Wyrok KIO 937/24

Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024r. przez:

1. Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący Intaris) – sprawa o sygn. akt: KIO 937/24 2)Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący Immitis) - sprawa o sygn. akt: KIO 940/24 3)MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący MBA) - sprawa o sygn. akt: KIO 941/24 4)Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (Odwołujący Suntar) - sprawa o sygn. akt: KIO 943/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz.

UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023.

Sygn. akt

KIO 937/24

Wykonawca Intaris (Odwołujący Intaris) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na:

1 ) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków (dalej jako „ZSK”), Domino Computer J.M., ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo (dalej jako „Domino Computer”), BCODERS S.A., ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa (dalej jako „BCODERS”), mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (...) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ZSK, Domino Computer, BCODERS, mimo żeich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymagań równoważnych przez oferowane oprogramowanie Microsoft Office 2021 Standard LTSC. (...)

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda:

1. uwzględnienia niniejszego odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, 3)odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Domino Computer, 5)odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS, 6)dokonania ponownego badania i oceny ofert, (...)

Odwołujący wskazał, że (...) jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawców ZSK, Domino Computer, BCODERS, pomimo, iż oferty te winny podlegać odrzuceniu. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to udzieliłby przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego.

Poprzez dokonanie i zaniechanie kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował

osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...)

W uzasadnieniu zarzutów podał:

Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w ramach Umów Wykonawczych będzie dokonywał zakupów następującego Sprzętu komputerowego:

Lp.

1.

Przedmiot dostawy urządzeń Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny

2.

Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne

3.

Urządzenie wielofunkcyjne typ A

Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w pkt 6 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) opisał warunki równoważności dla Oprogramowania MS Office 2019 Standard.

Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 6 SWZ:

„6. Ofertę stanowi:

1. Formularz Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ); Wraz z ofertą należy złożyć: (…)
2. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Zgodnie z Rozdziałem III SWZ:

„10. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”.

Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS zaoferowali w ramach lp. 2 oprogramowanie równoważne tj.

„Microsoft Office 2021 Standard LTSC”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie złożyli wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie równoważności a jedynie ograniczyli się do przygotowania zestawienia warunków równoważności z oferowanym rozwiązaniem. Mając na uwadze powyższe wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie sprostali wymaganemu w SW Z oraz w art. 101 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi udowodnienia w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawione zestawienie nie wskazuje na sposób spełnienia przez oferowane rozwiązanie równoważne wymagań opisanych w pkt 6 Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie pkt 1 lit. a-k. Nie można uznać oświadczeń ograniczających się do bezrefleksyjnego przekopiowania wymagań równoważności za dostateczne dowody spełniania warunków równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązanie jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp. Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne.

Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności.

Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., KIO 2266/21 Izba stwierdziła, że wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego.

Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert zaniechał należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców, co w tym przypadku należy odnieść do przedmiotowego środka dowodowego złożonego na potwierdzenie warunków równoważności przez wykonawców ZSK, Domino Computer oraz BCODERS. Złożony przez wskazanych wykonawców dokument nie był zgodny z wymaganiami rozdziału III SW Z, a tym samym trzeba uznać, że Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie.

Sygn. akt

KIO 940/24

Wykonawca Immitis podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na:

1. badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.wyborze przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS).

Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na zaoferowanie urządzenia niewyposażonego w interfejs/moduł komunikacji bezprzewodowej, który zdaniem Zamawiającego był wymagany oraz z uwagi na rzekome zaoferowanie oprogramowania innego niż wymagane oprogramowanie MS Office, bez wykazania jego równoważności, podczas gdy Zamawiający nie postawił wymogu wyposażenia urządzenia w moduł/ interfejs bezprzewodowy a Odwołujący wyjaśnił kompleksowo sposób spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań faktycznie wskazanych w dokumentacji zamówienia (czego Zamawiający nie zakwestionował) zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia; a w konsekwencji:
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Domino i Bcoders z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji ich wybór jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww.

