Wyrok KIO 1174/24 z 25 kwietnia 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 3 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2024/ S 200004347.

Sygn. akt

KIO 1174/24

W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.

W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 kwietnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.ponowienia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. Oferta odwołującego jest ofertą, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty odwołującego spowodowało brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, a tym samym naraziło go na poniesienie szkody. W przypadku uznania oferty odwołującego za zgodną z warunkami zamówienia, zostałaby ona oceniona najwyżej i mogłaby zostać wybrana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza.

Wykonawca uważa, że zaoferował w postępowaniu rozwiązanie zgodne z SW Z, które zostało przez zamawiającego nieprawidłowo ocenione jako niespełniające wymagań w zakresie następujących podstaw faktycznych:

1. niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze High availability (zwanej dalej: HA) oraz niespełnienie przez oferowane Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem wymagania pracy w trybie HA z uwagi na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów; 2.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania); 3.zaoferowanie niewystarczającej ilości sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.

W ocenie odwołującego, podstawy odrzucenia jego oferty wskazują na niezrozumienie po stronie zamawiającego zaoferowanego rozwiązania, jak również stanowią uzupełnienie wymagań SW Z o nowe oczekiwania zamawiającego, które nie zostały przez niego wyrażone w warunkach zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań pracy w trybie HA dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania ze względu na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów.

1. W warunkach zamówienia zawarto następujące wymagania pracy w trybie HA: a)dla kontrolera WLAN: •Załącznik 1g do SWZ: „W ramach postępowania należy dostarczyć 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 13: „Możliwość pracy kontrolera w trybie wysokiej dostępności active/standby będących w tej samej domenie rozgłoszeniowej (ta sam sieć L2). Synchronizacja konfiguracji pomiędzy kontrolerami pracującymi w trybie wysokiej dostępności. Zamawiający musi dostarczyć zestaw urządzeń (minimum 2 kontrolery W LAN bądź zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualnej) do pracy w trybie wysokiej dostępności.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 1: „Pojedynczy kontroler musi być dostarczony w formie fizycznego urządzenia.

Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” b)dla Oprogramowania do zarządzania: •Załącznik 1e do SW Z: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” •Załącznik 1e do SWZ: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA.”

Rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego w jego ocenie spełnia każde z powyższych wymagań. Odwołujący zaoferował zarówno kontrolery W LAN, jak i oprogramowanie do zarządzania w formie maszyn wirtualnych, co jest bezsporne. Podobnie, nie budzi wątpliwości, że takie rozwiązania zostały wprost dopuszczone w SW Z przez zamawiającego jako spełniające jego potrzeby. Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności. W przypadku kontrolerów W LAN wskazano, że ma być to min. zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualne.

Odwołujący zaoferował dwa serwery, odpowiednio dobrane i wyposażone pod kątem wydajności, liczby portów, licencji systemu operacyjnego, zasobów wirtualizacyjnych, w taki sposób, aby serwery te służyły dla instalacji maszyn wirtualnych zarówno kontrolera WLAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania.

Rozwiązanie zachowuje przy tym wszystkie niezależne wymagania określone dla obu tych elementów rozwiązania, tj. zapewnione są niezbędne komponenty sprzętowe zapewniające prawidłową pracę, jak i zapewnione są redundancja i synchronizacja między instancjami, które zapewniają pracę w trybie HA – niezależnie dla kontrolera W LAN oraz Oprogramowania. W każdym przypadku, jeśli awaria dotknie jednej z instancji, druga przejmuje jej rolę pozwalając na nieprzerwaną pracę i brak upośledzenia funkcji, czy to kontrolera W LAN czy też Oprogramowania do centralnego zarządzania. Różne instancje tych samych komponentów zawarte są bowiem na różnych serwerach fizycznych (w każdym przypadku są to dwie instancje na zestawie redundantnych serwerów).

Nie sposób zdaniem odwołującego zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że takie rozwiązanie nie wypełnia definicji pracy w trybie HA. W przytoczonych przez zamawiającego linkach do materiałów zewnętrznych, ale przede wszystkim w dokumentach zamówienia brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze. W takim przypadku, nie można mówić o braku zapewnienia trybu HA dla któregokolwiek z tych komponentów.

Zapewniona jest tym samym ciągłość pracy urządzeń przełączających ruch, bez konieczności dostarczania serwerów dedykowanych odrębnie dla kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do zarządzania.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający podnosił, że konieczne było w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, dostarczenie w ramach przedmiotu zamówienia:

„a) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Kontrolerów WLAN; b) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem."

Powyższe wymagania – w szczególności obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone przez niego w dokumentach zamówienia. Nie sposób wywieźć ich także z powszechnie przyjętego rozumienia pojęcia „pracy w trybie wysokiej dostępności”, z której wynikają jedynie wymagania w zakresie redundancji oraz synchronizacji danych, a te zostały spełnione przez zaoferowane rozwiązanie.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że wykonawca sporządza ofertę zgodną z tymi wymaganiami zamawiającego, które zostały przez niego prawidłowo wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być ona oceniana względem tych potrzeb, które Zamawiający zaniechał jednoznacznie opisać, tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 182/23.

Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ.

W szczególności niezrozumiałe jest pojawiające się dwukrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty oczekiwanie zamawiającego, że dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA wymagane było dostarczenie „4 serwerów fizycznych po dwa na każdą sztukę oprogramowania”. Zamawiający wywodzi to wymaganie z tego, że w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki oprogramowania”, a następnie wymaga zapewnienia trybu HA dla każdej „pojedynczej sztuki”. Taka interpretacja zamawiającego jest niezrozumiała i niespójna z pozostałą treścią SW Z, a nawet – z argumentacją zamawiającego w ramach samego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego.

W analogicznej bowiem sytuacji – gdy w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki” Kontrolerów W LAN, dla samego zamawiającego było jasne, że wymagane są również tylko 2 sztuki serwerów, gdyż wskazana liczba wynika właśnie z konieczności zapewnienia redundancji w ramach pracy w trybie HA.

Podobnie – wskazana w Formularzu asortymentowym ilość „2 sztuk” Oprogramowania do centralnego zarządzania sama już wynika z wymagania zapewnienia pracy w trybie HA (tj. redundancji pracy oprogramowania w zakresie dwóch zsynchronizowanych instancji), a zatem wiąże się z koniecznością zapewnienia dwóch serwerów dla instalacji dwóch instancji Oprogramowania. Nie zrozumiałe jest dublowanie przez zamawiającego tej redundancji przez oczekiwanie 4 serwerów, tj. poczwórnej redundancji Oprogramowania. W analogicznym przypadku dla Kontrolerów W LAN sam zamawiający wskazał na wymaganie 2 serwerów a nie 4 serwerów (mimo liczby 2 sztuk w Formularzu oferty).

Dla odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki sposób zamawiający doszedł do liczby 4 serwerów i jak zamierzał w związku z tym (jeśli w celu innym niż wymogi pracy w trybie HA) wykorzystać „2 sztuki Oprogramowania”, tak żeby wymagać zapewnienia dodatkowo pracy w trybie HA dla każdej z nich. Wskazane twierdzenia co do liczby sztuk wymaganych serwerów nie znajdują żadnego oparcia w treści warunków zamówienia. Stanowią zatem nie tylko wymagania nowe, ale też całkowicie nadmiarowe, gdyż dla spełnienia wymagania „pracy Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA” wystarczające jest zapewnienie 2 serwerów dla instalacji maszyn wirtualnych. Nie sposób nie zastanawiać się, czy w przypadku gdyby dostarczane było rozwiązanie w postaci fizycznego urządzenia, zamawiający także wymagałby dostarczenia nie dwóch, ale czterech sztuk takiego urządzenia, po to aby zapewnić wysoką dostępność rozwiązania dla „2 sztuk” Oprogramowania.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, że: „Taki sposób skonstruowania oferty, który wykonawca sam określił mianem „optymalizacji”, nie zapewnia wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla ww. elementów zamówienia, bowiem nie będą one funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego w sposób samodzielny, minimalizując skutki potencjalnych awarii oraz umożliwiając zachowanie najwyższego poziomu dostępności zamawianej infrastruktury IT.”

Takiego twierdzenia nie sposób traktować jako podstawy faktycznej dla odrzucenia oferty. Jest to tylko opinia zamawiającego, która nie znajduje oparcia ani w faktach dotyczących zaoferowanego rozwiązania ani w treści dokumentów zamówienia.

Odwołujący podniósł, że nie wiadomo, dlaczego zamawiający ocenia, że elementy zamówienia nie będą funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego „w sposób samodzielny” (jakkolwiek takie wymaganie nie zostało zapisane w SW Z), skoro każde z nich to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich.

Jak wskazywano wyżej – skutki potencjalnych awarii są minimalizowane w sposób przewidziany dla trybu pracy HA, tj. jakakolwiek awaria jednego z elementów (spowodowana czy to w warstwie oprogramowania czy też sprzętowej) będzie powodować przejęcie pracy w trybie ciągłym przez drugą instancję tego elementu zainstalowaną na drugim z serwerów,

bez uszczerbku dla funkcjonowania tego elementu i kontynuacji jego pracy.

