żądanie udostępnienia informacji, która nie stanowi informacji publicznej. W piśmie z dnia 22 marca 2010 r. domagał się bowiem udostępnienia dokumentów obrazujących realizację umowy z zakresu zamówień publicznych (protokołu odbioru robót, ewentualnych aneksów, not księgowych oraz korespondencji pomiędzy stronami tejże umowy), zaś w piśmie z dnia 08 czerwca 2010 r. rozwinął to samo żądanie ujmując je w formie żądania informacji przetworzonej. Wskazać w tym miejscu należy, że żądana informacja nie mogłaby uzyskać statusu informacji publicznej tylko na skutek jej przetworzenia. Poprzez przetworzenie informacji prywatnej nie powstaje bowiem informacja publiczna. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4.12.2014 r., sygn. akt II SAB/Wa 603/14: Odmiennie należy ocenić jednak działania organu w odniesieniu do pkt 2 wniosku z dnia (...) czerwca 2014 r. Zarząd Powiatu (...) zasadnie przyjął, iż objęta tym wnioskiem informacja nie stanowi informacji publicznej. Strona skarżąca domagała się bowiem udostępnienia kopii całości dokumentacji powykonawczej, a ta w świetle art. 3 pkt 13 Prawa budowlanego obejmuje dokumentację budowy (pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą montażu – także dziennik montażu) oraz geodezyjnych pomiarów powykonawczych. Stanowi zatem określony zbiór materiałów, całość akt procesu budowlanego, w którym znajdują dokumenty posiadające walor informacji publicznej, jak i te które takiego waloru nie posiadają, np. dokumentacja stricte techniczna. […] Podzielając powyższy pogląd nie sposób żądaniu określonemu w pkt 2 wniosku z dnia (...) czerwca 2014 r. przyznać waloru informacji publicznej. Skoro wnioskodawca zażądał udostępnienia kopii określonego zbioru materiałów, niebędącego w istocie informacją publiczną, to organ był obowiązany o tym fakcie powiadomić wnioskodawcę na piśmie, co też uczynił, uwalniając się tym samym od zarzutu bezczynności. Mając na względzie powyższe – informacje zawarte w dokumencie pn. „Załącznik nr 4 - Dowody” - nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Dokument nie stanowi treści umowy, lecz dokument wytworzony w związku z realizacją umowy. Tymczasem w świetle przepisów art. 74 ust. 1 i 75 ust. 1 Pzp jawna jest wyłącznie treść umów o zamówienie publiczne. Jednocześnie przedmiotowy dokument obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy – co wyłącza jego udostępnienie w świetle przepisu art. 5 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. V. Brak powszechnej dostępności zastrzeganych informacji W odniesieniu do pozostałych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK - należy wskazać, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane, ani powszechnie dostępne, zaś Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji działania mające na celu zachowanie ich poufności. W tym zakresie wskazać należy, że Wykonawca nie udostępnia informacji zawartych zastrzeganej części, a dostęp do informacji objętych zastrzeżeniem ma zdefiniowany krąg osób. Informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy chronione są również wewnętrznie. W tym zakresie Wykonawca wdrożył normy ISO 27001 oraz 22301 w ramach, których ustanowił i stosuje szereg wewnętrznych regulacji, w tym – Politykę Operacyjną Bezpieczeństwa Informacji w Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k. (w załączeniu wyciąg z dokumentu pn. Polityka Operacyjna Bezpieczeństwa Informacji w Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k) w której określono stosowne środki organizacyjne, osobowe, fizyczne i technologiczne mające na celu ochronę przetwarzanych przez Spółkę informacji. W oparciu o w/wym. Politykę, Zarząd Spółki ustanowił klasyfikację informacji m.in. w celu spełnienia wymagań prawa, zapewnienia adekwatnych środków ochrony oraz optymalizacji środków do zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętą wyżej klasyfikacją, do najwyższej kategorii ochrony Spółka przypisuje te informacje, których utrata, ujawnienie lub modyfikacja mogą spowodować poważne straty materialne i wizerunkowe dla Trafford IT Sp. z o.o Sp.k. a także wyjawienie tajemnicy służbowej oraz naruszenie regulacji prawnych. W celu zapewnienia ochrony informacjom o najwyższej klasie ochrony Spółka stosuje szereg mechanizmów bezpieczeństwa, do których zaliczyć można m.in.: 1. Domyśle przypisanie najwyższej kategorii ochrony w przypadku wątpliwości dotyczących właściwej klasyfikacji informacji, 2. Stosowanie zasady wiedzy koniecznej oznaczającej, że personel Spółki może posiadać dostęp wyłącznie do informacji, które są mu niezbędne do prawidłowej i sprawnej realizacji zadań i w zakresie przydzielonych obowiązków służbowych. 3. Domyślnego zakazu udostępniania informacji o najwyższej klasie ochrony. 4. Ograniczenie ujawniania stronom trzecim informacji o najwyższym klasie ochrony do przypadków w których ujawnienie takich informacji wynika z zakresu podpisanej umowy lub wymogów przepisów prawa. 5. Zakazu pozostawiania dokumentów przypisanych do najwyższej klasy ochrony bez nadzoru lub odpowiedniego zabezpieczenia. 6. Trwałego usuwania informacji z nośników w przypadku ich wycofywania z eksploatacji. 7. Odpowiedniego zabezpieczania informacji o najwyżej klasie ochrony w momencie ich wysyłania poza organizację (m.in. poprzez mechanizmy ochrony kryptograficznej, szyfrowania). 8. Prowadzenie działań uświadamiających personel Spółki co do wymagań bezpieczeństwa informacji w odniesieniu do aktywów organizacji związanych z przetwarzaniem informacji 9. Przypisanie odpowiedzialności personelowi Spółki w kontekście wykorzystywania zasobów przetwarzania informacji 10. Funkcjonowanie kontroli dostępu do pomieszczeń; 11. Funkcjonowanie rozwiązań ochrony przed złośliwym oprogramowaniem; 12. Funkcjonowanie zabezpieczeń dotyczących elektronicznych i papierowych nośników danych; 13. Zapewnienie zasobów do bezpiecznego przechowywania i niszczenia nośników wycofanych z eksploatacji; 14. Zapewnienie rozwiązań bezpieczeństwa sieciowego 15. Zapewnienie użytkowania i przechowywania urządzeń komputerowych w sposób uniemożliwiających osobom nieupoważnionym dostęp do tych urządzeń. 16. Stosowanie rozwiązań zapewniających bezpieczeństwo połączeń sieciowych. 17. Zapewnienie dostępu do Internetu za pomocą urządzeń technicznych zapewniających ochronę przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz. 18. Zapewnienie dostępu do urządzeń komputerowych za pomocą silnych mechanizmów uwierzytelniania. 19. Stosowanie mechanizmów rejestrowania aktywności użytkowników. 20. Zapewnienie inwentaryzacji i klasyfikacji aktywów. 21. Zapewnienie ograniczeń w wykorzystywaniu nośników wymiennych jako archiwów informacji chronionych. 22. Wdrożenie odpowiednich zasad ochrony kryptograficznej; 23. Wdrożenie regulacji dotyczących konserwacji i bezpieczeństwa sprzętu, okablowania oraz systemów wspomagających; 24. Wdrożenie polityki czystego biurka oraz ekranu; Ponadto: • każda z umów zawiera zobowiązanie do przestrzegania zasad obowiązujących w organizacji oraz stosowania standardów bezpieczeństwa oraz klauzule poufności (wzór stosowanych postanowień umownych stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma); • pracownicy zobowiązani są do odbycia wstępnego szkolenia z zasad zachowania bezpieczeństwa informacji wdrożonych w organizacji; • pracownicy zobowiązani są do uczestnictwa w cyklicznie organizowanych szkoleniach w zakresie zasad zachowania bezpieczeństwa informacji; • każde naruszenie zasad bezpieczeństwa informacji, w zależności od jego skali i skutków może pociągnąć za sobą m.in. wezwanie do zapłaty kary finansowej wynikającej z klauzuli o zachowaniu poufności. • każdy współpracownik i pracownik zobowiązany są zapoznać się z treścią polityki; • każdy pracownik i współpracownik zobowiązany jest złożyć oświadczenie o tym, iż został zaznajomiony z przepisami prawa o ochronie danych osobowych oraz wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy w zakresie ochrony informacji, a w tym danych osobowych, informacji poufnych, tajnych oraz stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa i zobowiązaniu się do ich przestrzegania (wzór stosowanego oświadczenia jako załącznik nr 3 do niniejszego pisma); • oświadczenie przechowywane jest w aktach osobowych pracownika/ współpracownika lub wraz z dokumentami określającymi warunki współpracy. Wobec powyższego należy uznać, że zastrzegane informacje zawarte w Załączniku nr – 4 -Dowody - nie są powszechnie dostępne oraz że Wykonawca podjął w stosunku do nich konieczne środki w celu zachowania ich poufności w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że podjęcie stosownych środków zostało przez Wykonawcę udowodnione poprzez załączenie wewnętrznych aktów dotyczących zobowiązania pracowników do zachowania poufności informacji. Reasumując, zastrzegane przez Wykonawcę dokumentów pn. „Załącznik 4 - Dowody” - w celu nie mogą zostać udostępnione podmiotom trzecim ani do wiadomości publicznej, bowiem stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią one informacje chronione, a Wykonawca zobowiązany został do zachowania ich poufności oraz nie stanowią one informacji udostępnianych w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Z tych względów Wykonawca wnosi o nieudostępnianie informacji w zakresie podanym na wstępie podmiotom trzecim ani do wiadomości publicznej.”. Do Zastrzeżeń załączono dokumenty oznaczone jako „załącznik nr 4 – dowody”. 3 lutego 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320) zwaną dalej „ustawą”, Zamawiający informuje, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Dostawę urządzeń infrastruktury sieci SD-WAN dla platformy chmurowej integracji danych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej” została wybrana oferta: Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Taneczna nr 18, 02-829 Warszawa Wykonawca spełniania warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Nr oferty Wykonawca/Wykonawcy 1 2 3* Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa ul. Taneczna nr 18 02829 Warszawa NIP: 9512359789 Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. ul. Pl. Zamkowy nr 24a 55-200 Oława NIP: 9121103330 INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15 03- 310 Warszawa NIP: 9522064794 Cena (PLN) Kryterium nr 1 Kryterium nr 2 Kryterium nr 3 Kryterium nr 4 Kryterium nr 5 Liczba przyznanych punktów ogółem 16 703 400,05 50 7,5 30 5 7,5 100 16 713 596,70 49,97 7,5 30 5 7,5 99,97 11 316 000,00 0 0 0 0 0 Oferta odrzucona *oferty odrzucone Kryterium 1 - Oferowana cena całkowita brutto przedmiotu zamówienia. Kryterium 2 - Blokowanie zagrożeń z wykorzystaniem algorytmów uczenia maszynowego, aktualizowanych dynamicznie przez producenta. Kryterium 3 - Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie systemu centralnego zarządzania. Kryterium 4 - Obecność producenta oferowanego rozwiązania w najnowszym rynkowym raporcie „Gartner Magic Quadrant for SDWAN” w części (tzw. Ćwiartce) „Leaders”. Kryterium 5 – Możliwość sprawdzania wpływu nowo pobranych aktualizacji sygnatur wykrywających aplikacje (przed ich zatwierdzeniem na urządzeniu) na istniejące polityki bezpieczeństwa. Oferty Wykonawców, które zostały odrzucone w postępowaniu. Oferta nr 03 – INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa uzasadnienie prawne: Zamawiający zawiadamia, że oferta wykonawcy INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z postanowieniami SW Z, część VII. PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E, Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe – karty katalogowe - należy złożyć wraz z ofertą oraz, że nie podlegają one uzupełnieniu. Zgodnie z SW Z, część XIII. INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe w języku angielskim, bez tłumaczenia. W świetle § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość. W efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co uniemożliwia dokonanie oceny zgodności treści oferty z treścią SW Z. Jak wskazuje się w orzecznictwie "Skoro postępowanie prowadzi się w języku polskim, to jeśli wykonawca przedłoży dokumenty bez tłumaczeń, to tak jakby dokumentów nie przedłożył wcale. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie dopuścił możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z orzecznictwem KIO brak złożenia tłumaczenia przedmiotowego środka dowodowego, stanowi brak złożenia tego dokumentu w ogóle, co może prowadzić do niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji do konieczności odrzucenia oferty, wyrok KIO z dnia 7 września 2021 r., sygn. akt: KIO 1973/21. Analogiczne stanowisko KIO, wyraziła w wyroku z dnia 8 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1723/21 odnosząc się do stanowiska odwołującego, który wskazywał, że takie odrzucenie stanowi nadmierny formalizm: Należy przy tym zgodzić się z odwołującym, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Konieczne jest jednak ustalenie, co stanowi formalizm. W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia złożenia tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego służącego do potwierdzenia spełnienia jednego z wymogów dotyczących oferowanego sprzętu, przy czym tłumaczenie to (niezależnie od przepisów ww. rozporządzenia) wprost było wymagane przez zamawiającego w swz od wszystkich wykonawców. Tym samym uznanie, że odwołujący nie musi go składać, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przewidziany termin na złożenie przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wytycznymi SW Z i §5 ww. Rozporządzenia minął w dniu składania ofert i z uwagi na postanowienia SW Z, nie ma możliwości konwalidacji tej czynności w trybie art. 107 ustawy Pzp. Wykonawca złożył wymagane karty katalogowe jednak bez ich tłumaczeń, co uniemożliwia dokonanie pełnej oceny oferty Wykonawcy pod względem jej zgodności z OPZ, a co za tym idzie niweczy cel żądania przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.”, Izba pominęła złożone w postępowaniu odwoławczym: -przez Przystępującego - 2 zrzuty ekranu oraz plik wydruków dotyczących oferty Odwołującego1 (karty katalogowe), -przez Odwołującego1 - wydruki oznaczone jako dowody nr 1b, nr 2c, nr 2d, nr 2e, nr 3a, nr 3c (w zakresie „tabeli wydajności”), nr 3d, nr 3e, nr 4, nr 5 i nr 7, które to dokumenty zostały sporządzone w języku obcym, a nie zostało przedstawione ich tłumaczenie na język polski (w całości bądź w części). Wymaga wskazanie, że w ww. przepisie jest mowa o przedstawieniu tłumaczenia dokumentu, co oznacza, że strona lub uczestnik postępowania odwoławczego, który powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym, zobowiązany jest przedstawić tłumaczenie całego tego dokumentu. Nie czyni zatem zadość temu obowiązkowi przedstawienie tłumaczenia wyłącznie części (fragmentów) dokumentu sporządzonego w języku obcym, wobec czego przedstawienie tłumaczenia wyłącznie części (fragmentów) takiego dokumentu należy traktować tak jak nieprzedstawienie tłumaczenia w ogóle. Dokument sporządzony w języku obcym, którego tłumaczenie na język polski nie zostało przedstawione, nie może stanowić podstawy do ustalenia stanu faktycznego, a zatem być brany pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożony przez Odwołującego1 dokument oznaczony jako dowód nr 1b, który miał służyć ustaleniu, że w przypadku urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” ich montaż w szafie rack wymaga uchwytów, co, wobec przedstawionych poniżej rozważań, nie jest faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba pominęła także: -złożone przez Odwołującego1 dokument oznaczony jako dowód nr 3b i wydruk oznaczony jako dowód nr 6, które mogłyby służyć ustaleniu, kiedy nastąpią koniec okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia ) i koniec okresu prac inżynieryjnych oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 oraz oprogramowania PanOS 11.2, co – jak wskazano poniżej – nie było faktem, który Izba mogła brać pod uwagę rozpoznając sprawę, a tym samym mającym dla jej rozstrzygnięcia istotne znaczenie, -złożony przez Zamawiającego dokument oznaczony jako „pismo producenta Palo Alto z dnia 28.02.2025 r.”, które nie mogło służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Złożone przez Odwołującego1 dokumenty oznaczone jako dowód nr 2a i 2b, stanowiące opracowania własne Odwołującego1, można by uznać jedynie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, wobec czego Izba potraktowała je jako dokumenty zawierające przedstawienie stanowiska Odwołującego1. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. W zakresie Odwołania1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 4 lub art. 128 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego1 nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Stosownie do art. 107 ust. 4 Pzp „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W art. 16 Pzp określono zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 531/25, że Odwołujący1 zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty katalogowe stanowiące przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku polskim, zaś w przypadku, gdy są one sporządzone w języku obcym – przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również że Odwołujący1 złożył wraz z ofertą karty katalogowe w języku angielskim, nie przekazując wraz nimi tłumaczeń na język polski. Spór w zakresie tego zarzutu ograniczał się do kwestii prawnych – czy w takim stanie faktycznym Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Odwołującego1 ze względu na to, że był zobowiązany do wezwania Odwołującego1 „do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp”. Zdaniem Izby w przypadku złożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym i niezłożenia jego tłumaczenia na język polski brak jest podstaw do żądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp. W przepisie tym jest mowa o „wyjaśnieniach dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”, co uzasadnia wniosek, że znajduje on zastosowanie w przypadku, gdy owa treść budzi wątpliwości zamawiającego, które mogą być spowodowane na przykład niejasnością czy sprzecznością określonych jej fragmentów. Natomiast w opisanej powyżej sytuacji zamawiający w ogóle nie wie, jak jest treść przedmiotowego środka dowodowego w języku polskim, wobec czego nie jest możliwe, aby budziła ona jego wątpliwości. W konsekwencji ww. przepis nie znajduje zastosowania. Ponadto należy stwierdzić, że przyjęcie stanowiska, iż przedstawienie zamawiającemu tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym może nastąpić poprzez wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym, oznaczałoby, że przedstawienie zamawiającemu tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia nie jest konieczne; prowadziłoby to do pobawienie tego przepisu znaczenia, do czego brak jest podstaw. Nietrafne było także stanowisko Odwołującego1, że tłumaczenie na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym jest „innym dokumentem”, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że normą wynikającą z tego przepisu objęte są te same dokumenty, które są objęte normą wynikającą z § 5 ww. rozporządzenia. W przepisie tym jako dokumenty, które wykonawca zobowiązany jest przekazać „wraz z tłumaczeniem na język polski” wymienione są zaś „obok siebie” sporządzone w języku obcym podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia. Powyższe uzasadnia wniosek, że „inny dokument” w rozumieniu tego przepisu (jak i art. 128 ust. 1 Pzp) to dokument, który wykonawca zobowiązany jest złożyć w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (inny niż podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne oświadczenia), a w przypadku, gdy jest on sporządzony w języku obcym - którego tłumaczenie na język polski wykonawca jest przekazać zamawiającemu, nie zaś samo to tłumaczenie. Należy stwierdzić, że w § 5 ww. rozporządzenia jest mowa o „przekazaniu tłumaczenia”, a nie o „złożeniu tłumaczenia”, co w świetle treści przepisów Pzp, w których jest mowa o „złożeniu” dokumentu (na przykład art. 107 Pzp, który stanowi „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” czy art. 128 ust. 1 Pzp) uzasadnia wniosek, że w przypadku, gdy wykonawca składa dokument, który został sporządzony w języku obcym, obowiązek przekazania jego tłumaczenia na język polski jest „częścią” obowiązku złożenia danego dokumentu, a nie odrębnym obowiązkiem – wykonawca ma więc obowiązek złożenia tego samego dokumentu w dwóch wersjach językowych. Tym samym w sytuacji, gdy składany przez wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy jest sporządzony w języku obcym, jego tłumaczenie na język polski nie jest „innym dokumentem”, do którego złożenia wykonawca zobowiązany jest odrębnie od złożenia przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku polskim (ani drugim „równoległym” przedmiotowym środkiem dowodowym sporządzonym w języku polskim). Zamawiający nie był zatem uprawniony do wzywania Odwołującego wobec niezłożenia przezeń tłumaczenia przedmiotowego środka dowodowego na język polski do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła więc naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 4 oraz art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji wobec niezłożenia przez Odwołującego1 wraz z ofertą stanowiących przedmiotowe środki dowodowe kart katalogowe w dwóch wersjach językowych (złożenie ich wyłącznie w języku obcym i nieprzekazanie ich tłumaczeń na język polski) nie znajdowało podstaw uznanie, że odrzucając jego ofertę Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 i zaniechując czynności wezwania go „do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp” naruszył wynikający z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty lub proporcjonalny, ograniczając się do wskazania, że „sposób badania i oceny ofert przez Zamawiającego świadczy o nierównym i nieproporcjonalnym traktowaniu Wykonawcy, a tym samym naruszeniu zasad prowadzenia postępowania zawartych w art. 16 Pzp”. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp nie był uzasadniony, w zakresie, w jakim niezgodności treści ofert Przystępującego i Trafford z warunkami zamówienia Odwołujący1 upatrywał w „braku zaoferowania wymaganych uchwytów do montażu w szafie rack dla urządzeń typu 3, 4 i 5”, a zarzut ten oparty był na twierdzeniu, że „zgodnie z wymaganiami dostawy i wstępnej konfiguracji odnoszącymi się do wszystkich urządzeń (str. 28 OPZ), wszystkie dostarczone urządzenia należy zamontować w szafie rack.” Twierdzenie to jest nietrafne. Istotnie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, zawarto sformułowanie, że „wstępna konfiguracja obejmuje (…) Montaż w szafie rack”, natomiast nie sposób pomijać, że w tym samym Opisie Przedmiotu Zamówienia wyodrębniono część (zatytułowaną Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)”, w której nie określono, że „wszystkie dostarczone urządzenia należy zamontować w szafie rack” ani urządzenia te muszą być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”, oraz część (zatytułowaną pkt 2. Wymagania precyzujące sprzęt i oprogramowanie ze względu na wydajność, rodzaj i ilość portów wej./wyj.:), w której Zamawiający określił „wymagania dodatkowe” w zakresie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1”, „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5”, w której wyłącznie w zakresie odnoszącym się do urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2” wskazano, iż „Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19””. Biorąc pod uwagę te postanowienia należy uznać, że tylko w zakresie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2” Zamawiający postawił wymóg, aby były one przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”, z czego wynika, że oferowane przez wykonawcę urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” do takiego montażu przeznaczone być nie muszą. Nie można uznać, że wykonawca ma być zobowiązany do montażu w szafie rack urządzeń, które nie muszą być przeznaczone do takiego montażu – a tym samym konieczne jest przyjęcie, że wynikający ze sformułowania „wstępna konfiguracja obejmuje (…) Montaż w szafie rack” obowiązek montażu w szafie rack dotyczy wyłącznie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2”. W konsekwencji bez względu na to, czy w przypadku urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” ich montaż w szafie rack wymagał uchwytów, z warunków zamówienia nie wynikał obowiązek zaoferowania takich uchwytów, zatem brak ich zaoferowania nie stanowi podstawy do stwierdzenia niezgodności treści ich ofert z warunkami zamówienia. Zamawiający nie naruszył więc art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp nie był uzasadniony w zakresie, w jakim niezgodności treści ofert Przystępującego i Trafford z warunkami zamówienia Odwołujący1 upatrywał w braku „spełnienia wymagania ppkt 45 a. OPZ”. Wobec treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, części zatytułowanej „Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)” pkt 45 ppkt a należy stwierdzić, że Zamawiający wymagał, aby dla „urządzeń firewall dla zdalnego dostępu VPN” było dostępne oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7/8.1/10/11 oraz MacOS od 10.11 do 14. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 531/25, że dla spełnienia warunków zamówienia urządzenia oferowane przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” muszą posiadać oprogramowanie (system) PAN-OS w wersji 11.2 oraz że dla urządzeń tych dostępne jest oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 10 i 11 oraz MacOS od 10.15 do 14. Kwestią sporną było natomiast to, czy dla ww. urządzeń dostępne jest oprogramowania klienta VPN dla stacji/laptopów także dla systemów operacyjnych Windows 7 i 8.1 oraz MacOS od 10.11 do 10.14. W Odwołaniu1 wskazano, że dla oprogramowania (systemu) PAN-OS w wersji 11.2 dostarczane jest oprogramowanie klienta VPN o nazwie GlobalProtect w wersji 6.0, dla którego „kompatybilne są wersje systemów operacyjnych: - MacOS: wyłącznie wersje MacOS od 10.15 do 15 - Windows: wyłącznie wersje od Windows 10 lub wyższe”, oraz że „starsze wersje systemów operacyjnych, MacOS 10.11-10.14 oraz Windows 7 i 8.1, których między innymi wymaga Zamawiający, zgodnie z archiwalnymi wersjami dokumentacji producenta, były kompatybilne z GlobalProtect jedynie we wcześniejszych wersjach: np. GlobalProtect 5.1 i 5.2, a te z kolei są obsługiwane wyłącznie przez wersje oprogramowania PAN-OS wcześniejsze niż wersja 11.0 (np. przez wersję 10.2)”. Zamawiający podniósł zaś, że dla oprogramowania (systemu) PanOS 11.2 dostępne jest oprogramowanie Global Protect w wersji 5.1; okoliczność tą - mając na uwadze, że na rozprawie Odwołujący1 oświadczył, iż nie kwestionuje, że dla oprogramowania PanOS 11.2 możliwe jest pobranie oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 należało uznać za bezsporną. Nie było zaś sporne, że oprogramowanie Global Protect w wersji 5.1 jest dostępne dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7 i 8.1 oraz MacOS od 10.11 do 10.14. Należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego1, iż w przypadku pobrania oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 dla oprogramowania PanOS 11.2 „nie będzie to działało zgodnie z wymaganiami zamawiającego” oraz dotyczące końca okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia) i końca okresu prac inżynieryjnych tych oprogramowań nie mogły być brane pod uwagę. Zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), z przepisu tego wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W Odwołaniu1 nie przedstawiono zaś okoliczności faktycznych i prawnych w zakresie nieprawidłowego działania oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 dla oprogramowania PanOS 11.2 ani końca okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia) i końca okresu prac inżynieryjnych tych oprogramowań. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że dla urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” nie jest dostępne oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7/8.1/10/11 oraz MacOS od 10.11 do 14, a zatem że treść oferty jest niezgodna z warunkiem zamówienia wynikającym z Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, część zatytułowana „Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)” pkt 45 ppkt a, a w konsekwencji do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający zaniechując odrzucenia ofert Przystępującego i Trafford naruszył wynikający naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty lub proporcjonalny. Nie sposób natomiast uznać, że zaniechując odrzucenia tych ofert Zamawiający „naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego zgodnej z warunkami zamówienia”, skoro oferta Odwołującego1 została odrzucona na innej podstawie prawnej niż art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Nie było kwestionowane przez Zamawiającego, że w złożonym przez Trafford formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, w zakresie pozycji oznaczonej lp. 1 - Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 – wymieniono wkładki i kable połączeniowe o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR i PANQSFP-AOC-10 M, a w zakresie pozycji oznaczonej lp. 2 - Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 – wymieniono wkładkę o kodzie produktu SFP-PLUS-SR. Zamawiający podnosił przy tym, że „żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych dla oferowanych produktów i rozwiązań”, „wykonawcy zobowiązani byli podać oznaczenie tych produktów, a więc urządzeń wskazanych w tym załączniku: Poz. 1: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 Poz. 2: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 (…)” oraz że „owym produktem, dla którego należało złożyć karty katalogowe były więc całe urządzenia w ukompletowaniu (…) nie zaś jego składowe jak wkładki czy kable”. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Sama treść formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SW Z, nie pozwala na przyjęcie, że „urządzenie w ukompletowaniu Typ nr 1” jest jednym produktem. Jest w nim co prawda zawarte sfomułowanie „Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje):”, które niewątpliwie mogłoby na to wskazywać, to – pomimo że w tym sformułowaniu wyliczając, co zawiera się w ukompletowaniu, wymieniono serwis i licencje, to w dalszej części tego formularza w wierszu oznaczonym lp. 1 w kolumnie 2 napisano „Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta:”. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, podanie w tym formularzu oznaczenia „urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” nie było wystarczające, a Zamawiający niezależnie od podania „kodu produktu wg producenta” oraz „nazwy produktu” wymagał podania nazwy i kodu produktu w zakresie licencji oraz serwisu, stanowiących zgodnie z powyższym wyliczeniem „składowe urządzenia w ukompletowaniu”. Oznacza to, że te składowe Zamawiający traktował jako produkty odrębne od urządzenia (zapory ogniowej), a sformułowanie „urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” zostało użyte na potrzeby określenia „wartości netto”, „kwoty podatku VAT” i „wartości brutto”. Nie ma przy tym podstaw, aby odmiennie niż licencje i serwis traktować inne „składowe urządzenia w ukompletowaniu”, w szczególności wymienione w tym wyliczeniu (np. okablowanie), wobec czego je także należy uznać za produkty odrębne od urządzenia (zapory ogniowej). Powyższe dotyczy w równej mierze „urządzeń w ukompletowaniu Typ nr 2”. Wniosek taki uzasadnia ponadto treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, w którym: -w części zatytułowanej „Pkt 2.1. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA)” określono „Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. jedna para HA: 1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR + 2 szt. QSFP+ 40GE kabel AOC 2. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub inne. - Wkładki światłowodowe oryginalne producenta urządzeń”, -w części zatytułowanej „Pkt 2.2. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 2 – 32 sztuki (16 par HA)” określono „Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. 1 pary HA: 1.1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR 2.1. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub SFP/1GE inne warianty.”; skoro zatem wkładki mają być „dostarczone razem z urządzeniami”, to nie mogą one stanowić samego urządzenia czy jego elementu. Wobec powyższego, podzielając stanowisko Odwołującego1, należało uznać, że Trafford zaoferował produkty stanowiące wkładki i kable połączeniowe o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC-10 M, SFP-PLUSSR, w związku z czym zgodnie z rozdziałem VII SW Z zobowiązany był złożyć wraz z ofertą ich karty katalogowe jako przedmiotowe środki dowodowe, a w sytuacji, gdy tego nie uczynił, a „Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych, nie jest możliwe usunięcie tego braku w trybie wezwania z art. 107 ust. 2 Pzp”, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Trafford na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności naruszało przy tym wynikający z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Prowadzi ono do lepszego traktowania wykonawcy, który w ogóle nie złożył kart katalogowych, niż wykonawcy, który nie przekazał tłumaczeń kart katalogowych. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 2 i 3 Pzp. W Odwołaniu1 nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na to, że zaoferowanie przez Trafford wkładek i kabli połączeniowych o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC10 M i SFP-PLUS-SR oznacza, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dla takiego uznania nie jest zaś wystarczające stwierdzenie, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, gdyż nie złożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego nie oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający zaniechując czynności odrzucenia oferty Trafford naruszył wynikający z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty lub proporcjonalny. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie zaś do art. 17 ust. 2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W Odwołaniu1 nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tych przepisów w odniesieniu do „zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy”. Brak więc było podstaw do stwierdzenia ich naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 16 pkt 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Trafford została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art.16 pkt 1 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Trafford. W zakresie Odwołania2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Art. 20 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim”. Mając na uwadze ponadto art. 20 ust. 3 Pzp, stosownie do którego „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane”, należy wskazać, że z art. 20 ust. 2 Pzp wynika obowiązek złożenia oferty sporządzonej w całości w języku polskim. Jeżeli zamawiający zgodnie z art. 20 ust. 3 Pzp nie dopuścił możliwości złożenia oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane, oferta sporządzona choćby w części w innym języku niż polski jest niezgodna z art. 20 ust. 2 Pzp, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niewątpliwe jest, że złożony przez Trafford formularz cenowy, sporządzony według …

…Sygn. akt: KIO 3653/24 KIO 3666/24 WYROK Warszawa, 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Banaszkiewicz Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 22 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.7 października 2024 r. przez odwołującego: IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą ​ w Markach (KIO 3653/24), B.7 października 2024 r. przez odwołującego: Enigma Systemy Ochrony Informacji ​ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3666/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3653/24 ​ Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3653/24 i KIO 3666/24: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. ​ z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku, 3.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3666/24: ​ IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Markach, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3653/24. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3666/24 w zakresie zarzutów nr 1 i 4, ​ a w pozostałym zakresie oddala odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. z siedzibą ​ w Izabelinie-Dziekanówku. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3653/24 obciąża wykonawcę IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Markach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Markach tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3666/24 obciąża w części 2/3 wykonawców ​ wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie​ Dziekanówku i odwołującego Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku, 4.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku na rzecz odwołującego Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 200 zł 00 gr (jedenaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3653/24 KIO 3666/24 Uzasadnie nie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa systemu kamer nasobnych dla jednostek organizacyjnych Policji” (Numer referencyjny: 251/Cut/23/DG), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 kwietnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 202516-2024, numer wydania Dz.U. S: 68/2024. KIO 3653/24 7 października 2024 r. wykonawca IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Markach (dalej: Odwołujący IT Partners), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie 27 września 2024 roku oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada warunkom zamówienia i wszystkim wymaganiom Zamawiającego postawionym w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (Dalej: SWZ); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i KTA sp. z o.o. z siedzibą ​ w Izabelinie-Dziekanówku (dalej: Przystępujący) jako niezgodnej z warunkami zamówienia, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku zagwarantowania pracy urządzenia zgodnej ​ ze specyfikacją techniczną w temperaturze otoczenia od –20ºC do +50ºC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz unieważnienia czynności z 27 września 2024 roku odrzucenia oferty Odwołującego; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego, w tym powtórzenie testów urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego; 3.odrzucenie oferty złożonej w Postępowaniu przez Przystępującego jako niezgodnej ​ z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący IT Partners wskazał m. in.: W treści Specyfikacji Technicznej - System kamer nasobnych, stanowiącej Załącznik nr 2 d​ o SWZ, od momentu wszczęcia Postępowania zamieszczony jest wymóg o treści „​ W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny” (Pkt. 3.1 Załącznika nr 2 do SWZ). Kwestia wymogów SW Z w zakresie Wymagań ogólnych dla systemu kamer nasobnych była następnie przedmiotem wniosków o wyjaśnienie SW Z złożonych przez wykonawców. 