Mając na uwadze powyższe wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całościna okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4.nakazanie Zamawiającemu 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności:
2. 1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; (...)

W uzasadnieniu stanowiska podał: l. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi (z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów (dalej z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej” Postępowanie), nr referencyjny wskazany w nagłówku. Przedmiotem dostaw w ramach umów wykonawczych będzie zakup następującego Sprzętu komputerowego 1)Urządzenie — Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A Wymagania minimalne w odniesieniu do zamawianych urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do

SW Z- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), w wersji po zmianach z dnia 9.01.2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a)M3.3- Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni — Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający; b)M.3.8- Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.

W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9.01.2024r.. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w OPZ. Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SWZ. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty.

Zgodnie z częścią XIX SW Z Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. dowód: dokumentacja postępowania- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, w tym OPZ i PPU Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego była najtańszą spośród złożonych ofert. Odwołujący zaoferował dostawę następujących urządzeń/ oprogramowania 1)Komputer przenośny ACER TravelMate P216-51-TCO 2)Oprogramowanie Microsoft Office LTSC Standard 2021 3)Urządzenie wielofunkcyjne BROTHER MFC-L5710DN Dowód: dokumentacja postępowania- zfožone oferty, zawiadomienie z dnia 18.01.2024r.

Pismem z dnia 12.02.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, w szczególności wskazania, 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)?

1. Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej?
2. Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji?
3. Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem?

Pismem z dnia 15.02.2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, zwracając uwagę, iż Zamawiający nie określił wymogu wyposażenia urządzenia w interfejs/ moduł komunikacji bezprzewodowej WiFi, stąd zaoferowane urządzenie w taki moduł/ interfejs nie jest wyposażone, a także wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. tabeli OPZ. Dowód: dokumentacja postępowania- korespondencja pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym Pismem z dnia 11.03.2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty.

W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut jej niezgodności z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze - w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie - w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M3.3 OPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8., w którym Zamawiający oczekiwał by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji/ zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista, powinien wykazać należytą staranność zarówno na etapie przygotowania oferty, jej złożenia, czy też późniejszych etapów postępowania. Brak dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty stanowi ryzyko Wykonawcy i w przypadku nieprawidłowo zinterpretowanych czy przygotowanych

dokumentów obciąża go negatywnymi skutkami działania. Braku staranności Odwołującego Zamawiający upatrywał w niezłożeniu ewentualnego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, zgodnie z ustawowymi minimalnymi terminami na składanie ofert w procedurze przetargu nieograniczonego, w którym Odwołujący doprecyzowałby przedmiotowy wymóg Dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Il. interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która gdyby nie została odrzucona musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach. Niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty uniemożliwiło z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia własnej oferty, a tym samym do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia (w niniejszym lub w kolejnym postępowaniu). Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia.

III. Zarzuty

1. Brak niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/ modułu komunikacji bezprzewodowei Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do powyższego wymogu wskazuje na całkowite niezrozumienie przez Zamawiającego roli dokumentacji zamówienia (w tym opisu przedmiotu zamówienia) jako jedynego i wyłącznego wyznacznika obowiązków wykonawcy w stosunku do konfiguracji oferowanych urządzeń. Wykonawcy na etapie składania ofert nie są bowiem znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie- elementami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu kieruje to Wykonawcę przede wszystkim - do treści OPZ. Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wyegzemplifikowaych w art. 16 PZP (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 . Zgodnie z tym przepisem Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób logiczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio pro contra oferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zapisy SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie są wyrażone wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11.10.2019 r. ws. KIO 1905/19).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowywania” wymogów Zamawiającego z innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że OPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w OPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 obsługiwane interfejsy (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej)- to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako brak obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to- jako integralnej części urządzenia, czy to- jako modułu dodatkowego.

Nie jest też wbrew stanowisku Zamawiającego tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w wierszu M.3.8. OPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną

funkcjonalność na wypadek, gdyby je w taki moduł wyposażono. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania.

1. Oprogramowanie MS Office Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard
2. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania MS Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ- zdaniem Zamawiającego ofertę należało odrzucić.

Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie — oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019.

Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji . Odwołujący zaoferował oprogramowanie MS Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Wersja 2021 obejmuje wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując- zaoferowana licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania)- możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnych wersjach, nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie takim, jak opisane w SWZ a odrzucenie oferty bezpodstawne.

Sygn. akt

KIO 941/24

Wykonawca MBA podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b)odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; c)wyboru przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). (...)

1. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości.
2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert.
3. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego umową ramową. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, ubiega się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i o zawarcie z nim umowy ramowej. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako jednej z dwóch najkorzystniejszych ofert i zawarciem umowy ramowej z Odwołującym. Jak to już bowiem wskazano powyżej, oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ofert złożonych

przez wykonawców Domino i Bcoders. Zatem to z Odwołującym powinna zostać zawarta umowa ramowa i to Odwołujący powinien mieć możliwość ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych (wykonawczych) w ramach procedury przewidzianej w umowie ramowej. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówień publicznych (wykonawczych) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zarzutów podał:

I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje.

1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej”. Przedmiotem dostaw w ramach zamówień wykonawczych będzie następujący Sprzęt komputerowy:
2. Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A.

Wymagania minimalne w odniesieniu do ww. urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), w wersji po zmianach z dnia 9 stycznia 2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a) „M.3.3 Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni – Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający;” b)„M.3.8 Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.”

W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9 stycznia 2024r.

W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w SO PZ.Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SW Z. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty.

Zgodnie z częścią XIX SWZ Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami.

1. Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego jest druga pod względem wysokości ceny pośród złożonych ofert, tańszą ofertę złożył wyłącznie wykonawca Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy.

Odwołujący zaoferował Zamawiającemu m.in. następujące urządzenie i oprogramowanie:

1. Oprogramowanie Microsoft Office, Wersja oprogramowania LTSC Standard 2021, 2) Urządzenie Brother MFCL5710DNRE1.

Pismem z dnia 12 lutego 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, tj. do przedstawienia wyjaśnień w poprzez udzielenie informacji:

1. Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)?
2. Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej?
3. Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji?
4. Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem?

Pismem z dnia 15 lutego 2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazują m.in., że Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby zaoferowane urządzenie posiadało moduł komunikacji bezprzewodowej a jedynie gdyby Wykonawca zaoferował urządzenie wyposażone w nadprogramowy, niewymagany moduł WiFi to urządzenie to powinno mieć możliwość wyłączenia tego modułu. Odwołujący zaznaczył też, że powyższe jest spełnione przez zaoferowane urządzenie. Odwołujący wyjaśnił także, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. SOPZ.

1. Pismem z dnia 11 marca 2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M.3.3 SOPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8 SOPZ, w którym Zamawiający wymagał, by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji / zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia.
2. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/modułu komunikacji bezprzewodowej. Na wstępie zaznaczyć trzeba, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie wymaganiami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu wykonawca ma się przede wszystkim kierować treścią opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki, tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wymienionych w art. 16 ustawy Pzp (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO 1905/19).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowania” wymogów Zamawiającego z treści innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytaniawykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że SOPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w SOPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 dotycząca obsługiwanych interfejsów (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej), to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako braku obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to jako integralnej części urządzenia wielofunkcyjnego, czy też jako modułu dodatkowego.

Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest też tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w punkcie M.3.8. SOPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem wielofunkcyjnym modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność w przypadku, gdyby je w taki moduł wyposażono. Treść punktu M.3.8. SOPZ wskazuje na to,

że Zamawiający (prawdopodobnie ze względów bezpieczeństwa) nie chce korzystać z sieci bezprzewodowej – stąd wymaga, aby w przypadku, gdyby drukarka posiadała moduł sieci W LAN, była możliwość fizycznego wyłączenia tej sieci.

Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego Zamawiający nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. Odwołujący zaznacza, że w zamówieniach z zakresu IT zamawiający zazwyczaj dużą wagę przywiązują do kwestii bezpieczeństwa, zatem nie budził u Odwołującego żadnych wątpliwości brak wymogu posiadania modułu komunikacji bezprzewodowej i jednocześnie, gdyby takowy był, wymóg możliwości wyłączenia ww. modułu - właśnie ze względów bezpieczeństwa.

1. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie oprogramowania Microsoft Office. Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania Microsoft Office, wersja oprogramowania LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania Microsoft Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ zdaniem Zamawiającego ofertę Odwołującego należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie Microsoft Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z, w jego kolejnej wersji / edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Nie jest to zatem oprogramowanie równoważne, którego równoważność Odwołujący miałby obowiązek wykazać w ofercie.

Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji. Odwołujący zaoferował oprogramowanie Microsoft Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Model dystrybucji oprogramowania Microsoft Office uniemożliwia partnerom zakup z oficjalnego kanału dystrybucji jedynie „starszych” wersji oprogramowania pod nazwą MS Office 2019. Jako, że LTSC jest licencją w formie elektronicznej, trzeba kupić produkt o „najnowszej” wersji, który funkcjonuje pod nazwą handlową właściwą dla produktu (oprogramowania) w najnowszej wersji. Wersja 2021 obejmuje przy tym wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując: zaoferowana przez Odwołującego licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Zamawiający, kupując oficjalnie dystrybuowany produkt pod nazwą Microsoft Office 2021, ma możliwość korzystania zarówno z wersji najnowszej (2021), jak i starszej wersji (2019). Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania), możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnej wersji. Nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie tym, które zostało opisane w SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. Odwołujący nie zaoferował równoważnego rozwiązania, a rozwiązanie referencyjne. Zamawiającemu została zaoferowana wersja Microsoft Office Standard 2019, ale z racji zasad dystrybucji – w pakiecie nazwanym Microsoft Office 2021 Standard LTSC. Pakiet ten umożliwia zarówno zainstalowanie i korzystanie z najnowszej wersji, jak i z wersji wprost wskazanej przez Zamawiającego jako referencyjna.

II Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje.

1. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [ obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok ...KIO 1573/15).

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania

ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych zarzutów.

1. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferty wykonawców Domino i Bcoders nie są ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp.

Sygn. akt

KIO 943/24

Wykonawca Suntar podał, że: (...)

V.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.

VI.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2.dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym dokonał unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.

VII.Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków wymagań merytorycznych w postępowaniu oraz oferują rozwiązania niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. (...)

W uzasadnieniu stanowiska podał:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok ...... KIO 2345/11).

Wskazać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił.

Punkt M.3.8 powoływany przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty opisany jest jako „Możliwość wyłączenia

komunikacji bezprzewodowej”, zatem w kontekście braku interfejsu sieciowego w oferowanym urządzeniu nie ma on zastosowania, względnie wymóg wypełniony jest poprzez fabryczny brak integracji interfejsu sieciowego z urządzeniem.

Nie może ulegać wątpliwości, że podstawy odrzucenia muszą być interpretowane ściśle – nie może dochodzi do wykładni wymagań (parametrów) technicznych tak jak czyni to Zamawiający. Gdyby wymaganie Zamawiającego tak jak opisano to w informacji o odrzuceniu miało dotyczyć posiadania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej to Zamawiający w pierwszej kolejności postawiłby w ogóle takie wymaganie w zakresie interfejsu. W ocenie Wykonawcy oczywiste jest, że celem Zamawiającego było uzyskanie urządzenia nie posiadającego wskazanego interfejsu komunikacyjnego, a w razie jego posiadania możliwości jego skutecznego wyłączenia. Inna interpretacja wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z jakąkolwiek wykładnią, chyba że w postępowaniu doszło do wystąpienia wady postępowaniu, w postaci pominięcia wymagania co do interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, który Zamawiający chciał wymagać, lecz takie wymaganie pominął.

Podsumowując w ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego w sposób funkcjonalny zostały spełnione, zaś podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – jest tak jak wskazuje Zamawiający brak zaoferowania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, mimo iż Zamawiający nie postawił wprost takiego wymagania a na obecnym etapie dochodzi do nadinterpretacji wymagań OPZ. Jednocześnie w ocenie Odwołującego inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego wskazują, że gdyby celem Zamawiającego było uzyskania konkretnego parametru technicznego – konkretnego protokołu komunikacji urządzenia – to takie wymagania pojawiłoby się w OPZ wprost, a nie było nadinterpretowane z innych postanowień OPZ.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących - wnosząc o uwzględnienie odpowiednio odwołań przystąpienie zgłosili:

A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce (Uczestnik lub Przystępujący MAXTO) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań przystąpienie zgłosili:

A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(Uczestnik lub Przystępujący Grupa E) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Intaris) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie (Uczestnik lub Przystępujący Domino) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Bcoders) (w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24.

Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”.

Uczestnik Domino w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. przedstawił następujące stanowisko:

1. w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24 wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

W szczególności podał: (...)

1. Przystępujący wskazuje, że SW Z identyfikowała oprogramowanie referencyjne pakietu biurowego przy użyciu nazwy własnej producenta, oprogramowania i jego wersji oraz modelu licencyjnego .
2. SW Z zgodnie z art. 99 Pzp dopuszczała zaoferowanie oprogramowania równoważnego przy czym SW Z wskazywała otwarty katalog środków dowodowych w celu wykazania równoważności oferowanego oprogramowania.
3. Przystępujący oferując oprogramowanie równoważne wobec wskazanego w OPZ jako referencyjne złożył wraz z

ofertą wymagane dowody równoważności potwierdzając i wykazując, że zaoferowanie oprogramowanie posiada cechy i funkcjonalności wskazane w SWZ jako wymagane dla uznania produktu za równoważny.

1. Odwołujący zaoferował w postępowaniu tożsame oprogramowanie do Przystępującego jednak twierdzi w nieznajdujący oparcia w dokumentacji zamówienia sposób, że dowód równoważności jaki złożył Przystępujący ma być rzekomo niewystarczający/niewłaściwy.
2. Zarzut odwołania nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia w której Zamawiający dopuścił dowolne dowody równoważności i w żaden sposób nie wskazał i nie limitował konkretnych ani też nie ograniczył ich do określonych dokumentów czy też źródeł pochodzenia. W szczególności SW Z nie zabrania aby środkiem dowodowym miało być oświadczenie wykonawcy w przedmiocie właściwości/cech oferowanych produktów równoważnych.
3. SW Z wskazuje wprost, że dowodami równoważności mogą być dowolne środki dowodowe pod warunkiem, że potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania równoważności wyspecyfikowane w SWZ.
4. Zgodnie z SWZ Rozdziałem XI ust. 6 SWZ pkt 1 ppkt 6:

Wraz z ofertą należy złożyć:

1. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Jak wynika z Rozdziału III pkt 10 SWZ:

„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”.

1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskutek złożenia z ofertą niewłaściwych dowodów równoważności przy czym nie jest w stanie w jakikolwiek sposób wskazać w odwołaniu na konkretne postanowienie SW Z które ograniczałoby lub też zamykało katalog środków dowodowych dla potrzeb wykazania równoważności.
2. Pzp ani SW Z postępowania nie zabraniają wykorzystania w celu wykazania równoważności w szczególności oświadczeń wiedzy uczestników postępowania. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogów dowodzenia równoważności a tymczasem próżno szukać w treści odwołania jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SW Z które zakazywałoby wykazywania równoważności w sposób w jaki dokonał tego Przystępujący. Analogicznie SW Z nie zawiera zamkniętego katalogu dopuszczonych środków dowodowych którymi mógł posłużyć się wykonawca w celu wykazania równoważności.
3. Wobec braku wskazania i identyfikacji w odwołaniu konkretnych postanowień SW Z które wskazywałyby na ograniczony zestaw środków dowodowych równoważności czy też podmiotów od których te środki dowodowe miałyby pochodzić zarzut odwołania uznać należy za całkowicie blankietowy i zasługujący na oddalenie w całości.
4. Jak wskazuje dyspozycja art. 106. Ust 3 Pzp:

Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe stanowią skuteczne wykazanie, że zaoferowane oprogramowanie równoważne spełnia wszystkie opisane w SW Z kryteria oceny równoważności a Odwołujący nie kwestionuje aby było inaczej.

1. w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24 i KIO 941/24 wniósł o uwzględnienie odwołań. W szczególności podał:

I.Zarzut dotyczący zaoferowania oprogramowania równoważnego i niewykazania równoważności na etapie złożenia oferty 1.Bezspornym jest że Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował oprogramowanie w postaci pakietu biurowego producenta Microsoft inne niż wskazane w SW Z jako oprogramowanie referencyjne z użyciem nazwy własnej w rozumieniu art. 99 Pzp.

1. Zgodnie z art. 99 Pzp:
2. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
3. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie

przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

1. SW Z zawiera zarówno identyfikację pakietu biurowego z użyciem zarówno nazwy producenta jak i konkretnego oprogramowania (pakietu biurowego) i jego wersji.
2. Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania innego niż referencyjne oprogramowania złożenia pod rygorem odrzucenia oferty dowodów równoważności, przy czym SW Z zawiera wprost zidentyfikowane kryteria oceny równoważności w oparciu o które następowała weryfikacja w fazie oceny ofert i na podstawie treści złożonej oferty – dowodów równoważności jakie złożył wykonawca w przetargu.
3. Odwołujący zaoferował w przetargu oprogramowanie inne niż referencyjne wskazane w dokumentach zamówienia – jest to kwestia bezsporna bowiem treść oferty Odwołującego jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje na zaoferowane oprogramowanie i jego wersję inną niż referencyjna.
4. Zgodnie z treścią oferty Odwołującego zaoferowano następujący produkt:
5. Bezspornym jest w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą zaniechał złożenia koniecznych w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego jakichkolwiek dowodów równoważności.
6. Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny i kategoryczny potwierdził, że dowody równoważności są nieuzupełnialne.
7. W konsekwencji zaoferowania w przetargu oprogramowania równoważnego i niezłożenia wymaganych i nieuzupełnialnych dowodów równoważności oferta Odwołującego podlega odrzuceniu przy czym sankcja ta jest bezwzględna i nieuchronna.

Brak przy tym jakichkolwiek możliwości dokonania zmiany treści oferty w celu zastąpienia zaoferowanego produktu innym – przykładowo referencyjnym.

Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp niedozwolone jest prowadzenia negocjacji treści oferty i dokonywania jej zmian po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Z kolei procedura wyjaśniająca SW Z nie może prowadzić do modyfikacji oświadczenia woli zawartego w ofercie – zwłaszcza, że nie wynika ani z samej oferty ani nawet uzasadnienia zarzutów odwołania aby identyfikacja oprogramowania w ofercie Odwołującego miała być wynikiem jakiejkolwiek omyłki. Wręcz przeciwnie 10.Odwołanie zawiera całkowicie nie zasługujące na akceptację stanowisko z które ma wynikać, że w istocie pomimo, że zidentyfikowane w treści oferty oprogramowanie to MS Office LTSC Standard 2021 to faktycznie miało dojśćdo zaoferowania innego tj. referencyjnego produktu 2019. Przeczy powyższemu stanowisku wprost treść oferty jaką złożył w przetargu Odwołujący powołana powyżej.

Dalej podał, że jak wskazują wprost Odwołujący: zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia (...) (…) Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019.

Jak wynika z treści złożonych ofert, możliwe było zaoferowanie oprogramowania MS Office 2019 LTSC i wynika to bezpośrednio z ofert wykonawców:

SUNTAR Sp. z o. o.:

Oxygen Information Technology Sp. z o.o.:

MDP Polska ITS Sp. z o.o.:

Z treści oferty Odwołujących jednoznacznie wynika, iż zaoferowali oprogramowanie równoważne do referencyjnego a obowiązkiem wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne było wykazanie równoważności zaoferowanego oprogramowania do oprogramowania referencyjnego na etapie złożenia oferty.

Sam fakt, że jak twierdzą Odwołujący zaoferowane oprogramowanie to następca wersji 2019, nie zmienia faktu, że skoro jest to oprogramowanie inne niż referencyjne obowiązkiem Odwołującego było wykazanie równoważności tego oprogramowania a kwestia ta nie jest i nie może być przedmiotem założeń, spekulacji czy niewykazanych na etapie ofertowania twierdzeń.

Obowiązek dowodowy w zakresie wykazania równoważności obciążał bezwzględnie Odwołujących ci zaś zachowali całkowitą bierność dowodową.

Powyższy wymóg wynika wprost z obowiązujących wszystkich uczestników postępowania jak i Zamawiającego postanowień SWZ i dokumentów zamówienia w szczególności takich jak:

Załącznik nr 1 do SWZ - SOPZ:

Ogłoszenie o zamówieniu:

Treść ogłoszenia jednoznacznie wskazuje jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu, chodzi tyko i wyłącznie o przedmiotowe środki dowodowe (wydruk ze strony www.cpubenchmark.net) potwierdzający wydajność zaoferowanego procesora.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i załączonych do treści odwołania zrzutów:

AB S.A.

Ingram Micro Sp. z o.o.:

O ile Odwołujący uważał, że obowiązujący w postępowaniu OPZ miałby być w jakikolwiek sposób wadliwy czy też wymagający dodatkowych wyjaśnień bądź modyfikacji winien był na odpowiednim etapie postępowania wnosić o to do Zamawiającego.

Zaniechanie skorzystania z tej procedury skutkuje negatywnie dla Wykonawcy i uniemożliwia na aktualnym etapie postępowanie polemikę z wiążącymi postanowieniami SWZ.

Etap oceny ofert w tym postępowanie odwoławcze przed Izbą na etapie rozstrzygnięcia przetargu nie może i nie jest etapem polemiki z obowiązującymi tak wykonawców jak i Zamawiającego postanowieniami SWZ.

Rolą Izby na obecnym etapie postępowania jest wyłącznie ocena następujących kwestii :

1. Czy Zamawiający zidentyfikował w OPZ oprogramowanie z użyciem nazwy i jego wersji oraz producenta 2.Czy Zamawiający opisał w SWZ kryteria oceny równoważności w trybie art. 99 ust 5 Pzp 3.Czy wykonawca zaoferował w treści oferty wprost wskazany w OPZ referencyjny produkt czy też produkt inny 4.W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu innego (inna wersja) zmaterializował się obowiązek wynikający z Pzp i bezpośrednio z SW Z złożenia wraz z dowodów nieuzupełnialnych i stanowiących treść oferty dowodów równoważności.

Uwzględniając powyższe okoliczności kwestią faktu jest zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania równoważnego a w konsekwencji był on zobowiązany złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności.

Niezłożenie dowodów równoważności przy wykluczonym trybie ich uzupełniania musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy a zatem czynność Zamawiającego została dokonana w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i postanowieniami SWZ.

Z treści złożonej ofert nie wynika, aby Odwołujący zaoferowali oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC, co jednoznacznie potwierdza, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy była konieczna i uzasadniona.

Poza dyskusją i przedmiotem oceny przez Izbę jest to jakie miał intencje Odwołujący, przedmiotem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia może być jedynie złożona przez wykonawcę treść oferty ta zaś jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano produkt równoważny.

1. Podkreślić należy fakt, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie MS Office 2021 Standard LTSC jest konkretnym i dostępnym oprogramowaniem producenta Microsoft co potwierdzają screeny z systemów informatycznych oficjalnych dystrybutorów producenta Microsoft:
2. Przystępujący wskazuje dodatkowo, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jak i produkt referencyjny stanowią odrębne i samodzielne produkty posiadające własne numery identyfikacyjne a przede wszystkim różniące się pod względem funkcjonalnym.
3. Odrębność produktów i ich funkcjonalności potwierdzają także informacje dostępne na stronie producenta oprogramowania również to potwierdzają, załącznik nr 3 wraz z tłumaczeniem:

Omówienie pakietu Office LTSC 2021 — wdrażanie pakietu Office | Microsoft Learn Poniżej wycinek potwierdzający, że wersja 2021 nie jest tą samą wersją co wersja 2019:

Sformułowanie „co się zmieniło w pakiecie Office LTSC 2021” oraz „Poniżej przedstawiono zmiany w pakiecie Office LTSC 2021 w porównaniu z wersją pakietu Office 2019 z licencją zbiorczą” jednoznacznie potwierdza, iż wersja 2021 nie jest tą samą wersją co 2019.

Dodatkowo kilka fragmentów, które potwierdzają posiadanie nowych funkcjonalności co jest jednoznaczne z tym, że nie jest to tożsamy produkt względem 2019:

1.

2.

3.

Odnośnie argumentacji wskazującej, że zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Twierdzenia powyższe nie są prawdziwe, bowiem co jest bezsporne obydwa

oprogramowania stanowią samodzielne i niezależne produkty o swoich właściwościach.

Skoro zatem Odwołujący zaoferował oprogramowanie równoważne – inne niż referencyjne miał obowiązek – analogicznie jak dokonał tego Przystępujący złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności.

Nie składając wymaganych dowodów równoważności przy świadomości braku możliwości sanowania tej wady Odwołujący sam zmusił Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Gdyby faktycznie miało być tak, że MS Office Standard LTSC 2021 to MS Office Standard LTSC 2019 to Odwołujący nie oferowałby wersji 2021 ale 2019.

Odwołujący wskazuje:

W przypadku Przystępującego oferując oprogramowanie inne niż wskazane w OPZ, zgodnie z wymogami Zamawiającego przeprowadził skuteczny dowód równoważności na etapie złożenia oferty. Brak jest jakichkolwiek podstaw czy to prawnych czy też faktycznych dla pomijania wiążących wymagań SW Z w fazie po złożeniu ofert tylko z tej przyczyny, że Odwołujący zaniechał ich złożenia wraz z ofertą.

Przystępujący który dostosował się do wymagań SW Z i udźwignął skutecznie ciężar dowodu i wykazania równoważności zaoferowanego oprogramowania ma prawo wymagać od Zamawiający respektowania własnych wymagań i konsekwencji w dokonywanych czynnościach w postępowaniu.

To że oprogramowanie w wersji 2021 ma mieć według Odwołującego co najmniej funkcjonalności wymagane w SW Z opisane jako kryteria oceny równoważności musiało być wykazane nie w toku postępowania odwoławczego ale w fazie złożenia oferty w przetargu.

Decydując się na zaoferowanie produktu równoważnego – innego niż wskazany wprost w OPZ jako referencyjny, w sposób automatyczny obowiązkiem Odwołującego było wykazać równoważność w złożonej ofercie pod kątem konkretnych wskazanych w SWZ kryteriów oceny równoważności, czego Odwołujący zaniechał.

W tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne.

Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”.

Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu.

Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia.

Odwołujący tymczasem wskazuje:

Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert.

Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej.

O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił.

Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności.

Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy.

Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły

(por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).

Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania.

Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia.

Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych.

Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego.

1. Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ.

Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia.

1. Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie.
2. Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie:

„Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”.

Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”.

Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu.

Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia.

Odwołujący tymczasem wskazuje:

Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert.

Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SW Z czego nie

uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).

Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania.

Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołujących urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

1. w sprawie o sygn. akt: KIO 943/24 wniósł o oddalenie odwołania jak w sprawach KIO 940/24 i KIO 943/24.W szczególności podał: (...)