W związku z powyższym, tryb wysokiej dostępności został zachowany dla obu elementów (Kontrolerów W LAN i Oprogramowania) niezależnie i nie stoi temu na przeszkodzie wykorzystywanie wspólnego zestawu serwerów. Nie stanowi warunku pracy w trybie HA rozdzielność serwerów dla różnych niezależnych od siebie elementów, skoro każdy z nich ma zapewnioną redundancję i synchronizację między instancjami podstawą i zapasową i może przełączać się między instancjami niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogu pracy w trybie HA niezależnie dla Kontrolerów W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania.

W zaoferowanym przez odwołującego rozwiązaniu nie występuje pojedynczy punkt awarii (tj. awaria jednego z elementów nie uniemożliwi funkcjonowania rozwiązania), bowiem każdy z elementów podlega duplikacji na drugim serwerze, nie zaś w ramach tego samego serwera. W przypadku każdego z elementów występuje zatem drugi „byt” (druga instancja), która przejmuje pracę i zachowuje jej ciągłość w przypadku awarii elementu w którejkolwiek warstwie (software lub hardware).

Druga podstawa odrzucenia również dotyczy nie spełnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN w trybie HA, ale tym razem ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcjonalność kontrolera W LAN realizowana jest przez dwa składniki oprogramowania. W złożonych wyjaśnieniach w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazywał, że jest to rozwiązanie, w którym oba elementy tworzą spójne rozwiązanie przeznaczone w ten sposób do łącznej pracy przez producenta HPE. Jak wynika z treści samego uzasadnienia odrzucenia oferty, również producent potwierdził, że tak dobrana architektura spełnia wymagania określone przez zamawiającego dla Kontrolera WLAN.

Twierdzenia zamawiającego, że takie rozwiązanie „zwiększa ryzyko wystąpienia awarii i niedostępności zamawianego Sprzętu” czy też nie spełnia wymagania pracy w trybie HA jest niezgodne z prawdą.

Każde z dwóch wskazanych elementów oprogramowania zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej i pracuje w trybie HA, tzn. każde z nich posiada drugą instancję na drugim z serwerów i pracuje niezależnie. To znaczy, że w przypadku awarii np. elementu Mobility Controller, funkcjonalność kontrolera W LAN nie zostanie zaburzona, bowiem objęty awarią element przełączy się na instancję zapasową na drugim serwerze z zachowaniem ciągłości jego pracy, a drugi z elementów – pracować będzie niezależnie prawidłowo.

Twierdzenia zamawiającego są zatem niesłuszne, bowiem pojedynczy Kontroler W LAN składa się z dwóch elementów oprogramowania, z których każdy zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej (z których obie zainstalowane są na pojedynczym serwerze). Ponieważ jest to Kontroler W LAN dostarczany w formie maszyny wirtualnej a nie urządzenia fizycznego, fakt że na pojedynczy Kontroler składają się dwa elementy oprogramowania (dwie maszyny wirtualne) nie narusza wymagania SW Z dotyczącego pojedynczego urządzenia fizycznego. Zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych komponentów, ale w kontekście innego wymagania OPZ, i na podstawie udzielonych wyjaśnień samodzielnie i nieprawidłowo przyjął, że oba elementy oprogramowania znajdują się na jednej maszynie wirtualnej. Odpowiedź wykonawcy na wezwanie nie zawierała tej informacji, gdyż skupiała się na wykazaniu kwestii, której wezwanie dotyczyło, tj. że oba komponenty łącznie spełniają funkcjonalność Kontrolera W LAN (nie tylko jeden z nich) i że Kontroler W LAN oferowany jest w formie maszyny wirtualnej, a nie urządzenia fizycznego, dla którego określono wymaganie „pojedynczego urządzenia” (wymaganie to zostało zachowane przez instalację obu elementów oprogramowania na pojedynczym serwerze).

Niezasadne jest według odwołującego również twierdzenie, że „Takie rozwiązanie niesie za sobą również ryzyko nieprzewidzianego oddziaływania na siebie dwóch rodzajów oprogramowań zainstalowanych w obrębie jednej maszyny wirtualnej.” Niezależnie od tego, że zamawiający samodzielnie przyjął, że instalacja obu elementów oprogramowania następuje w ramach jednej maszyny wirtualnej, to zamawiający całkowicie pomija złożone wyjaśnienia, które wskazują że współpraca obu elementów oprogramowania stanowi architekturą rozwiązania zaprojektowaną tak przez jego producenta. Wskazane komponenty są przeznaczone do łącznej pracy w celu realizacji funkcji kontrolera W LAN, a zatem nie zachodzi ryzyko „nieprzewidzianego oddziaływania” tych elementów. Nie są to bowiem dowolnie i przypadkowo dobrane przez wykonawcę różne oprogramowania, ale elementy zaprojektowane do pracy jako spójne rozwiązanie. Ich wzajemne oddziaływanie nie jest kwestią nierozpoznaną przez producenta, zatem wskazywane ryzyko nie występuje.

Trzecia podstawa faktyczna odrzucenia oferty – niewystraczająca ilość sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem – jest dla odwołującego całkowicie niezrozumiała.

Zamawiający nie wskazywał w warunkach zamówienia określonej ilości licencji lub sposobu licencjonowania, co zresztą byłoby niedopuszczalne ze względu na to, że różni producenci posiadają różne sposoby licencjonowania swoich produktów i narzucenie określonej liczby licencji powodowałoby naruszenie uczciwej konkurencji.

Czynienie odwołującemu zarzutu, że „Wykonawca nie przewidział dostarczenia dodatkowych 2 sztuk licencji dla tego oprogramowania, bowiem nie uwzględnił w swojej ofercie 4 serwerów fizycznych umożliwiających pracę w trybie HA,

niezależnie dla każdej sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” jest nieprawidłowe, gdyż nie znajduje oparcia ani w ofercie wykonawcy ani w postanowienia SWZ.

Jak wykazywano wyżej, wymóg dostarczenia 4 serwerów fizycznych jest nowym oczekiwaniem zamawiającego, które powstało chyba tylko na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego. Bowiem wskazanie wymagania 2 sztuk Oprogramowania podyktowane było potrzebami zapewnienia pracy rozwiązania w trybie HA. Nie ma bowiem innego uzasadnienia (a na pewno nie sposób zidentyfikować takie w treści SW Z), dla którego zamawiający oczekiwałby „2 sztuk oprogramowania, z których każde powinno pracować w trybie HA” – w jaki sposób zamawiający zamierzałby wykorzystać te „2 sztuki oprogramowania”? Twierdzenia, że zamawiający oczekiwał 2 sztuk oprogramowania, każde pracujące w trybie HA, są niewiarygodne, gdyż oznaczałoby to, że zamawiający nieprawidłowo skonstruował opis przedmiotu zamówienia. Nie określając sposobu wykorzystania oprogramowania, nie sposób bowiem dobrać odpowiedniego dla niego sposobu licencjonowania. Nie wiadomo, czy przez „2 sztuki oprogramowania (każde pracujące w trybie HA)” zamawiający chciał zatem zainstalowania go w dwóch różnych systemach, na różnych stacjach roboczych, w odrębnych lokalizacjach – takie wykorzystanie w zależności od producenta oprogramowania oznaczać może konieczność zaoferowania różnej liczby licencji, która zależy nie od „liczby sztuk” podanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowym, ale od sposobu licencjonowania danego oprogramowania i doboru właściwego zestawu i liczby licencji przez wykonawcę. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zdaje się mylić pojęcia „oprogramowania” i „licencji na oprogramowanie”, które nie są tożsame.

W związku z tym, jedyną logiczną interpretacją, spójną z pozostałą treścią warunków zamówienia, jest odniesienie liczby „2 sztuk” oprogramowania do zarządzania wskazanej w Formularzu asortymentowym do wymogu zapewnienia pracy w trybie HA, czyli w przypadku dostawy oprogramowania w formie maszyny wirtualnej – zapewnienia odrębnej pracy Oprogramowania w dwóch instancjach zainstalowanych na dwóch redundantnych serwerach. Taka też zapewne była od początku intencja zamawiającego, zmieniona aktualnie tylko na potrzeby argumentacji zmierzającej do odrzucenia oferty wykonawcy.

W takiej perspektywie, zaoferowanie dwóch serwerów jest wystarczające dla zapewnienia odpowiednich zasobów sprzętowych dla pracy Oprogramowania w trybie HA, gdyż mamy zapewnioną redundancję i zachowanie ciągłości pracy, tak samo jak w przypadku Kontrolerów W LAN. Awaria jednego z serwerów lub maszyn wirtualnych powoduje przejęcie pracy przez drugi serwer lub drugą instancję zainstalowaną na drugim serwerze i zsynchronizowaną z instancją podstawową. Zapewnia to ciągłość pracy i bezpieczeństwo danych, zgodnie z wymaganiami pracy w wysokiej dostępności.

Odwołujący zaoferował zatem zgodnie z wymaganiami OPZ, dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania, tak aby zapewnić prawidłową pracę Oprogramowania oraz pracę w trybie HA.