15 maja 2024 roku, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 do SW Z dokonał zmiany polegającej na uzupełnieniu obecnego postanowieniu w punkcie 3. Wymagania techniczne i​ funkcjonalne systemu - 3.1. Wymagania ogólne dla systemu kamer nasobnych, ​ następujący sposób: „W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery w operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu”. W konsekwencji udzielenia przez Zamawiającego ww. odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SW Z, obecnie łączne brzmienie omawianego wymogu SW Z jest następujące: „W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielenia (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu”. Literalna treść ww. postanowienia nie wprowadza zatem jakiegokolwiek wymogu Zamawiającego w zakresie sposobu przypisywania domyślnego użytkownika ogólnego, ​ sytuacji gdyby kamera została pobrana bez przydzielenia (omyłkowo). Zamawiający określił, że „musi zostać w przypisany domyślny użytkownik ogólny”, ale nie ograniczył ani w żaden inny sposób nie określił w SW Z wymagania co do sposobu uzyskania takiego przypisania. Z technicznego punktu widzenia czynność ta może się zatem odbywać co najmniej na dwa sposoby: a.przez automatyczne przypisanie użytkownika ogólnego, przez oprogramowanie systemu, lub b.przez ręczne przydzielanie kamer przez operatora systemu, przez wprowadzenie odpowiednich danych do oprogramowania systemu. Oznacza to, że na skutek przedstawionego powyżej ukształtowania postanowień SW Z, wykonawcy posiadają swobodę w zakresie zaoferowania w Postępowaniu urządzeń, w których przypisywanie domyślnego użytkownika ogólnego odbywa się na jeden z dwóch ​ w. sposobów. w W urządzeniach oferowanych przez Odwołującego przypisywanie domyślnego użytkownika ogólnego odbywa się przez ręczne przydzielanie kamer przez uprawnionego operatora systemu. Odwołujący zdecydował się na zaoferowanie urządzeń o takiej charakterystyce, gdyż taki sposób dokonywania przypisania użytkownika został jednoznacznie dopuszczony przez Zamawiającego w treści SW Z i nie został zmieniony w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z. Co istotne, w dokumentacji Postępowania nie występuje także w jakiejkolwiek formie lub treści zakaz takiego sposobu przypisywania domyślnego użytkownika ogólnego jak oferowany przez Odwołującego, tj. przez ręczne przydzielanie kamer przez uprawnionego operatora systemu. W każdym przypadku, w którym Zamawiający wymaga zapewnienia automatyzmu realizacji danej czynności / funkcjonalności zostało to wyraźnie napisane w Załączniku nr 2 lub 7 d​ o SW Z. W konsekwencji, brak wyraźnego postanowienia wskazującego na konieczność realizacji danej czynności / funkcjonalności w sposób automatyczny, musi oznaczać, ż​ e w danym przypadku Zamawiający nie wymagał tego automatyzmu. Wymóg ten, ze względu na swój istotny, techniczny charakter, nie może być bowiem dowolnie interpretowany l​ ub wywodzony z innych postanowień SWZ. Wobec braku wyraźnego wymogu w tym zakresie, przypisywanie kamery do użytkownika – domyślnego lub indywidualnie oznaczonego, zgodnie z treścią SWZ nie musi się zatem odbywać automatycznie. W dniach 16 lipca – 26 lipca 2024 roku odbyły się testy urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego, które to testy stanowiły element procesu oceny ofert w Postępowaniu. W toku testów dokonano sprawdzenia urządzeń oferowanych przez Odwołującego w ramach scenariuszy testowych opisanych w SW Z, które opisywały łącznie 63 testy różnego rodzaju (dla kamer i dla systemu zarządzania). Weryfikacja ta w każdym przypadku przebiegła pozytywnie, tzn. urządzenia oferowane przez Odwołującego uzyskały odpowiedź TAK ​ e wszystkich zakresach testu, potwierdzającą zgodność badanej funkcjonalności w z​ wymaganiami SWZ. Poza testami realizowanymi w ramach scenariuszy testowych opisanych w SW Z, Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie sprawdzenia czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery ​i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany użytkownik ogólny. W ocenie Odwołującego test ten został przeprowadzony w sposób nieprawidłowy, ​ szczególności ze względu na fakt, że nie uwzględniał on specyfikacji technicznej sprawdzanego urządzenia. Jak już w wspomniano, w urządzeniach oferowanych przez Odwołującego przypisywanie domyślnego użytkownika ogólnego odbywa się przez ręczne przydzielanie kamer przez uprawnionego operatora systemu. Tymczasem, w trakcie omawianego testu, Zamawiający, po omyłkowym wyjęciu ze stacji dokującej innej kamery n​ iż wskazywana do pobrania, mimo sygnalizowania przez kamerę nieprawidłowości jej pobrania, zaniechał czynności ręcznego przydzielania kamery przez uprawnionego operatora systemu, uniemożliwiając de facto dokonanie przypisania użytkownika testowanemu urządzeniu. W sposób oczywisty spowodowało to brak przypisania jakiegokolwiek użytkownika do urządzenia, co wynika z cech tego urządzenia, a nie jego wadliwości. Dodatkowe sprawdzenie, wprowadzone poza scenariuszami testowymi opisanymi ​ dokumentacji Postępowania, powinno zostać przeprowadzone zgodnie z pełną treścią zmodyfikowanego wymogu pkt w 3.1 Załącznika nr 2 do SW Z, tj. w taki sposób, aby dwa zdania przywołane powyżej w pkt. 7, łącznie stanowiące jeden wymóg Zamawiającego, stanowiły podstawę tego sprawdzenia. Wymaganie to, dopuszcza bowiem ingerencję operatora systemu, który w opisanych sytuacjach, mógłby przypisać kamerę do użytkownika ogólnego lub użytkownika zarejestrowanego w systemie, posiadającego uprawnienia do wykonywania nagrań. Rozwiązanie oferowane przez Odwołującego spełnia to wymaganie, gdyż z poziomu systemu zarządzania operator systemu ma wiele możliwości, aby dla opisanych sytuacji przypisać użytkownika ogólnego, indywidulanie lub masowo – w zależności od bieżącej potrzeby. Należy także wskazać, że sam sposób przeprowadzenia 26 lipca 2024 roku testów akceptacyjnych przez Instytut Łączności działający na zlecenie Zamawiającego uniemożliwił Odwołującemu pełne zaprezentowanie wymaganych właściwości oferowanych kamer, co jest okolicznością, za którą Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności. W trakcie weryfikacji kwestii (funkcjonalności) czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery, doszło bowiem d​ o nieprawidłowego działania ze strony przedstawicieli Instytutu Łączności, mającego jednoznacznie negatywny wpływ na przebieg i wynik sprawdzenia omawianej funkcjonalności. W trakcie prowadzonej weryfikacji, jeden z członków zespołu testującego (p. Z.K.) poprosił o​ użycie karty RFID w celu przypisania jednej z kamer do osoby i postawienia jej w stan gotowości do pobrania. Po zapaleniu się diody LED na przypisanej kamerze, pobrał inną, niewłączoną kamerę. Kamera ta zaczęła sygnalizować dźwiękiem i sygnalizacją LED fakt niewłaściwego jej pobrania. Próba uruchomienia nagrywania nie zakończyła się powodzeniem. Na tym etapie p. Z.K. odłożył kamerę do stacji dokującej i na tym zakończył czynności sprawdzające, stwierdzając że kamera rzekomo nie działa tak jak powinna w świetle wymagań SW Z. Następnie opuścił pomieszczenie, w którym prowadzone były czynności testowe, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia zaistniałej sytuacji z Odwołującym. Jest to działanie całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego i nie mające nic wspólnego z zasadami przeprowadzania testów akceptacyjnych. Nie dokonano sprawdzenia logów systemowych rejestrujących indywidualny status każdej z​ kamer. Stało się tak mimo, że zgodnie z treścią pisma Zamawiającego numer FZF 5357-24 „Sprawdzone zostanie, czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny”. Oznacza to, że bardzo istotny, a przede wszystkim wskazywany przez samego Zamawiającego parametr, w ogóle nie został zweryfikowany. Należy zatem przyjąć, że omawiane sprawdzenie funkcjonalności nie zostało ukończone – przerwano je bez wykonania kolejnych, niezbędnych czynności weryfikacyjnych, co oznacza nieprzydatność przeprowadzonych czynności testowych z punktu widzenia kompleksowej oceny właściwości kamery nasobnej. Przedstawiciele Odwołującego, dążąc do zapewnienia poprawnego sprawdzenia omawianego wymagania, przedstawili pozostałym w pomieszczeniu członkom zespołu Instytutu Łączności, prezentację funkcjonalności systemu, która jest wykorzystywana w sytuacjach awaryjnych. Wskazano, że w takich przypadkach kamery są przypisywane użytkownikowi ogólnemu – określenie rzeczywistego użytkownika kamery, który wykonał nagrania może być wykonane przez uprawnionego do tego administratora systemu. Przeprowadzona prezentacja tej funkcjonalności, mimo, że potwierdzała spełnienie wymogów Zamawiającego, nie znalazła jednak swojego odzwierciedlenia w treści Protokołu, co jest kolejną kwestią niezrozumiałą d​ la Odwołującego. Dodatkowo, w samym protokole z testu, przez odręczny dopisek, Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowy sposób przeprowadzenia testu, co jednak nie skłoniło Zamawiającego do jego powtórzenia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie udowadnia, że oferta ta jest rzeczywiście niezgodna z ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający w przeważającej części uzasadnienia podjętej czynności powołuje wyłącznie korespondencję uczestników Postępowania oraz cytuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie jednoznacznie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Zamawiający przed podjęciem decyzji o tak daleko idącym skutku jak odrzucenie oferty powinien: a.wezwać Odwołującego do wyjaśnienia sposobu przypisywania użytkownika domyślnego w zaoferowanych urządzeniach, b.umożliwić sprawdzenie sposobu wypełnienia tej funkcjonalności w trakcie odpowiedniego testu. Przystępujący zaoferował w Postępowaniu urządzenie Belltronics Falcon S1 produkowane przez firmę BellTronics z Izraela. Zgodnie z punktem 30 zamieszczonym w rozdziale 3.2 Funkcjonalność systemu rejestracji z​ kamerami zamieszczonym w Załączniku nr 2 do SW Z, kamera musi gwarantować pracę zgodną ze specyfikacją techniczną w temperaturze otoczenia od –20ºC do +50ºC. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie spełnia tego wymagania. Zgodnie z​ informacją zamieszczoną na stronie www producenta urządzenie pracuje bowiem w zakresie temperatur od – 10 st. C do + 45 st. C. Dowód: Karta katalogowa urządzenia Falcon S1 wraz z tłumaczeniem Mając na względzie pojawiające się wątpliwości w tym zakresie, 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie rozbieżności zakresów pracy temperatur w złożonych dokumentach i na jakiej podstawie wykonawca deklaruje inny zakres pracy temperatur niż wskazywany przez producenta. Karta katalogowa kamery złożona pierwotnie przez Przystępującego wskazywała bowiem na zakres temperatur -20C do +45C. Wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie 24 czerwca 2024 roku potwierdził, że oferowany przez niego sprzęt rzekomo spełnia wymagania SW Z w zakresie pracy w określonej temperaturze otoczenia. W swoich wyjaśnieniach Przystępującego zamieścił również link, wskazując Zamawiającemu miejsce, z którego może pobrać i sprawdzić kartę katalogową. Niemniej jednak, jak wskazano powyżej, w powszechnym dostępie na dzień złożenia Odwołania, funkcjonują oryginalne karty katalogowe producenta BellTronics, które jednoznacznie wskazują, że zakres temperatury pracy oferowanej kamery Falcon S1 jest inny niż wymagany, tj. 10C do +45C. Kamera zatem nie spełnia ani zakresu dolnego wymaganej temperatury pracy, ani zakresu górnego temperatury pracy. KIO 3666/24 7 października 2024 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Enigma), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp w zw. z 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo braku złożenia ​ na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wskazanego w poz. 2 i 3 wykazu dostaw - w szczególności Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających należyte wykonanie dostaw, jak również mimo nie spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wartość dostaw urządzeń rejestrujących materiał audio - video (tub urządzeń pomiarowo - kontrolnych lub urządzeń łączności radiowej) objęta zamówieniami z poz. 2 i 3 wykazu dostaw nie osiągnęła kwoty 1 000 000.00 zł brutto; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z 1 12 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wskazanego w poz. 1 wykazu dostaw, ​ w szczególności Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających należyte wykonanie dostawy, jak również mimo, że wartość dostaw urządzeń rejestrujących materiał audio - video (lub urządzeń pomiarowo - kontrolnych lub urządzeń łączności radiowej) objęta zamówieniem z poz. 1 wykazu dostaw nie osiągnęła kwoty 1 000 000,00 zł brutto; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jest to wykonawca podlegający wykluczeniu, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ​ a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego ​ w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie odnoszącym się do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponieważ wartość dostaw urządzeń rejestrujących materiał audio video (lub urządzeń pomiarowo - kontrolnych lub urządzeń łączności radiowej) objęta zamówieniami wskazanymi ​ w wykazie dostaw poz. 13 nie osiągnęła wartości brutto 1 000 000,00 zł; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący Enigma wniósł o nakazanie Zamawiającemu ​ 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.odrzucenia oferty Przystępującego; 4.