Zarzut co do liczby licencji jest całkowicie bezzasadny i nietrafiony, gdyż tak jak wskazano, w warunkach zamówienia nie wskazywano określonej liczby licencji i zależy ona od dobranego przez wykonawcę rozwiązania i sposobu licencjonowania, jaki przyjmuje producent oprogramowania. Nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający stwierdził brak „2 sztuk licencji dla oprogramowania” w ofercie wykonawcy.

Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że w toku postępowania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zamawiającemu „Zestawienie oferowanych produktów” w podziale na elementy oferowanego rozwiązania. Zgodnie z przyjętym przez producenta oprogramowania sposobem licencjonowania, zapewniono duplikację oprogramowania na potrzeby pracy w trybie HA przez zaoferowanie odpowiedniego komponentu licencyjnego. Zakup tego produktu umożliwia wykorzystywanie oprogramowania w dwóch instancjach (dostarczenie „2 sztuk oprogramowania) właśnie w celu zapewnienia pracy Oprogramowania do zarządzania w trybie HA. W ramach przedłożonego zamawiającemu „Zestawienia oferowanych produktów”, zaoferowany komponent licencyjny umożliwiający pracę oprogramowania w trybie HA został wskazany w poz. 2 dla sekcji tabeli oznaczonej jako „Oprogramowanie do zarządzania”, wraz z podaniem jego part numberu. Z zestawienia wynika zaoferowanie także niezbędnego wsparcia tej licencji. Odwołujący dobrał zatem liczbę i rodzaj licencji Oprogramowania do zarządzania odpowiedni dla zapewnienia jego prawidłowej pracy w trybie wysokiej dostępności.

Faktyczna treść oferty odwołującego została zatem całkowicie pominięta przez zamawiającego przy formułowaniu tej podstawy odrzucenia, gdyż nie wiadomo, których licencji (z tych objętych ofertą zgodnie z dostarczanym rozwiązaniem) odwołujący zaoferował niewystarczającą ilość dla pracy w trybie HA, szczególnie gdy wyraźnie zaoferowano komponent licencyjny służący właśnie temu celowi. Co więcej, zamawiający dokonuje faktycznej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia przez wskazywanie jako wymaganych elementów wymienionych przez niego w lit. a)-d) w pkt 3 uzasadnienia odrzucenia, które nie znajdują się w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, przez oczekiwanie dostarczenia „2 sztuk oprogramowania, z których każda sztuka działa w trybie wysokiej dostępności”, w sytuacji, gdy nie wiadomo co miałoby oznaczać dostarczenie „2 sztuk oprogramowania” w oderwaniu od powiązania tej liczby z wymogiem pracy w trybie HA, zamawiający dokonuje interpretacji warunków zamówienia, która prowadzi do niespójności

i niezrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia.

W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Grupa E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach żądając oddalenia odwołania w całości.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w oddaleniu odwołania, z uwagi na to, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie żądań odwołania może implikować unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji przystępującemu może potencjalnie nie zostać udzielone zamówienie publiczne wobec czego poniesie on szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.

W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (Axians, Grupa E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Innergo Systems sp. z o.o. została przez zamawiającego odrzucona.

W związku z tym, że przystępujący wniósł w tym postępowaniu odwołanie, jak również jest na 3 miejscu w klasyfikacji ofert, ma on realne szanse na pozyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania niemożliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Uwzględnienie odwołania spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje, że przystępujący ma interes w korzystaniu z tego środka ochrony prawnej. Przystępujący w całości podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z dnia 28 marca 2024 roku. Wykonawca ten nie zaoferował w postępowaniu rozwiązania zgodnego z SW Z. Mając powyższe na uwadze, przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie.

Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

W dniu 12 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy Innergo podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta przystępującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i ma on szanse na uzyskanie zamówienia, w szczególności z uwagi na to, że wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Grupa E. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do sytuacji, w której oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w postępowaniu, pomimo, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a oferta przystępującego znajdzie się na trzeciej pozycji, co utrudni przystępującemu możliwość ewentualnego uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania doprowadzi do tego, że oferta odwołującego zostanie odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2021 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, i uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na okoliczności wskazane w piśmie.

Zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej w sposób określony przez wykonawcę tj. na 2 sztukach serwerów nie stanowi rozwiązania, w którym Kontrolery W LAN pracują niezależnie od Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.

Z uwagi na powyższe zamawiający uznał, że rozwiązanie proponowane przez wykonawcę w ww. zakresie nie spełnia wymagania pracy w trybie HA, które w dokumentach zamówienia zostało wyspecyfikowane osobno: a) dla kontrolera WLAN:

Załącznik 1g do OPZ:

Załącznik 1g do OPZ, wiersz 13:

Załącznik 1g do OPZ, wiersz 1: b) dla Oprogramowania do zarządzania:

Załącznik 1e do OPZ.

Podtrzymał swoje stanowisko, że ilość serwerów w ramach zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania w formie maszyn wirtualnych nie zapewnia spełnienia wymagania pracy w trybie HA. Zamawiający wskazał, że nie sposób na kanwie prowadzonego postępowania i wymagań zawartych w dokumentacji zamówienia twierdzić, że może istnieć różna interpretacja spełnienia wymogu pracy w trybie HA niż ta, którą zamawiający prezentuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie dla lepszego zobrazowania wymagań zamawiającego, rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spełniające minimalne wymagania zamawiającego, w tym wymaganie pracy w trybie HA zaprezentowane zostało na rysunku A w załączniku nr 3 do tej odpowiedzi.

Zgodził się należy z stwierdzeniami odwołującego wyrażonymi w pkt VIII Odwołania:„Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności” oraz pkt XII Odwołania: „Zamawiający pozostawił w gestii Wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ”.

Zamawiający nie kwestionuje, że celowo w dokumentach zamówienia dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w formie maszyn wirtualnych nie stawiał szczegółowych wymagań ilościowych w zakresie komponentów sprzętowych oraz niezbędnego oprogramowania i ich dobór pozostawił w gestii wykonawców.

Takie działanie podyktowane było różnorodnością dostępnych na rynku rozwiązań oraz wynikało z zapewnienia jak najszerszej konkurencji dla tego zamówienia. Nie sposób jednak twierdzić, jak czyni to odwołujący, że zamawiający zaniechał jednoznacznego opisania swoich potrzeb a podstawą odrzucenia oferty Zamawiający podkreślił, że w Tomie III SW Z – OPZ jednoznacznie wskazano, że zaoferowanie rozwiązania w formie maszyny wirtualnej jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. Bezsprzecznym jest także wymóg pracy w trybie HA postawiony odrębnie dla Kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.

Wynika on wprost z nie tylko z odrębności stawionych wymagań dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, które zostały opisany w Załącznikach 1g i 1 e do OPZ ale też samego Formularza asortymentowo-cenowego, gdzie w odrębnych pozycjach 7 i 8 wskazano te elementy zamówienia. Zamawiający podkreśla, że 4 z 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu nie miało problemu ze zrozumieniem dokumentów zamówienia w zakresie w jakim odnoszą się one do wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania.

W kontekście powyższych ustaleń zastosowana przez wykonawcę „optymalizacja” (zobrazowana graficznie na rysunku B w załączniku nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie) zakładająca wykorzystanie tych samych 2 serwerów do zapewnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w trybie HA nie jest zgodna z dokumentami zamówienia.

Odwołujący zupełnie w oderwaniu od dokumentacji zamówienia, w sposób nieuprawniony kreuje tezę, że w Tomie III SW Z – OPZ „brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze” oraz „obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone (…) w dokumentach zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że próba wykorzystania tego samego serwera zarówno dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem jest nie do pogodzenia z wymaganiem pracy tych komponentów w trybie HA tj., niezależnie od siebie.

Bezdyskusyjnym faktem jest, że „optymalizacja” zastosowana przez odwołującego polegająca na wykorzystaniu tych samych serwerów dla zapewnienia wymogu pracy w trybie HA zarówno dla Kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem powoduje, że komponenty te będą wzajemnie na siebie oddziaływać. Oddziaływanie to występować będzie zarówno na poziomie serwer-komponent, jak i komponent-komponent. Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której błąd Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje awarię serwera fizycznego, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane. W konsekwencji awaria serwera skutkować może również nieprawidłowym działaniem Kontrola W LAN korzystającego z tego serwera. Zauważył przy tym, że potencjalna awaria jednego z serwerów powstała wskutek np. błędu Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje taką samą awarię na drugim redudantym serwerze z uwagi na ich tożsame ukompletowanie. Skutkiem takiej awarii może być zatem zarówno niedostępność zarówno Kontrolera W LAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Ustalenie to wyklucza jakąkolwiek możliwość twierdzenia, że „optymalizacja” wykonawca spełnia wymóg pracy w trybie HA. Zamawiający zauważył, że opisana powyżej okoliczność jest tylko jednym z wielu możliwych

scenariuszy obrazujących wpływ poszczególnych komponentów na różnych poziomach. W konsekwencji zamawiający zakwestionował całość wywodu odwołującego, który wskazuje m.in. że Kontroler W LAN i Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem „to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich”. Twierdzenie to jest jednak jedynie opinią odwołującego, która powstała wyłącznie na potrzeby uzasadnienie spełnienia wymagań zamawiającego, która pomija wymagania zawarte w Załączniku nr 1E i 1G do OPZ w zakresie w jakim odnoszą się one do literalnie wyrażonego wymogu pracyw trybie HA niezależnie dla Kontrolerów WLAN i niezależnie dla Oprogramowania do centralnego zarządzania.

Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w zakresie wymagań określonych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem celowo nie została określona ilość licencji, z uwagi na fakt, że sposób licencjonowania oprogramowania różni się w zależności od polityki stosowanej przez danego producenta. Dodatkowo takie działanie byłoby nieuprawnione z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co zresztą przyznaje sam odwołujący. W konsekwencji celowo w Formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający użył określania „2 sztuki” w stosunku do ilości wymaganego do dostarczenia w ramach zamówienia Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.

Jak wskazano powyżej zamawiający nie stawiał wymagań w tym zakresie respektując różne polityki licencjonowania występujące na rynku. Niemniej jednak, stawiając chociażby wymaganie trybu w pracy w klastrze HA, koniecznym było w ramach zamówienia skonturowanie takiego rozwiązania, które pozwalałoby na jego spełnienie poprzez m.in. dostarczenie odpowiedniej ilości serwerów i licencji na nich zainstalowanych.

Zamawiający podtrzymał ustalenie zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca oferując oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, był zobowiązany do dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej: a)4 serwery fizyczne po dwa na każdą sztukę oprogramowania, b)4 licencje oprogramowania do wirtualizacji po jednej na każdy serwer fizyczny, c)4 maszyny wirtualne po jednej na każde środowisko wirtualne wytworzone przez oprogramowanie do wirtualizacji, o której mowa w lit. b); d)2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania działające w trybie HA na dedykowanych 4 maszynach wirtualnych, o których mowa w lit. c) (tj. 4 licencje na oprogramowanie po jednej na każdą maszynę wirtualną).

Powyższe wymaganie zobrazowano na rysunku A w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie.

Bezsprzecznym jest bowiem, że odwołujący zaoferował wyłącznie 2 serwery obsługujące 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem (co stanowi co najwyżej 2 licencje). Z uwagi na ilość zaoferowanych serwerów niemożliwym jest aby odwołujący zapewnił 2 dodatkowe licencje dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, co jest warunkiem koniecznym dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA. Niezasadnym jest tym samym twierdzenie odwołującego, który twierdzi, że zamawiający nie był w stanie ustalić ilość zaoferowanych przez odwołującego licencji.

W piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. Axians IT Solution Poland wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wymagał 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA.

Innymi słowy, jeśli każdy kontroler sieci bezprzewodowej ma być dostarczony jako maszyna wirtualna (wykonawca Innergo dostarczy maszynę wirtualną), to każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny. Ponieważ wymagane jest, aby system pracował w konfiguracji HA, potrzebne są co najmniej dwa serwery fizyczne na każdą maszynę wirtualną. Kwestia została również potwierdzona w formularzu asortymentowym, w którym to w pozycji nr 7, kolumna 6 (ilość sztuk) występuje liczba 2.

Zamawiający w SW Z wskazał zapotrzebowanie na niezależne urządzenie sprzętowe dla oprogramowania do centralnego zarządzania (załącznik 1e, pozycja wymagania sprzętowe), czy to w formie urządzenia fizycznego tzw. appliance czy też w formie serwerów, na których będzie zainstalowane oprogramowanie. Dodatkowo w tych samych wymaganiach wskazał, że oprogramowanie musi działać w trybie HA. Zgodnie zaś z Formularzem asortymentowym poz. Nr 8 ,,Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem’’ kolumna nr 6 ,,ilość sztuk’’, w ramach przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z oferty wykonawcy Innergo wynika, że zaproponował on rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej.

Innymi słowy to oznacza, że wykonawca Innergo winien zaoferować dwa serwery na każdą sztukę oprogramowania.

Każde z tych urządzeń musi być zdolne do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług. Należy zwrócić uwagę, że powyższe potwierdza również sformułowanie zamawiającego użyte w formie mnogiej ,,serwery’’.

Z powyższych wymagań jednoznacznie wynika, że dostarczenie przez wykonawcę Innergo 2 serwerów fizycznych

dedykowanych dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego jest nieprawidłowe i nie spełnia wymogów SWZ.

Choć SW Z dopuszcza rozwiązania wirtualne, jasno wymaga także dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, które zapewnią niezależną pracę w trybie HA.

Zamawiający wymagł, aby system kontrolerów W LAN pracował w konfiguracji klastra HA. Klastry HA są zaprojektowane tak, aby zapewnić ciągłość działania systemów poprzez eliminację pojedynczych punktów awarii. W kontekście W LAN, oznacza to, że system powinien kontynuować działanie nawet w przypadku awarii jednego z kontrolerów.

Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej samej maszynie wirtualnej, zaoferowane przez Wykonawcę Innergo, nie spełniają wymagań HA.

Instalacja obu komponentów na jednej maszynie wirtualnej niesie ryzyko, że awaria tej maszyny wpłynie na działanie obu kluczowych funkcji systemu zarządzania W LAN. To jest sprzeczne z zasadami HA, które mają na celu izolowanie awarii i zapobieganie ich rozprzestrzenianiu się na cały system.

Sposób konstrukcji oferty przez wykonawcę Innergo, polegający na "optymalizacji", zwiększa ryzyko operacyjne.

Redukowanie liczby serwerów do minimum nie jest optymalizacją, a raczej obniżeniem standardów bezpieczeństwa i niezawodności, co jest nieakceptowalne w środowisku krytycznym jakim jest infrastruktura IT zamawiającego.

W dniu 19 kwietnia 2024 r. Integrated Solutions wniósł o oddalenie odwołania i co do zarzutów odwołania stwierdził, że popiera zamawiającego, a czynności przez niego dokonane ocenia jako prawidłowe.

Nadto zwrócił uwagę, że wykonawca Innergo nie wskazał w ofercie konkretnego, jednoznacznego modelu oferowanego kontrolera W LAN (poniżej fragment oferty Innergo). Produkty Mobility Master i Mobility Controller występują w kilkunastu różnych wersjach/modelach oznaczanych odpowiednimi numerami seryjnymi. W związku z powyższym zamawiający nie na wiedzy, jaki konkretnie kontroler został zaoferowany przez Innergo ponieważ oznaczenie kontrolera wskazane w ofercie tego wykonawcy wskazuje na to, że jest to jeden z kilkunastu/kilkudziesięciu modeli z których to wiele nie spełnia wymagań zamawiającego.

W dniu 19 kwietnia 2024 r. Grupa E wniosła o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zamawiający założył dostarczenie serwerów dedykowanych do stworzenia klastra wysokiej dostępności wyłącznie na potrzeby uruchomienia oprogramowania kontrolera sieci bezprzewodowej WLAN.

OPZ nie przewidywał więc możliwości współdzielenia zasobów sprzętowych, co zaoferował odwołujący. Z ustanowionego w postępowaniu wzoru formularza asortymentowego wynikało ponadto, że wykonawca zarówno w pozycji nr 7 – kontroler, jak i w pozycji nr 8 – oprogramowanie do centralnego zarządzania miał zaoferować 2 sztuki dla każdej z tych pozycji. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia w zał 1 e i 1g wskazują, że zamawiający już na etapie OPZ rozdzielił dwie płaszczyzny, a więc sferę kontrolera i oprogramowania do zarządzania. Jest to bardzo słuszna idea i powszechnie stosowana, z uwagi na najwyższy poziom bezpieczeństwa jaki gwarantuje.

Odwołujący twierdzi, że w przypadku jego rozwiązania zachowana będzie ciągłość pracy w przypadku awarii jednej instancji, gdyż jej zadania przejmuje druga instancja. Jednak należy zwrócić uwagę, że właśnie w tym celu zamawiający żądał osobno serwerów dla poz. 7 i osobno dla poz. 8 aby zminimalizować ryzyko pracy w takich awaryjnych warunkach.

Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony.

Odwołujący, jak wskazano wyżej oferuje kontroler jako zestaw składający się z dwóch elementów: Mobility Master + Mobility Controller. Tymczasem, zgodnie z poz. 1 załącznika 1g do SW Z zamawiający wymagał, aby pojedynczy kontroler był dostarczony w formie fizycznego urządzenia (albo maszyny wirtualnej). Jednoznacznie więc wynika z tego wymogu, że zamawiający wskazał, że pojedynczym kontrolerem ma być jedno urządzenie/maszyna wirtualna (w liczbie pojedynczej) a nie grupa urządzeń/maszyn. Zamawiający przykładowo, dla opcji wirtualnej wymienił w liczbie mnogiej serwery, jako komponenty sprzętowe, co jednak nie niweczy wymagania, aby pojedynczy a więc jeden, konkretny kontroler stanowił jedną maszynę.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołujący Innergo złożył dodatkowe pisemne stanowisko, w którym wskazał argumentacja zamawiającego wskazuje, że oczekuje on „pracy w trybie HA” pomiędzy kontrolerami W LAN oraz Oprogramowaniem do centralnego zarządzania. Takie wymaganie nie zostało w SWZ wyrażone, gdyż tak jak to podkreślił zamawiający, wymagania dotyczące HA zostały zapisane odrębnie dla każdego z elementów systemu, natomiast brak jest w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, które mówiłoby o konieczności zapewnienia redundancji czy też niezależności infrastruktury pomiędzy elementami systemu, itp. W ocenie Odwołującego, podkreślane przez zamawiającego niezależne zapisanie wymogu w pracy HA dla kontrolera W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania tylko potwierdza zasadność stanowiska odwołującego i a contrario dowodzi brak występowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca zapewnił odrębność fizycznych serwerów dla obu tych elementów Systemu, czy też „dedykowane serwery” jak wskazał to zamawiający w

uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.

Niezbędna wzajemna niezależność Oprogramowania do centralnego zarządzania i kontrolerów W LAN została przez odwołującego zapewniona na poziomie maszyn wirtualnych i zasobów dedykowanych dla każdego z tych elementów w ramach wspólnego serwera.

Zaoferowane rozwiązanie zapewnia izolację i brak wzajemnego wpływu jednej maszyny wirtualnej na drugą, mimo że są one zainstalowane na tym samym serwerze. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, do poprawnej pracy systemu w trybie HA i zapewnienia jego bezpieczeństwa, nie jest wymagane, aby pracował on na niezależnych serwerach.

Współcześnie dostępne rozwiązania, m.in. takie jak zaoferowane przez odwołującego, nie wymagają mnożenia dedykowanych serwerów fizycznych dla poszczególnych systemów i aplikacji dla osiągnięcia efektu ich wysokiej dostępności, gdyż zapewniają go właściwy dobór zwirtualizowanych zasobów sprzętowych, uwzględniających wymaganą nadmiarowość komponentów, oraz właściwa konfiguracja środowiska wirtualnego i nadmiarowość maszyn wirtualnych, instalowanych na współdzielonych zasobach sprzętowych.

Zamawiający pominął udzieloną przez odwołującego w składanych wyjaśnieniach informację, że każdy z elementów ma dedykowane zasoby w ramach wspólnego serwera, które zostały odpowiednio wyizolowane. Nie jest prawidłowa teza, że w przypadku zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania komponenty programowe kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania mogą propagować błędy na siebie nawzajem – właśnie zastosowana wirtualizacja zapewnia izolację, dzięki której awaria jednej maszyny wirtualnej nie ma wpływu na pozostałe maszyny zainstalowane na tym serwerze ani na ten serwer. Poza tym, nawet w przypadku krytycznej awarii całego serwera fizycznego, wszystkie komponenty mają dostępną instancję zapasową na drugim serwerze, co pozwala na utrzymanie ciągłości pracy, tj. spełnia definicję pracy w trybie HA.

Odwołujący zgłosił zastrzeżenia i podważył schemat, rzekomo zaoferowanego przez siebie rozwiązania, przedstawiony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. a) jest on nieprawidłowy w części B w zakresie, w którym wskazuje, że komponenty składające się na kontroler W LAN – Mobility Master (Conductor) i Mobility Controller są zainstalowane na jednej maszynie wirtualnej – każdy z tych komponentów posiada odrębną maszynę wirtualną; b) jest on niepoprawny w części B w zakresie, w jakim sugerowałby, że na jednym serwerze maszyny wirtualne współdzielą zasoby – każda z nich jest odizolowana i posiada wydzielone sprzętowe zasoby wirtualizacyjne; c) wbrew temu co sugerować może schemat w części B, mechanizm HA funkcjonuje dla każdego z komponentów odrębnie, tzn. wystąpienie błędu jednego z komponentów nie wymaga przełączenia całości działania systemu na drugi serwer. Maszyny wirtualne są niezależne i mają niezależne mechanizmy przełączania na odpowiadający sobie komponent znajdujący się na drugim serwerze (podczas gdy pozostałe komponenty mają możliwość dalszego działania na pierwszym serwerze). Innymi słowy, strzałka opisana „HA” powinna łączyć nie bloki oznaczające serwery, ale każdą pojedynczą maszynę wirtualną na serwerze nr 1 z odpowiadającą jej maszyną wirtualną na serwerze nr 2 d) Odwołujący kwestionuje prawidłowość części C schematu, który ma prezentować braki w rozwiązaniu odwołującego i jest konsekwencją różnic w podejściu między zamawiającym i odwołującym – zaoferowane rozwiązanie zapewnia prawidłową pracę i Kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA, w ramach zaoferowanej liczby dwóch serwerów fizycznych oraz dwóch sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania (nie występują braki w liczbie licencji tego Oprogramowania).

Odwołujący zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował 2 sztuki Oprogramowania centralnego, zatem wskazanie, że „dostarczono licencje dla 1 sztuki Oprogramowania centralnego zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy” jest nieprawidłowe.

Schemat zaprezentowany przez zamawiającego potwierdza jednocześnie wskazany w odwołaniu brak konsekwencji zamawiającego w stawianych wymagań w zakresie liczby sztuk kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania. W przypadku Oprogramowania do centralnego zarządzania, zamawiający traktuje Oprogramowanie zainstalowane na pierwszym i drugim serwerze jako „1 sztukę Oprogramowania” (czyli np. w schemacie B: Maszyna wirtualna 2 na serwerze nr 1 i maszyna wirtualna 4 na serwerze nr 2 tworzą tylko 1 sztukę oprogramowania), ale już w przypadku Kontrolera W LAN rozdzielenie na dwa serwery fizyczne jest traktowane jako zaoferowanie „2 sztuk Kontrolera” (czyli np. w schemacie A: maszyna wirtualna 5 na serwerze nr 5 i maszyna wirtualna 6 na serwerze nr 6 to odpowiednio „Kontroler W LAN sztuka 1” i „Kontroler W LAN sztuka 2”, a nie jedna sztuka, jak w przypadku Oprogramowania, które mimo rozdzielenia na dwa osobne serwery zamawiający traktuje jako „1 sztukę”).

W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności zaoferowania czterech serwerów i zapewnienia pracy w trybie HA każdej z dwóch sztuk oprogramowania (czyli dostarczenia „4 maszyn wirtualnych” i „4 licencji na oprogramowanie po jednej na każda maszynę wirtualną”), odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację, że dla spełnienia wymagań SWZ wystarczające było zaoferowanie 2 sztuk Oprogramowania w formie 2 maszyn wirtualnych zainstalowanych na 2 serwerach fizycznych. Wskazał także, że przedstawiona przez niego interpretacja nie

jest stworzona tylko na potrzeby obrony jego oferty – jest ona zasadniczo zbieżna z interpretacją przedstawioną przez wybranego wykonawcę Grupa E sp. z o.o. w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 r., m.in..:

„Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzu ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra HA (…)”. Z tą różnicą, że odwołujący wyraźnie określił w odpowiedzi na wezwanie oferowaną przez siebie liczbę serwerów, podczas gdy konkurencyjny wykonawca udzielił niejednoznacznej odpowiedzi, którą można by równie dobrze zastosować do oferty odwołującego, tj. dla rozwiązania zaoferowanego przez Innergo w zakresie Oprogramowania centralnego, także prawdziwe jest zapewnienie wykonawcy Grupa E sp. z o.o., że „zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę” (bez określenia liczby serwerów, maszyn wirtualnych i licencji - mimo, że tak czyni to zamawiający interpretując wymóg na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego, to jak się wydaje nie dokonał weryfikacji oferty wybranego przez siebie wykonawcy pod kątem tych samych wymagań). Odwołujący tak samo jak wybrany przez zamawiającego wykonawca, wskazuje, że zaoferował 2 sztuki Oprogramowania oraz 2 odpowiednio wyposażone serwery, czyli „dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania”.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w piśmie przystępującego Axians, to przede wszystkim pomija ono informacje przedstawione w treści odwołania w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego w stosunku do złożonej oferty.

Poza tym, wskazuje na niezrozumienie wymagań SWZ, jak i rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego.

Przystępujący w pkt 1) twierdzi, że z wymagań poz. 1 Załącznika 1g wynika, że „każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny”, jest to sprzeczne z treścią cytowanego wymagania, gdyż wymagane były komponenty sprzętowe niezbędne do prawidłowej pracy kontrolera, a nie jakakolwiek ich określona liczba, a w szczególności nie zapisano, że dla każdej maszyny wirtualnej wymagany jest jeden serwer.

Również w przypadku wymagań dla Oprogramowania centralnego, cytowane przez przystępującego wymaganie OPZ (to samo, na które powołuje się odwołujący) nie wskazuje liczby serwerów, jakie ma zaoferować wykonawca, a mówi wyłącznie o „niezbędnych zasobach dla prawidłowej pracy” w ten sam sposób co w odniesieniu do Kontrolerów WLAN.

Odwołujący zaoferował dwie sztuki Oprogramowania centralnego zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach oraz dwa Kontrolery W LAN zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach. Spełniony jest przy tym wobec zaoferowanych serwerów podkreślony przez przystępującego postulat, że „każde z tych urządzeń musi być zdolnego do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług”.

Niezrozumiałe jest, w kontekście złożonej oferty, twierdzenie przystępującego, że „Wykonawca Innergo nie dostrzegł, że w wymaganiach HA chodzi o niezależność i redundancję każdej instancji, a nie tylko podział dwóch serwerów na dwie funkcje.”

Trudno odnieść się do twierdzenia, które jest oderwane od przedmiotu sprawy – nigdzie ani w uzasadnieniu odrzucenia ani w treści odwołania nie znalazła się informacja o tym, że zaoferowane przez odwołującego serwery fizyczne są „podzielone na dwie funkcje” – wręcz przeciwnie, odwołujący wskazywał jednoznacznie w odwołaniu, że serwery zapewniają redundancję i niezależność każdej instancji, tj. każda instancja zainstalowana na serwerze nr 1 posiada drugą – redundantną i niezależną instancję na serwerze nr 2.

Przystępujący twierdzi, że „Oferowanie tylko dwóch serwerów dla wielu funkcji (…) nie spełnia tych kryteriów [pracy w trybie HA]”, ale w żaden sposób nie uzasadnia takiego twierdzenia. Jest to gołosłowna ocena niepoparta na faktach, nie odnosząca się w żaden sposób do konkretnego rozwiązania, które zaoferował odwołujący, a które stosuje mechanizmy wirtualizacji pozwalające na współdzielenie serwera fizycznego przez odrębne maszyny wirtualne bez uszczerbku dla wysokiej dostępności systemu. Twierdzenia przystępującego nie są wiedzą powszechną ani faktem notoryjnym, który nie wymagałby udowodnienia, w szczególności gdy są one sprzeczne z wiedzą fachową dotyczącą dostępnych rozwiązań oraz zastosowania maszyn wirtualnych.

Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, założenie, że „Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej same maszynie wirtualnej (…)” jest założeniem błędnym, gdyż każdy z tych komponentów zainstalowany jest na odrębnej maszynie wirtualnej. W związku z tym, cała argumentacja w tym zakresie jest bezprzedmiotowa bowiem nie dotyczy prawidłowego stanu faktycznego.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, że „inni wykonawcy rozumieli SW Z tak samo”, chociażby biorąc pod uwagę zarzut przystępującego zawarty w złożonym przez niego odwołaniu, skierowany wobec dwóch innych wykonawców a dotyczący zaoferowania tylko dwóch a nie czterech serwerów dla Oprogramowania centralnego, czyli analogicznie jak w przypadku oferty odwołującego. Dodatkowo, nie wszyscy wykonawcy skorzystali z możliwości zaoferowania rozwiązań w postaci maszyn wirtualnych w miejsce fizycznych urządzeń dla Kontrolera W LAN i dla Oprogramowania centralnego. Stwierdzenie przystępującego jest zatem generalizacją i nie posiada wartości dowodowej.

Odnosząc się do stanowiska pisemnego przystępującego Grupa E sp. z o.o., które odwołujący otrzymał w dniu

1. 04.2024 r. wskazał, że argumentacja tam przedstawiona opiera się na przypuszczeniach, a nie dowodzi niezgodności z SW Z rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący stawia założenia, co do tego, jak skonstruowane jest rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego i na tej podstawie formułuje oceny, co do jej niezgodności w wymogami HA, podczas gdy rozwiązanie odwołującego jest dostosowane do wymagań HA w ramach przewidzianej liczby serwerów fizycznych, co jest możliwe w ramach współcześnie dostępnych maszyn wirtualnych.

Przystępujący Grupa E nieprawidłowo wskazuje, że „Odseparowanie kontrolera od oprogramowania do zarządzania nim wynika w szczególności z zastosowania osobnych wymogów w zakresie sprzętu np. przez osobne interfejsy sieciowe.

Wynika z tego rozdzielność fizyczna dla tych środowisk, którą pominął odwołujący składając ofertę w oparciu o tą samą parę serwerów.”, gdyż jak już odwołujący wielokrotnie podkreślał, zapewnił dedykowane zasoby sprzętowe, w tym – karty sieciowe - dla każdego z elementów systemu tak, aby umożliwić bezpieczną i prawidłową pracę Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN. W związku z tym, argument przystępującego jest nietrafny, gdyż zaoferowano odrębne karty sieciowe dla obu elementów w ramach jednego serwera, czyli zapewniono osobne interfejsy sieciowe, o których pisze przystępujący.

Kolejnym argumentem przystępującego jest, że „łączenie kilku funkcji na jednym serwerze w przypadku niewłaściwej pracy jednego środowiska może zablokować całe środowisko wirtualne” – jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zaoferowana wirtualizacja zapewnia izolację i niezależność środowisk. Nie ma zatem możliwości, aby awaria jednego ze środowisk wirtualnych wpływała na inne. Odwołujący wskazał, że ta możliwość izolacji środowisk jest podstawową różnicą pomiędzy systemem zintegrowanym a wirtualizacją, dzięki której technika wirtualizacji tak bardzo się rozpowszechniła, spełniając oczekiwania użytkowników co do bezpieczeństwa.

Podobnie o nieznajomości i teoretycznym tylko charakterze rozważań przystępującego świadczy jego twierdzenie, że „Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony.” – taki scenariusz byłby możliwy w przypadku, w którym nie zapewniono odpowiednich zasobów w ramach każdego z serwerów.

Tymczasem, odwołujący podkreślił, że zaoferował dla każdego z fizycznych serwerów zasoby (pamięci RAM, procesorów wirtualnych, przestrzeni dyskowej itd.) wystarczające do działania wszystkich komponentów jednocześnie, w pełnej pojemności przewidzianej przez zamawiającego w OPZ. Jak już wspominano odpowiadając na argumenty innych uczestników postępowania, nie jest prawdą, że awaria jednego komponentu wpływa na działanie wszystkich maszyn wirtualnych zainstalowanych w tym środowisku. Żaden z komponentów nie jest pojedynczy i niezależnie spełniają one wymóg pracy w trybie HA.

Przystępujący Grupa E, tak jak i zamawiający, rozmyślnie pomijają możliwości, jakie przedstawia wirtualizacja i snują przypuszczenia co do tego, jakie może nieść to zagrożenia. Jednakże, dostępne i zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie powoduje – przy zapewnieniu odpowiedniego mechanizmu wirtualizacji i zasobów – że nie różni się ono w logice i bezpieczeństwie funkcjonowania od takiego rozwiązania, o jakim piszą, tj. zainstalowania obu rozpatrywanych elementów systemu na odrębnych serwerach fizycznych.

Grupa E wskazuje w treści pisma, że „Skoro więc Odwołujący nie zaoferował żadnego dedykowanego sprzętu dla pozycji nr 8 tj. dla oprogramowania do centralnego zarządzania, co sam przyznał, jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z w sposób oczywisty i jednoznaczny.” – jest to twierdzenie bezpodstawne a poza tym – rozbieżne ze stanowiskiem, które prezentuje zamawiający. Po pierwsze, brak „dedykowanego sprzętu” nie stanowi niezgodności z treścią SWZ, bo w żadnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia nie pojawił się wymóg „dedykowanych” sprzętu czy zasobów, czyli twierdzenie to jest nadużyciem i nadinterpretacją SW Z. Poza tym, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że odwołujący zaoferował „za mało” serwerów dla Oprogramowania centralnego (tak samo zresztą jak zrobiła to Grupa E, co zamawiający najwyraźniej pominął), oraz nie zaoferował serwerów dla Kontrolera W LAN, a nie że nie zaoferowano żadnych serwerów dla Oprogramowania centralnego.

Odnosząc się do argumentacji na stronie 5 pisma przystępującego, jest ona obarczona zasadniczym błędem, gdyż zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby serwerów, których dostarczenia wymaga. Wynika to z literalnej treści SW Z, w której nie podano ilości serwerów dla maszyn wirtualnych, ale napisano o „odpowiednich zasobach”. Dowolność doboru liczby serwerów wynika też z faktu funkcjonalnego opisania przedmiotu zamówienia – zamawiający wymagał pracy w trybie HA i prawidłowej pracy elementów, i stosownie do tego, to po stronie wykonawców spoczywał dobór odpowiedniego rozwiązania, w tym liczby serwerów czy licencji. Nie można zatem mówić o ofercie wariantowej, szczególnie gdy rozwiązania w formie maszyn wirtualnych zostały wprost dopuszczone w SW Z. Sposób realizacji zamówienia przez odwołującego nie różni się od tego opisanego przez zamawiającego w SW Z. Różnice występują dopiero na etapie uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie zamawiający przedstawia nowe wymagania, co do liczby serwerów, których ewidentnie brak w treści dokumentów zamówienia. Oferty są zatem porównywalne, gdyż nie

jest tak, że odwołujący nie dostarczy któregokolwiek z produktów czy elementów systemu, które wskazał zamawiający w warunkach zamówienia. Odwołujący ograniczył liczbę fizycznych serwerów, ale zaoferował odpowiednie licencje na maszyny wirtualne, pozostałe zasoby sprzętowe (karty sieciowe, pamięć RAM), które zapewniają spełnienie funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego.

W zakresie argumentacji na str. 6 pisma Grupy E, która dotyczy kontrolera W LAN to odwołujący wniósł o jej pominięcie, bowiem nie jest ona spójna z podstawą odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – z zarzutami odwołania i przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający wskazywał jako podstawę faktyczną odrzucenia niezgodność polegającą na niespełnieniu wymogu pracy w trybie HA, tymczasem stanowisko przystępującego odnosi się do innego wymagania. Zatem niezależnie od tego, że stanowisko to jest nieprawidłowe i niezgodne z SWZ, to i tak nie podlega ono uwzględnieniu w ramach tego postępowania i musi zostać pominięte.

W zakresie stanowiska pisemnego przystępującego Integrated Solutions sp. z o.o., to odwołujący wnosi o jego pominięcie, bowiem poza wyrażeniem poparcia dla decyzji Zamawiającego, zawiera ono wyłącznie argumentację, która odnosi się do okoliczności, która nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – nie stanowiła podstawy zarzutu odwołania i nie stanowi przedmiotu rozpoznania przez Izbę.

Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych przez siebie zarzutów zgłosił wniosek dowodowy z załączonej do niniejszego pisma opinii eksperckiej dotyczącej zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Innergo Systems sp. z o.o. (systemu kontrolera W LAN oraz systemu zarządzania urządzeniami sieciowymi) z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez dr hab. inż. K.J. z Katedry Informatyki i Inżynierii Systemów Politechniki Wrocławskiej, na okoliczność wykazania, że:

1. Architektura rozwiązania, w której maszyny wirtualne Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN współdzielą zasoby sprzętowe (są zainstalowane na tym samym serwerze) jest zgodna z wymaganiami w zakresie HA (a także odpowiada stosowanym w tym zakresie praktykom) i nie występuje w związku z jej zastosowaniem ryzyko zwiększenia awaryjności rozwiązania, czy to przez wpływ błędów działania jednej maszyny na pozostałe czy też na serwer fizyczny;
2. Odwołujący zaoferował wystarczającą liczbę serwerów i licencji dla spełnienia wymagań zamawiającego;
3. Zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia wymagania warunków zamówienia w zakresie HA.

Żaden z przystępujących nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez uznanie, że oferowane przez odwołującego Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi nie spełniają wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania), w której funkcję kontrolera WLAN realizują dwa komponenty oprogramowania.

I

Sygn. akt

KIO 1202/24

W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania odłączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Grupy E i IS, pomimo niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; - art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk”, przez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) dokumentów opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IS i Grupy E z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a) wykonawcy ci byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena, jaką zaoferowali za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, mieli szanse na przedłożenie wyjaśnień (b) pierwsze wyjaśnienia tych wykonawców nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 1 i 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - na skutek powtórnego wezwania wykonawców IS i Grupy E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w sytuacji, gdy ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy); - art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezpodstawne wezwanie wykonawców Grupy E i IS do wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 26 lutego 2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w formularzu asortymentowym pozycja nr 8, w sytuacji, gdy wykonawcy Grupa E i IS nie potwierdzili zaoferowania 2 sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z komponentami opisanymi w punkcie 12 uzasadnienia w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (z dnia 12 lutego 2024 r.).

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawców: Grupy E i IS opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że są niezgodne z warunkami zamówienia; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że wykonawcy ci nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny i koszt; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (odwołującego, Grupy E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.).

Oferta Grupy E została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, oferta IS na drugim, zaś oferta odwołującego jest na trzecim miejscu.

W pierwszej kolejności w ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał odrzucenia ofert Grupy E i IS (z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił odwołującemu pełnej treści dokumentów opisanych w puckie 1.4 i 1.7 petitum odwołania, czym ogranicza realne prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej przy wykorzystaniu wszystkich tych informacji, którymi zgodnie z przepisami ustawy powinien dysponować.

W związku z tym, że odwołujący dąży do odrzucenia ofert Grupy E i IS ma szansena pozyskanie zamówienia, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania możliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Brak odrzucenia ofert Grupy E i IS spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje,że Odwołujący ma interes w korzystaniu z niniejszego środka ochrony prawnej.

Zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w Formularzu asortymentowym (Formularz 2.2.), poz. Nr 8 „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” kolumna nr 6 „Ilość sztuk”, w ramach postępowania przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wymagania dotyczące Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem zostały określone w Załączniku nr 1E do OPZ. Zgodnie zwymaganiami tego Załącznika (Wymagania Sprzętowe) Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem miało: - zapewniać pracę w trybie HA: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”. oprogramowanie to mogło być dostarczone w formie fizycznego urządzenia albo maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę”.

Innymi słowy w ramach przedmiotu zamówienia należało dostarczyć 2 sztuki pracujących w trybie HA Oprogramowania do centralnego zarządzania w formie fizycznego urządzenia albo w formie maszyny wirtualnej, pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną wirtualną niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.

W konsekwencji Grupa E oraz IS oferując Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem, aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, byli zobowiązanido dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej 2 serwery fizyczne na każdą sztukę oprogramowania oraz inne rzeczy komponenty niezbędnie do uruchomienia rozwiązania (do każdej sztuki oprogramowania).

Powyższe wymagania zostały również potwierdzone przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy INNERGO Systems Sp. z o.o. z dnia28.03.2024 r. (oferta tego wykonawcy została odrzucona m.in. z uwagi na to, że Wykonawca w ramach złożonej oferty zaoferował niewystarczającą ilość s z tuk Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem wraz z komponentami i tym samym nie spełnił wymagania pracy tego oprogramowania w trybie HA). W taki sposób, jak zamawiający, OPZ rozumiał sam odwołujący, jak i kolejny wykonawca Pasuss.

W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 Grupa E zaoferowała następujące rozwiązanie:

Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei eSight Platform nie dotyczy, 173 430 zł. 2 szt.

346 860zł.

Oferowane przez wykonawcę Grupę E Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, tj. „Huawei eSight” stanowi rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej.

W związku z tym, że cena całkowita złożonej oferty przez Grupę E, jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego, zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał Grupę E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji oraz dowodów w zakresie ceny całkowitej oraz w formularzu asortymentowym z uwzględnieniem, w szczególności podziału kosztów związanych z ceną, w tym:

1. oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem z uwzględnieniem jego wersji, typu oraz ilości licencji, a w przypadku dostarczenia maszyny wirtualnej, także komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę ww. oprogramowania w środowisku zamawiającego, zgodnie z opisem wymagań wskazanych dla wskaźnika „Wymagania sprzętowe” w załączniku nr 1e do OPZ.

Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane czynniki cenotwórcze w zakresie pozycji nr 8 Formularza asortymentowego (Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem), albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić (czynniki cenotwórcze zostały określone Załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E: Oferta S4E,Tabela 1,2 i 3).

W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Grupę E do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 roku wskazała (w części odtajnionej dotyczącej rażąco niskiej ceny), że: ,,W związku z tym zaoferowane oprogramowanie do centralnego zarządzania stanowi zestaw sprzętu oraz licencji pracujących w trybie klastra HA. Zestaw licencji został skonfigurowany zgodnie wymaganiami OPZ oraz dokumentacją producenta tego oprogramowania. Pozycja kosztowa wskazana w wycenie dystrybutora S4E umożliwia stworzenie klastra HA. Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzy ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra Ha (…)’’. ,,Na marginesie pragniemy zwrócić uwagę, że w treści OPZ w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1f oraz 1g Zamawiający wskazał dokładne ilości wymaganego sprzętu, natomiast w treści załącznika nr 1e – Oprogramowanie do centralnego zarządzania nie zostały wskazane ilości, a jedynie napisane zostało, że: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”; ilość w zakresie tej pozycji (2 szt) została wskazana natomiast w formularzu ofertowym, co potwierdza, że zamawiający miał na myśli rozwiązanie przyjęte oraz zaoferowane przez wykonawcę w złożonej ofercie. Tym samym oferta złożona przez GRUPA E sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania treści OPZ, natomiast wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powyższe pismo wskazuje, że „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” została skalkulowana prawidłowo.

Mając na uwadze jednoznaczne wymogi dokumentacji zamawiającego, która stanowi, że w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, należy dostarczyć dokładnie dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z ww. komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia odwołania), według odwołującego wyjaśnienia Grupy E są wątpliwie i niejasne, nie potwierdzają zgodności z OPZ. Grupa E w swoich wyjaśnieniach nie potwierdza, że dostarczy właśnie dwie sztuki takiego oprogramowania wraz z właściwymi komponentam i, co jest wyraźnie wymagane przez zamawiającego. Choć Grupa E wskazuje, że ich oferta została skonfigurowana zgodnie z wymaganiami OPZ, odpowiedź Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku obchodzi główną kwestię dotyczącą ilości (2) sztuk oprogramowania i innych niezbędnych komponentów, co rodzi pytanie, czy wykonawca ten faktycznie zamierza dostarczyć dwie sztuki oprogramowania wraz z niezbędnymi innymi komponentami.

W związku z wyraźnymi wymaganiami przetargowymi, w ocenie odwołującego wyjaśnienia z dnia 1 marca 2024 roku stanowią o niezgodności oferty Grupy E z SWZ. Wyjaśnienia nie potwierdzają odpowiednej liczby sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania, które mają zostać dostarczone (pomimo, że było to kolejne wezwane zamawiającego).

Powyższe rozważania są również aktualne w kontekście kolejnej odpowiedzi Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku (na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy). W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E w tych wyjaśnieniach wskazała, że: ,,Działając w imieniu GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, 43-100 Tychy w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26 lutego 2024 r (znak pisma: CIRF.DZ1.272.78.2023.INHB.15) Wykonawca niniejszym

potwierdza, że w ramach pozycji Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w naszej ofercie zostały ujęte dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę. Tym samym w przypadku wyboru złożonej przez nas w przedmiotowym postępowaniu oferty potwierdzam, że zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę.’’ Analizując te wyjaśnienia przedstawione przez Grupę E w zakresie pozycji nr 8, odwołujący zaznaczył, że są one niewystarczające i nie odpowiadają w pełni na krytyczne wymagania zamawiającego. Wykonawca, mówiąc o „oprogramowaniu zapewniającym prawidłową pracę” w liczbie pojedynczej, nie potwierdza jednoznacznie, że dostarczy dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem pracującego w trybie HA wraz z ww. elementami.

Chociaż Grupa E mówi o dostarczeniu „dwóch zestawów niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery”, to brak wyraźnego potwierdzenia dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z wyspecyfikowanymi elementami stanowi o niezgodności oferty z SWZ.

Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z niezbędnymi komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia). Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki (tj. posługiwanie się niedoprecyzowanym sformułowaniem komponentem sprzętowym). Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Grupa E unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania i innych komponentów wchodzących w skład pozycji nr 8 formularza asortymentowego. Wyjaśnienia pomijają zasadniczą kwestię – co wchodzi w skład pozycji nr 8 Formularza asortymentowego.

Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, takie działanie wykonawcy jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Wydaje się, że Grupa E próbuje świadomie ominąć bezpośrednią odpowiedź, co może stanowić o świadomym wprowadzeniu w błąd.

Zamawiający trzykrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i mimo tych wezwań Grupa E nie przedstawiła jednoznacznych informacji potwierdzających dostarczenie dwóch sztuk oprogramowania. Każde z tych wezwań było okazją dla Grupy E do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność Wykonawcy.

W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że Grupa E albo nie rozumie wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej, albo świadomie unika zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ.

W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 IS zaoferował następujące rozwiązanie:

Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei e Sight, nie dotyczy 166 388,35zł. 2 szt. 332 776,70zł.

Odwołujący w odniesieniu do oferty IS podniósł te same okoliczności faktyczne dotyczące rodzaju oprogramowania, wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny i ich przytoczył ten sam pkt 4 wezwania.

Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane jakiekolwiek czynniki cenotwórcze, albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić w całości.

W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę IS do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, IS złożyło wyjaśnienia z dnia 4 marca 2024 roku. Wyjaśnienia wykonawcy IS, tak samo jak poprzednie, zostały całkowicie utajnione.

Odwołujący zauważył jednak, że IS również był trzykrotnie wzywany do wyjaśnień, co oznacza, że wykonawca ten nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi potwierdzających spełnienie wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia odwołania.

Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania. Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki. Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Zdaniem odwołującego, występuje duże prawdopodobieństwo, że IS unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania w pozycji nr 8 Formularza asortymentowego oraz innych komponentów

opisanych w punkcie 12 uzasadnienia.

Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, każde inne odczytanie treści oferty niż zapewnienie dwóch sztuk oprogramowania wraz z ww. komponentami jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania.

Zamawiający trzykrotnie, tak samo jak w przypadku Grupy E, wezwał wykonawcę IS do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Każde z tych wezwań było okazją dla IS do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi.

Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy.

W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że IS może nie rozumieć wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej albo świadomie unikać zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ.

Odwołujący podkreślił, że inni uczestnicy postępowania, tj. odwołujący oraz wykonawca Passus S.A., jako podmioty profesjonalne, nie napotkali trudności w zrozumieniu wezwania do wyjaśnienia ceny pozycji nr 8 z Formularza ofertowego, ilości sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania jak i potrzebnych komponentów do każdego oprogramowania. Jednocześnie wyjaśnienia tych wykonawców zostały odtajnione w całości, pomimo że ich zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie różnią się znacząco od zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw Grupy E i IS.

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca Passus S.A. jednoznacznie wskazał, że w pozycji nr 8 wycenił 2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania, niezbędną ilość serwerów, wkładek itd.

Tożsamo odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2024 roku przedstawił ofertę dystrybutora, z których wynika, że dostarczy Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem zgodne z SIW Z (Huawei eSight) w wymaganej ilości 2 sztuk wraz z niezbędnymi komponentami do każdej sztuki oprogramowania.

Odwołujący i wykonawca Passus, nie otrzymali kolejnych wezwań do wyjaśnień pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zarówno na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, jak i art. 223 ust. 1 ustawy.

Skoro odwołujący i Passus S.A. mogli bez problemu wyjaśnić kluczowe kwestie, takie jak ilość i cena oprogramowania, natomiast IS i Grupa E byli wielokrotnie wzywani do dostarczenia wyjaśnień, które nadal pozostawiaj wątpliwości, rodzi to pytania co do intencji wykonawców Grupy E oraz IS, jak również zgodności ich ofert z warunkami zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia odwołujący poczynił uwagi ogólne sprowadzające się do przytoczenia treści art. 18 ust. 3 ustawy i orzecznictwa Izby.

Z powyższego według odwołującego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru oraz podjęcia odpowiednich działań celem zachowania ich w poufności. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania wykonawcy Grupa E oraz IS nie podołali obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność ich zastrzeżenia w całości.

W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy dokumentów przez wykonawców Grupy E oraz IS zostało dokonane nieskutecznie i to z kilku zasadniczych powodów: po pierwsze, nie wykazano wartości gospodarczej, po drugie, nie wykazano, aby zostały przedsięwzięte odpowiednie środki w celu zachowania poufności.

Zamawiający nie zdecydował się odtajnić pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E z dnia 12.02.2024 r. mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w formularzu asortymentowym w pozycji 8, tj. załączników do tych wyjaśnień wynikających z oferty S4E (oferty S4E, pełnego załącznika kalkulacji kosztów w postaci tabeli nr 1,2 i 3). Ponadto zamawiający częściowo utajnił również: (1) treść swojego wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty, (2) treść wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w przedmiocie kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, (3) treść wyjaśnień z dnia 1.03.2024 r., złożonych przez Grupę E, a dotyczących wyjaśnienia ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.

W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zarówno Axians, jak i drugi wykonawca Passus S.A. otrzymali ofertę od spółki S4E, tj. tego samego podmiotu co Grupa E. Tylko w przypadku wykonawcy Grupy E zamawiający zdecydował się na nieodtajnianie dokumentów dotyczących cen oferowanych przez spółkę S4E. Z powyższego wynika, że: po pierwsze, na takim rynku jak ten, na którym działają Axians, Grupa E, IS, Passus nie są szczególną tajemnicą kontakty handlowe konkurentów; wiedzą powszechną jest to kto czyim partnerem jest i kto z kim współpracuje, po drugie, layout oferty i charakterystyczne jej elementy są wysoce zbliżone, do innych podobnych dokumentów podpisywanych przez przedstawicieli S4E, uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Grupę E w zakresie cen, oferty S4E dla Grupy E wskazuje na potencjalną nierówność w traktowaniu oferentów.

Jest niezrozumiałe, że wśród dostarczonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to właśnie informacje związane

z ofertą S4E i powiązane z pozycją nr 8 formularza asortymentowego zostały uznane przez zamawiającego za obszar, w którym Grupa E prawidłowo zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, częściowe utajnienie przez zamawiającego treści wezwań skierowanych do Grupy E, jak również samej treści wyjaśnień ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, stwarza pytania o motywy takiego działania i podważa przejrzystość postępowania przetargowego.

Niemniej uzasadniając także merytorycznie zasadność odtajnienia dokumentów dotyczących Grupy E w pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Grupa E wskazuje w tym zakresie poniższe uzasadnienie:

„Informacje zastrzegane posiadają charakter handlowy i mają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przede wszystkim należy uwzględnić newralgiczny charakter wyceny uzyskanej od poddostawców, którzy operując na rynku IT mają interes w tym, aby ceny przyznawane w poszczególnych postępowaniach, dedykowane dla konkretnego projektu nie były ujawniane. Mogłoby to więc wiązać z roszczeniami innych partnerów handlowych, którzy domagaliby się podobnego poziomu cenowego. Tym samym skoro dla dostawców ich oferta cenowa stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i zobowiązują do jej przestrzegania, to tym samym wykonawca jest zobowiązany jej nie ujawniać. W przypadku ujawnienia oferty handlowej poddostawcy wykonawca mógłby być narażony na konieczność dochodzenia odszkodowania, a ponadto utraciłby zaufanie dostawców, co zniweczy możliwość współpracy na przyszłość.

Również informacje o stosowanych przez wykonawcę stawkach wynagrodzeń i usług mają walor organizacyjnohandlowy, gdyż ich ujawnienie wpływałoby na możliwość pozyskania zasobów wykonawcy przez innych uczestników rynku, co w efekcie pogorszyłoby możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę.”

Trudno w tej sprawie mówić o jakiejkolwiek szczególnej wartości, skoro de facto oferta Grupy E to nic innego jak de facto powielenie informacji z oferty S4E oraz dodanie do oferty własnego bardzo udziału i powiększenie jej o marżę.