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Enigma oświadczył, że wycofuje zarzut nr 2 odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Enigma wskazał m. in.: Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 SW Z Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - należytego wykonania ​ okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w to w tym okresie: minimum 2 (dwóch) dostaw urządzeń rejestrujących materiał audiovideo (lub urządzeń pomiarowokontrolnych tub urządzeń łączności radiowej) wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania, o​ wartości brutto co najmniej 1 000 000.00 zł każda. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli wykazać, że spełniają warunek udziału w postępowaniu, tak, że jeden z nich wykaże zrealizowanie 2 usług określonych w Rozdz. VIII pkt. 1 samodzielnie. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący przedstawił wykaz dostaw uwzględniający 3 zamówienia: L.p. 1 Przedmiot zamówienia Data wykonania od-do (dzień, miesiąc, rok) Wartość dostawy Odbiorca zamówienia Dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia (referencje) do Kancelaria Sejmu Protokół Umowy nr Straż 924/23/0362 Marszałkowska, 00-902 Warszawa, ul. Wiejska 4/6/8 Dostawa 08.12.2023 Powyżej 1 000 urządzeń 18.03.2024 000.00 zł rejestrujących brutto. materiał audiovideo wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania. 2 Dostawa 20.10.2023 Powyżej 1 000 Rządowa Protokół do urządzeń 19.20.2023 000.00 zł Agencja Umowy nr łączności radiowej brutto. Rezerw BZzpwraz z Strategicznych, BT1343/2023 uruchomieniem ul. oprogramowania Grzybowska 45, do obsługi i 00-844 Warszaw zarządzania. Dostawa 20.10.2023 Powyżej 1 000 Rządowa Protokół do urządzeń 19.20.2023 000.00 zł Agencja Umowy nr łączności radiowej brutto. Rezerw BZzpStrategicznych, wraz z BT1344/2023 3. ul. Grzybowska uruchomieniem 45, oprogramowania 00-844 do obsługi i Warszawa, zarządzania. Do ww. wykazu dostaw Przystępujący dołączył protokoły odbioru - w zakresie poz. 2 i 3 protokoły odbioru z 19 grudnia 2023 r. potwierdzające wykonanie następującego zakresu prac: przekazanie dokumentacji powykonawczej, sporządzonej w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej, przekazanie certyfikatu producenta okablowania potwierdzającego 25-letnią gwarancję na okablowanie, przekazanie wyników pomiaru natężenia pola W LAN, przekazanie oświadczenia podwykonawców o braku roszczeń wobec wykonawcy w związku z realizacją umowy. Zamawiający powziął wątpliwości związane z przedstawionymi przez Przystępującego dokumentami i wezwaniem z 16 września 2024 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dowodami w zakresie p​ oz. 2 i 3 dotyczących wykonania zamówień na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że złożone protokoły, odbioru dotyczą ściśle określonych czynności a przedmiotem warunku była dostawa urządzeń łączności radiowej wraz z​ uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania - przedstawione protokoły potwierdzają natomiast dostawę dokumentacji (w tym oświadczeń i certyfikatów) a nie dostawę urządzeń, o których mowa w poz. 2 i 3 wykazu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że nie jest ​ zakresie potwierdzić spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie terminu wykonania, gdyż daty końcowe w podane w wykazie poz. 2 i 3 nie istnieją. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący wskazał „Oświadczamy, że umowa nr BZzp-BTl-343/2023 i BZzp-BTl344/2023 obejmowała dostawy urządzeń łączności radiowej wraz z​ uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania. Dostawy tych urządzeń łączności radiowej wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania zostały wykonane przez Przystępującego Systems Technology Sp. z o.o. z należytą starannością i każda z tych dostaw przekroczyła wartość 1 mln złotych brutto. Na przesłanych do Państwa protokołach urządzenia te nie są wymienione, ponieważ takie były wzory protokołów będących załącznikami do Umów podpisanych przez nas z Rządową Agencją Rezerw Strategicznych. Przedmiotem realizacji ww. Umów było wykonanie sieci W LAN w budynkach magazynowych składnic RARS na terenie Polski polegającej na dostarczeniu urządzeń łączności radiowej i​ konfiguracji tych urządzeń wraz uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania”. Ponadto, Przystępujący przesłał wykaz dostaw z poprawionymi terminami wykonania dostaw. Zamawiający zaakceptował ww. wyjaśnienia i poprawione terminy wykonania zamówień wskazanych w wykazie i 27 września 2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej. Przede wszystkim, w odniesieniu zamówień wykonanych na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych Przystępujący wbrew wezwaniu Zamawiającego z 16 września 2024 r. d​ o uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych (wykazu dostaw wraz z dowodami) nie uzupełnił wymaganych dokumentów, a ograniczył s​ ię do krótkich wyjaśnień oraz złożenia oświadczenia własnego, że dostawy urządzeń zostały wykonane w sposób należyty. a.Zamawiający jednoznacznie zakwestionował złożone w odpowiedzi na wezwanie ​ w trybie art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowe środki dowodowe. Wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione, ponieważ protokoły odbioru zamówień wykonanych na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych nie dotyczą dostaw urządzeń oraz uruchomienia oprogramowania do obsługi i zarządzania. W protokołach odbioru ​ z 19 grudnia 2023 r. wskazano wyłącznie na odbiór dokumentacji powykonawczej, certyfikatu producenta okablowania, przekazanie wyników pomiaru czy przekazanie oświadczeń podwykonawców. Złożone przez Przystępującego dokumenty w żaden sposób nie odnoszą się do wykonania dostaw jakichkolwiek urządzań ani uruchomienia oprogramowania. Wskazane protokoły odnoszą się tylko do potwierdzenia wykonania wskazanych w nich czynności, a co więcej nie wynika z nich nawet, że są to protokoły odbioru końcowego. b.Dowody dotyczące potwierdzenia należytego wykonania zamówienia wskazanego ​ w wykazie nie muszą powielać dokładnie zakresu wskazanego w warunku udziału ​ w postępowaniu, gdyż każdy warunek jest inny, a dokumenty te nie są wystawiane przez wykonawcę. Niemniej złożone przez Przystępującego dowody w ogóle nie nawiązują do wykonania dostaw ani uruchomienia oprogramowania - w jakimkolwiek zakresie. c.Wykonawca nie złożył zatem w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ w postępowaniu. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niewystarczające, ponieważ Zamawiający jednoznacznie zakwestionował złożone przez wykonawcę dokumenty. d.Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie dostaw wykonanych na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych należy wskazać, ​ że ograniczają się one do złożenia, zamiast dowodów od odbiorcy świadczeń, oświadczenia własnego wykonawcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ​ w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oświadczenie własne wykonawcy może być złożone, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów pochodzących od odbiorcy dostaw lub usług. Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie wykazał, że z przyczyn niezależnych od niego nie mógł złożyć np. referencji lub innych dokumentów, które w jakikolwiek sposób odnosiłyby się do wykonania dostaw. Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się nawet do tego, że istnieją obiektywne przyczyny, które uniemożliwiły uczynienie zadość wezwaniu Zamawiającego. Również ogólnikowe wyjaśnienia, że Przystępujący złożył protokoły odbioru o treści przekazanej Zamawiającemu, ponieważ „taki byty wzory protokołów będących załącznikami ​ do Umów” nie mogą zostać zaakceptowane. Wykonawca nie dołożył należytej staranności i nie tylko nie wykazał, ale nawet nie uprawdopodobnił tego faktu. Oświadczenie przez Przystępującego w wykazie, że dostawy urządzeń wskazanych n​ a potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania wskazane w poz. 1-3 wykazu dostaw osiągnęły wartość „powyżej 1 000 000.,00 zł brutto” w sytuacji, gdy taka okoliczność nie miała miejsca jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd. Co więcej, taka informacja została przez Przystępującego powielona w odpowiedzi z 20 września 2024 r. na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. Powyższe prowadzi do wniosku, że doszło do wypełnienia przestanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, które zostały zastrzeżone ​ postępowaniu. w 21 października 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania oświadczył, ż​ e uwzględnia odwołanie KIO 3666/24 oraz, że wnosi o oddalenie odwołania KIO 3653/24. Przystępujący w toku posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnieniu odwołania KIO 3666/24 i wniósł o jego oddalenie. W zakresie zarzutów odwołania KIO 3653/24 Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego IT Partners i wskazał m.in.: Zgodnie z pierwotnie opublikowanymi postanowieniami SW Z – w pkt 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia zawarty był wymóg: Kamery wykorzystywane mogą być przez różnych użytkowników na jedną, dwie lub trzy zmiany dziennie. Kamera nie może być na stałe przypisana do jednego użytkownika. ​P o włożeniu kamery do stacji dokującej i przygotowaniu jej do kolejnego użycia (np.: zgranie zarejestrowanego materiału, naładowanie, usunięcie przypisania kamery do użytkownika), będzie mogła ona być pobrana przez dowolnego użytkownika. Po umieszczeniu kamery ​ stacji dokującej i zakończeniu postanowieniawania nagrań, przypisanie kamery do danego użytkownika musi zostać w usunięte. Ponowne poprawne pobranie kamery wymaga przyłożenia przez użytkownika karty RFID do czytnika, co skutkuje przypisaniem kamery użytkownikowi. W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. Wyłączenie kamery lub zakończenia rejestracji przed włożeniem kamery do stacji dokującej nie jest wymagane. Umieszczenie kamery w stacji dokującej podczas trwającego nagrania musi zakończyć nagrywanie. W toku ogłoszenia postępowania zostało zadanie pytanie/wniosek Odwołującego o zmianę brzmienia postanowienia: „W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny” na następujący: „W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. System zarządzania kamerami musi sygnalizować omyłkowe pobranie kamery przez operatora kamery”. Zamawiający nie uwzględnił wniosku Wykonawcy – Zamawiający pozostawił postanowienia, które Odwołujący chciał usunąć. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, ale polegającej n​ a uzupełnieniu istniejących postanowień. W piśmie FZF-3395/24 z 15.05.2024 r. ​ odpowiedzi na pytanie 4 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że w „Zamawiający uzupełnia obecny postanowienie w punkcie 3. Wymagania techniczne i​ funkcjonalne systemu - 3.1. Wymagania ogólne dla systemu kamer nasobnych następująco: W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu”. Tym samym funkcjonalność opisana w pkt. 3.1 specyfikacji technicznej z uwzględnieniem wprowadzonych zmian treści SWZ przyjęła brzmienie: „W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu”. Zgodnie z postanowieniami Rozdz. XIII SW Z w toku badania i oceny ofert została przeprowadzona procedura testowania wzoru wobec wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz którzy zdeponowali wcześniej urządzenia w IŁ-PIB. Zamawiający powołując się na postanowienia Załącznika nr 2 do SW Z „W trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać powtórzenia dowolnego testu, a także sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru bądź funkcjonalności opisanej ​ Specyfikacji technicznej”, poinformował, że żąda sprawdzenia niezależnej funkcjonalności opisanej w pkt. 3.1 w specyfikacji technicznej w brzmieniu uwzględniającym odpowiedzi na pyt. 4 i 24, to jest: W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Zamawiający poinformował, że zostanie sprawdzone, czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny. Zgodnie z Protokołem z testów 24.07.2024 r. dokonano sprawdzenia, czy kamera działa (​ jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny. W trakcie sprawdzenia „omyłkowo” wyjęto (pobrano niewłaściwy egzemplarz) ze stacji dokującej inną kamerę, niż wskazywana do pobrania. Kamera wydawała sygnały dźwiękowe i migała wskaźnikiem LED, nie można było włączyć rejestracji, według oświadczeń przedstawicieli Wykonawcy tak pobrana kamera jest bezużyteczna i nie jest do niej przypisany żaden użytkownik. Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdzono, że kamera nie przeszła pozytywnie sprawdzenia, przy czym nie stwierdzono awarii czytnika, ani braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery. Zamawiający podkreśla, że wymóg dodany do treści SWZ w toku udzielania wyjaśnień ​ WZ stanowi wymóg dodatkowy, a nie alternatywny. Zamawiający wymaga, aby zawsze S ​ przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika w l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera działała jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. Jednocześnie dodatkowo Zamawiający wymagał, aby w przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musiał dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Przedmiotowy wymóg dotyczy wyłącznie sytuacji awarii czytnika kart RFID. Kamera oraz system zaoferowane przez Wykonawcę nie spełniają wymogu, że w przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W oferowanym rozwiązaniu w przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania – nie można włączyć rejestracji, a kamera w świetle wymagań Zamawiającego nie działa. Oferowana kamera nie spełnia wymagania określonego w SWZ i oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podnosi, że: literalna treść postanowienia SW Z nie wprowadza jakiegokolwiek wymogu Zamawiającego w zakresie sposobu przypisywania domyślnego użytkownika ogólnego, w sytuacji gdyby kamera została pobrana bez przydzielenia (omyłkowo). Zamawiający określił, że “musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny”, ale nie ograniczył ani w żaden inny sposób nie określił w SW Z wymagania co do sposobu uzyskania takiego przypisania (…). Oznacza to, że na skutek przedstawionego powyżej ukształtowania postanowień SW Z, wykonawcy posiadają swobodę w zakresie zaoferowania w Postępowaniu urządzeń, w których przypisywanie domyślnego użytkownika ogólnego odbywa się na jeden z dwóch ww. sposobów (…). W konsekwencji, brak wyraźnego postanowienia wskazującego na konieczność realizacji danej czynności / funkcjonalności w sposób automatyczny, musi oznaczać, że w danym przypadku Zamawiający nie wymaga tego automatyzmu. Wymóg ten, ze względu na swój istotny, techniczny charakter, nie może być bowiem dowolnie interpretowany lub wywodzony z innych postanowień SW Z. 5. Zamawiający zwraca uwagę, że wbrew treści odwołania postanowienia SWZ były w tym zakresie jasne dla Wykonawców, w tym również d​ la Odwołującego. Na dowód tego, że Odwołujący miał świadomość tego, że w przypadku omyłkowego pobrania kamera musi działać i musi zostać automatycznie przypisany użytkownik domyślny Zamawiający przywołuje wniosek Odwołującego o zmianę treści SWZ: Powyższe wymaganie może prowadzić do sytuacji niebezpiecznych dla całego systemu rejestracji wideo Policji, narażając integralność oraz transparentność i bezpieczeństwo systemu. Wymaganie dopuszcza bowiem możliwość, aby nawet nieuprawniona osoba, użytkowała kamerę do rejestracji. Zgodnie z „Instrukcji Zarządzania Systemem Audio-Wideo (RAW) “System Rejestracji Audio-Wideo (RAW) jest przeznaczony wyłącznie do rejestracji oraz przetwarzania obrazu i dźwięki przebiegu czynności służbowych realizowanych w miejscach publicznych, w ramach wykonywania zadań ustawowych Policji, o których mowa w art. 14 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Istotą użytkowania systemu zgodnie z przydzielonymi przez legislatora uprawnieniami jest, aby użytkownik kamery nie był przypadkowy, ale aby był prawidłowo zidentyfikowany, a uprzednio przeszkolony z zakresu prawidłowego użytkowania. Odwołujący w pełni rozumiał intencje oraz oczekiwania Zamawiającego odnośnie spornej funkcjonalności oraz wnosił o to, aby Zamawiający zmienił przedmiotowe postanowienia. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, rozdział 3.2 pkt. 30 Zamawiający wymagał, aby kamera gwarantowała pracę zgodną ze specyfikacją techniczną w temperaturze otoczenia od –20ºC do +50ºC. W karcie katalogowej oferowanej kamery - Belltronics Falcon S1 podano zakres temperatury pracy od –10ºC do +45ºC. Z powszechnie dostępnych w Internecie informacji wynikało, że jest to też zakres pracy oficjalnie publikowany przez producenta kamery. Jednocześnie w treści załącznika pn. „Szczegółowy opis oferowanego rozwiązania” złożonego z ofertą Wykonawca potwierdził zakres temperatur pracy –20ºC do +50ºC. Na podstawie art. 223 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty tj. o wyjaśnienie rozbieżności zakresów pracy temperatur ​ złożonych dokumentach i odpowiedź na jakiej podstawie Wykonawca deklaruje inny zakres pracy temperatur niż w wskazywany przez producenta. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca potwierdził, że oferowane kamery Belltronics Falcon S1 gwarantują pracę zgodną ze specyfikacją techniczną w temperaturze otoczenia od –20ºC do +50ºC. Wykonawca wyjaśnił, że producent firma Belltronics w trybie ciągłym dokonuje ulepszeń technicznych zarówno w zakresie sprzętu jak i oprogramowania. Do oferty zostało załączone nieprawidłowe tłumaczenie karty katalogowej. Wykonawca wraz z wyjaśnieniami złożył oryginał karty katalogowej potwierdzony przez producenta wraz z tłumaczeniem n​ a język polski oraz stosowne oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem. Z uzyskanych wyjaśnień wynika także, że na stronie internetowej producenta znajduje s​ ię powszechnie dostępna informacja potwierdzająca zakres pracy i przechowywania oferowanych kamer w temperaturze od –20ºC do +50ºC. W świetle złożonych dokumentów oraz wyjaśnień Zamawiający nie widział podstaw d​ o odrzucenia oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Odwołujący Enigma złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 2 odwołania KIO 3666/24. Postępowanie odwoławcze podlegało więc umorzeniu w części dotyczącej tego zarzutu. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 3653/24 podlega oddaleniu, a odwołanie o sygn. akt KIO 3666/24 zasługuje na częściowe uwzględnienie. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów. I​ zba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów n​ a podstawie art. 541 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: KIO 3653/24 27 września 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego IT Partners. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający w wskazał: „Zgodnie z pierwotnie opublikowanymi zapisami SWZ – w pkt. 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia zawarty był wymóg: Kamery wykorzystywane mogą być przez różnych użytkowników na jedną, dwie lub trzy zmiany dziennie. Kamera nie może być na stałe przypisana do jednego użytkownika. ​P o włożeniu kamery do stacji dokującej i przygotowaniu jej do kolejnego użycia (np.: zgranie zarejestrowanego materiału, naładowanie, usunięcie przypisania kamery do użytkownika), będzie mogła ona być pobrana przez dowolnego użytkownika. Po umieszczeniu kamery ​ stacji dokującej i zakończeniu zapisywania nagrań, przypisanie kamery do danego użytkownika musi zostać usunięte. w Ponowne poprawne pobranie kamery wymaga przyłożenia przez użytkownika karty RFID do czytnika, co skutkuje przypisaniem kamery użytkownikowi. W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. Wyłączenie kamery lub zakończenia rejestracji przed włożeniem kamery do stacji dokującej nie jest wymagane. Umieszczenie kamery w stacji dokującej podczas trwającego nagrania musi zakończyć nagrywanie. W toku ogłoszenia postępowania zostało zadanie pytanie/wniosek o zmianę brzmienia zapisu: W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny Na następujący: W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. System zarządzania kamerami musi sygnalizować omyłkowe pobranie kamery przez operatora kamery. Zamawiający dokonał zmiany zapisów treści SW Z polegającej na uzupełnieniu istniejących zapisów. W piśmie FZF3395/24 z dnia 15.05.2024 r. w odpowiedzi na pytanie 4 Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że Zamawiający uzupełnia obecny zapis w punkcie 3. Wymagania techniczne i funkcjonalne systemu 3.1. Wymagania ogólne dla systemu kamer nasobnych następująco: W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Zgodnie z zapisami Rozdz. XIII SW Z w toku badania i oceny ofert została przeprowadzona procedura testowania wzoru wobec wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz którzy zdeponowali wcześniej urządzenia w IŁ-PIB. Przeprowadzenie testów powierzono niezależnemu podmiotowi „Instytut Łączności” – Państwowy Instytut Badawczy. Wykonawca zdeponował urządzenia w dniu 15.07.2024 r. W dniu 16.07.2024 r. Wykonawca stawił się w Instytucie Łączności w celu przeprowadzenia testów. Przed rozpoczęciem testów przedstawiciele IŁ-PIB oraz Zamawiającego sprawdzili kompletność dostarczonego sprzętu, zapisując wynik kontroli w Protokole z rozpoczęcia testów. Uzyskanie pozytywnego wyniku w zakresie kompletności sprzętu stanowiło podstawę do uruchomienia procedury testowania w zakresie zgodności z parametrami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia. W trakcie procedury testowania wykonawca złożył wniosek o powtórzeni testu E.8, który został powtórzony z wynikiem pozytywnym. Zamawiający pismem FZF - 5261/24, poinformował także o przeprowadzeniu testu funkcjonalności opisanej w punkcie 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącej omyłkowego pobrania kamery. Zgodnie z zapisami SW Z: „W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika ​ metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. w Wykonawca IT Partners Telco w odpowiedzi na pismo z dnia 18 lipca 2024 roku, FZF – 5261/24, dotyczące przeprowadzenia dodatkowego testu omyłkowego pobrania kamery, nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, przedstawiając własną interpretację zapisów SWZ, zacytowaną poniżej: „W pierwszej kolejności wskazujemy, iż w Załączniku nr 2 do SWZ obowiązującej ​ Postępowaniu - Specyfikacja Techniczna System kamer nasobnych, została przedstawiona kompletna lista w scenariuszy testowych możliwych do przeprowadzenia w toku Postępowania. Lista ta, biorąc pod uwagę aktualny etap Postępowania, ma obecnie charakter zamknięty i​ ostateczny. Nie jest zatem możliwe na tym etapie dodawanie przez Zamawiającego kolejnych scenariuszy testowych do procedury testów akceptacyjnych. Byłaby to bowiem niedopuszczalna w świetle przepisów PZP zmiana treści SW Z, dokonywana już po terminie składania ofert w Postępowaniu. Zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Jak podkreślają przedstawiciele doktryny, modyfikacja/zmiany treści SW Z dopuszczalna jest tylko przed terminem składania ofert, dokonywanie bowiem jakichkolwiek zmian czy wyjaśnień co do treści SW Z po upływie terminu do składania ofert staje się bezcelowe, a jeżeli po tym terminie okaże się, że zamawiający powinien tego dokonać, to postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli występuje jedna z​ przesłanek określonych w art. 255 PZP1. Ponadto wskazuje się, że może się zdarzyć, że po dacie udostępnienia SWZ, ale przed upływem terminu składania ofert, zamawiający z własnej inicjatywy lub w oparciu o wnioski o​ wyjaśnienia treści SW Z kierowane do zamawiającego przez wykonawców zgodnie z art. 135 PZP lub na zebraniu wykonawców (art. 136 PZP) dostrzeże błędy, braki lub niejasności ​ treści SW Z. Powinny one zostać usunięte we właściwym czasie, aby wykonawcy mogli przygotować i złożyć w prawidłowe, zgodne z rzeczywistymi wymaganiami zamawiającego oraz porównywalne oferty. Dlatego też ustawodawca dopuścił dokonywanie zmian SWZ n​ a warunkach wskazanych w komentowanym przepisie, z zastrzeżeniem, że nastąpi to nie później niż do momentu składania ofert. Niedopuszczalne jest badanie i ocena ofert w sposób odbiegający od brzmienia SW Z. Przede wszystkim jednak najistotniejszym ograniczeniem możliwości wprowadzania zmian treści SW Z jest czas, tj. etap postępowania. Z uwagi na fakt, że w przetargu nieograniczonym pierwszą czynnością wykonawców oznaczającą zgłoszenie udziału w postępowaniu jest dopiero złożenie oferty, ustawodawca dopuszcza wprowadzanie zmian treści SW Z aż do momentu upływu terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert nie wolno już dokonywać jakichkolwiek modyfikacji SWZ ani odstępować o​ d zasad przewidzianych w jej treści. Podobnie kwestia ta jest opisywana w orzecznictwie. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje bowiem, że zmiana treści SW Z może być dokonana w trybie opisanym w ustawie Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 137 ust. 1 PZP) i jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Dokonywanie zmian treści SW Z, czy też dokonywanie jej interpretacji w sposób niezgodny z jej literalnym brzmieniem, po upływie tego terminu, stanowi naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i​ uczciwej konkurencji. Ponadto, związanie zamawiającego i wykonawców treścią istotnych warunków zamówienia oznacza, że oceny dokonywane w toku postępowania przez zamawiającego muszą każdorazowo mieć swoje oparcie w dokumentacji postępowania. Oznacza to brak możliwości zarówno rozszerzania wymagań zamawiającego o treści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niewyrażone, jak i brak możliwości pomijania przy ocenie treści w zapisanych ​ specyfikacji. Zasada niezmienności istotnych warunków zamówienia, wywodzona z art. 137 ust. 1 PZP (a contrario) w oraz z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 16 pkt 1 PZP nakazuje, aby przy interpretacji treści istotnych warunków zamówienia opierać s​ ię na wykładni literalnej. Dodatkowo należy podkreślić, że zgodnie z Opisem testów i ich oceny zamieszczonym ​ Załączniku nr 2 do SW Z obowiązującej w Postępowaniu - Specyfikacja Techniczna System kamer nasobnych, testy te w mają na celu sprawdzenie wybranych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego dla kamer nasobnych wraz z systemem ładowania, zgrywania, archiwizacji, przeglądania i zarządzania nagraniami. Oznacza to, że zgodnie z intencjami Zamawiającego przedmiotem testów nie mogą być wszystkie funkcjonalności oferowanego sprzętu, a jedynie takie, które zostały wybrane przez Zamawiającego i uwzględnione ​ przygotowanych i opisanych w SWZ scenariuszach testowych. w W konsekwencji podkreślamy, iż na obecnym etapie Postępowania, tj. już po złożeniu ofert, dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji Załącznika nr 2 do SWZ obowiązującej ​ Postępowaniu - Specyfikacja Techniczna System kamer nasobnych, polegające na dodaniu do jej treści, nowego, w dodatkowego scenariusza testu akceptacyjnego, byłoby wprost niezgodne z obowiązującymi przepisami PZP. Odnosząc się natomiast do kwestii badania przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego przez wykonawcę sprzętu, odnoszącej się do przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) i wymogu, iż kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny, zwracamy uwagę, że kwesta tej funkcjonalności była przedmiotem pytań oraz udzielonych wyjaśnień Zamawiającego do treści SWZ. Pismem numer FZF-3395/24 z dnia 15 maja 2024 roku, Zamawiający udzielił wyjaśnień i​ dokonał odpowiedniej modyfikacji SWZ w zakresie omawianej kwestii. W odpowiedzi n​ a pytanie nr 4) oraz pytanie nr 24) Zamawiający udzielił odpowiedzi, dokonując zmiany treści swego pierwotnego wymagania. Zamawiający wskazał bowiem, iż uzupełnia obecny zapis ​ punkcie 3. Wymagania techniczne i funkcjonalne systemu - 3.1. Wymagania ogólne w d​ la systemu kamer nasobnych, następująco: W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Należy podkreślić, iż wszelkie wyjaśnienia do SWZ stanowią integralną część wymagań i​ są udzielane w kontekście zadawanych pytań oraz wątpliwości opisywanych i podnoszonych przez wykonawców. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytania wykonawców, treść udzielonej odpowiedzi stała się integralną częścią wymagań Zamawiającego wynikających z SWZ. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi integralną część SWZ i​ ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi. Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno o​ n, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SW Z, czy jej załączników. W związku z powyższym, należy przyjąć, że wymaganie będące przedmiotem pytania 4​ ) i pytania 24) do treści SW Z oraz udzielonych na nie odpowiedzi, otrzymało nowe brzmienie w toku Postępowania. Uzupełniony zapis dotyczący wymagań ogólnych dla systemu kamer nasobnych należy zatem obecnie rozumieć łącznie z dotychczasową jego treścią, jako integralną część tego wymagania, co wynika z kontekstu pytania wykonawców i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Należy zatem przyjmować, że Zamawiający określił jako zgodne z jego wymaganiami ​ Postępowaniu, iż „system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora w systemu”, co oznacza, że operator systemu w opisanej sytuacji zapewnia przydzielenie kamery. Zgodnie z literalnym brzmieniem zapisu, wymagane jest działanie operatora, który ma możliwość przypisania kamery domyślnemu użytkownikowi ogólnemu. Oznacza to, że i w przypadku awarii czytnika, i w przypadku braku możliwości automatycznego przypisania kamery z jakiegokolwiek innego powodu, system zarządzania kamerami musi zapewnić przydzielenie przez operatora. Tak zmieniony zapis zagwarantuje transparentność działania systemu i wiarygodność nagrań. W związku z ukształtowaną w powyższy sposób treścią aktualnych wymagań technicznych Zamawiającego, Wykonawca wyraża gotowość do wzięcia udziału w testach akceptacyjnych realizowanych w ramach dotychczas obowiązujących scenariuszy testowych opisanych ​ SW Z. Przeprowadzenie testu funkcjonalności odnoszącej się do przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania w byłoby możliwe, pod warunkiem, że pozwala na to treść scenariusza testowego przewidzianego w treści SW Z, a także przy założeniu, że test ten powinien odpowiadać aktualnej i pełnej treści omawianego wymagania SWZ, tj. wymaganiu ​ brzmieniu wynikającym z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 4 i 24 do SW Z, uzupełniających w pierwotne brzmienie tych wymagań opisane w SWZ. Jeżeli żaden ze scenariuszy testowych, przewidzianych w treści SWZ nie pozwala n​ a sprawdzenie interesującej Zamawiającego funkcjonalności, Zamawiający ma możliwość sprawdzenia jej, ale musi to uczynić w innym trybie niż dodawanie scenariusza testowego, a​ także przy założeniu, że sprawdzenie to powinno odpowiadać aktualnej i pełnej treści omawianego wymagania SW Z, tj. wymaganiu w brzmieniu wynikającym z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 4 i 24 do SW Z, uzupełniających pierwotne brzmienie tych wymagań opisane w SWZ. O możliwości sprawdzenia, ale nie o możliwości dodania nowego testu w trakcie procedury testowej, mówi wprost przywoływany przez Zamawiającego zapis „W trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać powtórzenia dowolnego testu, a także sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru bądź funkcjonalności opisanej w Specyfikacji technicznej.” Zapis ten, w odniesieniu do testów opisanych scenariuszami przewidzianymi ​ SW Z, przewiduje jedynie możliwość powtórzenia testu opisanego scenariuszami, znanymi wykonawcom przed w składaniem ofert. (…) W kolejnym piśmie z dnia 22.07.2024 r. Wykonawca zawnioskował o powtórzenie testu F.3.8, na który otrzymał zgodę pismem FZF – 5357/24 z 23.07.2024 r. Jednocześnie Zamawiający powołując się na zapisy Załącznika nr 2 do SW Z „W trakcie wykonywania testów Zamawiający może zażądać powtórzenia dowolnego testu, a także sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru bądź funkcjonalności opisanej ​ Specyfikacji technicznej”, poinformował, że żąda sprawdzenia niezależnej funkcjonalności opisanej w pkt. 3.1 w specyfikacji technicznej w brzmieniu uwzględniającym odpowiedzi na pyt. 4 i 24, to jest: W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Zamawiający poinformował, że zostanie sprawdzone, czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny. Wykonawca w odpowiedzi na pismo z dnia 23.07.2024 r. ponownie dokonał oceny zapisów SW Z w następującym brzmieniu: „Pełen zapis akapitu opisującego wymaganie sposobu działania systemu, uwzględniający uzupełnienie wynikające z zadanych pytań (o numerach 4 i 24 nadanych w wyjaśnieniach o​ znaku FZF-3395/24 z 15.05.2024 r.) jest następujący: „Kamery wykorzystywane mogą być przez różnych użytkowników na jedną, dwie lub trzy zmiany dziennie. Kamera nie może być na stałe przypisana do jednego użytkownika. ​P o włożeniu kamery do stacji dokującej i przygotowaniu jej do kolejnego użycia (np.: zgranie zarejestrowanego materiału, naładowanie, usunięcie przypisania kamery do użytkownika), będzie mogła ona być pobrana przez dowolnego użytkownika. Po umieszczeniu kamery ​ stacji dokującej i zakończeniu zapisywania nagrań, przypisanie kamery do danego użytkownika musi zostać usunięte. w Ponowne poprawne pobranie kamery wymaga przyłożenia przez użytkownika karty RFID do czytnika, co skutkuje przypisaniem kamery użytkownikowi. W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika l​ ub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Wyłączenie kamery lub zakończenia rejestracji przed włożeniem kamery do stacji dokującej nie jest wymagane. Umieszczenie kamery w stacji dokującej podczas trwającego nagrania musi zakończyć nagrywanie.” Jako sprawdzenie tego wymogu, w piśmie FZF – 5357/24 z 23.07.2024 r. został zaproponowany wadliwy, fragmentaryczny sposób sprawdzenia, nie uwzględniający pełnego zapisu wymagania (stanowiącego jednolity tekst wskazany powyżej): „Sprawdzone zostanie, czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny.” W opisie sprawdzenia brakuje opisu sposobu sprawdzenia spełnienia pełnego wymagania – brak sprawdzenia czy w sytuacji braku działania czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery (np. w wyniku omyłkowego pobrania kamery przez operatora kamery) operator systemu przydzieli ją operatorowi kamery (który np. omyłkowo ją pobrał). W trakcie przeprowadzonego przez pracowników Instytutu Łączności prowadzących testy sprawdzenia wymaganej funkcjonalności, pracownicy ograniczyli swoje działania jedynie d​ o następujących czynności: wyjęcie nieprzypisanej kamery, sprawdzenie czy kamera zacznie nagrywać po naciśnięciu klawisza nagrywania, odłożenie do stacji dokującej (co zakończyło sprawdzenie). Takie użycie kamery jest rejestrowane w systemie, co można sprawdzić ​ logach użycia kamery (nie zostało to sprawdzone). Nie została tym samym sprawdzona wymagana funkcjonalność, w rozumiana zgodnie z zapisami SWZ po uwzględnieniu odpowiedzi na pytania, a jedynie jej niepełna część. Kompletne, właściwe sprawdzenie wymaganej funkcjonalność, rozumianej zgodnie z​ e zapisami SW Z po uwzględnieniu odpowiedzi na pytania, powinno zostać przeprowadzone z zachowaniem następujących głównych kroków: pobranie nieprzypisanej kamery – przypisanie kamery do użytkownika – rozpoczęcie nagrania – umieszczenie kamery w stacji dokującej. Po zakończeniu tych czynności należałoby sprawdzić, czy umieszczenie kamery ​ stacji dokującej spowodowało zakończenie nagrywania oraz czy w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych w został przypisany użytkownik przypisany przez operatora systemu. Dążąc do zapewnienia kompletności sprawdzenia, nasz przedstawiciel pokazał, że operator może przypisać wadliwie pobraną kamerę do chcącego z niej skorzystać operatora kamery i​ osiągnąć efekt żądany w wymaganiu Należy podkreślić, że sprawdzana funkcjonalność ​ a wykazać poprawność działania kamery w systemie jak to zostało wskazane w Specyfikacji Technicznej tj. Załączniku m nr 2 do SW Z. Jest to możliwe jedynie po przeprowadzeniu sprawdzenia w całości, a nie tylko w części, która nie pokrywa wszystkich elementów wymagania. Zgodnie z pytaniem zadanym przed przystąpieniem do Postępowania, kamera sygnalizowała omyłkowe (nieuprawnione) pobranie, dając tym samym możliwość poprawienia błędu. Zwracamy się z prośbą o powtórzenie sprawdzenia z zachowaniem spójności wymagania a​ nie tylko w jego niepełnym zakresie, uniemożliwiającym sprawdzenie czy wymaganie jest ​ pełni spełnione.” w Pismem FZF-5448/24 z dnia 25.07.2024 r. Zamawiający wyraził swoje stanowisko na wniosek o powtórzenie sprawdzenia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.07.2024 r., dotyczące powtórzenia sprawdzenia funkcjonalności działania kamery w przypadku pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery, Zamawiający odmawia powtórzenia sprawdzenia. Zamawiający skorzystał z uprawnienia do sprawdzenia dowolnego wymaganego parametru bądź funkcjonalności opisanej w SWZ. Jak Wykonawca wielokrotnie wskazywał we wcześniejszej korespondencji, sprawdzenie nie jest scenariuszem testowym i nie można mu przypisywać statusu, znaczenia i funkcji testu. Tym samym do sprawdzenia nie mogą mieć zastosowania zapisy dotyczące powtórzenia testu. Ponadto, powtórzenie testu możliwe jest tylko w przypadku, gdy badana funkcjonalność istnieje, ale wynik jej sprawdzenia będzie inny niż opisany w rubryce „oczekiwany wynik testu”. Jeśli urządzenie/system nie będzie posiadać wymaganej funkcjonalności, wynik testu będzie negatywny. Sprawdzenie zostało przeprowadzone w odniesieniu do wymagania opisanego SW Z, natomiast opis scenariusza przedstawiony przez Wykonawcę: „kompletne, właściwe sprawdzenie wymaganej funkcjonalność, rozumianej zgodnie z zapisami SW Z po uwzględnieniu odpowiedzi na pytania, powinno zostać przeprowadzone z zachowaniem następujących głównych kroków: pobranie nieprzypisanej kamery – przypisanie kamery do użytkownika – rozpoczęcie nagrania – umieszczenie kamery w stacji dokującej. Po zakończeniu tych czynności należałoby sprawdzić, czy umieszczenie kamery w stacji dokującej spowodowało zakończenie nagrywania oraz czy w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych został przypisany użytkownik przypisany przez operatora systemu”, nie znajduje odzwierciedlenia w treści SW Z. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Zamawiający nie może dokonywać zmiany treści SW Z po otwarciu ofert (Wykonawca konsekwentnie zwraca uwagę na tą fundamentalną w świetle przepisów Pzp zasadę w piśmie z dnia 19.07.2024 r.). Tymczasem powyższy opis stanowi nieuprawnione rozszerzenie treści SWZ.” Należy przy tym zauważyć, że żaden z pozostałych wykonawców nie wnosił zastrzeżeń d​ o rozumienia funkcjonalności opisanej w pkt. 3.1 specyfikacji technicznej w brzmieniu uwzględniającym odpowiedzi na pyt. 4 i 24. Zgodnie z Protokołem z testów w dniu 24.07.2024 r. dokonano sprawdzenia czy kamera działa (jak przy poprawnym pobraniu kamery) w sytuacji pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery i czy w miejscu identyfikatora użytkownika został przypisany domyślny użytkownik ogólny. W trakcie sprawdzenia „omyłkowo” wyjęto (pobrano niewłaściwy egzemplarz) ze stacji dokującej inną kamerę, niż wskazywana do pobrania. Kamera wydawała sygnały dźwiękowe i​ migała wskaźnikiem LED, nie można było włączyć rejestracji, według oświadczeń przedstawicieli Wykonawcy tak pobrana kamera jest bezużyteczna i nie jest do niej przypisany żaden użytkownik. Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdzono, że kamera nie przeszła pozytywnie sprawdzenia, przy czym nie stwierdzono awarii czytnika, ani braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery. Wykonawca w treści kierowanej korespondencji w trakcie badania i oceny ofert wskazywał, ż​ e funkcjonalność została sprawdzona w niepełnym zakresie. Zamawiający wskazuje, ż​ e Wykonawca powołuje się na nie istniejące zapisy SW Z. Tymczasem zapisy SW Z są jasne i oczywiste. Zamawiający postawił wymogi: W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Zamawiający podkreśla, że wymóg dodany do treści SW Z w toku udzielania wyjaśnień SW Z stanowi wymóg dodatkowy, a nie alternatywny. Zamawiający wymaga, aby ZAWSZE ​ przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego w egzemplarza kamery) kamera działała jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. Jednocześnie DODATKOW O Zamawiający wymagał, aby w przypadku awarii czytnika kart RFID i braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musiał dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu. Przedmiotowy wymóg dotyczy wyłącznie sytuacji awarii czytnika kart RFID. Kamera oraz system zaoferowane przez Wykonawcę nie spełniają wymogu, że w przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W oferowanym rozwiązaniu w przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania – nie można włączyć rejestracji, a kamera jest bezużyteczna. W świetle powyższego należy uznać, że oferowana kamera nie spełnia wymagania określonego w SW Z i oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający nadmienia również, że wyżej przywołane wymogi wobec kamer wynikają z​ potrzeby i specyfiki służby, a także doświadczeń Zamawiającego. Zakup kamer, które ​ przypadku błędnego pobrania nie będą działały, stanowi zakup niecelowy i niegospodarny”. w Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba uznała, że stan faktyczny oraz chronologia zdarzeń w postępowaniu przedstawione w przytoczonym wyżej uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiada prawdzie. Podstawą twierdzenia Odwołującego dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia jego oferty było założenie, że Zamawiający nie ujął w warunkach zamówienia wymogu, by przypisanie domyślnego użytkownika ogólnego w przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (​ np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) następowało w sposób automatyczny. Odwołujący przy tym wprost przyznał, że oferowany przez niego sprzęt, o ile umożliwia przypisanie użytkownika ogólnego, to nie następuje t​ o automatycznie, z koniecznością interwencji operatora systemu. W ocenie Izby powyższe założenie Odwołującego było nieprawidłowe. Do takiego wniosku Izba doszła analizując pkt. 3.1 specyfikacji technicznej z uwzględnieniem wprowadzonych zmian treści SWZ: „W przypadku pobrania kamery bez jej przydzielania (np.: wskutek awarii czytnika lub omyłkowego pobrania niewłaściwego egzemplarza kamery) kamera musi działać jak przy poprawnym pobraniu, przy czym w miejscu identyfikatora użytkownika w metadanych, musi zostać przypisany domyślny użytkownik ogólny. W przypadku awarii czytnika kart RFID ibraku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi kamery, system zarządzania kamerami musi dodatkowo zapewnić przydzielanie kamer przez operatora systemu”. Powyższa treść, szczególnie podkreślony fragment wymogu nie budzą wątpliwości, że zasadą jest automatyczne przypisanie kamery do użytkownika – drugie zdanie reguluje zasady ręcznego przydzielenia kamery przez operatora systemu. Ręczne przypisanie nastąpić ​ma pod warunkiem braku możliwości automatycznego przypisania kamery operatorowi. Całkowicie błędne było więc twierdzenie Odwołującego, że realizacja warunków z punktu 3.1 specyfikacji technicznej mogła mieć charakter wariantowy. Zamawiający jednoznacznie opisał wymogi dotyczące kamer, a oferta Odwołującego ich nie spełniła. To skutkować musiało odrzuceniem oferty. Okoliczność pozytywnego przejścia testów przez kamery oferowane przez Odwołującego nie ma tu znaczenia – Zamawiający jest uprawniony do sprawdzenia zgodności oferowanych mu urządzeń z każdym jednoznacznie określonych wymogiem dotyczącym sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Przeprowadzenie testów nie ogranicza prawa Zamawiającego do weryfikacji wyłącznie w zakresie aspektów ujętych w testach. Zamawiający stwierdził, że sprzęt oferowany przez Odwołującego nie spełnia wymogu automatycznego przypisania kamery użytkownikowi ogólnemu w myśl punktu 3.1 specyfikacji technicznej, zatem obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Izba wzięła pod uwagę dokumentację postępowania wraz z​ dokumentami złożonymi Zamawiającemu przez Odwołującego. Na tej podstawie Izba uznała, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał spełnienie wymogów dotyczących przedziału temperaturowego pracy kamer. Najistotniejszy w decyzji o oddaleniu zarzutu nr 2 był jednak fakt braku interesu Odwołującego do podniesienia zarzutów wymierzonych w ofertę mniej korzystną. O ile oczywisty był interes Odwołującego w dążeniu do przywrócenia własnej oferty do postępowania był oczywisty, to atakowanie oferty Przystępującego było nieuzasadnione – gdyby Odwołujący doprowadził do przywrócenia własnej oferty d​ o postępowania, to byłaby ona korzystniejsza – co Odwołujący wprost przyznał. Z kolei, gdyby zarzut nr 1 został oddalony, to Odwołujący utraciłby możliwość uzyskania zamówienia, zatem nie miałby racjonalnych powodów do kwestionowania ofert pozostających ​ postępowaniu. w KIO 3666/24 Zgodnie z rozdziałem VIII SWZ: 1.„O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu ​ z postępowania oraz spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1.1zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: -należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: minimum ​ 2 (dwóch) dostaw urządzeń rejestrujących materiał audio-video (lub urządzeń pomiarowo-kontrolnych lub urządzeń łączności radiowej) wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania, o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (1 milion złotych) każda, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią warunek udziału w postępowaniu, jeśli jeden z nich wykaże zrealizowanie 2 usług określonych w Rozdz. VIII pkt. 1 samodzielnie”. Zgodnie z rozdziałem XI SWZ: 1.1„W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1.1.1wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających ​ się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ​ ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych ​ są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (podkr. Izby). 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przytaczając w treści wezwania wymogi określone w Rozdziale IX ppkt 1.1.1 SWZ. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz dostaw o treści zgodnej z przytoczoną przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutów odwołania. Na potwierdzenie prawidłowej realizacji zadań wskazanych w punkcie 2 i 3 wykazu Przystępujący złożył protokoły odbioru z 19 grudnia 2023 r. W zakresie istotnym dla sprawy treść tych protokołów sprowadzała się do następujących stwierdzeń: Zgodnie z § 2 ust. 14 Umowy (tj. Umowy nr BZzp-BTI-343/2023 i BZzp-BTI-344/2023) Wykonawca: a.przekazał dokumentację powykonawczą, sporządzoną w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej; b.przekazał certyfikat od producenta okablowania potwierdzający 25-letnią gwarancję ​ na okablowanie; c.przekazał wyniki pomiarów natężenia pola WLAN; d.przekazał oświadczenia Podwykonawców o braku roszczeń wobec Wykonawcy ​ w związku z realizacją Umowy. 16 września 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał: „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych”. Mimo wskazania jako podstawy prawnej wezwania art. 128 ust 4 Pzp, w zakresie zadań z poz. 2 i 3 wykazu Zamawiający wskazał: „Jednocześnie Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dowodami ​ zakresie poz. 2 i 3. w Protokoły stwierdzające odbiór prac w ramach umowy nr BZzp-BTI-343/2023 i BZzp-BTI-344/2023 potwierdzają wykonanie następujących czynności: -przekazanie dokumentacji powykonawczej sporządzonej w języku polskim, w formie papierowej i elektronicznej, -przekazanie certyfikatu od producenta okablowania potwierdzający 25 letnią gwarancję na okablowanie, -przekazanie wyników pomiarów natężenia pola WLAN, -przekazanie oświadczeń podwykonawców o braku roszczeń wobec wykonawcy ​ w związku z realizacją Umowy. Zgodnie z poz. 2 i 3 wykazu dostaw protokół odbioru powinien potwierdzać wykonanie dostawy urządzeń łączności radiowej wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania. Przedstawione protokoły potwierdzają dostawę dokumentacji (w tym oświadczeń i​ certyfikatów) a nie dostawę urządzeń zadeklarowaną w wykazie dostaw. Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych dostaw, w zakresie poz. 2 i 3. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest w stanie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie terminu wykonania, gdyż daty końcowe sporządzone ​ wykazie dostaw w poz. 2 i 3 nie istnieją”. w Tym samym, wobec treści wezwania zdaniem Izby nie budziło wątpliwości, że powyższe pismo Zamawiającego w zakresie poz. 2 i 3 wykazu było wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, a nie do ich wyjaśnienia. 20 września 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał: „Niniejszym, oświadczamy, że spełniamy wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w (...) Oświadczamy, że umowa nr BZzp-BTI-343/2023 i BZzp-BTI-344/2023 obejmowała dostawy urządzeń łączności radiowej wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania. Dostawy tych urządzeń łączności radiowej wraz z uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania zostały wykonane przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z należytą starannością i każda z tych dostaw przekroczyła wartość 1 mln złotych brutto. Na przesłanych do Państwa protokołach urządzenia te nie są wymienione, ponieważ takie były wzory protokołów będących załącznikami do Umów podpisanych przez nas z Rządową Agencją Rezerw Strategicznych. Przedmiotem realizacji ww. Umów było wykonanie sieci WLAN ​ budynkach magazynowych składnic RARS na terenie Polski polegającej na dostarczeniu urządzeń łączności radiowej i w konfiguracji tych urządzeń wraz uruchomieniem oprogramowania do obsługi i zarządzania. W załączeniu przesyłamy wykaz dostaw z poprawnymi terminami wykonania dostaw”. W zakresie zakresu dostaw zrealizowanych zgodnie z Umowami nr BZzp-BTI-343/2023 i​ BZzp-BTI-344/2023 nowy wykaz nie zawierał informacji bardziej szczegółowych niż pierwotna wersja tego dokumentu. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że Odwołujący słusznie zarzucił, ż​ e Przystępujący nie wykazał w należyty sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z treści wykazu dostaw nie można było w sposób jednoznaczny ustalić przedmiotu dostaw, zatem nie dało się w pełni ocenić, czy odpowiadały one treści warunku udziału ​ postępowaniu. Protokoły odbioru dotyczące Umów nr BZzp-BTI-343/2023 i BZzp-BTI-344/2023 wprowadzały w tym w zakresie więcej wątpliwości i niejasności – wynikało z nich, ż​ e zadania obejmowały bądź mogły obejmować elementy nieodpowiadające przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu, co z kolei rodziło wątpliwość odnośnie wartości zadań wpisujących się w wymogi SW Z, co do warunków udziału. Zamawiający w wezwaniu z 16 września 2024 r. wprost określił przyczyny, dla których oczekiwał uzupełnienia dokumentów dotyczących zadań z poz. 2 i 3 wykazu dostaw. Zamawiający zażądał przy tym dowodów – tymczasem Przystępujący poprzestał w tym zakresie na oświadczeniach własnych, nie próbując wykazać czy uzasadnić przyczyn, d​ la których nie posłużył się w tym celu dokumentami powstałymi przy udziale podmiotów n​ a rzecz których zrealizowano dostawy. Przystępujący nawet nie podjął próby uzasadnienia dlaczego zdecydował się na złożenie oświadczeń zamiast np. referencji czy innych, podobnych dokumentów. W konsekwencji Przystępujący próbował wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu wyłącznie za pomocą własnych oświadczeń, co jest działaniem co do zasady niewystarczającym. Działania Przystępującego nie wpisywały się przy tym jednak w przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd. O ile brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu był oczywisty, to nie było podstaw by automatycznie przyjąć, że Przystępujący wypełnił przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Izba wskazuje, że z dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego Enigma jak i Przystępującego wynika, że istniały podstawy do poważnych wątpliwości, co do wartości tych części dostaw z poz. 2 i 3 wykazu, które w sposób niewątpliwy wpisywały się w treść warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości te Izba rozstrzygnęła jednak na korzyść Przystępującego oddalając odwołanie w zakresie zarzutu nr 3. Zarzut nr 4, jako wynikowy wobec zarzutów 1 i 3 potwierdził się na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …