Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3039/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2021 r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Lisi Ogon, ul. Szczecińska 15-19, 86-005 Łochowo, w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, przy udziale wykonawcy: A. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerem: 3 i 4, wobec ich wycofania przez Odwołującego oraz oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi Ogon, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: „Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 3039/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 października 2021r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii EN57”, numer sprawy MWZ5.27.55.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 192501010 z dnia 04.10.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego także w dniu 04.10.2021 r., co do warunków udziału w Postępowaniu oraz minimalnych wymogów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie szczegółowo omówionym w treści niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w Sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia - postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie w ramach co najmniej (tylko) jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania aż co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto), a ponadto Zamawiający nie dopuścił legitymowania się doświadczeniem przy zrealizowanych już naprawach w ramach usługi częściowo wykonanej, podczas, gdy niedopuszczenie w ramach warunku udziału dotyczącego doświadczenia przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych takiej samej łącznej ilości pojazdów w ramach większej ilości usług/umów, przy jednoczesnym dopuszczeniu doświadczenia przy realizacji przeglądów na mniejszym poziomie niż objętym przedmiotem zamówienia (tj. P3), 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w Sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia - postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto), a ponadto Zamawiający nie dopuścił legitymowania się doświadczeniem przy zrealizowanych już naprawach w ramach usługi częściowo wykonanej, podczas, gdy niedopuszczenie w ramach warunku udziału dotyczącego doświadczenia przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych mniejszej ilości pojazdów na poziomie P4, przy jednoczesnym dopuszczeniu doświadczenia przy realizacji przeglądów na mniejszym poziomie niż objętym przedmiotem zamówienia (tj. P3), 3. art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) Załącznika nr 8 do SWZ Projektowanych postanowień umowy [dalej równie: „PPU”] oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SWZ i PPU), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001), 4. art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) PPU oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców) oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ze względu na niedopuszczenie przez Zamawiającego jednoczesnego legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001), 5. oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia, które również stanowią niezasadnie i subiektywnie zawężenie kręg podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w Sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h w ramach jednej lub kilku umów, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto); W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wykonawca może wykazać się również usługą wykonywaną (niezakończoną), jeżeli wartość części wykonanej usługi jest nie niższa niż wartość wymagana powyżej.”. z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2. dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) PPU oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU poprzez dopuszczenie wykazania się wdrożeniem przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością niż IRIS (ISO/TS 22163) (w szczególności ISO 9001), a w konsekwencji: 1) rozdziału IV ust. 4 SWZ: „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważny certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemu zarządzania jakością (np. ISO 9001). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważnym standardem zarządzania jakością (np. ISO 9001).”. 2) Sekcji II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu: „5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważny certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemu zarządzania jakością (np. ISO 9001). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważnym standardem zarządzania jakością (np. ISO 9001).”. 3) § 1 ust. 2 PPU: „Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard IRIS (ISO/TS 22163) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001).” 4) § 4 ust. 6 pkt 4) PPU: „4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (WTWiO),a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi w IRIS (ISO/TS 22 163) lub inny równoważny standardzie zarządzania jakością (np. ISO 9001). Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi nomami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do umowy,”, 5) ust. 10 załącznika nr 4 do PPU: „10. Norma ISO/TS 22163 (IRIS) lub Norma ISO 9001”. 6) z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności opisania i podania zasad oceny spełnienia i uznawania równoważności certyfikatów. Podał, że (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu wskazał w szczególności: Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii EN57. Odwołujący, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego czynności, wskazując jak poniżej. 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. (nr 1 i 2 odwołania) W celu spełnienie warunków udziału w Postepowaniu w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto)”. W ramach Wyjaśnień treści SWZ z dnia 13.10.2021 r. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto)”. Powyższe zmiana postanowień SWZ nie wpłynęła na treść kwestionowanych w odwołaniu elementów warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu (niemniej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała inaczej - w postępowaniu doszło również do naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp). Zamawiający formułując warunek udziału w Postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w Postępowania). Odwołujący podkreśla, że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły w znaczniejszych ilościach wypierać ich spalinowe odpowiedniki (miało to miejsce w latach 2010-2015), przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów w poziomie P4 jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta (w znacznej ilości przypadków 10-letnią), co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych, innych niż producenci pojazdów. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego wyłącznie w ramach jednej umowy. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych, co podyktowane jest osiągnięciem pewnego poziomu eksploatacji przez podlegające naprawie EZT. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazuje przy tym, że posiada środki i odpowiednią infrastrukturę do realizacji kilku pojazdów jednocześnie, ponieważ stale realizuje naprawy kilku pojazdów (w ramach oddzielnych umów/usług) jednocześnie i zatrudnia kilkuset pracowników delegowanych do realizacji pojedynczych czynności przy naprawach pojazdów. Brak realizacji kilku pojazdów jednocześnie nie pozwoliłby Odwołującemu na utrzymanie płynności finansowej. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawia zestawienie realizowanych jednocześnie pojazdów EZT co miało miejsce w ostatnim czasie, z którego wynika, że w jednym czasie realizowane było lub będzie jednocześnie nawet 12 pojazdów. Dowód: zestawienie realizowanych jednocześnie pojazdów, Ponadto, nieuzasadnione i oderwane od praktycznych realiów zamówienia jest łączenie dopuszczalności wymagania większej ilości pojazdów w ramach tylko jednej umowy z dopuszczeniem do postępowania wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji przeglądów na poziomie trzecim (P3). Nawet wobec wykazania posiadania infrastruktury i kadry umożliwiającej realizację napraw na wyższym poziomie wyższym niż wynika to z posiadanego doświadczenia wykonawcy, nie sposób utożsamiać ilości wykonanych przeglądów pojazdów w ramach jednej umowy z kwestią poziomów naprawy chociażby ze względu na termin realizacji poszczególnych poziomów przeglądów. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 powoduje, że jest to usługa bardzo złożona. Obejmuje swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, wykonywanych w oparciu o Dokumentację Systemu Utrzymania pojazdu (dalej: „DSU”), która w szczegółowy sposób określa wymagania dotyczące zakresu oraz standardu wykonywanych czynności. Wykonanie naprawy na poziomie P4 wymaga zarówno posiadania specjalistycznego zaplecza technicznego - kadrowego oraz maszynowego, co zdecydowanie wyróżnia go od pozostałych niższych poziomów utrzymania (P1^P3), które wykonywane są częściej i obejmują zdecydowanie mniejszy zakres, mniej złożonych i wymagających czynności przeglądowych i naprawczych. Przedstawił fragment DSU pojazdu elektrycznego, z którego wynika częstotliwość wykonywania przeglądów na poszczególnych poziomach. O kreśleń ie przebiegów dla poziomów utrzymania* Poziom utrzymania Przebieg Czas 1 co 2500 km co 72h i 24h 2 co 30 000 km ±5% co 2 m-ce ± 3 dni 3 co 200 000 km ±5% co 13 m-cy ± 7 dni 4 co 1 000 000 km ±5% co 5 lat ± 30 dni 5 co 3 000 000 km ±5% co 15 lat + 90 dni Dodatkowe znaczące różnice pomiędzy przeglądem na poziomie trzecim, a naprawą na poziomie czwartym to przewidywany czas ich wykonania. Dla przeglądu P3 czas ten wynosi, w zależności od dodatkowych potrzeb zamawiających od maksymalnie 36 godzin do 8 dni kalendarzowych. W przypadku naprawy na czwartym poziomie utrzymania termin ten wynosi najczęściej (w zależności od potrzeb zamawiających) od 60 do 120 dni kalendarzowych. Dowód: SWZ w postępowaniu Kolei Śląskich nr KS/ZP/10/2021 z 10.08.2021 r. Z powyższego jasno wynika, że nie można zrównywać doświadczenia posiadanego przez podmiot, który legitymuje się wykonaniem przeglądu na poziomie trzecim, a podmiotem posiadającym doświadczenie w wykonaniu naprawy na poziomie czwartym. Duża różnica w czasie przeznaczanym na ich wykonanie świadczy o znacznej różnicy w stopniu ich skomplikowania, co obrazuje zestawienie zakresów obydwu tych poziomów utrzymania. W konsekwencji należy dojść do wniosku, że niedopuszczenie do postępowania wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji przeglądów na wyższym poziomie (P4 lub P5, adekwatnym do przedmiotu zamówienia i wymagających dłuższego czasu realizacji pojedynczych napraw) w ramach kilku usług, przy jednoczesnym dopuszczeniu wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji przeglądów na niższym poziomie (P3, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia i wymagającym znacznie krótszego czasu realizacji) większej ilości pojazdów w ramach jednej usługi, jest nielogiczne i subiektywnie ustala krąg podmiotów mogących przystąpić do Postępowania. Podkreślenia ponadto wymaga, że wykazanie się doświadczeniem przy realizacji jednocześnie naprawy w ramach wielu umów/usług, w porównaniu do jednoczesnej realizacja naprawy wielu pojazdów w ramach jednej umowy, tym bardziej potwierdza możliwość należytej realizacji zamówienia. Wykonawca wykonując jednocześnie naprawy w ramach wielu umów musi bowiem wywarzyć interesy poszczególnych wykonawców (a nie tylko jednego) i jest narażony na kary umowne z kilku umów, podczas gdy wykonawca realizujący naprawy w ramach jednej umowy jest narażony na ryzyka wynikające tylko z jednej umowy. Ponadto, jednoczesna realizacja kilku umów może wymagać bardziej zróżnicowanego zakresu napraw, co wymaga od wykonawcy większej elastyczności. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Wskazał: „Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze II GSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych”. W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Wskazał na wyroki KIO. (KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17; KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17) i stwierdził, że „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji”. Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazał, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych”. Z kolei za wyrokiem KIO 327/16 wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia”. Reasumując, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu określona w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian - w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h w ramach jednej lub kilku umów, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto), W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wykonawca może wykazać się również usługą wykonywaną (niezakończoną), jeżeli wartość części wykonanej usługi jest nie niższa niż wartość wymagana powyżej.”. 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. ust. 4 Pzp (nr 2 i 3 odwołania) W rozdziale IV ust. 4 SWZ, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający postawił następujący wymóg: „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163).”. Powyższy wymóg Zamawiający powtórzył w sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu: „5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163)”. W konsekwencji wprowadzone zostały następujące postanowienia SWZ: 1) § 1 ust. 2 PPU: „Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard IRIS (ISO/TS 22163)” 2) § 4 ust. 6 pkt 4) PPU: „4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (WTWiO),a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi w IRIS (ISO/TS 22 163). Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi nomami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do umowy,”, 3) ust. 10 załącznika nr 4 do PPU: „10. Norma ISO/TS 22163 (IRIS)”. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego Postępowania kwestia prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miała znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów zgodnie z treścią rozdziału IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) PPU oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU doszło do naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp, ponieważ powyższe wymogi są nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą jakość realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii EN57. Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach § 2 PPU oraz dokumentów wymienionych w ramach załączników do PPU. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) mają być zgodne z dokumentami załączonymi do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest bowiem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy przy tym podkreślić, że w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi i równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia. Należy wskazać, że na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takie jak ISO 9001). Dowód: SWZ postępowania prowadzonego przez SKM w Warszawie. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005”). Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r. Podkreślenia wymaga również, że kwestia dopuszczalności wdrożenia systemu zarządzania jakością w oparciu o inne standardy, równoważne do IRIS była przedmiotem wyroku Izby sygn. akt: KIO 1322/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że standardy takie jak ISO 9001 należy traktować jako samodzielne standardy równoważne do IRIS oraz, że Zamawiający wymagając standardu konkretnego standardu zarządzania jakością obowiązany jest opisać i podać zasady ocen spełnienia i uznawania równoważności innych standardów jakości: „Izba uznała za zasadne dopuścić do udziału w postępowaniu także wykonawców, którzy wykażą się posiadaniem innych certyfikatów związanych przedmiotowo z zakresem tego zamówienia, a więc takich którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy. (...) Izba po raz kolejny stwierdza, że samo posiadanie certyfikatu, o bliżej nie sprecyzowanym zakresie - gdyż zamawiający w SWZ nie sprecyzował kategorii ryzyka i celu w jakim wymaga przedstawienia określonego certyfikatu, nie oznacza wprost spełnienia wymagań dla tej usługi - właściwego jej wykonania. Zamawiający realizując orzeczenie KlO w tym zakresie winien podać rodzaje certyfikatu równoważnego oraz zakres w jakim będzie stosowany przy wykonywaniu tego zamówienia. Nadto Izba wskazuje, że zamawiający winien uwzględnić konsekwencje powyższych zmian podanych w sentencji orzeczenia (wprowadzić) w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.” Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający” w treści której wskazano, iż: „Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 6 lub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych, czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy art. 16 ust. 13 Pzp>, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”. W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17: „Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy”. Podobnie, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami”. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak KIO w uchwale z dnia 03.07.2017 r., KIO/KD 36/17). Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05): „Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”. Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie ze standardem IRIS, podczas gdy jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne, samodzielne i równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Obecnie na rynku funkcjonuje jedynie 5-6 podmiotu posiadających częściowo wdrożony certyfikat IRIS, w zakresie niektórych elementów utrzymania EZT. Tymczasem zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO 1322/21 z nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia mamy do czynienia również w przypadku gdy opis zamówienia spełnia bardzo wąska grupa wykonawców: „Izba zauważa, że z ograniczeniem konkurencji mamy do czynienia zarówno w sytuacji, kiedy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i warunki udziału pod konkretnego wykonawcę, jak i w sytuacji kiedy możliwość wykonania przez taki opis zamówienia i warunków udziału, jest ograniczona do kilku wykonawców, którzy zamykają rynek (monopoliści) przed dostępem innych wykonawców mogących to zamówienie wykonać. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdyż w zakresie zarzutu drugiego przystępujący wskazywał na istnienie na rynku 5-6 wykonawców, wykonujących tego typu usługi naprawcze taboru kolejowego i posiadających certyfikat IRIS.”. Reasumując, treść wymogów określonych w rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) PPU oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez ustanowienie wymogów nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłową realizację zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) PPU oraz ust. 10 załącznika nr 4 do PPU poprzez dopuszczenie wykazania się wdrożeniem przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością niż IRIS (ISO/TS 22163) (w szczególności ISO 9001), a w konsekwencji: 1) rozdziału IV ust. 4 SWZ: „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważny certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemu zarządzania jakością (np. ISO 9001). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważnym standardem zarządzania jakością (np. ISO 9001).”. 2) Sekcji II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu: „5.Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważny certyfikatem potwierdzającym wdrożenie systemu zarządzania jakością (np. ISO 9001). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie ze standardem IRIS (ISO/TS 22163) lub innym równoważnym standardem zarządzania jakością (np. ISO 9001).”. 3) § 1 ust. 2 PPU: „Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard IRIS (ISO/TS 22163) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001).” 4) § 4 ust. 6 pkt 4) PPU: „4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (WTWiO),a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi w IRIS (ISO/TS 22 163) lub inny równoważny standardzie zarządzania jakością (np. ISO 9001). Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi nomami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do umowy.” 4) ust. 10 załącznika nr 4 do PPU: „10. Norma ISO/TS 22163 (IRIS) lub Norma ISO 9001”. z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności opisania i podania zasad oceny spełnienia i uznawania równoważności certyfikatów. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy Pzp, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzuty wskazane w puncie 3 i 4 odwołania, a dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 4 i ust.5 Pzp a dotyczące ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale IV ust. 4 SWZ, Sekcja II.2.4) ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, w § 1 ust. 2 i § 4 ust. 6 pkt 4) Załącznika nr 8 do SWZ posiadania przez Wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania jakością potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) . Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie piśmie z dnia 3 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów - naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. (nr 1 i 2 odwołania) szczególności podał: (...) początkowo Zamawiający w celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) S WZ oraz w sekcji III. 1.3) ust. I lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto)” Następnie Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SWZ — w tym również w wyniku postulatów złożonych przez Odwołującego - (plik: Odpowiedź na I wniosek Wykonawcy, zmiana SWZ) zamieszczonych na stronie Zamawiającego dnia 13.10.2021r. oraz sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DU UE tego samego dnia, dokonał modyfikacji powyższego warunku opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji 111. 1 .3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto)” Zamawiający obecnie sprecyzował warunek udziału w postępowaniu adekwatnie, dostosowując go do prędkości eksploatacyjnej co najmniej 120 km/h. Tym samym Zamawiający obecnie określił wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo naprawczych na EZT charakteryzujących się zbliżoną konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówienia. (.) 1. W zakresie wymogu wykazania, że naprawa dotyczyła jednoczesnego wykonania minimum 5 napraw EZT w ramach jednej umowy: Zamawiający uznał, że jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez Wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Mazowieckie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania aż na 33 EZT serii EN57 (dalej EZT). Niewątpliwie sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną. Plan wykonania napraw przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły, a Zamawiający zamierza skierować do naprawy wszystkie pojazdy objęte zamówieniem w ciągu 19 - 20 miesięcy, przy czym Zamawiający wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 55 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy. Mając na to względzie należy wskazać, że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania kilku napraw jednocześnie. Zamawiający musi mieć zatem pewność, że Wykonawca będzie w stanie wykonać w ramach jednej umowy, w sposób powtarzalny i jednoczesny, naprawy wielu EZT. Podnieść również należy, że w przypadku zaistnienia pewnych okoliczności (np. z uwagi na wadliwość wykonania usługi i postepowania reklamacyjnego, opóźnienia w dostawach itp.) może wystąpić jeszcze większa kumulacja liczby EZT będących w trakcie wykonywania usługi. To wymusza sformułowanie wymagań w taki sposób, aby zamówienie zostało udzielone podmiotowi, które te naprawy wykona w terminie. W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że EZT były produkowane w Polsce już od roku 1936 (źródło: zespół trakcyjny), natomiast już od roku 2004 poszczególni przewoźnicy w Polsce wdrażają do eksploatacji nowe pojazdy EZT nowej generacji. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia są pojazdy EZT serii EN 57 które wyprodukowane były w latach 1962-1993, a następnie w roku 2013 przeszły gruntowną modernizację. Należy także stwierdzić, że argumentacja Odwołującego dotycząca objęcia pojazdów długoletnimi okresami 10 letniej gwarancji jest całkowicie chybiona. Argumentacja ta dotyczy bowiem nowych pojazdów EZT nabywanych przez przewoźników sukcesywnie od 2004r. czyli nowego taboru objętego gwarancją producenta. Podczas gdy przedmiotem zamówienia objęte są pojazdy EZT serii 2() EN 57 produkowanymi w latach 1962-1993, które przeszły modernizację. A zatem pojazdy te nie były dostarczone jako nowe i terminy 10 letnich okresów gwarancji producenta nie miały zastosowania. Pojazdy te przeszły już wielokrotnie poszczególne procedury przeglądowe w tym również usługi naprawy 4 poziomu utrzymania, które są realizowane od wielu lat przez szereg różnych podmiotów obecnych na rynku. Co oznacza, że Odwołujący mógł zdobyć wymagane doświadczenie. Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego — przede wszystkim w zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy — jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie niniejszym Postępowaniem aż 33 szt. pojazdów EZT. Wymóg ten ma zatem na celu zapewnienie tego, że potencjalny wykonawca będzie w stanie przyjąć do naprawy odpowiednią liczbę pojazdów Zamawiającego w odpowiednim przedziale czasu. Doświadczenie w ramach realizacji odpowiednio dużych usług w ramach jednej umowy (jednoczesne wykonanie minimum 5 napraw) gwarantuje, że wykonawca będzie w stanie bez opóźnień naprawić wszystkie pojazdy, których naprawa jest przedmiotem zamówienia, a nie, np. dokonać napraw kilku pojazdów w odpowiednim terminie, przy jednoczesnym opóźnieniu się z inną partią napraw. W przypadku wykazania doświadczenia pojedynczymi naprawami realizowanymi w ramach różnych umów. możliwe jest dowolne "żonglowanie” usługami przez Wykonawców, poprzez wykazanie pewnych tylko pojedynczych usług wykonanych bez opóźnień i należycie, a pominięcie przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia napraw wykonanych z opóźnieniem w ramach innych umów. Przez co zamawiający nie mógłby zweryfikować, że Wykonawca daje rękojmie należytego wykonania umowy. Tylko w przypadku wykazania kilku napraw pojazdów wykonanych w ramach jednej umowy można stwierdzić, że dany wykonawca jest w stanie sprostać wielkości przedmiotowego zamówienia. Podobnie dotyczy to umów zakończonych, gdyż wiadomo, że zostały wykonane. a jeśli tak, że zostały wykonane należycie, Postulat Odwołującego dot. możliwości wykazania się również usługą wykonywaną (niezakończoną). jest nie logiczny i powodowałby obniżenie standardów zamawiającego. gdyż Zamawiający nie miałby pewności. że usługa taka w ogóle zostanie zakończona, a umowa zrealizowana należycie. Wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego zestawienie realizowanych jednocześnie pojazdów EZT, z którego wynika, że w jednym czasie realizowane było lub będzie jednocześnie nawet 12 pojazdów, niczemu nie dowodzi, albowiem nie wynika z tego które naprawy zostaną w ogóle zrealizowane, które wykonane należycie, a które nienależycie, które w terminie, a które w opóźnieniu. Jest to wewnętrzne zestawienie Odwołującego, które nawet nie jest opatrzone podpisem. Rzetelnych informacji może Zamawiającemu jedynie dostarczyć wykazanie się przez Wykonawcę jedną umową zakończoną w sposób należyty, w ramach której realizowane były naprawy kilku pojazdów, co więcej w ramach jednej, a nie kilku umów. Dodatkowo wymaga ponownie podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla Wykonawcy realizującego taką usługę. Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie w ramach jednej usługi co najmniej pięć napraw EZT* w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia sposób. a mianowicie wymaga doświadczenia w wykonaniu dużo znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do planowanych 33 sztuk EZT. Mianowicie Zamawiający wymaga doświadczenia na liczbie pojazdów stanowiącej ok. 15 % liczby pojazdów będących przedmiotem zamówienia w Postepowaniu (33 EZT). Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym, także w ramach przeglądu P3— czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku- poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu- w rzeczywistości znacznie bardziej otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony w połączeniu z pozostałymi wymogami daje gwarancję Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie w stanie usługę wykonać terminowo i należycie. Wykonawca kwestionując wymóg wykazania co najmniej jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie naprawy co najmniej pięciu EZT, twierdzi, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień (naprawy P4) dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych, stąd jego zdaniem pojedyncze usługi/umowy dotyczą pojedynczych napraw. Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych wyłącznie w ramach jednej umowy. Z takim twierdzeniem Odwołującego nie sposób się zgodzić i nie jest ono oparte na prawdzie. Przeczą temu dotychczasowe naprawy P4 realizowane choćby tylko przez samego zamawiającego w analogicznych postępowaniach, których przedmiotem były naprawy dużej ilości EZT. Wskazać w tym miejscu należy na analogiczne zamówienia realizowane tylko przez Koleje Mazowieckie oraz ilości pojazdów kierowanych do naprawy P4 w ramach jednej umowy. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym w 2019r. o nr ref. MWZ3.26.94.2019, jego przedmiotem było wykonanie aż trzydziestu dziewięciu (39) napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dowód: Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie — KM” o nr ref. MWZ3.26.94.2019 (znajdujący się w aktach postępowania sygn. akt KIO 2291/21 i 2300/21). Dalej w postępowaniu prowadzonym w 2017r. o nr ref. MWZ1-26-65-2017, jego przedmiotem było wykonanie dziesięciu (10) EZT typu Flirt Polska serii ER75 napraw w poziomie utrzymania P4. Dowód: Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie — KM” o nr ref. MWZI -26-65-2017 (znajdujący się w aktach postępowania Sygn. akt KIO 2291/21 i 2300/21). Dalej w postępowaniu prowadzonym w 2018r. o nr ref. MWZ3.26.113.2018, jego przedmiotem było wykonanie 27 napraw na poziomie P4 EZT serii EN57AL oraz napraw na poziomie P4 aż 23 EZT serii EN57AKM. Dowód: Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie — KM” o nr ref. MWZ3.26.113.2018 (znajdujący się w aktach postępowania Sygn. akt KIO 2291/21 i 2300/21). Dalej w postępowaniu prowadzonym w 2021r. o nr ref. OPZ-210-1/2021, jego przedmiotem było wykonanie 9 napraw na poziomie P 3 EZT serii 35WE wraz z pracami dodatkowymi. Dowód: Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez SKM w Warszawie 0 nr ref. OPZ-210-1/2021. Dalej w postępowaniu prowadzonym w 2021r. o nr ref. KS/ZP/10/2021, jego przedmiotem jest wykonanie kilku napraw na poziomie P3 EZT serii EN 75. Dowód: Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie sp. z o.o. o nr ref. KS/ZP/10/2021. A zatem uznać należy, że warunek jest proporcjonalny i adekwatny do zakresu zamówienia, którego przedmiotem jest naprawa P4 aż 33 pojazdów EZT. Warunek wykazania, że naprawa dotyczyła jednoczesnego wykonania minimum 5 napraw w ramach jednej umowy nie jest nieproporcjonalny. Podkreślenia wymaga, że ma on na celu upewnienie sic, że podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia ma możliwości techniczne i organizacyjne. aby wykonać odpowiednią liczbę napraw w odpowiednim czasie. Wykazanie, że naprawy EZT dotyczyły minimum 5 napraw w ramach jednej umowy, będzie oznaczało, że dany wykonawca ma odpowiednie możliwości techniczne do tego, aby sprostać liczbie napraw pojazdów, które będzie musiał wykonać w ramach realizacji zamówienia przy zachowaniu odpowiednich terminów napraw. Oznacza to zatem, że kwestionowany przez Odwołującego wymóg jest proporcjonalny i konieczny dla zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Należy także wskazać, że ustanowienie tego wymogu ma na celu zagwarantowanie tego, żeby o udzielenie zamówienia ubiegały się podmioty będące w stanie zagwarantować wykonanie napraw w określonym terminie wymaganym przez Zamawiającego. Jest to szczególnie ważne ze względu na dużą liczbę pojazdów, które będą podlegały naprawie. Wymóg ten ma również zapewnić udzielenie zamówienia podmiotowi, który będzie w stanie wykonać naprawy będące przedmiotem zamówienia w odpowiednio krótkim czasie, tak aby Zamawiający nie musiał wyłączać nadmiernej liczby pojazdów z ruchu i był w stanie realizować przewozy pasażerskie zgodnie z obowiązującym go rozkładem jazdy. Wymaganie przez Zamawiającego limity napraw P4 w EZT realizowanych w ramach jednej umowy jest celowe, proporcjonalne i adekwatne ze względu na ilość przedmiotowego zamówienia (33 EZT) i uzasadnione potrzeby Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W związku z tym wymóg tego, aby potencjalni wykonawcy wylegitymowali się doświadczeniem w dokonywaniu minimum 5 napraw w ramach jednej umowy, określony w SWZ nie jest wymogiem nieproporcjonalnym do celu zamówienia. To właśnie obiektywne potrzeby Zamawiającego są podstawą ustalenia tego wymogu. Zamawiający jako przewoźnik realizujący pasażerskie przewozy kolejowe musi dysponować odpowiednim taborem do ich realizacji. W związku z tym konieczne jest wyznaczenie takiego wymogu, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Co więcej określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 33 szt. pojazdów EZT. 2. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie obsługi trzeciego poziomu utrzymania (P3) (tj. poziomu niższego niż objęty przedmiotem zamówienia— P4). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że dopuszczenie wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji przeglądów na niższym poziomie (P 3, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia i wymagającym znacznie krótszego czasu realizacji), jest nielogiczne i subiektywnie ustala krąg podmiotów mogących przystąpić do Postępowania. Zamawiający formułując ten wymóg rozszerzył krąg potencjalnych Wykonawców, albowiem większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym pozwala na bardziej efektywne wydatkowanie środków publicznych. W ramach tej części warunku możliwe jest wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze, ze względu na częściej przypadające przeglądy na tym poziomie (częstotliwość wykonania przeglądów na poszczególnych poziomach zgodnie z DSU, P 3- co 200.000 km lub co 13 m-cy, P4- 1.000.000 km lub co 5 lat). Należy również wskazać, że ewentualne zaostrzenie tego wymogu powoduje ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P 3, P4 i P5 tylko do usług na poziomie P4 i P5. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający obniżając poziom doświadczenia do P 3, z drugiej strony określił pozostałe wymogi dla tego warunku, tak aby zabezpieczyć swoje uzasadnione potrzeby w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez Wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Mazowieckie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 33 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej EZT) serii EN 57. Niewątpliwie sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną. Dlatego też Zamawiający mając tę okoliczność na uwadze, poza doświadczeniem w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P 5, wymaga również wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie w ramach jednej usługi co najmniej pięciu napraw EZT, z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto. W tej sytuacji już dwa pozostałe wymogi sformułowane przez Zamawiającego tj. wykazanie 5 napraw EZT w ramach jednej umowy z napędem asynchronicznym oraz prędkość eksploatacyjna tych pojazdów co najmniej 120 km/h, mają na celu upewnienie się, że podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia ma możliwości techniczne i organizacyjne, aby wykonać odpowiednią liczbę napraw w odpowiednim czasie, a także że Wykonawca będzie w stanie wykonać w ramach jednej umowy, w sposób powtarzalny i jednoczesny, naprawy wielu EZT i jest to kluczowe dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Wprowadzanie dalej idących zmian tego warunku (ograniczając doświadczenie jedynie do zakres naprawy wyłącznie do P4 i P5) prowadziłoby do wprowadzania warunku bardzo zbliżonego do warunku tożsamego z przedmiotem zamówienia, o których wspomina Odwołujący na str. 10 odwołania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na bogate, ugruntowane orzecznictwo KIO, z którego wynika, że warunki proporcjonalne, nie oznaczają warunków tożsamych z przedmiotem zamówienia (np. wyrok KIO 1800/20). Przy czym wskazać należy, że zgodnie z art. 116 ust. 1 pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jako minimalne poziomy zdolności. Jak wskazano w wyroku KIO 1500/19 zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Podnieść. także należy, że decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do zamawiającego. To na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za uksztaltowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (tak w wyroku KIO 550/20). Zamawiający wskazuje także, że niewątpliwie istnieją obiektywne różnice między P3, a P4, ale Przystępujący po stronie Zamawiającego [Public Transport Service Sp. z o.o. w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2291/21 wykazał złożonym dowodem (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.), że podmioty mające doświadczenie na poziomie P 3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą i kadrą do P4. Dowód: pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o. (znajdujące sie w aktach sprawy KIO 2291/21) na okoliczność że podmioty mające doświadczenie na poziomie P 3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą i kadrą do P4. Dodatkowo ewentualne różnice istniejące w P 3 i P4 mogą być przecież wykonane przez Wykonawcę przy wykorzystaniu zasobów osób trzecich lub w ramach oferty konsorcjum. Wskazać także należy że takie obniżenie wymogu na P3 przy przedmiocie zamówienia na P4 nie stanowi novum w zamówieniach publicznych i jest często praktykowane przez innych Zamawiających. Dowód: akta postępowania Sygn. akt KIO 2300/21 i znajdujących się tam załączników nr 9, jak i nr 1, 2, 3, 4 i 5 do pisma procesowego Przystępującego Public Transport Service sp. z o.o. Reasumując, w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dopuszczając do udziału w Postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie obsługi trzeciego poziomu utrzymania (P3) (tj. poziomu niższego niż objęty przedmiotem zamówienia— P4) nie naruszył przepisów p.z.p. gdyż wprowadził warunki proporcjonalne, nie pozostające w wewnętrznej sprzeczności, a przede wszystkim, gwarantujący wybór odpowiedniego wykonawcy, dającego gwarancję należytego wykonania umowy. Zamawiający wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w uzasadnieniu do orzeczenia KIO 2921/21 oraz KIO 1320/21 i w konkluzji stwierdził: Celem postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zachował przy tym równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców poprzez rozszerzenie kręgu potencjalnych Wykonawców (poprzez wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3). Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet trzema usługami w ramach jednak różnychodrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku pojazdach. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego warunku, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p. Doświadczenie w ramach realizacji odpowiednio dużych usług gwarantuje, że wykonawca będzie w stanie bez opóźnień naprawić wszystkie pojazdy, których naprawa jest przedmiotem zamówienia, a nie, np. dokonać napraw kilku pojazdów w odpowiednim terminie, przy jednoczesnym opóźnieniu się z inną. W przypadku wykazania doświadczenia pojedynczymi naprawami realizowanymi w ramach różnych umów, możliwe jest wybiórcze wykazanie się prawidłowymi naprawami zrealizowanymi w ramach jednych umów przy jednoczesnym pominięciu przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia napraw nienależytych wykonanych z opóźnieniem w ramach innych umów. W przypadku wykazania napraw wykonanych w ramach jednej umowy można stwierdzić, że dany wykonawca jest w stanie sprostać wielkości zamówienia. Podobnie dotyczy to umów zakończonych, gdyż dopiero w przypadku takich umów wiadomo wówczas, że w ogóle zostały one wykonane, bez opóźnień i w sposób należyty. Mając te kwestie na względzie. trzeba dodać. że żądanie zmiany ogłoszenia i SWZ, które formułuje Odwołujący są zupełnie bezpodstawne i w zasadniczy sposób obniżyłyby poziom doświadczenia. którym powinien się wykazać potencjalny wykonawcą. Tak ukształtowane warunki postępowania (zgodnie z żądaniem Odwołującego) nie będą mogły zapewnić Zamawiającemu, że wyłoniony w postępowaniu wykonawca wykona zamówienie w sposób i w terminie, który będzie do pogodzenia z działalnością Zamawiającego. W związku z powyższym nie można zgodzić się z zarzutem o bezzasadności i nieproporcjonalności wymogów postawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SWZ w zakresie obowiązku legitymowania się odpowiednim doświadczeniem. Wszystkie te wymogi są uzasadnione i dążą do zapewnienia tego, aby w postępowaniu brały udział te podmioty, które są w stanie wykazać, że ich możliwości techniczne pozwalają na realizację zamówienia. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego warunku - jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność, polegająca na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, została opisana w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpił wykonawca Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został opisany w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w Sekcji III.1.3) ust. 1 lit. a) Ogłoszenia z naruszeniem zasad określonych w art. 16 pkt 1 - 3 Pzp, wskazując na naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. Wskazał ponadto na przepis: (1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp podnosząc (...) ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję (...) z uwagi na (...) postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie w ramach co najmniej (tylko) jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania aż co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto), nie dopuszczając (...) legitymowania się doświadczeniem przy zrealizowanych już naprawach w ramach usługi częściowo wykonanej, podczas, gdy niedopuszczenie w ramach warunku udziału dotyczącego doświadczenia przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych takiej samej łącznej ilości pojazdów w ramach większej ilości usług/umów, przy jednoczesnym dopuszczeniu doświadczenia przy realizacji przeglądów na mniejszym poziomie niż objętym przedmiotem zamówienia (tj. P3)”. Wniósł o zmianę warunku w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h w ramach jednej lub kilku umów, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto); W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wykonawca może wykazać się również usługą wykonywaną (niezakończoną), jeżeli wartość części wykonanej usługi jest nie niższa niż wartość wymagana powyżej.” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian”. Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że argumentacja podnoszona w odwołaniu i na rozprawie nie świadczy, że Zamawiający ustalonym warunkiem w zakresie „dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie w ramach co najmniej (tylko) jednej usługi obejmującej swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania aż co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym z uwagi na niedopuszczenie takiej samej łącznej ilości pojazdów w ramach większej ilości usług/umów, przy jednoczesnym dopuszczeniu doświadczenia przy realizacji przeglądów na mniejszym poziomie niż objętym przedmiotem zamówienia (tj. P3)” - naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności wymagane przepisem art. 16 Pzp. Przedmiotem umowy w niniejszym postępowaniu (§ 1 ust.1 projektowane postanowienia umowy - zał. Nr 8 do SWZ) jest wykonanie 33 napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) serii EN57 zmodernizowanych według dokumentacji technicznej. Plan wykonania napraw przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły, a Zamawiający - jak podkreślał - zamierza skierować do naprawy wszystkie pojazdy objęte zamówieniem w ciągu 19 - 20 miesięcy, przy czym wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 55 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy. Wykonawca zatem będzie zobowiązany do wykonywania kilku napraw jednocześnie i Zamawiający niewątpliwie powinien mieć pewność, że wykonawca będzie w stanie wykonać w ramach jednej umowy, w sposób powtarzalny i jednoczesny, naprawy wielu EZT także w przypadku większej kumulacji liczby EZT będących w trakcie wykonywania usługi skutkiem zaistnienia takich okoliczności jak przykładowo: postępowanie reklamacyjne, czy opóźnienia w dostawach itp. Zamawiający wymaga - zgodnie z warunkiem - doświadczenia wykonawcy na liczbie pojazdów stanowiącej ok. 15 % liczby pojazdów będących przedmiotem zamówienia w Postepowaniu (33 EZT). Zamawiający także dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym, w ramach przeglądu P3 - czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który zakresem obejmuje niewątpliwie mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Zatem takie określenie warunku - poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu - w rzeczywistości znacznie bardziej otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. W połączeniu z kolei z pozostałymi wymogami może stanowić dla Zamawiającego gwarancję, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie w stanie usługę wykonać terminowo i należycie. Tak jak wskazywał Zamawiający naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę. Zgodnie z projektem umowy zamawiający zastrzegł przekazanie do naprawy w danym kwartale 8 pojazdów (§ 5 ust.1 projektowane postanowienia umowy). Wskazane okoliczności dowodzą, że konieczność wykazania się zdolnością realizacji naprawy w cyklu ciągłym wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a zmniejszenie wymagań do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet trzema usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca posiada wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia w ramach tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie - w krótkim terminie - na kilku pojazdach. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający terminowi realizacji nadał w SWZ istotne znaczenie. Według SWZ (rozdz. XVI), termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego stanowi istotne drugie z kryteriów o wadze 30%. Ustalono w tym przypadku punktację (max) i w odniesieniu do skrócenia terminu do 45 dni (i mniej) można uzyskać 30 punktów. Tym samym w świetle argumentacji Zamawiającego i twierdzeń Odwołującego nie można uznać, że wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez wykonawców wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową - w zakresie należytego wykonania w ramach jednej usługi co najmniej pięć napraw EZT jest warunkiem naruszającym uczciwą konkurencję oraz nieprzejrzystym, nieproporcjonalnym i nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia. Izba orzekając w niniejszej sprawie uwzględniała regułę z art. 555 Pzp zgodnie z którą Krajowa Izba Odwoławcza orzeka tylko w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Z tego względu podnoszone w odwołaniu żądanie możliwości - wykazania się przez wykonawcę w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych „również usługą wykonywaną (niezakończoną), jeżeli wartość części wykonanej usługi jest nie niższa niż wartość wymagana powyżej - nie znalazło odzwierciedlenia w treści zarzutu. Powoływane dowody - protokoły odbioru i przekazania - dotyczą wnioskowanych odrębnych umów, co najmniej na rzecz dwóch zamawiających, z których jeden dotyczy 2 EZT o nieokreślonej wartości. Odwołujący nie wskazywał także, z jakim jego zdaniem, świadczeniem w przypadku napraw ETC moglibyśmy mieć do czynienia. Tym samym rozpoznanie zarzutu zostało ograniczone tylko do wnioskowanej w zarzucie większej ilości usług/umów także w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - tych w toku, co do których brak jest odrębnego zarzutu, czy też uzasadnienia żądania innego aniżeli dla generalnego zarzutu związanego z dopuszczeniem większej ilości usług/umów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2090/21 WYROK z dnia 21 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim (ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie), przy udziale wykonawcy: CompuGroup Medical Polska Sp. o.o. z siedzibą w Lublinie (ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin), orzeka: 1. Oddala odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2090/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania niezbędnego do realizacji e-usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia. Zamówienie dotyczy projektu pn. „Usprawnienie organizacji wewnętrznej wraz z uruchomieniem zdalnej dokumentacji obrazowej i dodatkowych e-usług w Szpitalu Powiatowym w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o.” realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020, Działanie 3.2 E-zdrowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. pod numerem ID 477343. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, opisane zaniechania skutkują naruszeniem: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści ogłoszenia oraz SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SW Z, dokonanej zmiany ogłoszenia oraz SW Z, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SW Z na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniana, 2.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofercie oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 20 dni, zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, 3.dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane na platformie zakupowej oraz treści SW Z w zakresie terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że (…) jest Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący przygotowuje się do złożenia oferty, na podstawie której będzie mógł realizować przedmiotowe zamówienie.” Ponadto (…) w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to prawidłowo sformułowałby SW Z, umożliwiając Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SW Z. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SW Z, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia prawidłowej oferty, gdyż nie jest możliwe odpowiedzenie na potrzeby Zamawiającego, w sytuacji, w której potrzeby w rzeczywistości nie mogą być spełnione przez Wykonawcę. W rezultacie, Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans)”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: A. Opis przedmiotu zamówienia naruszający zasadę uczciwej konkurencji 1. W treści Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wskazał, jakie wymagania powinno spełniać oprogramowanie niezbędne do realizacji e-Usług, będące przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne. W szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi i funkcjonalności: E-USŁUGA E-KOLEJKI • Wymagania modernizacji systemu HIS OBSŁUGA KOLEJKI DO REJESTRACJI oModuł dostępny jest dla użytkownika w module rejestracji wizyt pacjentów w systemie HIS zamawiającego. ·Moduł umożliwia użytkownikowi w module rejestracja wydruk biletu dla pacjenta. oUżytkownik modułu gabinetowego ma dostęp do listy pacjentów, którzy potwierdzili przybycie na wizytę. ·Przywołanie pacjenta do gabinetu lekarskiego automatycznie otwiera ekran wizyty pacjenta w module gabinetowym. ·Moduł umożliwia dodanie pacjenta do kolejki przez użytkownika modułu rejestracji. INFOKIOSK •Moduł umożliwia potwierdzenie wizyty pacjenta przez personel przychodni bezpośrednio w module rejestracji wizyt. E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Moduł umożliwia kontrahentom przyjmowanie zleceń badań i konsultacji wychodzących z systemu medycznego. E-USŁUGA E-SAMOKONTROLA •Moduł zintegrowany jest z systemem medycznym i umożliwia lekarzom zlecanie badań samokontroli za pomocą modułu zleceń dostępnego w ramach obsługi pacjenta w gabinecie lekarskim i szpitalu. •Wprowadzone przez pacjenta wyniki badań samokontroli, dostępne są w systemie medycznym w sposób analogiczny na wyniki innych badań. •Wyniki wprowadzonych badań samokontroli mogą być dostępne dla lekarza zlecającego z ekranu głównego systemu medycznego. E-USŁUGA ZINTEGROWANEGO PROCESU LECZENIA •Usługa posiada wspólny moduł administracyjny z systemem medycznym •Moduł korzysta z tej samej bazy danych (w rozumieniu zbioru danych i modelu danych) co system medyczny w intranecie, ale nie może łączyć się bezpośrednio do tej bazy (podniesienie bezpieczeństwa systemu). •W przypadku wyszukiwania wśród wszystkich pacjentów zapisanych w systemie medycznym - kontrahent musi wprowadzić poprawne: pesel lub datę urodzenia, imię, nazwisko. Wyszukanie pacjenta możliwe jest dopiero po wprowadzenia poprawnie łączenie trzech danych pacjenta. •Kontrahent ma możliwość dodania nowego pacjenta do bazy systemu medycznego wprowadzając co najmniej: imię, nazwisko, pesel, płeć, datę urodzenia. Możliwe jest również wprowadzenie: telefonu, adresu e-mail oraz pełnego adresu. •Moduł korzysta z tej samej definicji grafików przychodni co system medyczny oraz moduł e-Rejestracja, dzięki czemu prezentowane są w nim tylko wolne terminy wizyt. E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Użytkownik po stronie systemu medycznego, do zlecania badań lub konsultacji kontrahentom, używa tego samego modułu zleceń, za pomocą którego zlecane są badania wewnątrz placówki. •Użytkownik zlecający badanie w systemie medycznym ma możliwość zadecydowania czy badanie lub konsultacja powinna być wykonana przez kontrahenta. Użytkownik ma możliwość wyboru konkretnego kontrahenta, do którego zlecenie zostanie przesłane. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość załączenia poprzednich wyników badań pacjenta do tworzonego zlecenia. Mogą to być również badania posiadające obrazy w formie plików DICOM. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość zanonimizowania danych pacjenta. W takiej sytuacji w module nie będą widoczne: imię, nazwisko i pesel pacjenta. •Kontrahent ma możliwość wprowadzenia wyniku badania lub konsultacji, który zostaje przesłany do systemu medycznego. Wynik wprowadzony przez kontrahenta, jest prezentowany w systemie medycznym w taki sam sposób jak wyniki pochodzące z systemów wewnętrznych placówki. Zdaniem wykonawcy, zaznaczone powyżej funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego). Odwołujący zaznaczył, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu. Niektóre bowiem etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) wskazane powyżej, mają być realizowane w obecnym systemie HIS, co powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Ponadto, wykreślenie wymienionych powyżej funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia eUsług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS. Jednocześnie Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”. 2. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte). 3. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu. 4.Patrząc jednak na oczekiwany przez Zamawiającego rezultat, Odwołujący zauważa, że możliwe jest inne sformułowanie SW Z, które czyniłoby zadość oczekiwaniom Zamawiającego, a jednocześnie nie stałoby w sprzeczności z dyspozycjami norm zawartymi w art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Istnieje bowiem sposób modyfikacji SW Z, który prowadziłyby do umożliwienia każdemu wykonawcy, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie w tego typu usługach, realizację przedmiotowego zamówienia, bez ograniczania tej konkurencji wyłącznie do producenta oraz ewentualnego podwykonawcy, który jest twórcą dostarczonego systemu HIS Zamawiającego. 5.W szczególności możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego jest możliwa w drodze wyrażenia przez niego zgody na zastąpienie istniejącego systemu HIS nowym systemem oraz opublikowaniem przez Zamawiającego równoważnych funkcjonalności obecnego systemu HIS Zamawiającego. 6. Rozwijając powyższe, wskazać należy, że oferenci są w stanie spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego poprzez dostarczenie własnych rozwiązań (oprogramowania), zastępujących obecny system HIS Zamawiającego i obejmujących nowe funkcjonalności (dotyczące eUsług) opisane w SW Z. Umożliwienie wymiany obecnego systemu HIS na nowy pozwoli Odwołującemu oraz innym potencjalnym oferentom na dostarczenie równoważnego systemu HIS wraz z wymaganymi przez Zamawiającego e-Usługami. Wymiana systemu HIS na równoważny pozwoli na dostarczenie wskazanych powyżej funkcjonalności eUsług, wymaganych w SW Z, których wymaganym miejscem obsługi są moduły w systemie HIS. Nowy system HIS zapewni Zamawiającemu obsługę na co najmniej takim samym poziomie co obecny system HIS, a dodatkowo umożliwi użytkownikom nowego systemu HIS korzystanie z eUsług w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SW Z. Dopuszczenie wymiany systemu HIS pozwoli także Odwołującemu na świadczenie usług gwarancyjnych eUsług, co w obecnej sytuacji jest nie możliwe do spełnienia, ponieważ tylko obecny producent systemu HIS może realizować zobowiązania gwarancyjne w zakresie funkcjonalności eUsług realizowanych w systemie HIS. 7. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje następujące żądanie alternatywne: Do części IV Specyfikacji Warunków Zamówienia pt. ”Opis przedmiotu zamówienia”, należy dodać pkt. 7 stanowiący: „Zamawiający dopuszcza zastąpienie posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z, w związku z czym w Załączniku nr 1 Zamawiający wskazuje funkcjonalności równoważne do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS” (żądanie nr 1). 8. Odwołujący wskazuje, że w celu otwarcia konkurencji w Postępowaniu, wystarczające jest, aby Zamawiający uwzględnił odwołanie i zrealizował żądanie alternatywne. Obecne brzmienie SW Z w sposób rażący narusza normy z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a jeżeli na obecnym etapie (tj. przed terminem składania ofert) Zamawiający nie dokona stosownych modyfikacji SW Z to zmuszony będzie do unieważnienia postępowania, gdyż będzie ono obciążone nieusuwalnymi wadami albo dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem normy z art. 17 ust.2 ustawy Pzp, która nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 9. W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazuje, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien unikać wszelkich niedopowiedzeń, które wpływałyby na pozycję poszczególnych wykonawców w Postępowaniu. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób niewyczerpujący lub w sposób, który powoduje, że podmiot wcześniej świadczący dostawy dla Zamawiającego jest w uprzywilejowanej pozycji. 10.Odnośnie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Zatem, w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia utrudnienia konkurencję. Tym samym, w przypadku podzielenia przez Izbę zastrzeżeń Odwołującego, zarzut naruszenia ww. przepisu winien zostać uwzględniony, jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy (sygn. akt II Ca 693/05) wydanym co prawda w czasie obowiązywania starej ustawy Pzp lecz będącym aktualnym na gruncie obecnie obowiązujące ustawy Pzp, „uprawdopodobnienie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy należy uznać za wystarczające dla uznania zasadności tych zarzutów”. 11. Z powołanych przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. 12. Odwołujący wskazuje, że obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie równego traktowanie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez instytucję zamawiającą. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, by umożliwić wszystkim zainteresowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a także by umożliwić im realizację przedmiotu zamówienia. B. Termin składania ofert 13. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 02 sierpnia 2021. Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wskazanymi powyżej uchybieniami. 14. Z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje możliwości złożenia oferty, uwzględniającej wszelkie wymagania i okoliczności niezbędne do należytej realizacji zamówienia, Odwołujący zmuszony jest do wstrzymania się z wyceną oferty do czasu doprecyzowania zakresu zamówienia. Sam Zamawiający przygotowywał się do przeprowadzenia Postępowania przez wiele miesięcy, zatem powinien był rozumieć, że również wykonawcy – w celu rzetelnego przygotowania oferty przetargowej – obowiązani są do dokonania szczegółowej analizy wymagań technicznych, a także rzetelnej wyceny wszystkich kosztów składających się na przedmiot zamówienia oraz ryzyk im towarzyszących. Tylko wówczas bowiem wykonawcy będą w stanie należycie określić optymalne rozwiązania, które powinny być użyte przy realizacji zamówienia oraz ewentualnie ustalić warunki handlowe z kontrahentami itp. 15.W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 20 dni, liczonego od czasu ogłoszenia orzeczenia KIO, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty (żądanie nr 2). 16. Wskazał, że Zamawiający nie może oczekiwać, iż uprzywilejowany wykonawca - producent lub podwykonawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS – stanowiący bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego w Postępowaniu – bez problemów/bezkosztowo przekaże wszelkie niezbędne dane swojej konkurencji, by jego konkurencja mogła złożyć ofertę w Postępowaniu. Jeżeli zaś chciałby zrobić to odpłatnie, to oczekiwanie Zamawiającego, by wykonawcy na własny koszt kupowali niezbędne dane, jest wprost niezgodne z nakazem, by opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał uczciwej konkurencji. Dodatkowo, oczekiwanie by każdy inny wykonawca niż producent lub podwykonawca używanego przez Zamawiającego systemu HIS ponosił dodatkowe koszty, w rażący sposób narusza art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie byłaby konkurencyjna cenowo, gdyż w kosztach realizacji zamówienia musiałby uwzględnić koszty, których uprzywilejowany wykonawca nie będzie ponosił. C. Termin wykonania zamówienia 17. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z – Termin wykonania zamówienia określił co następuje: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 90 dni od daty zawarcia umowy”. Natomiast w Załączniku nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający uszczegóławia termin realizacji zamówienia: Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach: Lp. Zakres 1 Zakres 2 Zakres 3 Opis prac wykonanych w ramach projektu Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej Maksymalny czas realizacji 50 dni (od daty zawarcia umowy) 90 dni (od daty zawarcia umowy) Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia 18.Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż w chwili obecnej w dalszym ciągu występują obostrzenia związane z występowaniem na świecie pandemii wirusa COVID-19, co z kolei powoduje znaczne przestoje w dostawie sprzętu komputerowego i infrastruktury IT. 19.W szczególności przygotowując plan realizacji zamówienia, potencjalny Wykonawca biorąc pod uwagę występujące zatory w dostawach sprzętu komputerowego spowodowane pandemią wirusa COVID-19, aby nie narażać się na nieterminowe wykonanie zamówienia, zobligowany jest przyjąć minimalny termin dostawy sprzętu w wymiarze 50 dni kalendarzowych. Do powyższego terminu należy także doliczyć czas niezbędny na instalację i konfigurację sprzętu i infrastruktury komputerowej, w wymiarze minimum 14 dni kalendarzowych co z kolei jest konieczne dla prawidłowego przygotowania infrastruktury sprzętowej pod instalowane oprogramowanie. Jednocześnie minimalny termin niezbędny na instalację i konfigurację dostarczanego oprogramowania wynosi 14 dni kalendarzowych. Natomiast integracja oprogramowania z systemem HIS wymaga nakładu pracy w wymiarze dodatkowych 14-21 dni kalendarzowych. Kolejnym etapem jest przeszkolenie 57 użytkowników (minimum 14 dni kalendarzowych) oraz uruchomienie produkcyjne a także przygotowanie dokumentacji projektowej i powykonawczej. 20.Biorąc pod uwagę powyższe, termin realizacji przedstawiony przez Zamawiającego jest zdecydowanie za krótki na przeprowadzenie rzetelnej dostawy i wdrożenia sprzętu oraz oprogramowania e-Usług przez potencjalnego Wykonawcę, a możliwy do wykonania tylko przez producenta aktualnie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania z uwagi na jego uprzywilejowaną sytuację i brak potrzeby wykonywania prac związanych z integracją pomiędzy systemami. 21.W związku z przedstawionymi powyżej argumentami, Odwołujący zwraca się z wnioskiem o wydłużenie terminu wykonania całego zamówienia do 180 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. 22. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu wykonania zamówienia ofert do 180 dni od dnia podpisania umowy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje żądanie (żądanie nr 3) polegające na nadaniu Rozdziałowi nr VI SW Z w zakresie Terminu wykonania zamówienia, następującego brzmienia: „VI. Termin wykonania zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 180 dni od daty zawarcia umowy. Dostawa sprzętu zostanie zrealizowana w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie (kryterium oceny ofert) z zastrzeżeniem, że termin ten nie będzie dłuższy niż 50 dni od daty zawarcia umowy. 2. Realizacja przedmiotu zamówienia będzie następować zgodnie z harmonogramem ustalonym z Zamawiającym przed podpisaniem umowy i zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWZ oraz ofertą Wykonawcy.” oraz II. Załącznikowi nr 1 do SW U stanowiącemu Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresieOgólnego zarysu projektu, następującego brzmienia: „Ogólny zarys projektu: Celem projektu jest wdrożenie nowoczesnych i bezpiecznych e-usług w Szpitalu. W tym celu wszystkie obecne i nowe systemy oraz usługi muszą zostać uruchomione w trybie wysokiej dostępności (HA). Aby sprostać temu wymogowi w Szpitalu zostaną zainstalowane nowe serwery z usługami wirtualizacji i zabezpieczeniami. Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach: Lp. Opis prac wykonanych w ramach projektu Maksymalny czas realizacji Zakr es 1 Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania 50 dni (od daty zawarcia umowy) Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia Zakr es 2 Zakr es 3 180 dni (od daty zawarcia umowy) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali m.in., że: „Przystępujący jest wykonawcą zainteresowanym zamówieniem, którego dotyczy wniesione odwołanie i rozważa złożenie oferty przetargowej. Zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący. Z treści podniesionych zarzutów wynika, że Odwołujący domaga się aby Zamawiający dopuścił wymianę systemu HIS (którego producentem jest Przystępujący), z którym mają zostać zintegrowane e-Usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania. Oczywistym jednak jest, że wymiana systemu HIS jest sprzeczna z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wymiana systemu HIS generuje dodatkowe koszty i trudności (wdrożenie, szkolenie, migracja danych), których Zamawiający nie chce i nie musi ponosić czemu dał wyraz w takim a nie innym brzmieniu SWZ. Tym samym uwzględnienie odwołania zmniejszałoby szanse Przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący wskazuje, iż jego interes w przystąpieniu dotyczy również uniknięcia zbytecznego przedłużenia postępowania (do którego niewątpliwie doszłoby w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania). Powyższe również przesądza o istnieniu po stronie Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował - z uwagi na upływ terminu składania ofert – żądanie wydłużenia terminu składania ofert, wnosząc o nakazanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji - unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp Art. 555. Izba orzeka tylko co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp są skutkiem błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że nie jest on (…) zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/ urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.” Z uzasadnienia wynika, że zarzut braku doprecyzowania przedmiotu zamówienia wynika z faktu braku możliwości zastąpienia w Opisie przedmiotu zamówienia (…) posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z (…) Stąd sformułowane w odwołaniu żądanie oraz żądanie wskazania funkcjonalności równoważnych (…) do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS”. Wykonawca wskazał, że (…) zaznaczone w odwołaniu funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego)”. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że ( … ) nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu, albowiem niektóre etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Stwierdził ponadto, że (…) wykreślenie wymienionych funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia e-Usług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że (…) Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS”. Podał, że (…) Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot”. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte)”. W punkcie 3 podkreślił, że „3. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu". Podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Przedmiotem zamówienia - zgodnie z OPZ - jest m.in. dostawa oprogramowania realizującego – wg odwołania funkcjonalności e-usług takie jak: e-Kolejki; infokiosk; obsługa kolejki do rejestracji / gabinetu lekarskiego; e-samokontrola; zintegrowany proces leczenia; zdalna diagnostyka obrazowa. Zakres funkcjonalny dostarczanego oprogramowania jest niewątpliwie stosunkowo niewielki. Dla prawidłowego działania oprogramowanie to wymaga wykonania integracji z systemem HIS tj. z systemem szpitalnym działającym w szpitalu. System HIS (tak jak wskazywał Zamawiający na rozprawie, a także Przystępujący), wspiera praktycznie całą działalność leczniczą Zamawiającego i obejmuje moduły takie jak ruch chorych (moduł przyjęciowy), zleceń badań, zleceń leków, diagnostyki obrazowej, obsługi apteki szpitalnej, rozliczenia z NFZ i w porównaniu z oprogramowaniem e-usług jest to system daleko bardziej rozbudowany, a programowanie e-usług stanowi pewne rozszerzenie funkcjonalności systemu HIS i w takim zakresie zamawiane jest oprogramowanie. Stanowisko przystępującego wykonawcy i Zamawiającego, który nie dopuścił wymiany systemu HIS, mieści się – jak wskazywali - w granicach pewnej ukształtowanej praktyki rynkowej. Temu stanowisku Odwołujący się nie sprzeciwiał, wskazując także na rozprawie tylko na bardziej szczegółowe opisy w innych postępowaniach oraz udostępnienie danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, a także narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca posiadanego HIS. W pytaniu z dnia 2 lipca 2021r. skierowanym do Zamawiającego takie wymagania nie były formułowane. W tym zapytaniu wykonawca – w zakresie wskazanym - podał: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS. Zamawiający wymaga w ogłoszonym postępowaniu integracji dostarczanego systemu e-Usług z posiadanym obecnie systemem HIS, nigdzie przy tym nie wspominając o jego producencie, nazwie ani wersji. Prosimy o podanie tych informacji”. Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zamawiający posiada system CliniNet firmy CompuGroup Medical w wersji 2021.MS2.23”. Niewątpliwie wymiana systemu HIS wiązałaby się z poważnymi niedogodnościami - chociażbyz ponownym szkoleniem użytkowników oraz koniecznością zaangażowania w personelu w proces wdrożenia (np. z uwagi na potrzebę dostarczania informacji niezbędnych do skonfigurowania systemu HIS). Z uwagi na obecną sytuację epidemiczną tego rodzaju zakłócenia pracy szpitala z pewnością nie byłyby pożądane prze Zamawiającego. Nie została poparta przez Odwołującego dowodami teza, zgodnie z którą jedynym wariantem realizacji zamówienia przez podmiot niebędący producentem systemu HIS jest wariant, w którym dopuszczona zostałaby wymiana systemu HIS. Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Co do zasady wykonawcy nie mogą domagać się, aby dany zamawiający dokonywał zakupów, które nie są konieczne do zaspokojenia jego potrzeb. Przyjęcie poglądu przeciwnego skutkowałoby przyznaniem wykonawcy uprawnienia do określania zakresu zamówienia, która ta kompetencja należy wyłącznie do zamawiającego. Zamówienie udzielane jest typowe – jak wskazywał Przystępujący i Zamawiający - w większości przypadków zamawiający udzielający takich zamówień nie dopuszczają możliwości wymiany systemów HIS oczekując jedynie wykonania ich integracji. Ponadto Przystępujący wskazując na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu "Usługi elektroniczne: e-rejestracja i e-diagnostyka w SP CSK im. Prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach", gdzieprzedmiotem zamówienia była m.in. dostawa i uruchomienia oprogramowania e-usług (por. SIW Z - str. 2) uprawdopodobnił tezę przeciwną do twierdzeń Odwołującego. We wskazanym postępowaniu zamawiający nie dopuścił wymiany systemu HIS, a z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 października 2013 r. wynika, że za najkorzystniejszą uznał ofertę konkurencyjną (Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie) do oferty Przystępującego. Powyższe przeczy tezie o braku możliwości wykonania tego rodzaju zamówień przez podmiot inny niż producent systemu HIS podlegającego integracji z dostarczanym oprogramowaniem e-usług. W konkluzji izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, iż zamówienie mogło być realizowane wyłącznie przez producenta systemu HIS. Żądanie dopuszczenia wymiany systemu HIS jestrównoznaczne z narzuceniem Zamawiającemu obowiązku dokonywania zakupów, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący żądanego wydłużenia terminu wykonania zamówienia oparty został na twierdzeniu braku uwzględnia specyfiki zamówienia, a także występowania obostrzeń związanych z pandemią COVID-19. Tak jak wskazywał Przystępujący, takie twierdzenia nie mieszą się w granicach zarzutu prawnego sformułowanego we wstępnej części odwołania. Zarzut ten dotyczył bowiem opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający nie dopuścił wymiany posiadanego systemu szpitalnego HIS. Z tych względów nie można uznać, że doszło w tym wypadku do skutecznego postawienia zarzutu. Ponadto okoliczności związane z epidemią COVID-19, które co do zasady mają charakter powszechny, dotyczą wszystkich wykonawców. W związku z powyższym ewentualny zarzut w tym zakresie nie może być wywodzony z przepisu art. 16 pkt 1-3 Pzp, czy z art. 99 ust. 4 Pzp. Także – poza wadami natury formalnej – zarzut ten nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, zarówno co do twierdzenia, że termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki, jak i rzekomej konieczności wydłużenia tego terminu o czas wskazywany przez wykonawcę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2000/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Rafał Komoń Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 2 września 2021 r. i 14 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2021 roku przez odwołującego Becton Dickinson Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt nr 1, 3, 5, 6, 8, 10, 12, 13, 14 odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt nr 7 uzasadnienia odwołania, wobec jego wycofania przez Odwołującego. 3.Oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2000/21 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu zamkniętego próżniowego do pobierania krwi wraz z dzierżawą analizatora do OB kompatybilnego z oferowanym systemem”, Numer postępowania: 57/TP/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 czerwca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021 /BZP 00096134/01. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 5 lipca 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wadliwe sporządzenie SW Z w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie „źródła lub szczególnego procesu", który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postepowania! Ergo finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia; 4)art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 5)art. 5 k.c., art. 58 S 1 i 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)modyfikację postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne Zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SW Z, w sposób opisany w odwołaniu, tj. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ — zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. 2)obciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem mają decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Modyfikacja w sposób opisany powyżej pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi protestującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie wybranych wykonawców, co nie jest, zdaniem Odwołującego, usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy w ustawy Pzp wskazane w petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), a tym samym Odwołujący został narażony na szkodę. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnej ważnej przyczyny dlaczego Odwołujący nie może złożyć konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu, który do momentu zmiany zapisów jest w sposób rażący sprzeczny z prawem i to nie tylko z przepisami Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SW Z - zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SWZ. Odwołujący wskazał, że kwestionuje następujące postanowienia SW Z znajdujące się w Załączniku nr 2 (Formularzu asortymentowo-cenowym): 1)W pozycji 4 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Probówka z trombiną 3,5 ml z żelem. Wymaganie objętości 3,5 ml ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka z trombiną 5,0 ml z żelem, pozwalającą na uzyskanie materiału do wirowania w czasie 5 min, spełniającą zapisy swz. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie ww. pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (Formularz asortymentowo-cenowy) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Probówka z trombiną 3,5 —5 ml z żelem.” 2)W pozycji 5 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Probówka do morfologii z EDTAK3, o pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości 1 ml ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest probówka do morfologii z EDTA 1<3, o pojemności 2 ml, śr. 13 mm. Odwołujący wskazał, powołując się na Zalecenia Grupy Roboczej ds. Procedur Przedanalitycznych Niemieckiego Towarzystwa Chemii Klinicznej i Medycyny Laboratoryjnej pod przewodnictwem W.G Guder, F. Da Fonseca- Wollheim, W.Heil, Y.Schmitt, G. Topfer, H. Wisser, B. Zawta, opisanych w broszurze „Jakość próbek diagnostycznych", zalecamy, aby do badań hematologicznych pobierać 2-3 ml krwi do probówek z EDTA („Jakość próbek diagnostycznych", rozdział 3: „Wybór optymalnej objętości próbki”, strony 1315). Odwołujący wskazał, że wg ww. rekomendacji taka ilość pobranego materiału jest optymalna dla wykonania 95% badań, zleconych dla danego materiału. Odwołujący wskazał, że załączył ww. broszurę. Dodatkowo, korzystając z doświadczeń klientów w Polsce i na świecie, Odwołujący zaznaczył, iż objętość 2ml jest standardową objętością w badaniach morfologicznych, stosowaną również w przypadku trudnych pobrań (CO Gliwice, SCO Kielce, ZCO Szczecin, Przylądek Dobrej Nadziei Wrocław), bez szkody dla pacjenta i jednocześnie z możliwością powtórnego badania z tej samej probówki bez konieczności ponownego pobierania materiału. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 5 (Formularz asortymentowo - cenowy) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Probówka do morfologii z EDTAK3, o pojemności 1 — 2 ml, śr. 13-14 mm” 3)W pozycji 7 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Probówka do serologii z EDTAK3, o pojemności 5-6 ml, śr. 13-14 mm. Takie wymaganie ogranicza konkurencję. Produkty równoważne to, probówki do serologii z EDTA K2, o pojemności 6 ml, śr. 13 mm lub probówki z EDTA K3 0 pojemności 4 ml, śr. 13 mm. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie ww. pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (Formularz asortymentowo-cenowy) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: Probówka do serologii z EDTAK3 lub EDTAK2, o pojemności 5-6 ml lub Probówka do serologii z EDTAK3, o pojemności 4 ml. 4)W pozycji 8 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Probówka do koagulologii o pojemności 3,5 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości 3,5 ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest probówka do koagulologii o pojemności 2,7 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń koagulologicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 8 (Formularz asortymentowo cenowy) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 2,7- 3,5 ml, śr. 13-14 mm” 5)W pozycji 9 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Probówka do koagulologii o pojemności 2 ml, śr. 13-14 mm. Wymaganie objętości 2 ml ogranicza konkurencję. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest probówka do koagulologii o pojemności 1,8 ml, śr. 13 mm i konstrukcji pozwalającej na zminimalizowanie przestrzeni pustej nad meniskiem pobranej krwi pozwala ona na uniknięcie ryzyka związanego z fałszywie skróconymi wynikami APTT u pacjentów leczonych niefrakcjonowaną heparyną oraz PT i INR u pacjentów leczonych warfaryną. Ponadto probówka reprezentuje złoty standard dla oznaczeń koagulologicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 9 (Formularz asortymentowo-cenowy) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2 ml, śr. 13-14 mm”. W ocenie Odwołującego bezzasadnym jest również wymóg 6-ciu miesięcy terminu ważności próbek: Zapis ten ogranicza konkurencję, a oferowane probówki 1,8ml, spełniają normę IS06710 w zakresie prawidłowego napełnienia w terminie ich ważności. Sądząc po ilościach wyspecyfikowanych w SW Z probówek nieprawdopodobnym jest, aby Zamawiający składał zamówienia co 6 miesięcy. Standardowe zamówienia składane są co najmniej raz w miesiącu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie ww. pozycji, polegającej na tym, aby pkt 14 (W YMAGANIA dotyczące Systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: Okres trwałości probówek minimum 4 miesiące od dnia dostarczenia do Zamawiającego 6)W pozycji 16 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Mikrometoda do koagulologii 1 ml. Taki zapis SW Z ogranicza konkurencję ponadto generuje ryzyko błędu przedanalitycznego. Produktem o wyższych parametrach jakościowych jest probówka próżniowa do koagulologii o objętości pobrania 1,8 ml. Odwołujący wskazał, że zastosowanie metody próżniowej zagwarantuje precyzyjne pobranie nominalnej objętości krwi, które nie będzie możliwe przy pobieraniu do mikroprobówki metodą otwartą lub odmierzania objętości przy nalewaniu ze strzykawki. Właściwa objętość krwi jest niezbędna dla uzyskania wymaganego stężenia płynnego dodatku w próbce przeznaczonej do badań koagulologicznych (stosunek 9:1) w celu uniknięcia skrzepów w probówce, które kwalifikują ją od odrzucenia przez laboratorium. W związku z powyższym wnosimy o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 16 (Formularz asortymentowo - cenowy) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówka do koagulologii o pojemności 1,8-2 ml, śr. 13-14 mm”. 7)W pozycjach 15 i 16 Zamawiający wyspecyfikował probówki do mikrometody, które nie są elementami systemu zamkniętego pobierania krwi, dlatego też powinny zostać wydzielone do innego pakietu przetargowego. Wyspecyfikowane w SWZ probówki do mikrometody ograniczają w ocenie Odwołującego konkurencję. 8)W pozycji 18 Formularza asortymentowo cenowego Zamawiający wyspecyfikował: Bezpieczna igła (0,9 mm, 0,7 mm, 0,8 mm o dfugości ostrza 38 mm) lub uchwt (jeśli niezbędny do prawidłowego działania systemu. Wyspecyfikowane w SW Z grubość i długość igieł bezpiecznych ograniczają konkurencję. Odwołujący wskazał, że produktami o wyższych parametrach są igły bezpieczne cienkościenne o długości 32 mm i rozmiarach 0,7 i 0,8, cienkościenne zgodnie z wymaganiami normy IS09626, dla których oferowana igła 0,8 mm będzie miała średnicę otworu wewnętrznego jak w igle 0,9 mm gwarantując wypływ krwi jak z igły standardowej 0,9 mm, dając większy komfort pacjentowi. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 18 (Formularz asortymentowo - cenowy) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Bezpieczna igła (0,7 mm, 0,8 mm o długości ostrza 32- 38 mm) lub uchwyt (jeśli niezbędny do prawidłowego działania systemu)”. 9)Parametry wymagane, parametr 4. Zamawiający wymaga: Probówki wykonane z przejrzystego plastiku. W ocenie Odwołującego wymaganie plastiku jako jedynego dopuszczonego materiału dla probówek do OB ogranicza konkurencję. Produktami o wyższych parametrach są probówki do OB wykonane ze szkła hartowanego. Gładka powierzchnia szkła pozwala na łagodny opad krwinek w probówce, a dzięki większej przejrzystości lepszą ocenę próbki. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 4 (W YMAGANIA dotyczące Systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Probówki wykonane z przejrzystego plastiku. Dopuszcza się zaoferowanie probówek szklanych do OB w pkt 12 (Formularz asortymentowo cenowy)” 10)Parametry wymagane, parametr 6 i 9. Zamawiający wymaga: Etykiety na probówkach muszq zawierać informacje: numer serii i termin ważności (w formacie dd-mm-yyyy), objętość pobieranego materiału wraz ze znacznikiem pobrania, informacje o odczynniku w probówce, oznaczenie sterylności (parametr 6) oraz: System wykonany zgodnie ze standardem ISO 6710 (parametr 9). Zamawiający w tych punktach przedstawił wymagania nieściśle i wybiórczo czym utrudnił konkurencję. Rozwiązaniem jest zastosowanie się do międzynarodowych norm w zakresie wymaganych parametrów systemu przez wymaganie zgodności oferowanego systemu z normą IS06710. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 6 i 9 (W YMAGANIA dotyczące Systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej metodą próżniową) Załącznika nr 2 do SWZ brzmiał następująco: „Probówki wykonane z normą ISO 6710”. 11)Parametry wymagane, parametr 12. Zamawiający wymaga: Czas wykrzepiania (surowica) 8-30 minut — załączyć dokument producenta. Takie wymaganie jest niezasadne i nie powinno być stawiane. Czas wykrzepiania próbek krwi pobranych do probówek z aktywatorem wykrzepiania zależy od wielu czynników: aktywatora wykrzepiania (odczynnika) dodanego do probówki (jego rodzaju i ilości), temperatury otoczenia (obniżona temperatura: 2 do 80C wydłuża czas wykrzepiania próbek), fizjologicznego stanu pacjenta (krew pacjenta z zaburzeniami krzepnięcia będzie wykrzepiać dłużej niż krew pacjenta zdroweg01,2) i przyjmowanych przez pacjenta leków ( u pacjentów leczonych antykoagulantami, skrzep będzie powstawał dłużej). Odwołujący wskazał, że Clinical and Laboratory Standards Institute (CLSI) podaje, że spontaniczne wykrzepianie zachodzi w czasie 30-60 minut, jednak dla pacjentów poddanych terapii antykoagulantami, czas ten może być dłuższy. Następnie Odwołujący wskazał, że Wg Gudera i współautorów, czas wykrzepiania wynosi około 30 minut, jednak może być on dłuższy u pacjentów leczonych antykoagulantami. Ponadto Odwołujący wskazał również, że Kieć, Naskalski i Solnica podają, że u pacjentów przyjmujących leki hamujące krzepnięcie, proces ten może być wydłużony nawet do 120 minut. Jednocześnie CLSI i Guder1,2 wskazują na konieczność wirowania w pełni wykrzepionych próbek krwi, w celu uniknięcia wytrącenia się włókien fibryny, co może przeszkodzić w przeprowadzeniu analizy (zatykanie się sond analizatorów) i wydłużyć TAT oraz prowadzić do uzyskania błędnych wyników analiz. Odwołujący wskazał, że producenci systemów do pobierania krwi, bazując na powyższych zaleceniach, zalecają wirowanie w pełni wykrzepionych próbek krwi. Jednocześnie producenci systemów probówek nie podają maksymalnego czasu wykrzepiania próbek krwi, mając na uwadze pacjentów leczonych antykoagulantami. Jako potwierdzenie załączamy broszury i fragmenty katalogów trzech wiodących firm dostarczających systemy do pobierania krwi na rynku polskim. Odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z broszur nie podaje jednoznacznej informacji, iż krew wykrzepia maksymalnie w ciągu 30 minut w każdym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego wyspecyfikowany przez Zamawiającego zapis jest niemożliwy do spełnienia i potwierdzenia w jakichkolwiek materiałach firmowych czołowych producentów, dlatego też Odwołujący wniósł o odstąpienie od wspomnianego wymogu. 12)Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 2. Zamawiający wymaga: Minimalna wydajność komory — 50 probówek na godzinę. Wymaganie takiej wydajności ogranicza konkurencję. Produktem równoważnym jest tu czytnik do OB o wydajności 40 próbek na godzinę. OB nie należy do badań pilnych i kluczowych dla Zamawiającego, co można wywnioskować na podstawie określonej w SW Z ilości badań (około 20 badań dziennie). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 2 (PARAMETRY GRANICZNE AUTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB W YMAGANE PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Minimalna wydajność komory — 40 probówek na godzinę.” 13)Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 7. Zamawiający wymaga: Wewnętrzna kontrola aparatu -kalibratory korekcji odczytu. Wymaganie kalibratorów ogranicza konkurencję. Produktem o lepszych parametrach jest czytnik, który zgodnie z instrukcja obsługi, nie wymaga stosowania kalibratorów korekcji odczytu, natomiast przy każdym włączeniu wykonuje sekwencję testów sprawdzających zakończoną wydrukowanym komunikatem o ich zaliczeniu, jednoznacznym z gotowością do pracy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie ww. pozycji, polegającej na tym, aby pkt 7 (PARAMETRY GRANICZNE AUTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB W YMAGANE PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Aparat z funkcją autotestu, zapewniającą właściwą pracę urządzenia.” 14)Parametry graniczne automatycznego czytnika do OB, parametr 13. Zamawiający wymaga: Przegląd minimum jeden raz w roku. Wymaganie w SW Z czytnika, dla którego niezbędne są przeglądy roczne ogranicza konkurencję, uniemożliwiając zaoferowanie urządzeń prostszych w utrzymaniu i obsłudze, dla których producenci nie wymagają rocznych przeglądów technicznych. Produktem o lepszych parametrach jest czytnik, który zgodnie z instrukcją obsługi, nie wymaga przeprowadzania rocznych przeglądów technicznych, natomiast przy każdym włączeniu wykonuje sekwencję testów sprawdzających zakończoną wydrukowanym komunikatem o ich zaliczeniu, jednoznacznym z gotowością do pracy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SW Z w zakresie w/w pozycji, polegającej na tym, aby pkt 13 (PARAMETRY GRANICZNE AUTOMATYCZNEGO CZYTNIKA OB W YMAGANE PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO) Załącznika nr 2 do SW Z brzmiał następująco: „Przegląd minimum jeden raz w roku, jeśli wymaga tego instrukcja obsługi aparatu.” Ponadto Odwołujący wskazał, że w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, jak wskazał Odwołujący przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też, Odwołujący wskazał, że przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny produkt. Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to Zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Odwołujący podkreślił, że celem postępowania jest zaspokojenie konkretnych potrzeb Zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na Zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazał na stanowisko Sądu Okręgowy w Poznaniu wyrażone w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06. Następnie Odwołujący wskazał, że jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Odwołujący podkreślił, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust 1 i art. 99 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyważone w jednej z opinii prawnych zgodnie z którym: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok 50 w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt Il Ca 693/5)". Następnie Odwołujący przywołał liczne stanowiska z orzecznictwa Zespołu Arbitrów, sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jako obarczone niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt. 1 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność Zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie Odwołujący również przywołał licznie stanowisko orzecznictwa i doktryny. W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał że otwarcie postępowania na konkurencję z całą pewnością będzie korzystne dla Zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni „bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba ustaliła zważyła i ustaliła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że formułując kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca. Zamawiający wykazał, że konstruując OPZ bazował na swoim dotychczasowym doświadczeniu i takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia pozwala nie tylko zaspokoić jego potrzeby, ale wynika również z jego dotychczasowej praktyki. Zarzut nr 2 dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do morfologii z EDTAK3, o pojemności 1 ml, śr. 13-14 mm.” Zamawiający wskazał, że probówka o pojemności 1 ml jest uzasadniona, gdyż jednocześnie, oprócz morfologii, wykonywane są również inne badania jak przeciwciała, czy grupa krwi. Zamawiający wyjaśnił, że są przypadki kiedy istnieje potrzeba pobrania jak najmniejszej ilości krwi, np. w przypadku tzw. pacjentów hematologicznych, neonatologicznych, czy onkologicznych. Ponadto wskazał, że szczególnie ważne są dwa parametry, tj. leukocyty i płytki, gdzie system zamknięty daje bardziej wiarygodny wynik niż mikrometoda. Natomiast dowody, na które powołuje się Odwołujący, zawierają jedynie rekomendacje i w ocenie Izby Zamawiający poruszając się w ramach takich rekomendacji ma uprawnienie sformułować przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający swoim usprawiedliwionym potrzebom, które wykazał. Zarzut nr 4 dotyczący wymagania w zakresie „Probówka do koaguologii o pojemności 3,5 ml, śr. 13-14 mm.” Izba miała na uwadze, że Odwołujący odniósł się do współpracy tylko z jednym podwykonawcą Zamawiającego, podczas gdy nie jest to jedyny podmiot, z którym Zamawiający współpracuje. Powód współpracy z podmiotami zewnętrznymi nie jest również jedynym, dla którego Zamawiający zdecydował się na kwestionowanie postanowienie OPZ. Tymczasem Zamawiający wykazał, że kwestionowane wymaganie wynika z jego potrzeb. Zamawiający wymóg ten uzasadnił nie tylko współpracą z podmiotami zewnętrznymi ale również doświadczeniem nabytym w trakcie pandemii przy leczeniu pacjentów chorych na COVID-19, a także wykazał, że taka probówka sprawdza się przy pacjentach z niewydolnością serca. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 9 dotyczący materiału z którego wykonana jest probówka, tj. „Probówka wykonana z przejrzystego plastiku.” Izba zauważa, że przedstawione przez Odwołującego rekomendacje nie preferują żadnego z materiałów, z których wykonywane są probówki. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze argumentację Zamawiającego, w wyniku oceny której uznała, że Zamawiający przy zawężeniu możliwości zaoferowania probówki tylko tych wykonanych z plastiku wykazał, że kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami, w tym bezpieczeństwem użytkowania, co przekłada się również na komfort pracy personelu, który pracuje z różnymi pacjentami. Argumentacja zaprezentowana w tym zakresie przez Zamawiającego była dla Izby przekonująca, wobec czego zarzut został oddalony. Zarzut nr 11 dotyczący wymagania „Czas wykrzepiania (surowica) 8-30 minut – załączyć dokument producenta.” W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę, że kierował się swoją uzasadnioną potrzebą. Izba dostrzega pewny brak precyzji ze strony Zamawiającego w sformułowaniu kwestionowanego wymogu, mianowicie jak podkreślił Zamawiający podczas rozprawy wymóg ten dotyczy czasu krzepnięcia krwi dla pacjenta zdrowego oraz w sytuacji dodania do probówki aktywatora, co nie wynika wprost z kwestionowanego postanowienia. Okoliczność ta nie była jednak objęta zarzutem, gdyż Odwołujący domagał się usunięcia tego postanowienia, a nie jego doprecyzowania. Z uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem. Formułując wymagania w danym w postępowaniu zamawiający definiuje jednocześnie własne potrzeby. Z tych względów, każdy opis przedmiotu zamówienia zwykle prowadzi w pewnym zakresie do ograniczenia konkurencji. Dzieje się tak z uwagi na okoliczność, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu. Postępowanie będące przedmiotem tego postępowania odwoławczego ma swoją specyfikę wyrażającą się w tym, że chodzi nie tylko o zamówienie określonego, specyficznego asortymentu, ale również należy mieć na uwadze, że asortyment ten służy wykonywaniu pracy przez personel szpitala. Okoliczność ta musi być w ocenie Izby dostrzeżona i uwzględniona. Z dowodów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że w ramach danego rodzaju asortymentu, np. probówek będących w przeważającej mierze przedmiotem tej sprawy, istnieje wiele ich rodzajów, a różnice wyrażają się chociażby w pojemności czy materiale, z którego są wykonane. Z dowodów tych wynika, że istnieją różne przedziały („widełki”) np. w zakresie pojemności dla probówek pediatrycznych. Jednak w ocenie Izby nie oznacza to, że z punktu widzenia prawidłowości wykonywanych zadań przez personel szpitala jest obojętne na jakiej probówce będzie pracować. W tym właśnie Izba upatruje uzasadnione potrzeby danego zamawiającego, który konstruując OPZ w oczywisty sposób do tych potrzeb się odwołuje i je uwzględnia i w oczywisty sposób determinują one stawiane w postępowaniu wymagania. Nie bez znaczenia jest tu również czynnik ludzki i wypracowany w danym miejscu sposób i metody pracy, które są specyficzne dla danego miejsca mimo powszechnie obowiązujących przepisów i ogólnych ram. Z tego powodu o uwzględnieniu odwołania nie mogła przesądzić argumentacja Odwołującego i przedstawione dowody, z których wynikało, że inne szpitale mające podobny profil jak Zamawiający i podobne oddziały z powodzeniem pracują na asortymencie oferowanym przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1972/21 WYROK z dnia 5 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2021 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Lisi Ogon, ul. Szczecińska 15-19, 86-005 Łochowo, w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, B.Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa, C.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05300 Mińsk Mazowiecki orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerem: 1, 2 i 5, wobec ich wycofania przez Odwołującego oraz oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów SzynowychSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi Ogon, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: „Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 złotych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: ………………………………. ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1972/21 Uzasadnie nie "Koleje Mazowieckie - KM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76”, numer referencyjny: MW Z7i.27.34.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 118-311353. Specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) została opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego 21 czerwca 2021 r. Wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, częściowo zmienionej w ramach wyjaśnień SW Z z 30 czerwca 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit, a) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. 1 pkt 1 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem, polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującej wykonanie w okresie kolejnych dwunastu miesięcy przynajmniej trzech napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym, przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, w terminie nie przekraczającym 80 dni kalendarzowych dla każdego pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, 2.art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie 30.06.2021 r. modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie ponownie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia (oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit, a) tiret 2 SW Z oraz w sekcji III pkt III. 1.3) ust. 1 pkt 1 tiret 2 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującej wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5, w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych, 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale III ust. 7 SW Z oraz w S 1 ust. 2 Załącznika nr 8 do SW Z - Projektowanych postanowień umowy (dalej również: „PPU"I) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu m.in. o standard ISO TS (IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i PPU), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie samodzielnego legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do RIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System; co prawda Zamawiający nakazał legitymowanie się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu o ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu ISO TS (IRIS), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w rozdziale III ust, 7 SWZ oraz w S 1 ust. 2 PPU) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu m.in. o standard ISO TS (RS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców) oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ze względu na niedopuszczenie przez Zamawiającego jednoczesnego samodzielnego legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), co prawda Zamawiający nakazał legitymowanie się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem systemu zarządzania jakością w oparciu ISO TS, 5.art. 99 ust 4 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie postanowień PPU w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu określenie w rozdziale V ust. 2 SWZ oraz sekcji 11.2.4) ust. 6 Ogłoszenia o zamówieniu ze względu na postawienie wymogu wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy - co w konsekwencji doprowadziło do postawienia w zakresie przedmiotu zamówienia wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i realiach rynku objętego przedmiotowym zamówieniem, a zatem będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit a) SVVZ oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób. „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -wykonał należycie naprawy co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym w ramach co najmniej jednej umowy, lub -wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5. ” z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, względnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższych wniosków, Odwołujący wnosi o dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1 .3) ust. pkt Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób. „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -wykonał należycie naprawy co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym w ramach co najmniej jednej umowy w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych dla każdego pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, lub -wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej naprawy pojazdu kolejowego z napędem, służącego do przewozu pasażerów (z przedziałem pasażerskim) w poziomie utrzymania P5 w terminie nie przekraczającym 230 dni kalendarzowych,” z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale III ust. 7 SW Z oraz w S 1 ust, 2 PPU poprzez dopuszczenie wykazania się samodzielnym wdrożeniem przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością niż ISO TS (IRIS) (w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). a w konsekwencji: 1) zmianę treści postanowienia rozdziału III ust. 7 SW Z:7. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO TS (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System)." 2) zmianę treści postanowienia sekcji S 1 ust. 2 PPU: Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO TS (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System),” 3) z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności opisania i podania zasad oceny spełnienia i uznawania równoważności certyfikatów. 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego rozdziale V ust, 2 SW Z oraz sekcji 11.2.4) ust. 6 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie ww. postanowień postanowieniem o następującej treści: Zamawiający wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, w terminie nie dłuższym niż 120 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania elektrycznego zespołu trakcyjnego do naprawy, z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności poprzez dostosowanie do ww. maksymalnego terminu realizacji zamówienia punktacji kryterium oceny nr 2 - „Terminu wykonania usług”, określonej w rozdziale XVI ust. 2 pkt 2: „wg kryterium Twn - Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacją Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Terminy wykonania naprawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacją Punkty 120 dni kalendarzowych 0 118 dni kalendarzowych 1 116 dni kalendarzowych 3 114 dni kalendarzowych 5 112 dni kalendarzowych 7 110 dni kalendarzowych 10 108 dni kalendarzowych 13 106 dni kalendarzowych 16 104 dni kalendarzowych 20 102 dni kalendarzowych 25 100 dni kalendarzowych i mniej30 W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie postawionych zarzutów. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania, dotyczących naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp oraz zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp przez określenie wadliwego terminu realizacji naprawy jednego pojazdu, Odwołujący w przytoczył stosowne postanowienia SW Z i podał powody, dla których uznaje je za wadliwe. W podsumowaniu pierwszych dwóch zarzutów Odwołujący stwierdził, że obecna treść warunku udziału w postepowaniu określona w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) tiret 1 i tiret 2 SW Z oraz w sekcji III pkt 1 11,1 ust, 1 pkt 1 tiret 1 i tiret 2 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 112 ust. 1 w zw. art. 137 ust. fi, 2 oraz 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postepowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził m.in., że w panujących realiach rynkowych dokonanie pojedynczych napraw w terminie nie dłuższym niż 70 dni kalendarzowych jest istotnie utrudnione, a wręcz niemożliwe, ponadto wymóg ten nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Uzasadniając zarzuty nr 3 i nr 4 dotyczące naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. ust. 4 Pzp, Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający postawił następujący wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS). W ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. Przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego postępowania kwestia prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miała znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Następnie Odwołujący podał, że certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu RS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Ze względu na określenie przez Zamawiającego wymogów zgodnie z treścią rozdziału III ust. 7 SW Z oraz § 1 ust. 2 PPU doszło do naruszenia art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp, ponieważ powyższe wymogi są nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące samodzielnie należytą jakość realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach § 2 PPU oraz dokumentach wymienionych w ramach załączników do PPU. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) mają być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Przedmiotem zamówienia test bowiem osiągniecie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania, co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac, należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nieodnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie Odwołujący podał, że w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi, samodzielnymi i równoważnymi względem IRIS normami lub standardami, dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia. Na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Zamawiający nakazał legitymowaniem się wdrożeniem system zarządzania jakością w oparciu o ISO 9001, jednakże wyłącznie łącznie z legitymowaniem się wdrożeniem systemu zarządzania jakością w oparciu ISO TS (IRIS). Tymczasem wdrożenie systemu zarządzania jakością na podstawie standardu ISO 9001 powinno zostać dopuszczone jako samodzielne rozwiązanie/system względem IRIS. Powyższe potwierdzają postanowienia dokumentacji innych postepowań na realizację podobnych napraw EZT m.in. postanowienie rozdziału VI ust. 3 pkt 5 SW Z postępowania pn. „Wykonanie usługi przeglądu trzeciego poziomu utrzymania (poszerzony) P3 dziewięciu „pojazdów ezt 35we wraz z pracami dodatkowymi” prowadzonego przez SKM w Warszawie. (Dowód: SW Z postępowania prowadzonego przez SKM w Warszawie). Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 0 numerach inwentarzowych 001 , 002, 003, 004 i 005”. (Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r.). Postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się łącznym wdrożeniem dwóch niezależnych i równoważnych standardów jakościowych, podczas gdy należy je uznawać za samodzielne standardy równoważne, świadczy zdaniem Odwołującego o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. W podsumowaniu Odwołujący podał, że treść wymogów określonych w rozdziale III ust. 7 SW Z oraz S 1 ust. 2 PPU w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez ustanowienie wymogów nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia. które niezasadnie uniemożliwiają udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłową realizację zamówienia. Pismem z 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający podał m.in., że certyfikat ISO TS 22163 (IRIS) nie jest równoważny z wskazanymi przez Odwołującego certyfikatami. Jest rozszerzeniem certyfikatu ISO 9001 dostosowanym do specyfiki branży kolejowej i stawia dużo wyższe wymagania przed podmiotem ubiegającym się o przyznanie tego certyfikatu, jednocześnie gwarantując wysoką jakość wykonywanych usług, co potwierdza załączona do pisma ekspertyza dotycząca równoważności Certyfikatów ISO 9001 oraz MMS versus IRIS. Ponadto nie jest to standard, który byłby niemożliwy do uzyskania. W samej Polsce system IRIS jest stosowany przez kilkadziesiąt podmiotów, co oznacza, że wymóg posiadania przez wykonawcę tego certyfikatu nie ogranicza konkurencji. Zamawiający podkreślił, że podmiot posiadający odpowiednie wdrożenie systemu zarządzania jakością gwarantuje wykonanie prac przy zachowaniu reguł zarzadzania jakością, minimalizując w ten sposób ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy i gwarantując, że proces wykonywania prac będzie przebiegał zgodnie z normami usankcjonowanymi certyfikatem. Jest to szczególnie ważne w procesie napraw EZT poziomu P4, które służą do przewozu pasażerów. Zamawiający, jako przewoźnik, musi przedsiębrać jak najbardziej rygorystyczne kroki w celu zapewnienia, że eksploatowane przez niego pojazdy będą utrzymywane w jak najwyższym standardzie, także przez powierzenie ich napraw podmiotom wdrażającym jak najwyższe standardy jakości, bowiem musi zapewnić odpowiednią jakość i bezpieczeństwo zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Zamawiający zaznaczył: „Podkreślenia wymaga fakt, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarzadzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarzadzania stosowanym w kolejnictwie. Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które maj bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których autorzy musza posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełniania wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia spełniania wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS”. Dla wykonania przedmiotu zamówienia, ważne jest aby osiągnąć właściwy rezultat w zakresie naprawy P4, który ma trwały charakter. Do tego kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co gwarantuje posiadanie przez wykonawcę certyfikatu IRIS. Następnie Zamawiający przywołał art. 106 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że wymóg posiadania przez wykonawcę certyfikatu IRIS został przez niego określony jako warunek przedmiotowy, został on odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien zostać zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie m.in. z IRIS. Jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziomie P4 z pominięciem procedur przewidzianych w IRIS, co może skutkować katastrofą w ruchu lądowym Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: Public Transport Service sp. z o.o., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. i Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikami. Pismem z 30 lipca 2021 r. Przystępujący Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. (dalej: „Przystępujący ZNTK”) przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutów nr 3 i 4 Przystępujący ZNTK podał m.in., że wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO 9001 i ISO TS (IRIS) jest w pełni uzasadniony przedmiotem zamówienia, jak również zasadami bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Ponadto pomiędzy systemem IRIS a systemami wskazanymi przez Odwołującego nie zachodzi równoważność. ISO TS 22163:2017(IRIS) jest międzynarodowym standardem przemysłu kolejowego, służącym do oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania stosowania i zachowania przez te podmioty określonych i odpowiednich standardów dotyczących jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług czy produkowanych elementów lub kompletnych pojazdów szynowych. Standard ten stał się oficjalną normą w branży kolejowej, a jego wdrożenie i stosowanie pozwala na zapewnienie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zarówno w procesie produkcji, jak i eksploatacji oraz utrzymania pojazdów kolejowych. System IRIS powstał w oparciu o normę ISO 9001, która została uzupełniona i uszczegółowiona o wymagania właściwe dla branży kolejowej. Natomiast wskazywany przez Odwołującego system Maintenance Management System (MMS) nie jest nawet systemem zarzadzania jakością, lecz systemem certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów kolejowych, wynikający nie z dobrowolnie stosowanej przez wykonawcę normy czy wprowadzonych i utrzymywanych standardów, ale wymagany treścią przepisów powszechnie obowiązujących, tj. Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z 16 maja 2019 r., które zastąpiło Rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011 z 10 maja 2011 r. Rozporządzenie to określa 167 wymagań w zakresie zarzadzania utrzymaniem podczas, gdy norma IRIS zawiera ich 316, co oznacza, że ww. rozporządzenie obejmuje jedynie 51% wymagań, jakie stawia ISO TS 22163:2017 (IRIS). Powołując się na załączoną do pisma Ekspertyzę techniczną dotyczącą oceny równoważności Certyfikatów ISO 9001 oraz MMS versus IRIS (ISO/TS 22163), sporządzoną 27 maja 2021 r. przez TŰV SŰD Polska, Przystępujący wskazał, że system IRIS w przeciwieństwie do normy ISO 9001, jest normą branżową. Norma ISO 9001, ze względu na ogólność wymagań i nieuwzględnienie specyfiki, nie jest wystarczająca dla specyficznych branż. Norma ISO 9001 to jedynie 38,2% wymagań, jakie stawia ISO/TS 22163:2017 (IRIS), pozostałe 61,7% są to specyficzne, dodatkowe wymagania kolejowe, które musi uwzględniać firma z branży kolejowej w realizacji systemu jakości, aby zapewnić odpowiedni poziom świadczonych usług. Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone numerami 1, 2 i 5. W związku z tym w tym zakresie postępowanie zostało umorzone. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu w zakresie zarzutów nr 3 i 4. Zamawiający i Przystępujący ZNTK podtrzymali swoje stanowiska wyrażone w złożonych pismach. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i pozyskaniem zamówienia, a zakwestionowane postanowienia SW Z mu to uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do pism Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci: opinii prawnej z 30 lipca 2021 r. oraz opinii Ośrodka Certyfikacji Transportu Politechniki Warszawskiej z 9 grudnia 2020 r. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do rozdziału III ust. 1 i 3 SW Z:1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 szesnastu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) serii EN76 wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami. 3. Szczegółowy opis, zakres oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 8 do SWZ oraz załączniki do Projektowanych postanowień umowy. W ramach opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający postawił wymóg:„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS)” Zgodnie z ust. 4 rozdziału III SW Z: 4.We wszystkich zapisach SW Z oraz jej załącznikach, w których Zamawiający odwołuje się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, normom, ocenom technicznym, specyfikacjom technicznym i systemom referencji technicznych, wskazanym w SW Z i załącznikach. W przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych Wykonawca zobowiązany jest do wykazania w formie pisemnej równoważności zaoferowanych parametrów technicznych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W § 1 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (PPU) zawarte zostało następujące postanowienie umowne: „Wykonawca oświadcza, że posiada wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS)” W § 2 ust. 1 – 5 PPU zostało określone: 1 . W zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 wchodzi zespół czynności niezbędnych do uzyskania stanu technicznego i parametrów technicznych określonych w przepisach i warunkach technicznych odbioru dla danej serii EZT i rodzaju naprawy. 2.Zakres Naprawy w poziomie utrzymania P4, zgodnie z obowiązującą „Dokumentacją Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22PVE — EN76” Nr DSU 22WE 0130-1 podzielono na: 1 ) prace wykonywane zawsze podczas każdej naprawy o zakresie obejmującym szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich częściowym demontażem z pojazdu, planowane wymiany podzespołów i zespołów oraz naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach (zakres podstawowy, stały), 2)prace wykraczające poza stały zakres naprawy (zwane pracami dodatkowymi), czyli prace konieczne do wykonania w czasie naprawy dla uzyskania stanu technicznego określonego w przepisach i warunkach technicznego odbioru, lecz nie występujące w każdej naprawie EZT, aby zapewniały prawidłową eksploatację lub inne nieprzewidziane prace w zależności od potrzeb lub wskazane i zaakceptowane przez Zamawiającego np.: wymiana kół monoblokowych, wymiana tarcz hamulcowych. Wykaz prac zaliczanych do grupy prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz zestawienie oferowanych cen jednostkowych za wykonanie tych prac stanowi załącznik nr 2 do umowy. 3)uzupełnienie braków, tj. zespołów, podzespołów i elementów konstrukcyjnych oraz elementów wyposażenia, których brakuje w pojeździe w porównaniu do rozwiązań zawartych w dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu. 3.Zamawiający wymaga, aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, oraz wykonał inne czynności — zgodne z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów, ewentualnie niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania. 4.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał inne czynności zgodne z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów, ewentualnie niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania. 5.W ramach przedmiotu umowy, Wykonawca wykona we wszystkich pojazdach poniższe prace modyfikacyjne: 1) montaż kamer monitoringu odbieraków prądu wraz ze zmianą oprogramowania systemu monitoringu pojazdu i dostarczeniem bezterminowych licencji oraz oprogramowania do zgrywania zapisów monitoringu (system monitoringu pojazdu powinien zapewniać stabilność pracy w przypadku braku zasilania), 2)montaż gniazda zasilania stacjonarnego pojazdu — po jednym z każdej strony pojazdu, w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, 3)wdrożenie trybu parking zapewniającego przynajmniej poniższe funkcjonalności: a)załączenie funkcji parking powinno nastąpić automatycznie po zdjęciu aktywacji kabiny albo za pomocą przycisku i zdjęcia aktywacji, pojazd powinien stać pod prądem na obydwu odbierakach, b)wyłączenie funkcji parking powinno nastąpić po aktywowaniu pojazdu w kabinie maszynisty, c)funkcja parking powinna zapewniać możliwość grzania i chłodzenia pojazdu w uzgodnionym z Zamawiającym zakresie, pracę oświetlenia w funkcji „NOC” (do uzgodnienia) oraz załączenie oświetlenia czoła pociągu sygnałem PC5, d)po zaniku napięcia pojazd z funkcją parking powinien podjąć próbę trzykrotnego uruchomienia w odstępach czasowych (np. I minuta, 5 minut, 10 minut do uzgodnienia), a jeżeli trzecia próba nie powiedzie się, pojazd powinien wyłączyć się. 4)wdrożenie funkcji przeniesienia napięcia między ezt, 5)wymiana żarówek/reflektorów na LED, 6)wymiana urządzeń do podgrzewania/chłodzenia w kabinie maszynisty, 7)wymiana drzwi miedzy kabiną, a przedziałem maszynowym 8)modyfikacja systemu informacji pasażerskiej polegająca na stałym podtrzymaniu systemu BIOS (obecnie po rozładowaniu baterii w Vbox ww. system nie uruchamia się), 9)dodanie pojazdów do aplikacji dyspozytorskiej Consel z uwzględnieniem wybranych sygnałów CAN, 10) modyfikacja obwodu spryskiwacza szyb czołowych (dostęp wewnątrz kabiny). Stosownie do § 4 ust. 5 - 8 PPU: Wykonawca zobowiązuje się, aby EZT typu 22 W E - EN 76 po wykonanej naprawie w poziomie utrzymania P4 były kompatybilne między sobą. Kompatybilność oznacza, że EZT będą zapewniać możliwość połączenia elektrycznego, mechanicznego i pneumatycznego, z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą. Połączenie elektryczne między EZT będzie zapewniać w sytuacjach awaryjnych przeniesienie napięcia i umożliwiać sterowanie drugiego EZT przy uszkodzonej przetwornicy i baterii. Podczas wykonywania napraw w poziomie utrzymania P4 EZT — w ramach stałego zakresu naprawy, Wykonawca zobowiązuje się również do: 1) wykonania wszystkich czynności przewidzianych dla poziomu utrzymania P4 EZT zgodnie z „Dokumentacją Systemu Utrzymania Elektrycznego Zespołu Trakcyjnego typu 22WE — EN76”Nr DSU 22WE 0130-1, wymiany na nowe wszystkich elementów uznanych za normalia. Za normalia uznaje się takie elementy połączeń rozłącznych zespołów i podzespołów taboru, które w czasie naprawy podlegają demontażowi i nie kwalifikują się do ponownego wykorzystania tj.: podkładki, śruby, wkręty, blachowkręty, nakrętki, zawleczki, sworznie, pierścienie uszczelniające (tzw. Simmeringi), pierścienie uszczelniające o przekroju kołowym (tzw. O-ringi), pozostałe uszczelnienia, pierścienie osadcze sprężyste (tzw. Segera), wszelkie osłony elektryczne (np. przewodów NN, W N, miechy doprowadzające powietrze do chłodzenia silników trakcyjnych), elementy gumowe zawieszeń maszyn elektrycznych, sprężarek itp., wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (W TW i O) po naprawie, a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy. Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi normami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 5 do umowy, wykonania prób i badań wszystkich urządzeń podlegających dozorowi technicznemu, zgodnie z przepisami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) zapewniających eksploatację ww. urządzeń do następnej naprawy okresowej, wykonania w trakcie napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych wszystkich badań i prób przewidzianych w obowiązujących w okresie trwania umowy przepisach, instrukcjach i dokumentach, wyszczególnionych w załączniku nr 5 do umowy, wykonania próby szczelności układu pneumatycznego pojazdu na stanowisku z wydrukiem komputerowym — protokół z próby szczelności zostanie przekazany Zamawiającemu. Wykonawca zobowiązuje się do udostępnienia do wglądu przedstawicielom Zamawiającego wszelkiej dokumentacji technicznej i technologicznej niezbędnej do oceny prawidłowości wykonania naprawy. W przypadku dokonywania zmian konstrukcyjnych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca zobowiązuje się do wprowadzenia poprawek do posiadanej dokumentacji i przekazania Zamawiającemu w formie pisemnej i elektronicznej. Ponadto w przypadku konieczności dokonania procesu oceny znaczenia zmiany, obowiązek ten spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca udziela na rzecz Zamawiającego niewyłącznej, bezterminowej licencji do dokumentacji technicznej i technologicznej w pełnym zakresie do celów obsługowo-eksploatacyjnych, naprawczych, utrzymaniowych oraz przy kolejnych naprawach okresowych i modyfikacjach, z możliwością udzielenia dalszej licencji innym podmiotom świadczącym usługi dla Zamawiającego, wyłącznie w odniesieniu do pojazdów będących przedmiotem tej umowy. Wykonawca przekaże Zamawiającemu katalog wszystkich podzespołów, elementów i części zamiennych wraz z wykazem producentów, rysunkami itp. Wynagrodzenie, o którym mowa w 9 ust. 3 umowy obejmuje wynagrodzenie za udzielenie licencji, o której mowa powyżej. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów art. 99 ust. 4 oraz art. 99 ust. 5 w zw. ust. 4 ustawy Pzp (zarzuty nr 3 i 4) nastąpiło poprzez określenie przez Zamawiającego wymogów zgodnie z treścią rozdziału III ust. 7 SW Z oraz S 1 ust. 2 PPU, które są nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące samodzielnie należytą jakość realizacji zamówienia. Stosownie do art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp: 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Z powyżej przedstawionych przepisów wynika, że nawiązują one do przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i służą realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zauważenia w tym zakresie wymaga, że opis przedmiotu zamówienia, nie może prowadzić do sztucznego, nieuzasadnionego rzeczywistymi potrzebami zmawiającego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. W związku z tym w przypadku zarzutów odwołania, co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, badaniu Izby podlega czy kwestionowane postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, zawierającej opis przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego w tym zakresie, które np. eliminują wykonawcę z udziału w postępowaniu, są zamawiającemu niezbędne do zrealizowania rzeczywistych potrzeb związanych z realizacją nałożonych na niego zadań. W okolicznościach analizowanej sprawy badaniu Izby podlega wymóg Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w oparciu o standard ISO-9001 i ISO TS (IRIS), oraz zasadność żądania Odwołującego dopuszczenia, aby wykonawca zamiast ww. systemu posiadał inny, jego zdaniem, równoważny standard zarzadzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS). Jak wskazano powyższej, przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 szesnastu elektrycznych zespołów trakcyjnych określonej serii wraz z pracami dodatkowymi i modyfikacjami, w tym jak wynika z PPU wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (W TW i O) po naprawie, a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi, w wyniku których ma nastąpić naprawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem ma nastąpić efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego, że kwestia prawidłowego procesu świadczenia czynności w procesie naprawy przez wykonawcę, nie będzie miała znaczenia. Jak zostało ustalone certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) jest standardem branżowym, gwarantującym najwyższy poziom zarzadzania jakością w branży kolejowej. Nie jest to kwestia sporna. Jak sam Odwołujący wskazał, wdrażanie standardu IRS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach przedmiotowego postępowania wystarczające jest jednak posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 lub MMS, które w jego ocenie, są certyfikatami równoważnymi w stosunku do certyfikatu IRIS. Odwołujący nie wykazał jednak tej równoważności, w tym, że certyfikat MMS jest certyfikatem zarządzania jakością. Jak natomiast wskazali Zamawiający i Przystępujący system Maintenance Management System (MMS) nie jest systemem zarzadzania jakością, lecz systemem certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów kolejowych, wymagany przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a nie wynikający z dobrowolnie stosowanej przez wykonawcę normy, czy wprowadzonych i utrzymywanych standardów. Zauważenia wymaga, że na rozprawie Odwołujący przyznał, że certyfikaty ISI 9001 i IRIS różnią się miedzy sobą, że certyfikat IRIS jest certyfikatem wyższego rzędu, chodzi natomiast o to, że Zamawiający, ani w opisie przedmiotu zamówienia ani w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił argumentacji, że certyfikat IRIS jest wymagany dla wykonania oczekiwanego przez niego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia. Wbrew ocenie Odwołującego Zamawiający wykazał, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu IRIS jest podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami, w tym względami bezpieczeństwa pasażerów, co wiąże się z prawidłowym i trwałym efektem dokonanych napraw. Jak wynika z powyżej przedstawionych postanowień SW Z w zakres prac wchodzą prace wymagające zachowania przy ich realizacji wysokich standardów, w tym w zakresie zarzadzania jakością. Chodzi bowiem o skomplikowane naprawy, przy których wymagane jest nie tylko zarządzanie jakością, zapewnienie wysokiej jakości usług, ale też obniżenie kosztów usług, oraz zapewnienie bezpieczeństwa pasażerów. Certyfikat ISO 9001 nie daje takiego standardu. Jak wynika z opinii OCT złożonej przez Odwołującego, standard IRIS (od ang. International Railway Industry Standard) stanowi uszczegółowienie wymagań normy ISO 9001 wynikające ze specyfiki działań przemysłu transportu kolejowego, kładący nacisk na zarzadzanie projektami przez multidyscyplinarny zespół specjalistów i zapewnienie bezpieczeństwa towarom i pasażerom. Standard IRIS zawiera w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie, tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarzadzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarzadzania rykiem itp. Dzięki temu podkreślono wagę zarzadzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itp. Ponadto Zamawiający stwierdził, że system certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów, co może przekładać się na cenę oferty. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Certyfikat ten posiadają podmioty realizujące usługi na najwyższym poziomie bezpieczeństwa i jakości. W pkt 8.8 certyfikatu IRIS jest mowa o cyklu życia produktu, czego norma ISO 9001 nie zapewnia. Nie jest sporne, że certyfikat ISO 9001 odnosi się do systemu zarządzania jakością w różnych branżach, natomiast certyfikat IRIS dotyczy branży kolejowej i jest do niej dedykowany. Zamawiający realizuje usługi publicznego transportu zbiorowego, gdzie jest wymagany najwyższy standard usług. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że żądanie jedynie certyfikatu ISO 9001, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia byłoby niewystarczające, podobnie jak żądanie jedynie certyfikatu MMS, które jak wynika z powyżej przedstawionych pisemnych stanowisk Zamawiającego i Przystępującego ZNTK, popartych powołaną przez nich ekspertyzą, nie jest równoważny w stosunku do certyfikatu IRIS i nie jest systemem zarządzania jakością, stanowi bowiem jedynie powielenie regulacji ww. rozporządzenia Unii Europejskiej. Jak wynika z ekspertyzy złożonej przez Przystępującego ZNTK system zarzadzania jakością zbudowany na podstawie wymagań ISO/RS 22163:2017 automatycznie obliguje do nadzoru nad specyficznymi wymaganiami kolejowymi, niewystępującymi w innych branżach, mającymi bezpośredni wpływ na produkcję, modernizowanie, naprawę i eksploatację pojazdów kolejowych. Korzyści z posiadania tego certyfikatu dotyczą m.in. zapewnienia jakości w łańcuch dostaw, niezawodności, dostępności, utrzymania, bezpieczeństwa. Oceniając zarzuty dotyczące postanowień SW Z Izba bierze pod uwagę również treść żądań zmiany kwestionowanych w odwołaniu postanowień. W sytuacji, gdy w sprawie zostało wykazane, że żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawca posiadał certyfikat IRIS, jest uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, a Odwołujący nie wykazał równoważności certyfikatów ISO 9001 i MMS z certyfikatem IRIS, jak też nie wykazał, iż posiadanie jednego z wskazywanych przez niego certyfikatów tj. ISO 9001 lub MMS, będzie wystarczające dla należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, należy uznać, że zarzut naruszenia ww. przepisów nie znalazł potwierdzenia. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadzając wymóg posiadania przez wykonawcę certyfikatu IRIS uczynił to bez uzasadnienia jego zobiektywizowanymi potrzebami. Nie zostało także wykazane, aby żądanie posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS było nadmiarowe. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg skomplikowanych i powiązanych czynności, że służy on transportowi pasażerskiemu, z czym wiąże się konieczność zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. W związku z tym wykonanie tego przedmiotu wymaga wysokiego standardu jego wykonania m.in. poprzez właściwe zorganizowanie działań, zapewnienie identyfikacji ryzyk i stosowania określonych procedur reagowania na odchylenia (niezgodności), co zapewnia system IRIS. Zgodzić się należy zatem ze stanowiskiem Przystępującego ZNTK, że wymagania Zamawiającego są adekwatne i zasadne dla napraw na poziomie P4. Certyfikacja IRIS daje pewność, że naprawa będzie wykonana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zawiera bowiem procedurę certyfikacji i audytu. Nadto pozostaje w związku z wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia odniesieniem do dokumentacji systemu utrzymania oraz zakresem napraw. Jak wynika z pkt 8.2.2.1-1 oraz pkt 8.2.5-1 opinii złożonej przez Odwołującego, w odniesieniu do wskazanych tam branżowych szczegółów, Odwołujący zaznaczył, iż norma ISO 9001 przedstawionych tam wymogów nie spełnia. W związku z tym żądanie Odwołującego usunięcia posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS, oznacza przeniesienie na Zamawiającego ryzyka związanego z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie posiada szczególnej dla branży procedury, w sytuacji gdy naprawa na poziomie P4 polega między innymi na rozłożeniu na części pojazdu i jego złożeniu. Nie można w związku z tym podzielić stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania, co do rezultatu przeprowadzonych prac, a zatem stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac, należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zostało bowiem wykazane, ze specyfika przedmiotu zamówienia dla zapewnienia oczekiwanego efektu wymaga wysokich standardów w procesie jego realizacji. Ponadto zwraca uwagę brak konsekwencji w stanowisku Odwołującego, który kwestionując wymóg posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS, którego nie posiada, stwierdza, że stawianie wymogów dotyczących jakości przeprowadzania prac jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie uznaje za uzasadniony wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001, który posiada i uznaje za równoważny do certyfikatu IRIS oraz żąda, aby wykonawca mógł legitymować się tylko tym certyfikatem. Nie można także uznać za zasadne przedstawionego na marginesie stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że o wadliwości żądania posiadania przez wykonawców certyfikatu IRIS świadczy to, że Zamawiający odwoływał się ogólnie do rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań, nie podając celu w jakim go wymaga. Jak wynika z opinii OCT złożonej przez Odwołującego, typowymi powodem żądania certyfikatu systemu zarzadzania jest potrzeba zapewnienia realizacji usług w sposób powtarzalny i zgodny z wymaganiami. Oznacza to, że cel wymagania, aby wykonawcy posiadali certyfikat systemu zarzadzania jest wiadomy. W ocenie Izby Zamawiający, będący podmiotem świadczącym usługi publicznego przewozu pasażerskiego, ma prawo oczekiwać, że świadczenie usług na poziome P4 będzie następowało według przewidzianych dla branży kolejowej standardów, tym bardziej, że na rynku występują podmioty, które posiadają certyfikat IRIS i w związku z tym konkurencja w postępowaniu może zostać zapewniona. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania w całości Odwołujący. W związku z tym stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), koszty postępowania obciążają Odwołującego Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….……….. Członkowie: ………………….……….. ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1125/21 WYROK z dnia 14 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez zamawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie baterii i wagi tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie– zmianę treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości: a)oferowania systemu informatycznego do kompleksowej obsługi – w tym administrowania BIKE_S (oprogramowania), którego wykonawca nie jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie, lecz wobec którego wykonawca zapewni zamawiającemu możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania oraz b)dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 1125/21 Uzasadnienie Zamawiający Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa kompleksowego systemu wypożyczalni rowerów Bike_S – Szczeciński Rower Miejski”, nr ref. NiOL/ZP/15/2021. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 12 kwietnia 2021 roku wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej: SW Z) oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 3531 i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)wymagania, aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, b)baterii i wagi tabletów, c)wielkości średnicy obręczy kół i opon rowerów, d)terminu realizacji etapu I i w konsekwencji etapów II i III w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem; 2)art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje: I. Uwagi wstępne Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Ustawa Pzp zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający powinien podczas dokonywania tego opisu wskazać tylko te jego cechy, które mają dla niego znaczenie kluczowe i istotnie są uzasadnione celem prowadzonego postępowania. Swoboda zamawiającego w precyzowaniu swoich wymagań ograniczona jest bowiem w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interesy Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej zaś nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że formułując SW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06). Jednocześnie, odwołujący podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje samo już zagrożenie naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez zamawiającego, a co za tym idzie osłabia ciężar dowodowy, który obciążałby wykonawcę chcącego kwestionować z tego powodu czynności dokonane przez zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r., sygn.. akt KIO 1630/12 odnoszące się do art. 29 ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp posługuje się tym samym sformułowaniem („mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"), co art. 29 ust. 2 ustawy Pzp z 2004. W związku z powyższym, odwołujący uznał, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego przepisu za aktualne. Dalej odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ wymagania Zamawiającego preferują konkretnego producenta/wykonawcę oraz nie są obiektywnie uzasadnione. Powyższe uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez odwołującego i innych producentów/dostawców. Odwołujący podkreślił również, że preferujące konkretnego wykonawcę parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych rozwiązań nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe przedmiotu zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurencji. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13), a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15). II. OPZ – prawa autorskie do oprogramowania Odnośnie tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w OPZ postawił wymaganie, że wykonawca w ramach etapu I: „dostarczy oprogramowanie, którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie, do kompleksowej obsługi (w tym administrowania SRM, wskazane w ustępie XI)" (rozdz. II pkt 1 ppkt 6 SW Z, str. 28). Wymaganie to powtórzono w szeregu innych miejscach SW Z, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i we wzorze umowy. Odwołujący stwierdził, iż wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i ogranicza uczciwą konkurencję. Czyni niniejsze zamówienie dostępne tylko dla wykonawców, którzy są autorami oprogramowania i właścicielami praw autorskich. Tymczasem część wykonawców nie jest właścicielem oprogramowania, lecz posiada prawo do udzielania sublicencji do takiego oprogramowania, którego właścicielem są inne podmioty. Odwołujący wskazał, iż on jak i większość wykonawców na rynku polskim, nie jest spółką informatyczną, lecz jej działalność polega praktycznie wyłącznie na dostarczaniu systemów rowerowych. Nie jest zatem uzasadnione, aby osobiste i majątkowe prawa autorskie przysługiwały wykonawcy zamówienia, skoro dla jego realizacji jest to zbędne. Wymaganie to uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty, choć jest liderem na polskim rynku systemów rowerowych. Odwołujący podkreślił, iż co niezmiernie istotne, zamawiający nie wymaga od wykonawcy przeniesienia autorskich praw majątkowych do oprogramowania, lecz wymaga udzielenia licencji. W ocenie odwołującego nie było zatem żadnych podstaw, aby wykonawca, który dysponuje prawem do udzielania sublicencji do takiego oprogramowania nie mógł udzielić takiej sublicencji, w zakresie, jakim oczekuje tego zamawiający. Ponadto odwołujący stwierdził, że wymaganie zamawiającego jest bezpodstawne, skoro dedykuje zamówienie dla wykonawców, którzy są autorami i właścicielami praw autorskich do oprogramowania, zaś zamawiający wymaga w wyniku realizacji zamówienia udzielania praw, które może otrzymać na mocy sublicencji. Jedynym skutkiem wymagania Zamawiającego jest ograniczenie konkurencji. Dalej odwołujący wskazał, że licencja ma być udzielana przez wykonawcę sukcesywnie na każdy rower, w miarę dostarczania rowerów - rowery mają zostać dostarczone w trzech etapach. Zgodnie z §3 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy jej przedmiot obejmuje: „sukcesywne dostarczanie (udzielanie) licencji od momentu uruchomienia systemu i podpisania protokołu odbioru podpisanego przez strony bez zastrzeżeń do dnia 31.12.2026 r.". Zgodnie z §4 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca udziela Zamawiającemu ograniczonej czasowo licencji niewyłącznej na korzystanie z dostarczonego przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy oprogramowania komputerowego do obsługi Bike-S (utworu)". W § 4 ust. 3 wzoru umowy zamawiający określił pole eksploatacji na jakim może być wykorzystywana licencja: „Udzielona licencja obejmuje swoim zakresem prawo do korzystania z utworu zgodnie z jego przeznaczeniem, wyłącznie w zakresie niezbędnym do prawidłowego działania uruchomionego przez Wykonawcę, na rzecz Zamawiającego, systemu Bike-S (pole eksploatacji); terytorium korzystania obejmuje obszar miasta Szczecin". Ponadto odwołujący wskazał, iż zamawiający wymaga przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektów graficznych (§4 ust. 9 i 10 wzoru umowy). Zatem wymaganie bycia autorem oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie jest bezpodstawne i nieproporcjonalne. Odwołujący przywołał §4 ust. 2 wzoru umowy, w którym w jego ocenie, zamawiający opisał te wymagania, które rzeczywiście mają uzasadnienie, aby wykonać przedmiot umowy w sposób prawidłowy: „Wykonawca oświadcza, że: 1)przysługuje mu prawo do udzielenia licencji do oprogramowania komputerowego dostarczonego w ramach realizacji umowy, 2)może rozporządzać licencją w zakresie niezbędnym do zawarcia i wykonywania umowy, 3)korzystanie z utworu nie narusza (oraz nie będzie naruszać) majątkowych i osobistych praw autorskich oraz dóbr osobistych osób trzecich". Odwołujący podkreślił, że do spełnienia tych wymagań nie jest konieczne bycie autorem oprogramowania i właścicielem posiadającym prawa autorskie. A jednocześnie te wymagania są wystarczające z punktu widzenia celu umowy, co powoduje, że udzielenie sublicencji również jest wystarczające. Zgodnie z rozdz. XI pkt 1 SW Z (str. 34): „Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku polskim), którego jest właścicielem wraz z licencją do kompleksowej obsługi - w tym administrowania Bike_S. Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, którego jest (którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie)". Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne jest wymaganie, aby wykonawca posiadał prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania. Wystarczające jest, aby wykonawca posiadał takie możliwości oraz zobowiązał się do zapewnienia aktualizacji, modyfikacji i swobodnego rozwoju oprogramowania w zakresie wskazanym przez zamawiającego, jeśli takie są jego potrzeby. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie zastrzegł wykonywania czynności dokonywania aktualizacji, modyfikacji i swobodnego rozwoju oprogramowania dla siebie samego, lecz ma je ewentualnie wykonywać wykonawca. Dlatego czy wykonawca wykona je samodzielnie, czy też zleci je podmiotowi, który jest właścicielem tych praw, dla zamawiającego nie powinno mieć znaczenia. Zamawiający nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonywania aktualizacji, modyfikacji czy rozwoju oprogramowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z, w tym wzoru umowy poprzez: 1)usunięcie wymagania, aby wykonawca był autorem i właścicielem praw autorskich, 2)zmianę wymagania, aby Wykonawca musiał posiadać prawo oraz możliwość do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania na wymaganie, aby posiadał możliwość aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania przez jego właściciela. III. OPZ –tablety Zamawiający w załączniku nr 5 do OPZ MINIMALNE W YMAGANIA DOTYCZĄCE SPRZĘTU STANOW IĄCEGO W YPOSAŻENIE STANOW ISK DO OBSŁUGI SRM opisał minimalne wymagania w stosunku do 5 sztuk tabletów, które mają zostać dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 2 SW Z (str. 16) wymaga, aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli formularz zawierający parametry zaoferowanego tabletu, stanowiący załącznik nr 1a do SWZ. Odwołujący podał, że opisane w załączniku nr 5 do OPZ parametry tabletów wskazują na konkretny tablet, konkretnego producenta - Durabook R11 starszej generacji. Co więcej, urządzenia te zostały wycofane z produkcji ponad 1,5 roku temu i zastąpione koleją wersją, która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Wymagań tych nie spełniają też urządzenia innych producentów. Odwołujący podkreślił, iż istotne są tutaj następujące parametry wymagane przez Zamawiającego, które stanowią o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez preferowanie producenta Durabook i wykonawców, którzy ewentualnie mają dostęp do urządzeń tego producenta w wersji wycofanej z produkcji: 1)Bateria: 4130 mAh Li-Po, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 godzin, 2)Waga: 1,2 kg. W zakresie wskazanych parametrów odwołujący zauważył, że: 1)wskazane powyżej parametry powodują, że nie jest możliwe zaoferowanie aktualnie dostępnych na rynku tabletów, w tym także producenta Durabook. Wymagania te preferują zatem wykonawców, którzy mają dostęp do urządzeń wycofanych z produkcji, ewentualnie dostępnych na stanach magazynowych. Zatem nie dość, że wymagania techniczne wskazują na konkretnego producenta, to jeszcze dostęp do tych urządzeń jest dodatkowo ograniczony poprzez konieczność nawiązania współpracy z podmiotami, które ewentualnie posiadają te urządzenia z jakichś starych dostaw. Urządzenia te jednocześnie byłyby wyprodukowane przed 2020r., co powoduje dodatkowe zastrzeżenia co do ich żywotności i pozyskania gwarancji na okres wymagany przez Zamawiającego - do 31.12.2023 r. i w ogóle świadczeniem dla nich serwisu, co jest ryzykiem nie tylko dla wykonawcy, ale i dla samego Zamawiającego, zwłaszcza po upływie okresu gwarancji; 2)Zamawiający wymaga baterii litowo-polimerowej, o czym świadczy wskazanie przy baterii na oznaczenie „Li-Po". Są to baterie starszego typu, które nie są aktualnie stosowane w urządzeniach tej klasy. Aktualnie standardem są baterie litowo-jonowe, które obecnie stosuje także producent Durabook; 3)ponadto zamawiający wymaga, aby bateria posiadała pojemność „4130 mAh". Taka pojemność baterii powoduje, że waga urządzenia wzrasta, także u producenta Durabook i przekracza 1,2 kg. Powyższa uwaga dotyczy wcześniejszych urządzeń tego producenta, wycofanych z produkcji, jak i produkowanych obecnie. Zatem, aby możliwe było zaoferowanie urządzenia z taką pojemnością baterii, które aktualnie posiada w swojej ofercie producent Durabook, konieczne jest dopuszczenie urządzeń o wadze 1,4 kg z baterią litowo-jonową. Producent ten oferuje tablet R11 z dwoma rodzajami baterii, ale bateria, która posiada taką minimalną pojemność, jak wymaga zamawiający jest cięższa i zwiększa wagę urządzenia o ok. 0,2 kg (co daje 1,4 kg); 4)tablet Durabook R11 w konfiguracji, która pozwala na spełnienie wymagania minimalnej pojemności „4130 mAh" posiada pojemność 7800 mAh, co znacznie przekracza wymóg Zamawiającego, a jednocześnie urządzenie z taką baterią jest droższe i cięższe. Jeśli Zamawiającemu zależy przede wszystkim na urządzeniu jak najlżejszym, to powinien dopuścić urządzenia z bateriami litowo-jonowymi o pojemności 3950 mAh - takie urządzenie waży nie więcej niż 1,2 kg (jak wymaga Zamawiający), czas pracy wynosi co najmniej 7 h (jak wymaga Zamawiający), zaś pojemność baterii ulega nieznacznemu obniżeniu - jedynie o 180 mAh; 5)kwestionowane parametry trudno uznać również za proporcjonalne. Bowiem nie sposób uznać, że sama technologia baterii litowo-polimerowej ma dla Zamawiającego jakiekolwiek wymierne znaczenie. Również w tym kontekście nie sposób uznać za proporcjonalne wymaganie pojemności baterii na poziomie 4130 mAh, skoro zmniejszenie tego parametru nastąpiłoby jedynie o 180 mAh, a pozwoliłoby zaoferować urządzenie zapewniające czas pracy i wagę wymaganą przez Zamawiającego; 6)powyższe zmiany: zmiana baterii na litowo-jonową, zmiana pojemności baterii na 3950 mAh i zmiana wagi na 1,4 kg zapewniłyby możliwość zaoferowania urządzenia jeszcze jednego producenta, co pozwoliłoby zachować minimalną konkurencyjność Postępowania i otworzyć opis przedmiotu zamówienia w zakresie tabletów na dwóch producentów. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagań SW Z w zakresie tabletów w następujący sposób: Bateria: 3950 mAh litowo-jonowa, umożlwiająca pracę w terenie bez ładowania min. 7 godzin, godzin, Waga: 1,4 kg. IV. OPZ - średnica koła roweru i opony Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 ppkt 11 i 12 SWZ (str. 32) postawił odpowiednio wymagania: „obręczy kół - wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej dwukomorowe, kapslowanych, o średnicy 28" przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem antyprzebiciowym" oraz „opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu miejskiego". Takie wymaganie stanowi ograniczenie konkurencji. Odwołujący wskazał, iż powszechnie stosowane w systemach rowerów publicznych zarówno w Polsce, jak i na świecie są koła o wielkości 26". W niektórych regionach świata częściej stosowane są też rowery o kołach mniejszych, tj. 24". Nie są praktykowane systemy rowerów publicznych z kołami 28" - takie rozwiązania mogą się zdarzać w wypożyczalniach stacjonarnych, gdzie użytkowane są rowery „cywilne", tj. standardowe rowery, ale zazwyczaj oferują one rowery różnej wielkości. Jednocześnie odwołujący zauważył, że zakupywany system jest systemem publicznym i jest dedykowany dla wszystkich potencjalnych użytkowników, a przede wszystkim jest systemem miejskim. Kwestionowane wymaganie dyskryminuje osoby niższe, drobniejszej postury ciała, dla których rowery tego typu będą za duże, niekomfortowe i mniej bezpieczne. Między innymi z tego powodu w systemach rowerów publicznych stosowane są w przeważającej części rowery najbardziej uniwersalne - 26", jako dopasowane wielkością ramy oraz kół do jak największej ilości użytkowników i zapewniające im komfortową jazdę. Dalej odwołujący wskazał, że większe koła będą powodować konieczność zwiększenia ramy, aby rower był stabilny (ale i tak będzie on stabilny jedynie dla odpowiednio wysokich osób), bo w przeciwnym razie - bez zwiększenia ramy rower po prostu będzie zbyt krótki, rozstaw kół będzie zbyt mały i rower tym bardziej będzie niestabilny, nie tylko dla niskich i lżejszych osób. Geometria tego roweru będzie niewłaściwa. Jeśli zaś miałby mieć właściwą geometrię, to skutkowałoby to też koniecznością podniesienia ramy (górnej rury). To powoduje, że niższa osoba w razie potrzeby nagłej ewakuacji z siodełka, jest zdecydowanie bardziej narażona na zaczepienie wrażliwą częścią ciała o ramę, co dodatkowo może skutkować utratą równowagi i dalszymi negatywnymi konsekwencjami. Ponadto Zamawiający wymaga, aby rowery posiadały bagażnik: „bagażnika (koszyka) - metalowego, zainstalowanego na kierownicy roweru, odpornego na odkształcenia, umożliwiającego przewóz przedmiotów o pojemności 4 - 6 litrów i masie do 10kg" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 25 SW Z, str. 32). W ocenie odwołującego, jazda osoby niższego wzrostu, zwłaszcza lżejszej z załadowanym bagażnikiem będzie zdecydowanie mniej komfortowa i bezpieczna na rowerze z większymi kołami, w rozmiarze 28". Rower dla takiej osoby na pewno nie będzie stabilny, zwłaszcza z załadowanym bagażnikiem. Ponadto odwołujący wskazał, że rowery z kołami 28" są z racji większych kół szybsze, co dla użytkowników rowerów publicznych, zwłaszcza tych, którzy nie posiadają swoich własnych rowerów, takie rozwiązanie tym bardziej może się wiązać z mniejszym poczuciem bezpieczeństwa i komfortu podróży. Tymczasem zakupywane rowery będą użytkowane w przestrzeni miejskiej, co powoduje, że powinny być one przede wszystkim bezpieczne i pozwalać użytkownikowi na stabilną jazdę. Rowery te w założeniu stanowią uzupełnienie transportu miejskiego i nie są one dedykowane do dalekich podróży poza miastem, gdzie element szybkości mógłby mieć znaczenie. Sam Zamawiający w rozdz. VII pkt 2 SW Z (str. 31) wskazuje: „Rower musi być rowerem typu miejskiego [...]". O miejskim charakterze rowery świadczy jego opis, w szczególności wymaganie, aby piasta tylna była trzybiegowa. Odwołujący podkreślił, że choć rowery z większymi kołami są szybsze, to właśnie rowery z mniejszymi kołami mają lepszą dynamikę, tj. szybciej można się na nich rozpędzić, a w warunkach miejskich to dynamika ma większe znaczenie. Co więcej, rowery takie są co do zasady lżejsze, co wynika z tego, że same koła mniej ważą, ale przede wszystkim sama rama roweru może być wówczas mniejsza, a widelce też mogą być krótsze - co zmniejsza masę. I przede wszystkim rowery z mniejszymi kołami są bardziej zwrotne, co ma bardzo istotne znaczenie przy konieczności manewrowania w ciasnych uliczkach, ścieżkach, budynkach, ogólnie rzecz ujmując w przestrzeni miejskiej. Zwrotność ma kluczowe znaczenie, gdy trzeba np. wykonać gwałtowny manewr w celu ominięcia przechodnia. Inaczej ujmując rowery te są bezpieczniejsze zarówno dla użytkownika roweru, jak i dla otoczenia. W ocenie odwołującego istotny jest również czynniki logistyczno-serwisowy, tj. standardowe luki bagażowe w samochodach dostawczych o dopuszczalnej masie 3,5 tony, których używa się najpowszechniej do relokacji rowerów publicznych, mieszczą niemal dokładnie, bez marginesu dodatkowej przestrzeni, rowery 26" ładowane w układzie zapewniającym optymalną ładowność, tj. „w poprzek". Pozwala to najefektywniej zarządzać procesem relokacji i przewożenia rowerów. Większe rowery prawdopodobnie w takich lukach nie będą się w tym układzie mieścić, co powodować będzie potrzebę wykonywania dodatkowych kursów, podniesie koszty eksploatacji. Jeśli zaś rowery takie miały by mieścić się w przestrzeni załadunkowej takiego samochodu dostawczego, to musiały by one być zaprojektowane w taki sposób, że odległość pomiędzy ich kołami byłaby bardzo mała w stosunku do wielkości kół, co z kolei czyniłoby taki rower bardzo niestabilnym i mało bezpiecznym. Odwołujący dodał, że 26" to 559 mm, zaś 28" to 622 mm. Zatem różnica w rozmiarze, to 63 mm, tj. 6,3 cm. Jednocześnie Zamawiający nie specyfikuje wielkości profilu opony. Wymagania co do opon opisano w rozdz. VII pkt 2 ppkt 12 SW Z (str. 32) następujący sposób: „opon - 28" antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu miejskiego". Zatem na samym profilu opony różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może wynosić 1,5 a nawet 2 cm. To z kolei powoduje, że w rzeczywistości, przy takich wymaganiach Zamawiającego różnica w wielkości koła (obręcz + opona) może wynosić nie 2" ale 4 cm (1,57"). Tym bardziej ograniczenie konkurencji w tym przypadku jest bezpodstawne. Zdaniem odwołującego kwestionowane wymagania nie są proporcjonalne i nie znajdują odzwierciedlenia w potrzebach zamawiającego, a już na pewno nie w takim stopniu, aby ograniczać konkurencję. Potrzeby zamawiającego spełnią rowery z kołami 26". Rowery te będą przystosowane dla użytkowników różnego wzrostu, ponieważ zamawiający wymaga, aby: 1) sztyca zapewniała bardzo duży zakres regulacji: „sztycy - służącej zmianie wysokości siodełka w nieskomplikowany dla klientów sposób, o długości od 300 do 500 mm, z podziałką umożliwiającą łatwiejsze ustawienie, zamocowanej na ramie roweru w sposób uniemożliwiający kradzież; zamawiający nie dopuszcza rozwiązania polegającego na użyciu stalowej linki do zabezpieczenia sztycy siodła przed wyjęciem i/lub kradzieżą" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 23 SWZ, str. 32), 2)kierownica posiadała podniesiony wznios: „kierownicy - wykonanej ze stopu aluminium, o podniesionym wzniosie, na metalowym wsporniku" (rozdz. VII pkt 2 ppkt 8 SWZ, str. 32). Odwołujący wskazał, że rowery z kołami 26", spełniające pozostałe wymagania wyspecyfikowane przez Zamawiającego dawały by możliwość komfortowego i bezpiecznego podróżowania szerokiej grupie użytkowników (różna waga ciała i wzrost). Natomiast wymóg kół w rozmiarze 28" grupę tę zawęża i dyskryminuje część użytkowników. Odwołujący, podkreślił, iż dostarczył na rynku polskim ponad pięćdziesiąt publicznych systemów rowerowych opartych na rowerach z kołami o średnicy 26", w tym systemy znacznie większe od objętego niniejszym zamówieniem. Posiadane doświadczenie wskazuje, że jest to optymalna wielkość kół, pozwalająca korzystać z rowerów szerokiej grupie użytkowników, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa i komfortu podróżowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26". V. Termin realizacji Zamawiający ustalił następujący termin realizacji zamówienia dla etapu I, w którym ma zostać dostarczone 400 rowerów na 60 dni od daty zawarcia umowy (rozdz. XII ust. 1 pkt 1 lit. d) SW Z, str. 23).Termin ten zważywszy na ograniczające konkurencję wymaganie obręczy kół i opon o średnicy 28" jest nierealny i nie uwzględnia czasu niezbędnego na dokonanie szeregu czasochłonnych czynności w celu realizacji zamówienia, w tym konieczności przeprojektowania i wykonania rowerów. Na wstępie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej faktyczny okres na dostarczenie elementów systemu jest jeszcze krótszy niż wskazany przez Zamawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy „Zamawiający wyznaczy termin odbioru do 5 dni roboczych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości". Oznacza to, że faktyczny czas na dostarczenie rowerów skraca się o 5 dni roboczych dni od zawarcia umowy. Co niezmiernie istotne, zanim dojdzie do dostawy rowerów konieczne jest dochowanie opisanej w umowie procedury uzgodnień z zamawiającym i zachowanie etapowości działań, gdzie dokonanie pewnych czynności jest uwarunkowane od zakończenia innych. Odwołujący wskazał, że proces produkcji rowerów standardowo produkowanych (koła 26") od momentu złożenia zamówienia wynosi przynajmniej 90 dni. Zamówienie na takie rowery można, przy przyjęciu rozsądnego ryzyka, złożyć już w dniu otwarcia ofert, jeśli oferta przedstawiałaby najlepszy bilans w kryteriach złożonych ofert w Postępowaniu albo byłaby jedyną ofertą, żeby maksymalnie przyspieszyć realizację zamówienia. Odwołujący niejednokrotnie składał w ten sposób zamówienia, ale dotyczyło to rowerów standardowych z obręczami kół 26", czyli standardowo przez niego produkowanych i zamawianych na rynku polskim. Przy takich rowerach nawet, gdyby finalnie umowa nie została zawarta, to wówczas wykonawca ma szansę na późniejszą ich sprzedaż, ponieważ rynek systemów rowerowych oparty jest na takich rowerach z kołami 26". Odwołujący podkreślił, iż jeśli jednak mają to być rowery z niestandardową wielkością obręczy kół - 28", to termin ich dostawy jest zdecydowanie dłuższy. Proces stworzenia nowej wielkości ram rowerowych, do których będą pasowały większe 28" koła, wymaga przygotowania i przeprowadzenia szeregu prac. Jest to w pierwszej kolejności przeprojektowanie roweru, zwiększenie wielkości ramy, zgodnie z odpowiednimi normami, przygotowanie egzemplarza prototypowego, przetestowanie go, zazwyczaj kończące się naniesieniem kolejnych zmian i powtórzeniem testów. Następnie, po wykonaniu i przetestowaniu 2-3 egzemplarzy testowych, z których każdy kolejny jest z naniesionymi poprawkami, wykonuje się egzemplarz przedprodukcyjny, który wraz z odpowiednimi projektami technicznymi jest przekazywany do fabryki produkującej ramy. W niej tworzony jest projekt nowych form, następnie przygotowana jest produkcja. Na samym końcu trzeba mieć też na względzie, że wykonanie takiego niestandardowego zamówienia niesie za sobą potrzebę zabezpieczenia terminu na wykonanie zamówionych niestandardowych ram. W chwili obecnej mamy do czynienia z bardzo dużym popytem na rowery, połączony z wciąż występującym deficytem dostępności części i podzespołów rowerowych powoduje, że wszystkie terminy dostaw są znacznie wydłużone. Dopiero po wykonaniu pierwszej transzy rowerów z nowymi, większymi ramami, można przystąpić do procesu ich certyfikacji, który dla norm certyfikowanych ISO trwa minimum 3-4 miesiące. Łącznie przeprojektowanie roweru z testami, certyfikacją i przygotowaniem do produkcji potrwa przynajmniej 6 miesięcy. Ponadto odwołujący wskazał, że zamówienie na taki rower można złożyć dopiero po zawarciu umowy, kiedy pozyskanie zamówienia będzie pewne. Podobnie z przeprojektowaniem roweru, ponieważ wykonywane ono byłoby specjalnie w celu realizacji niniejszego zamówienia. W przeciwnym razie wykonawca ryzykuje poniesienie kosztów przeprojektowania i zakupu rowerów, których późniejsza sprzedaż może być niemożliwa. Wobec tego z jednej strony nie można zamówić rowerów wcześniej niż po zawarciu umowy, a z drugiej konieczny jest dodatkowy czas na przeprojektowanie i pozostałe wskazane powyżej czynności. Łącznie czas na realizację zamówienia produkcji rowerów (90 dni) i czas na przeprojektowanie (180 dni) wynosi 270 dni. Przeprojektowanie i produkcję można zlecić dopiero po zawarciu umowy, w przeciwnym razie Wykonawca ponosiłby bardzo duże ryzyko, gdyby finalnie umowa nie została zawarta. Wykonawca zaprojektowałby i zakupił, bez potrzeby i z dużym ryzykiem ich niesprzedania, rowery niestandardowe. Termin realizacji zamówienia przyjęty powyżej jest nierealny w przypadku konieczności dostarczenia rowerów z obręczami kół 28". Powyższe okoliczności stanowią o naruszeniu art. 3531 i art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem. Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa. Odwołujący podkreślił, iż celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, gdyby nie został uwzględniony zarzut dotyczący wielkości średnicy obręczy kół i opon. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby termin realizacji etapu I wynosił 270 dni. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w części co do zarzutów sformułowanych w pkt. II, IV i V odwołania oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. W przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił argumentację co do składanych wniosków. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie przychyliła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp tj. w sytuacji gdy zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie zamawiającego odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zamawiający wywodził z otwarcia w stosunku do odwołującego przyspieszonego postępowania układowego oraz ustanowienia nadzorcy sądowego dla odwołującego, w związku z określeniem przez zamawiającego w SWZ katalogu podstaw do wykluczenia obejmującego również art. 109 ust. 1 pkt 4), 5) i 7) ustawy Pzp. W ocenie Izby, na tym etapie postępowania odwołujący jest podmiotem, któremu przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą Pzp. Zaistnienie podstaw do wykluczenia odwołującego w tym postępowaniu jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Na chwilę orzekania odwołujący jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył jeszcze oferty w postępowaniu, w związku z tym nie można przesądzić, iż złożona przez niego oferta będzie podlegała odrzuceniu i zostaną wypełnione przesłanki ku temu niezbędne, tym bardziej, iż wykonawca aby uchronić się przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty w oparciu o wskazane przez zamawiającego przesłanki wykluczenia jest uprawniony do skorzystania w procedury określonej w art. 110 ustawy Pzp. W związku z powyższym, przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie baterii i wagi tabletów (pkt III uzasadnienia odwołania). Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompleksowego systemu wypożyczania rowerów Bike_S – Szczeciński Rower Miejski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-159320. Stan faktyczny dot. dokumentacji postępowania przedstawiony przez odwołującego odzwierciedla postanowienia przygotowane przez zamawiającego, więc nie będzie powielany. Uzupełniająco Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z Opis przedmiotu zamówienia, pkt. III. Ogólne Warunki Realizacji Przedmiotu Zamówienia: Pkt 1 „Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie.” Pkt. 3 „Wszelkie elementy SRM (z wyłączeniem oprogramowania i kart SIM) w tym rowery oraz sprzęt niezbędny do prawidłowego funkcjonowania Bike_S, przechodzą na własność zamawiającego – każdorazowo z chwilą podpisania przez strony protokołu odbioru danego etapu bez zastrzeżeń” Zgodnie z pkt VII ww. Rozdziału WYMAGANIA DLA ROWERÓW „Rower ma być odporny na zniszczenie, z ograniczoną ilością elementów regulowanych i odkręcanych oraz powinien spełniać wymogi Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U.2016 r. poz. 2022 ze zm.). 1. Waga roweru (wraz z osprzętem) nie może przekroczyć 25 kg. 2. Rower musi być rowerem typu miejskiego, składającym się z: 1) ramy – wzmocnionej, o dużej wytrzymałości (min. 120 kg), stalowej lub aluminiowej, z niskim przekrokiem; konstrukcja ramy oraz tylnego błotnika – ze względów bezpieczeństwa – musi uniemożliwiać przewóz osób i/lub bagażu, 2) piasty tylnej –trzybiegowej z zintegrowanym nożnym hamulcem typu torpedo, (…) 11) obręczy kół – wzmocnionych wykonanych ze stopu aluminium, co najmniej dwukomorowe, kapslowanych, o średnicy 28” przeznaczonych do opon z zabezpieczeniem antyprzebiciowym, 12) opon – 28” antyprzebiciowych, wyposażonych w pasek odblaskowy i bieżnik typu miejskiego, (…) 4. Rower musi być wyposażony w nośniki reklam w miejscach nieutrudniających jego użytkowanie, o łącznej powierzchni min. 0,7 m2. 5. Kolorystyka rowerów musi być tożsama z istniejącą obecnie w Systemie Bike_S tj. RAL 6018 (kolor zielony) i RAL 9003 (kolor biały).” Stosownie do pkt XI Rozdziału XIV Wymagania Dla Systemu Informatycznego Do Kompleksowej Obsługi – W Tym Administrowania Bike_S „ 1 . Wykonawca dostarczy oprogramowanie (w języku polskim), którego jest właścicielem wraz z licencją do kompleksowej obsługi – w tym administrowania Bike_S. Wykonawca musi posiadać prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, którego jest (którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie).” Stosownie do pkt XII Rozdziału Wymagania Dotyczące Aplikacji Mobilnej Bike_S „1. Wykonawca zaprojektuje, wykona i uruchomi aplikację mobilną dla zamawiającego. 2. Aplikacja mobilna – po zalogowaniu klienta na konto – musi przypisać klientowi identyfikację wizualną i nazewnictwo, które nawiązuje do kolorystyki rowerów (wskazanej w pkt 30 niniejszego rozdziału) i nazwy własnej zamawiającego (logotyp zamawiającego). Logotyp wykonawca otrzyma w ciągu 7 dni od podpisania umowy od zamawiającego.” Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 2.art. 3531 kc tj. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; 3.art. 5 kc tj. Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; 5.art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny. Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować. W niniejszej sprawie Izba podzieliła argumentację odwołującego i uznała, iż przedstawione motywy wprowadzenia kwestionowanych wymagań nie uzasadniają ograniczenia konkurencji do którego może doprowadzić ich utrzymanie, dlatego też nakazała ich zmianę. Wymaganie aby wykonawca był autorem oprogramowania i jego właścicielem posiadającym prawa autorskie oraz aby musiał posiadać prawo oraz możliwość do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania, Izba uznała za nadmierne w stosunku do celów i efektów jakie zamawiający zamierza osiągnąć i jakie zostały wyrażone w SW Z i załącznikach do niej. W szczególności w postanowieniach SW Z nie znajduje odzwierciedlenia podnoszona przez zamawiającego okoliczność, iż chciałby mieć możliwość prawa rozwoju oprogramowania w przypadku gdyby zaistniała taka potrzeba. W szczególności, Izba wzięła pod uwagę, iż w tym przypadku, zamawiający nie zamierza nabyć tego oprogramowania od wykonawcy, a jak wynika z OPZ zamierza z niego korzystać na zasadzie licencji do kompleksowej obsługi, w tym administrowania systemem Bike_S. Ponadto, chociaż zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał prawo oraz możliwości do aktualizacji, modyfikacji oraz swobodnego rozwoju oprogramowania (którego jest autorem i właścicielem posiadającym prawa autorskie), w OPZ ani w projekcie umowy nie zobowiązał wykonawcy do dokonania tych czynności, ani nie przewidział zasad wprowadzania aktualizacji, zmian i modyfikacji oprogramowania, jeśli uzna za konieczne ich wprowadzenie w szczególności poprzez ustalenie kosztów i procedury wprowadzania takich zmian i modyfikacji czy też rozwoju oprogramowania. W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż postawione przez zamawiającego wymaganie jest wymaganiem nadmiernym w stosunku do potrzeb które zostały wyrażone w SW Z, które to potrzeby mogą być zrealizowane poprzez system stosownych licencji. W ocenie Izby, przedstawione przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, dowody nawet nie uprawdopodabniają zasadności postawionego wymagania. W szczególności, irrelewantna dla niniejszego postępowania jest utrata przez odwołującego wyłączności licencji w Polsce czy też dotychczasowe doświadczenia zamawiającego ze współpracy z odwołującym i zastrzeżenia co do realizacji przez niego usług w zakresie funkcjonowania oprogramowania. Dlatego też, Izba uznała, iż dowody przedstawione zarówno przez zamawiającego jak i odwołującego dot. historii usuwania awarii oprogramowania do kompleksowej obsługi systemu Bike_S w roku 2017 r. są dowodami bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Analogicznie Izba oceniła postanowienie SW Z dot. wymaganego rozmiaru obręczy kół oraz opon tj. 28”. Izba stwierdziła, iż ograniczenie możliwości dostawy do systemu tylko rowerów o obręczach kół i opon o średnicy 28” nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż rower z większymi kołami 28 cali zamiast 26 cali lepiej sprawdzi się w miejskiej wypożyczalni rowerów, lepiej będą pokonywały krawężniki, dziury w chodniku i ulicy, jak i przyczynią się do zwiększenia używania rowerów do dłuższych przejażdżek, a nawet wycieczek. Zamawiający podkreślał, iż zależy mu na zmianie sposobu użytkowania roweru miejskiego, otwarcie się na nowe dzielnice Szczecina i umożliwienie poruszenia się z większymi prędkościami na większe odległości. Ponadto zamawiający wskazywał na wstępne rozmowy w ramach tzw. szczecińskiego stowarzyszenia obszaru metropolitalnego na uruchomienie roweru metropolitalnego, przywołując rozwiązanie zastosowane w Trójmieście i stwierdzając, iż do tego celu konieczne są inne rowery niż takie jak dotychczas oferował odwołujący. Niewątpliwie zarówno rowery o średnicy kół 26 cali jak i o średnicy 28 cali mają określone zalety, co potwierdzają opinie przestawione przez odwołującego i zamawiającego sporządzone na ich zlecenie, które Izba uznała za stanowiska stron. Jednakże w ocenie Izby, potrzeby zamawiającego np. co do realizowania dalszych wycieczek w ramach przyszłego roweru metropolitalnego mogą być zaspokojone również poprzez stosowanie rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali. Sam zamawiający, jako przykład roweru metropolitalnego powoływał system działający w Trójmieście, gdzie jak wskazał z kolei odwołujący, a czemu zamawiający nie zaprzeczył, stosowane są rowery o rozmiarze kół 26”. Podobnie w innych metropoliach np. Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii czy w Warszawie, gdzie realizowane są przejazdy na znaczne odległości z zastosowaniem rowerów z kołami o rozmiarze 26 cali. Zgodnie z przedstawionymi przez odwołującego wydrukami także w Berlinie, na który powoływali się autorzy opinii sporządzonej na potrzeby zamawiającego, w funkcjonujących tam systemach stosowane są rowery o średnicy kół 26 cali. Ponadto zgodnie z przedstawionym przez odwołującego zestawieniem rozmiarów kół wymaganych postępowaniach o udzielenie zamówienia na systemy roweru miejskiego, przeważa elastyczne podejście zamawiających, których dopuszczali zastosowanie zarówno rowerów w kołami w rozmiarze 26 cali jak i 28 cali. Dostrzeżenia również wymaga, iż zamawiający uzasadniając swoją potrzebę zastosowania rowerów o kołach w rozmiarze 28 cali, powoływał się na poprawę bezpieczeństwa użytkowników czy też ograniczenie kosztów serwisowania, jednakże poza przywołaną wyżej opinią z dn. 14 kwietnia 2021 r., nie przedstawił żadnych dowodów, umożliwiających stwierdzenie, iż wyrażona przez niego w SW Z potrzeba jest obiektywnie uzasadniona. W związku z powyższym Izba uznała, iż zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie uzasadnionej potrzeby stosowania wyłącznie rowerów o średnicy koła i opony 28 cali, a tym samym brak jest obiektywnego uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji jakie wiąże się z tym wymaganiem SW Z i uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom mogącym zaoferować rowery o kołach i oponach o średnicy 26 cali. Wobec powyższego, Izba uwzględniła ten zarzut i nakazała zmianę treści postanowień SW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia rowerów z obręczami kół i opon o średnicy 26 cali. W związku z uwzględnieniem zarzutu dot. rozmiaru kół i opon, Izba nie rozpatrywała zarzutu dot. terminu realizacji zamówienia, który to zarzut był zarzutem podniesionym ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutu dot. rozmiaru kół i opon. W związku z powyższym, za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała dowody przedstawione przez odwołującego na okoliczność czasu niezbędnego do pozyskania rowerów spełniających wymagania zamawiającego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 1558/21 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawcę: Sharp Electronics (Europe) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską w Rzeszowie, przy udziale wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.odrzuca odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt:KIO 1558/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Politechnika Rzeszowska – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej 15 fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą i wdrożeniem Systemu Obsługi Wydruku. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00034369. W dniu 24 maja 2021 r. wykonawca Sharp Electronics (Europe) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polscewniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Konica Minolta Business Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konica Minolta oraz dokonania czynności unieważnienia postępowania. Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający 19 maja 2021 r. opublikował na swojej stronie internetowej wyniki Postępowania, informując wykonawców o wyborze oferty Konica Minolta oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził w związku z tym, że o podstawie do wniesienia niniejszego odwołania 19 maja 2021 r. Wskazując na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany ponownym przeprowadzeniem postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, gdyż Zamawiający uniemożliwił mu udział w postępowaniu, przygotowanie rzetelnej oferty oraz realizację zamówienia w sposób zgodny z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania (23 kwietnia 2021 r.) stwierdził, że OPZ został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust.4 ustawy Pzp, tj. poprzez przyjęcie przez Zamawiającego parametrów przedmiotu zamówienia prowadzących do stanu, w którym wymagania te mogło spełnić tylko urządzenie Konica Minolta, a żaden z innych producentów urządzeń nie dysponował urządzeniem spełniającym wymagania przyjęte w OPZ. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Załącznik nr 4 (OPZ) do SIW Z zamieszczony przez Zamawiającego na stronie internetowej i pobrany przez Odwołującego ze strony Zamawiającego, jest plikiem typu Word utworzonym przez Pana D. D. . Odwołujący podniósł, że pan D. D. jest członkiem personelu Konica Minolta posługującym się tytułem Regional Key Account Manager (Regionalny Opiekun Klienta), odpowiedzialnym za sprzedaż Konica Minolta m.in. w województwie podkarpackim. Osoba Pana D. jest dobrze znana branżowym dostawcom sprzętu kopiująco-skanującego. Pan D. D. reprezentował Konica Minolta w kontaktach z Zamawiającym związanych z realizacją poprzedniego zamówienia dotyczącego urządzeń kopiująco-skanujących oraz w innych postępowaniach w rejonie podkarpackim. Zdaniem Odwołującego powyższy związek pana D. D. z Konica Minolta przesądza o przygotowaniu OPZ dla niniejszego postępowania przez Konica Minolta. Odwołujący wskazał, że zgłosił Zamawiającemu w terminie właściwym dla zgłaszania pytań i wniosków o zmianę SIW Z, szereg wniosków o zmianę OPZ w celu doprowadzenia do zmiany OPZ umożliwiającej zaoferowanie innych urządzeń, niż urządzenia Konica Minolta oraz przekazał Zamawiającemu zbiorcze uzasadnienie wniosków o zmianę OPZ powołując się na powyższą okoliczność. W dniu 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców, w których odmówił modyfikacji OPZ zgodnie z wnioskami Odwołującego. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Przyznał, że jego oferta nie odpowiadała OPZ w zakresie spełnienia warunków przedmiotowych. Odwołujący będąc zainteresowany uzyskaniem przedmiotu zamówienia, złożył ofertę na sprzęt niezgodny z OPZ i uzyskał status wykonawcy. Niemniej, w postępowaniu wpłynęły tylko 2 oferty na urządzenie, które zostało zidentyfikowane przez Odwołującego jako urządzenie Konica Minolta bizhub C250i będące wzorcem dla autora OPZ. W praktyce po stronie Konica Minolta powstała wyłączność na przedmiot dostawy, albowiem drugi wykonawca DKS Sp. z o.o. zaoferował sprzęt, którego importerem jest Konica Minolta. Zdaniem Odwołującego, autorstwo OPZ pana D. D., odmowa Zamawiającego zmiany postanowień OPZ dyskryminujących innych producentów niż Konica Minolta i okoliczność złożenia dwóch ofert na sprzęt Konica Minolta bizhub C250i, świadczy co najmniej o tym, że przedmiot zamówienia został celowo opisany w OPZ przez Zamawiającego z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przy aktywnym udziale Konica Minolta jako przyszłego wykonawcy, a treść OPZ skutecznie wyłączyła konkurencję pomiędzy wykonawcami oferującymi różnych producentów. Odwołujący podniósł, że niewątpliwie przyjęcie zaproponowanego przez Konica Minolta OPZ do wykorzystania w postępowaniu narusza interes innych wykonawców, w tym Odwołującego, poprzez uniemożliwienie im realnego udziału w postępowaniu i osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Konica Minolta poprzez przygotowanie dla Zamawiającego OPZ ograniczającego zbiór możliwych do zaoferowania urządzeń do jednego urządzenia własnej produkcji, dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji w postaci ustalenia przez Zamawiającego warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu naruszających art. 99 ust.4 ustawy Pzp. Działania te okazały się skuteczne skoro wpłynęły jedynie dwie oferty na to samo urządzenie odpowiadające OPZ. Ponadto Odwołujący powołał się na treść art. 108 ust. 1 pkt 6 oraz art. 85 ustawy Pzp, stwierdzając, że niewątpliwe wykazał udział Konica Minolta w przygotowaniu postępowania poprzez opracowanie SIW Z oraz wpływ takiego zaangażowania na wyniki postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 31 grudnia 2020 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., który zgłosiłprzystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 nowej ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 nowej ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Art. 515 ust. 3 pkt 2 stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W ocenie Izby zarzuty odwołania, wbrew ich literalnemu sfomułowaniu, sprowadzają się de facto do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które towarzyszyły sporządzeniu tego dokumentu, a które – zdaniem Odwołującego – uniemożliwiły mu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Świadczą o tym jednoznacznie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi zarzuty. Po pierwsze, Odwołujący podniósł, że po zapoznaniu się z dokumentacją Postępowania, Odwołujący w dniu 23 kwietnia 2021 roku stwierdził, iż OPZ został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust.4 Ustawy tj. poprzez przyjęcie przez Zamawiającego parametrów przedmiotu zamówienia prowadzących do stanu, w którym wymaganie te mogło spełnić tylko urządzenie Konica Minolta (...). Po drugie Odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4 (OPZ) do SIW Z zamieszczony przez Zamawiającego na stronie Postępowania i pobrany przez Odwołującego ze strony Zamawiającego, jest plikiem typu Word utworzonym przez Pana D. D. (...) Pan D. D. jest członkiem personelu Konica Minolta (...) Dodatkowo, nawet uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, że OPZ został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust.4 ustawy Pzp, tj. poprzez przyjęcie przez Zamawiającego parametrów przedmiotu zamówienia prowadzących do stanu, w którym wymagania te mogło spełnić tylko urządzenie Konica Minolta, a żaden z innych producentów urządzeń nie dysponował urządzeniem spełniającym wymagania przyjęte w OPZ. Powyższe twierdzenia Odwołującego świadczą o tym, że zarzuty odwołania są w istocie skierowane wobec postanowień OPZ, a wobec upływu ustawowego terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie, Odwołujący próbuje obecnie zwalczać konsekwencje tych postanowień, formułując zarzuty formalnie skierowane wobec zaniechań poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej. Nie ulega wątpliwości, że termin na kwestionowanie postanowień OPZ rozpoczął swój bieg w dniu zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, co nastąpiło 16 kwietnia 2021 r. Termin ten, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, upłynął 21 kwietnia 2021 r. Zatem zarzuty odwołania oparte na twierdzeniach o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, są spóźnione. Już bowiem w dacie publikacji dokumentów zamówienia Odwołujący mógł powziąć wiedzę na temat wymagań Zamawiającego. Jeżeli w opinii Odwołującego wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wskazujący na konkretnego wykonawcę, powinien on wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych dokumentów. Odwołujący tego nie zrobił, ograniczając się do przekazania Zamawiającemu wniosków o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący przyznał w odwołaniu, że z treścią OPZ zapoznał się 23 kwietnia 2021 r., a zatem już po upływie terminu na wniesienie odwołania wobec postanowień tego dokumentu, co może wskazywać, że wobec zbyt późnego zapoznania się z dokumentami opublikowanymi na stronie Zamawiającego, Odwołujący próbuje zakwestionować te postanowienia na obecnym etapie postępowania, pod pozorem podnoszenia zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powziął wiedzę o wskazywanym udziale pana D. D. w tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia również po publikacji dokumentów zamówienia. Jak bowiem wskazano w odwołaniu, Odwołujący stwierdził, iż Załącznik nr 4 (OPZ) do SIW Z zamieszczony przez Zamawiającego na stronie Postępowania i pobrany przez Odwołującego ze strony Zamawiającego, jest plikiem typu Word utworzonym przez Pana D. D., na dowód czego Odwołujący powołał notarialny protokół pobrania pliku oraz notarialne elektroniczne poświadczenie pliku z 23 kwietnia 2021 r. Skoro informacja stanowiąca podstawę zarzutu była dostępna w opublikowanych przez Zamawiającego dokumentach zamówienia, a Odwołujący powziął o niej wiedzę zapoznając się z tymi dokumentami w dniu 23 kwietnia 2021 r. (przy czym przy zachowaniu należytej staranności mógł się z nimi zapoznać już od dnia 16 kwietnia 2021 r.), to również zarzuty odwołania oparte na tej okoliczności należy uznać za spóźnione. Jeżeli już pobranie ze strony internetowej Zamawiającego załącznika nr 4 do SIW Z dawało wiedzę o osobie, która utworzyła plik (z której to okoliczności Odwołujący wywodzi udział wykonawcy Konica Minolta w przygotowaniu zamówienia), to Odwołujący powinien wnieść odwołanie i w tej drodze domagać się modyfikacji OPZ, w terminie liczonym od powzięcia (lub możliwości powzięcia) przez siebie informacji o przewadze ww. wykonawcy. Niewątpliwie ewentualna przewaga wykonawcy Konica Minolta wynikająca z rzekomego udziału w przygotowaniu postępowania, mogłaby być zniwelowana poprzez zmianę dokumentów zamówienia. Jak bowiem twierdzi sam Odwołujący przewaga ta wyraża się w opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko produkty Konica Minolta mogły spełnić wymagania Zamawiającego. Zauważenia wymaga również, że zgodnie z art. 85 ust. 1 nowej ustawy Pzp, jeżeli wykonawca doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Jeżeli więc rzeczywiście OPZ ograniczał możliwość zaoferowania urządzeń tylko do jednego producenta, a przedstawiciel wykonawcy Konica Minolta uczestniczył w przygotowaniu tego dokumentu, to wniesienie odwołania po publikacji dokumentów zamówienia mogło doprowadzić do zmiany wymagań wskazujących na konkretnego wykonawcę oraz do przekazania pozostałym wykonawcom ewentualnych informacji, które mogłyby dawać Przystępującemu przewagę. Tymczasem Odwołujący, dostrzegając rzekomą przewagę wykonawcy Konica Minolta, którą można było zlikwidować przez zmianę SIW Z, zamiast wnieść odwołanie w ustawowym terminie, oczekiwał na upływ terminu składania ofert, a następnie na wybór oferty najkorzystniejszej. Wtedy, z oczywistych względów nie mógł już domagać się zmiany SIWZ, która możliwa jest jedynie do upływu terminu składania ofert. Wobec powyższego żądanie zmiany OPZ Odwołujący zastąpił żądaniem odrzucenia oferty Konica Minolta z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze wskazaniem również na naruszenie przepisu nakazującego wykluczenie z postępowania wykonawcy, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższa zwłoka Odwołującego nie może usprawiedliwiać przywrócenia utraconego terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Przewodniczący:........................ …

…Sygnatura akt KIO 1929/25 POSTANOWIENIE z 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 16 maja 2025 r. przez wykonawcę: Keluva PL Sp. z o.o. Łódź (KRS: 0001113928), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Białymstoku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad- Oddział Białystok (ul. Zwycięstwa nr 2, 15 - 703 Białystok) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. „Dostawa soli drogowej (NaCI) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w lata 2025-2026” pod nr OBI.D-3.2421.17.2025 ”,ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania zostały opublikowane odpowiednio w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem pod numerem 269656-2025 oraz na stronie prowadzonego postępowania w dniu 25.04.2025 r., natomiast w dniu 6. Maja 2025 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ m.in. w zakresie TOM III OPZ pkt 4.1 oraz pkt 4.6 (dalej Postępowanie). 16 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec niezgodnej z Ustawą treści dokumentów zamówienia sporządzonych i wykorzystanych na potrzeby Postępowania wniósł wykonawca Keluva PL Sp. z o.o. Łódź (ul. Gliniana 52 A, 91- 336 Łódź, KRS nr 0001113928) (dalej odwołujący). Wobec treści: 1. Zmiany (modyfikacji) przez zamawiającego treści SW ZTOM III OPZ pkt 4.1., w której zamawiający przewidział, po dokonanej zmianie SW Z nr 1, następujący zapis „Wykonawca w okresie od dnia podpisania umowy lecz nie wcześniej niż od 30 września, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 300 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno”. 2. Zmiany (modyfikacji) przez zamawiającego treści SW Z TOM III OPZ pkt 4.6., w której zamawiający przewidział, po dokonanej zmianie SW Z nr 1, następujący zapis „Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał składowisko rezerwy soli na terenie województwa podlaskiego”. Mając na uwadze treść SW Z TOM III OPZ pkt 4.1., odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie minimalnej utrzymywanej rezerwy soli drogowej w ilości min. 300 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno, w sposób nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia, co znacząco obciąża odwołującego logistycznie i finansowo, co w konsekwencji świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia. Mając na uwadze treść SW Z TOM III OPZ pkt 4.6., - odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wymagań dotyczących posiadania składowiska rezerwy soli na terenie województwa podlaskiego z naruszeniem obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Zamawiający, formułując wymóg posiadania przez wykonawcę składowiska rezerwy soli wyłącznie na terenie województwa podlaskiego, naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tego rodzaju ograniczenie w sposób nieuzasadniony różnicuje sytuację wykonawców w dostępie do zamówienia, faworyzując podmioty lokalne, jednocześnie utrudniając lub wręcz uniemożliwiając złożenie konkurencyjnej oferty wykonawcom posiadającym infrastrukturę magazynową w województwach sąsiednich – warmińsko-mazurskim, mazowieckim czy lubelskim Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. Zmianę treści SWZ TOM III OPZ pkt 4.1. poprzez zmianę obecnego zapisu na zapis o następującej treści „Wykonawca w okresie od dnia podpisania umowy, lecz nie wcześniej niż od 30 września, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 150 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. 2. Zmianę treści SW Z TOM III OPZ pkt 4.6. poprzez zmianę obecnego zapisu na zapis o następującej treści „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał składowisko soli na terenie województwa podlaskiego lub województw: warmińsko-mazurskiego, mazowieckiego oraz lubelskiego.” 21 maja 2025 r. tj. po upływie 3 dni licząc od dnia opublikowana na stronie internetowej Postępowania w dniu 16 maja 2025 r. informacji o odwołaniu przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD-ELBLĄG sp. z o.o. Elbląg (KRS 0000136077, ul. Nowodworska 25, 82-300 Elbląg). Wobec zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po upływie trzydniowego terminu izba uznała przystąpienie za nieskuteczne – wniesione z naruszeniem terminu. Zamawiający 2 czerwca 2025 r. poinformował o uwzględnieniu odwołania. Izba ustaliła również, że przed dniem wyznaczonym na posiedzenie zamawiający 29 maja 2025 r. wprowadził zmianę SW Z nr 4 w zakresie objętym odwołaniem. (dowód: ZMIANA SW Z NR 4 z dnia 29.05.2025 r. z załącznikami). Zamawiający zmodyfikował zakwestionowaną odwołaniem odpowiedź na pytanie wykonawcy w ten sposób, że: „Zamawiający wprowadza zmianę w TOMIE III SWZ OPZ pkt. 4.1: Istniejący zapis: „Wykonawca w okresie od dnia podpisania umowy lecz nie wcześniej niż od 30 września, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 300 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno”. Zastępuje się zapisem: „Wykonawca w okresie od dnia podpisania umowy lecz nie wcześniej niż od 30 września, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 150 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno”. 2. Zamawiający wprowadza zmianę w TOMIE III SWZ OPZ pkt 4.6: Istniejący zapis: „Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał składowisko rezerwy soli na terenie województwa podlaskiego”. Zastępuje się zapisem: „Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał składowisko rezerwy soli na terenie województwa podlaskiego lub bezpośrednio sąsiadującego z podlaskim”.” Izba stwierdza, że powyższa modyfikacja, jako odnosząca się do zakwestionowanych odwołaniem wyjaśnień treści SW Z uczyniła przesłanki odwołania wniesionego przez odwołującego bezprzedmiotowymi, co czyni rozpoznanie zarzutów odwołania zbędnym w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego. Treść warunków postępowania objętych zarzutem odwołania została zmieniona. Tym samym w dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego było zbędne. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 406/25 WYROK Warszawa, dnia 20.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w Okuniewie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Drohiczyn uczestnik po stronie zamawiającego: A.EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w Okuniewie na rzecz zamawiającego Gmina Drohiczyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 406/25 Uzasadnienie Gmina Drohiczyn, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa boiska do piłki nożnej i bieżni rekreacyjnej przy Zespole Szkół w Drohiczynie” – dostawa sztucznej trawy wraz z montażem, numer postępowania: RG.271.2.2025. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00072057. W dniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyA.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AK Sport A.G. z siedzibą w Okuniewie, dalej jako: „Odwołujący, wobec opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 2 prawa zamówień publicznych w związku z art. 99 ust. 2 prawa zamówień publicznych – poprzez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności wymagań od wykonawców w stosunku do potrzeb zamawiającego, 2.art. 99 ust. 4 prawa zamówień publicznych – poprzez opisanie zaskarżonych postanowień opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian treści specyfikacji warunków zamówienia zawartej w rozdziale III pkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia, w § 1 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 5 do SW Z) oraz w pkt 2.2. opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ): a.usunięcie wymogu, by trawa syntetyczna (sztuczna) była tkana (zdanie wprowadzające i pkt 1. wymogów), b.zmniejszenie wymogu siły wyrywania pęczka w trawie z min. 70 N do min. 64 N (pkt 8. wymogów), c.zmniejszenie wymogu przepuszczalność wody w trawie z min. 6000 mm/h do min. 2000 mm/h (pkt 9. wymogów), d.usunięcie z wymogu dotyczącego rodzaju włókna (pkt 10.) treści: „W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien”, e.zmianę wymogu dotyczącego podkładu trawy (pkt 11.) z „PP/PE - 100 % poliolefinowy” na „PP/PE - 100 % poliolefinowy lub lateksowy”, f.usunięcie z wymogu (pkt 12.) „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, Stanowisko Odwołującego: a. W zakresie żądania usunięcia wymogu, by trawa syntetyczna (sztuczna) była tkana Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia dla preferowania tego sposobu produkcji nad innymi. Trawa tkana nie ma żadnej przewagi nad trawą tuftowaną, która wyrażałaby się tylko w tym, że jest „tkana”. Z punktu widzenia zamawiającego istotne powinny być wymagane cechy zamawianej nawierzchni, a nie w jaki sposób wykonawcy je osiągają. Zamawiający nie jest władny w sposób nieuzasadniony narzucać wykonawcom konkretną technologię produkcji (co do której producenci i tak nie mają możliwości zmiany). Większość dostępnych na rynku sztucznych traw, produkowana jest metodą tuftowania. Ta metoda jest najbardziej sprawdzona i skuteczna, zweryfikowana na setkach boisk, które uzyskały najwyższy certyfikat FIFA. Zarówno trawa tuftowana jak i trawa tkana są w stanie spełnić wymagania FIFA Quality Concept for Football. Trawy tkane są rozwiązaniem bardzo specyficznym i oferowanym tylko przez nielicznych producentów. Jeśli zamawiający preferuje trawę tkaną ze względu na jej subiektywnie postrzegane zalety, to niech odnosi się do tych właśnie cech, a nie przekreśla możliwość zaoferowania jakiejkolwiek trawy tuftowanej. Powyższy wymóg nie ma żadnego uzasadnienia i jest jedynie wyrazem dążenia zamawiającego do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, stąd zasadne jest żądanie jego usunięcia. d. W zakresie żądania dotyczącego usunięcia wymogu dotyczącego rodzaju włókna (pkt 10.) o treści: „W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien”, Odwołujący wskazywał, że nie ma jakiegokolwiek punktu odniesienia, który określałby, że kształt włókna ma jakiekolwiek znaczenie czy też wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno norma EN 15330-1:2013, jak i wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju/kształtu włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają żadnego kształtu włókna. Parametr ten po prostu nie ma istotnego znaczenia praktycznego. To od producenta zależy jaki kształt/ przekrój włókna zastosuje. Producenci stosują różne kształty włókna tj. S, C, V, caro, diament, soczewka, X, romb, itp. Co interesujące zamawiający nie wymaga zresztą jakichkolwiek konkretnych kształtów/przekrojów włókien, wymaga jednak tego, by były to min. trzy różne przekroje, co tym bardziej podkreśla nieuzasadniony kształt wymogu. f. W zakresie żądania usunięcia wymogu (pkt 12.) o treści „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” oraz wymogu dotyczącego podkładu trawy Odwołujący wskazywał, że Zamawiający ogranicza materiał podkładu trawy – ma to być podkład poliolefinowy – oraz nie dopuszcza stosowania w trawie lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu. Podkład poliolefinowy to podkład charakterystyczny dla traw tkanych. Trawy tuftowane produkowane są na podkładzie lateksowym lub poliuretanowym. Powyższe wymogi, więc ponownie odwołując się do istniejących różnic w produkcji trawy tkanej i tuftowanej z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Rodzaj zastosowanego podkładu nie ma wpływu na jakość nawierzchni, podkład poliolefinowy, poliuretanowy i lateksowy są rozwiązaniami równoważnymi. Podkład ma za zadanie zabezpieczyć włókna runa przed przemieszczeniem się. Wszystkie rodzaje podkładów spełniają ten cel. Z uwagi na powyższe odwołujący oczekuje dopuszczenia lateksu jako podkładu trawy obok podkładu poliolefinowego oraz wykreślenia zastrzeżenia: „Nie dopuszcza się zastosowania w trawie warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. Zdaniem odwołującego punktem wyjścia dla zamawiającego przy określeniu specyfikacji technicznej nawierzchni z trawy syntetycznej nie były jego potrzeby, lecz raczej wybór konkretnego rozwiązania, który zamawiający chciałby zakupić. Zamawiający opisał wymogi co do nawierzchni boiska z trawy syntetycznej negatywnie wpływając na konkurencję pomiędzy wykonawcami tego rodzaju nawierzchni sportowych. Praktycznie rzecz biorąc przekreślił ją w imię możliwości dowolnego wyboru zamawianego sprzętu. Odwołujący podkreślił również, że taki opis przedmiotu zamówienia nie ma oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lutego 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz przedstawił stosowną argumentację. Wskazywał, że w jego ocenie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił w jakikolwiek sposób, że naruszenie zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Nie wykazał, także w tym postępowaniu że potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione, a wręcz przeciwne zarzuty oraz ich uzasadnienie opierają się jedynie na życzeniu wykonawcy co przedmiotu zamówienia, za który odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku to wykonawca - w sposób wykraczający poza zasady ustawy Pzp - chce zdecydować za Zamawiającego co ma być przedmiotem tego zamówienia, z czym Zamawiający się nie zgadza. Jak kontynuował Zamawiający, w niniejszym postępowaniu ze względu na ciągłe i intensywne użytkowanie boiska zarówno przez dzieci jak również przez kadrę trenerską (treningi profesjonalistów) Zamawiający zdecydował się na taki opis przedmiotu zamówienia (boiska), które poprzez swoje parametry, właściwości będzie trwałe oraz funkcjonalne a także odpowiadające jego potrzebom z uwagi na intensywne używanie, przeznaczenie podłoża nie tylko przez dzieci ale także przez profesjonalistów, odbywających dodatkowe treningi, czy też zajęcia pozalekcyjne. Dodatkowo Zamawiający musiał uwzględnić także warunki związane z położeniem, ukształtowaniem terenu oraz klimatem. Dlatego Zamawiający w taki sposób dokonał opisu tego przedmiotu zamówienia. W zakresie żądania z litery a. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie wykazał także, że trawy tkane tuftowane są równoważne w stosunku do produktów wskazanych i opisanych przez Zamawiającego. Z posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wynika trawy tkane produkowane są na całkowicie innych maszynach niż trawy tuftowane, wykazują inne właściwości techniczne i są innymi produktami oraz wykazują inne właściwości użytkowe. Zgodnie ze stanem wiedzy Zamawiającego, jest kilka wiodących na rynku producentów sztucznej trawy wykonanej w technologii tkania, które to firmy mogą zaoferować nawierzchni do przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę uzasadnienie odwołującego i stwierdzenie, ze jest tylko jeden producent, który mógłby zaoferować trawę tkaną wymaganą w przetargu można wysnuć wniosek, że Odwołujący nie ma pełnej wiedzy w tematyce budowy infrastruktury sportowej, w której działa, lub świadomie dąży do obniżenia parametrów jakościowych nawierzchni, doprowadzając tym samym do szybszej degradacji budowanego boiska. W zakresie żądania z litery d. Zamawiający podkreślił, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 03.02.2025r Zamawiający wyjaśnił, że nie określa kształtu włókna. Jedynie wymaga zastosowanie trzech różnych przekrojów poprzecznych włókien. W zapytaniu są wyszczególnione różne przekroje włókien występujące w sztucznych trawach, jak S, C, V, Caro, diament, soczewka, X, romb, itp. Przekroje i grubości w poszczególnych przekrojach mają znaczenie dla trwałości tych włókien. Jedne włókna rozpadają się (pękają) już po roku użytkowania, a inne są trwałe przez 10-15 lat. W przypadku zastosowania w trawie tylko jednego włókna, słabego włókna, cała nawierzchnia może stracić swoje właściwości po zaledwie kilku latach. Dlatego właśnie Zamawiający nie określa kształtu włókien, a jedynie wymaga zastosowania trzech różnych przekrojów poprzecznych włókien. Na rynku występuje wiele produktów traw tkanych, gdzie zastosowano trzy przekroje włókien lub więcej. Takie sztuczne trawy oferują ACT GLOBAL, Green Fields i Dywilan. W zakresie żądania z litery f. Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do odwołania „Plan Gospodarki Niskoemisyjnej dla gminy Drohiczyn”, oraz biuletyn hydrologiczny, które w ocenie odwołującego miałyby podważać zasadność opisanego podłoża. W ocenie Zamawiającego powyższe dowody, w tym Plan Gospodarki Niskoemisyjnej dla gminy Drohiczyn nie podważają w żaden sposób indywidualnych potrzeb Zamawiającego wynikających z konieczności intensywnej eksploatacji wymaganego podłoża. To wraz z ofertą wykonawca powinien wykazać, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego a Zamawiający będzie miał pewność, że sztuczna trawa będzie nadawała się do recyclingu, a nie utylizacji. Wobec powyższego Zamawiający otrzymuje niniejszy wymóg. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę EVERSPORT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 16.02.2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego obejmujące częściowe wycofanie odwołania, tj. w zakresie żądań oznaczonych w odwołaniu lit. b), c) oraz e). Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie żądań oznaczonych lit. a), d) oraz f). Do rozpoznania na rozprawie skierowany został więc zakres podtrzymany. Z kolei w odniesieniu do zakresu wycofanego istnieją przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Dodatkowo należy wspomnieć, że strony oraz uczestnicy wnioskowali o przeprowadzenie następujących dowodów w trakcie rozprawy: a)Zamawiający: I.Zrzuty ekranu ze stron internetowych oraz informacja o produkcie – na okoliczność szerszego kręgu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia oraz tego, że Zamawiający nie zawężał tego kręgu. Zdaniem Izby dowód ten jest nieprzydatny do wydania rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności dokument wraz z tabelą pn. „Data sheet” nie został złożony z tłumaczeniem, wobec czego nie spełnia wymogów z art. 506 ust. 2 ustawy PZP. Z kolei pozostała część dowodu nie potwierdza okoliczności, na którą został on złożony. W szczególności zrzut ekranu ze strony internetowej LIMONTA nie potwierdza, że firma ta produkuje trawy tkane. Tak naprawdę oba dowody mogą jedynie potwierdzać okoliczność, jaką jest treść strony internetowej obu firm. Powszechnie wiadomym jest, że faktyczna oferta i zakres usług jest udostępniany klientom na zapytanie, a informacje na stronach internetowych mogą być niepełne. W związku z tym Izba uznała ww. dowód za niewiarygodny, a w części, w której złożony został bez tłumaczenia, pominęła go. b)Odwołujący: I.Wykaz sporządzony przez Odwołującego wraz z kartami katalogowymi, porównanie parametrów 4 produktów istniejących na rynku na okoliczność tego, że nie spełniają wymogów Zamawiającego. II.Certyfikat dla trawy na Miejskim Stadionie Piłkarskim Raków oraz zrzut ekranu ze strony producenta Greenfields – na okoliczność tego, że nie jest on pokryty trawą tkaną. III.Atest higieniczny dla trawy, którą Odwołujący chciałby wykorzystać, na okoliczność możliwości recyklingu tej trawy oraz potwierdzenia jej zgodności z potrzebami zamawiającego dotyczącymi bezpieczeństwa jej użytkowania; IV.Koresponencja z producentem trawy Limonta oraz AVG, który został przez Zamawiającego wskazany jako producent trawy tkanej, na okoliczność tego, że producent ten takiej trawy nie produkuje lub nie posiada atestu PZH; V.Fragment z raportu testu laboratoryjnego dla modelu trawy oferowanej przez ACT Global Limited na okoliczność tego, że trawa ta jest tak naprawdę produkowana przez spółkę DYWILAN S.A. Izba uznała złożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Dowody złożone przez Odwołującego w zasadzie potwierdzają jedynie to, że istnieją produkty niespełniające wymogów OPZ. Okoliczność ta, zdaniem Izby, jest faktem powszechnie znanym w zasadzie w odniesieniu do każdego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, by ofertę mógł złożyć każdy potencjalny producent wyrobów podobnego przeznaczenia. Kluczowe są w tym kontekście uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo do ograniczenia konkurencji nawet do bardzo wąskiego grona wykonawców, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Tym samym Odwołujący powinien raczej próbować wykazywać, że ograniczenie konkurencji w tym konkretnym przypadku nie ma oparcia w potrzebach zamawiającego, a nie że istnieją inne produkty na rynku, które nie spełniają wymagań opisanych w OPZ. Argumentacja odwołania w tym zakresie była jednak bardzo uboga, a tym samym złożone dowody Izba uznała za dotyczące okoliczności, które nie są istotne dla wydania rozstrzygnięcia (art. 531 ustawy PZP), a co za tym idzie, pominęła je. c)Przystępujący: I.Dowód z okazania próbek obu rodzajów trawy. Przystępujący nie wskazał szczegółowej okoliczności, na którą dowód ten miałby zostać przeprowadzony. W trakcie omawiania dwóch próbek zostały de facto omówione różnice pomiędzy nimi. Izba uznała ten dowód za dotyczący okoliczności, które nie są istotne dla wydania rozstrzygnięcia (art. 531 ustawy PZP), a co za tym idzie, pominęła je. Jeśli chodzi o pozostałe dowody, tj. złożone przez strony wraz z pismami procesowymi, Izba przyjęła je w poczet materiału dowodowego. Wskazać jednak należy, że jeśli chodzi o zakres podtrzymany, tj. żądania z lit. a), d), f), ww. dowody nie były przydatne do wydania rozstrzygnięcia. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie przyjmuje się na gruncie ww. przepisu, że dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu (tak np.: wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2022 r., KIO 1262/22, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22). Pamiętać również należy, że oprócz samego ograniczenia konkurencji Odwołujący powinien również przedstawić argumenty dla potwierdzenia tezy, iż jest ono nieuzasadnione, tj. nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Aktualnym jest bowiem pogląd, na który uwagę zwracał Zamawiający, że jako podmiot dokonujący zakupów, jest on uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu może ograniczać konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania (tak: KIO w wyroku z dnia 6 września 2024 r., KIO 2918/24). Wobec powyższego, w pierwszej kolejności przy ocenie postawionych zarzutów obowiązkiem Izby była ocena czy argumentacja i dowody przedstawione przez Odwołującego pozwalają stwierdzić, że uprawdopodobnił on stawiane tezy dotyczące ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, tj. w sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane wymagania ograniczają konkurencję w sposób obiektywnie nieuzasadniony. Samo twierdzenie o ograniczeniu dostępu do postępowania nie wystarcza – konieczne jest uprawdopodobnienie, że wymagania te prowadzą do uprzywilejowania określonych wykonawców lub wyeliminowania innych podmiotów z udziału w postępowaniu oraz to, że skutek taki nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a z samej chęci ograniczenia uczciwej konkurencji. Dopiero uprawdopodobnienie powyższego przenosi na Zamawiającego ciężar dowodu, że jest odwrotnie, tj. że OPZ wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Zdaniem Izby biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, zebrane dowody oraz wypowiedzi stron, można wyprowadzić wniosek, że powodem kwestionowania przez Odwołującego zapisów OPZ w kształcie nadanym im przez Zamawiającego nie jest obiektywna niemożliwość złożenia przez niego oferty, a tym samym bezprawne ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego, a wyłącznie względy ekonomiczne. Bezsporną okolicznością jest fakt, że obecne postępowanie jest drugim już postępowaniem na tożsamy przedmiot zamówienia. Jak wynika z wypowiedzi stron wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia dla obu postępowań są identyczne. Najkorzystniejszą ofertę w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył Odwołujący. Do zrealizowania przedmiotu zamówienia jednak nie doszło, gdyż Zamawiający odstąpił od umowy z Odwołującym. Jak wskazywał Zamawiający powodem odstąpienia było to, że Odwołujący próbował zrealizować zamówienie przy użyciu innej murawy niż została przez niego zaoferowana. Jak wskazał z kolei Odwołujący w nawiązaniu do poprzednio prowadzonego postępowania, wówczas niedostatecznie ubezpieczył on swój interes. Złożył on bowiem ofertę i chciał zrealizować przedmiot zamówienia przy użyciu murawy firmy DYW ILAN, która spełnia wymogi Zamawiającego, jednak otrzymał on „zaporowe” warunki finansowe, co wykluczało realizację przedmiotu zamówienia przy użyciu tej murawy na warunkach wskazanych w ofercie. Wskutek tego uznał on, że nie ma do niej dostępu i dlatego skarży obecnie wymagania Zamawiającego żądając ich obniżenia. Zdaniem Izby z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika nic innego, jak to, że mógłby on złożyć ofertę zgodną z wymogami Zamawiającego, tyle że cena ofertowa byłaby wyższa, a co za tym idzie, istniałoby ryzyko, że nie uzyska on zamówienia i stąd wniesione przez niego odwołanie. Świadczy to o tym, że Odwołujący de facto przyznał, iż mógłby zaoferować przedmiot zamówienia spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, jednak nie zdecydował się na to z powodów ekonomicznych. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wyeliminował go z możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a jedynie stworzył ryzyko, że oferta przez niego złożona nie zostanie uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę nie ma mowy o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 ustawy PZP skoro sam Odwołujący przyznał, że mógłby złożyć ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego, tyle że niekorzystną dla niego w sensie ekonomicznym (zbyt drogą). Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji, które byłoby niezgodne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Argumentacja odwołania jest bardzo ograniczona, a podkreślić należy, że Izba związana jest zarzutami odwołania (art. 555 ustawy PZP). Tym samym uwzględnienie odwołania mogłoby mieć miejsce tylko i wyłącznie w związku z okolicznościami podniesionymi przez Odwołującego już w środku ochrony prawnej, a nie np. dopiero na rozprawie. Kluczowa jest treść odwołania, gdyż to ona wyznacza zakres rozpoznania (na obowiązek rozstrzygania tylko i wyłącznie w granicach postawionych zarzutów zwrócił uwagę SO w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 09.05.2024 r., XXIII Zs 16/24). Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił naruszenia art. 99 ust. 4 PZP. Nie zostało uprawdopodobnione by wymogi Zamawiającego były nieuzasadnione w świetle jego potrzeb. Fakt, że Odwołujący mógł dostosować się do warunków przetargu, lecz nie uczynił tego ze względów ekonomicznych, nie świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego odwołanie należało oddalić. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4244/24 WYROK Warszawa, dnia 02.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi uczestnik po stronie zamawiającego: A.JBD S.A. z siedzibą w Łodzi uczestnik po stronie odwołującego: B.PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia na rzecz zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4244/24 Uzasadnienie Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa, Telewizyjna i Teatralna im. Leona Schillera w Łodzi, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu kamerowego dla Działu Techniki Zdjęciowej Państwowej Wyższej Szkoły Filmowej, Telewizyjnej i Teatralnej im. Leona Schillera w Łodzi, znak sprawy: TP1/15/2024/DC. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 października pod numerem 2024/BZP 00570178/01. W dniu 13 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 4Visions Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Opacz-Kolonia, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia w praktyce ogranicza przedmiot zamówienia do możliwości oferowania konkretnego urządzenia, to jest do kamery ALEXA 35 producenta ARRI (kamery pierwotnie wprost wskazanej w dokumentacji przetargowej jako zamawiana); i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Następnie sprecyzował, że wnosi o nakazanie modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi, w szczególności o wykreślenie kwestionowanych przez niego postanowień OPZ. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawiony zarzut Odwołujący wskazywał, że w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający w treści OPZ wprost wskazał na konkretne produkty z zastosowaniem nazw urządzeń, tj. oczekiwał dostawy kamery Alexa 35 – co zostało zakwestionowane przez Odwołującego przez wniesienie odwołania, które Zamawiający uwzględnił (sygn. akt: KIO 4047/24). Jak dalej podkreślił Odwołujący pomimo zmian OPZ, nadal w zakresie I części zamówienia (część o zdecydowanie największej wartości zamówienia) można zaoferować urządzenie tylko jednego producenta, to jest kamerę ALEXA 35. Odwołujący wskazał przy tym na konkretne parametry, których opis jego zdaniem uzasadnia zaoferowanie tej właśnie kamery, tj. przetwornik obrazowy Super 35 mm, rozdzielczość 4.6K (4608x2560), dynamika 17 stopni dynamicznego zakresu, możliwość ustawienia w menu parametrów upodabniających obraz z kamery cyfrowej do obrazu zeskanowanej taśmy filmowej, wbudowany wizjer elektroniczny umożliwiający oglądanie obrazu w rozdzielczości 1280x720, rejestracja i zapis umożliwiająca nieskompresowany zapis RAW oraz ProRes na wymiennych nośnikach pamięci oraz waga do 3 kg. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający na różne sposoby zagwarantował sobie możliwość otrzymania konkretnego modelu kamery wraz z oprzyrządowaniem, urządzeń konkretnego producenta. W szczególności wybrał ze specyfikacji kamery ALEXA takie jej parametry, które posiada tylko to urządzenie (parametry odróżniające to urządzenie od innych na rynku). Nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla wskazywania wprost konkretnej rozdzielności (bez określenia że to wymaganie ma charakter minimalny), czy też konkretnej wielkości stopni (17) dynamicznego zakresu. Odwołujący odniósł się również do dokumentu pn. „Uzasadnienie do postępowania TP1/15/2024/DC” wskazując, że mamy do czynienia z próbą uzasadnienia, dlaczego urządzenia tylko jednego producenta spełniają wymagania Zamawiającego. Pomimo, że na rynku jest wiele typów urządzeń w równym lub nawet w lepszym stopniu spełniających obiektywne potrzeby Zamawiającego. Wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. Nie ma na rynku innej kamery niż Arri Alexa Super 35 która spełnia wymagania zawarte w obecnym brzmieniu OPZ. 2. Podniesiony przez Zamawiającego w „Uzasadnieniu do postępowania” argument, że tylko kamery z sensorem super 35 mm są kompatybilne z posiadanymi przez Zamawiającego obiektywami jest nieprawdziwy. Na rynku jest wiele kamer filmowych z większym sensorem niż „super 35 mm” a nie tylko „Full Frame”, które mogą pracować z obiektywami posiadanymi przez Zamawiającego. Kamery te przełącza się w tryb „Super35”. „Mniejsze obiektywy” super35 wykorzystują wtedy nie cały sensor (przetwornik) „Full frame” a jedynie jego część odpowiadającą wielkością sensorowi Super35. 3. Kamera z przetwornikiem Full frame jest znacznie bardziej perspektywiczna ponieważ umożliwia w przyszłości stosowanie pełnowymiarowych obiektywów Full frame. 4. Technologia Super35 jest technologią przestarzałą i nie sposób wytłumaczyć dlaczego właśnie ona została wybrana przez Zamawiającego. 5. Zdecydowana większość filmów fabularnych w Polsce i na świecie jest realizowana kamerami z przetwornikiem typu „Full frame”. Kamery „super35” stanowią znikomy margines sprzedaży wśród kamer filmowych. Wszyscy głównie producenci kamer filmowych tacy jak Arri, Canon, Red czy Sony sprzedają prawie tylko wyłącznie kamery typu Full Frame. Podobnie wygląda sytuacja na rynku obiektywów filmowych. 6. Odnosząc się również do fragmentu z „Uzasadnienie do postępowania” dotyczącego potrzeby zapewnienia możliwości ustawienia kamery aby upodobnić z niej obraz do kamery filmowej należy zauważyć, że większość kamer filmowych na rynku posiada możliwość ustawienia (wgrania) parametrów które upodabniają zapisywany obraz cyfrowy do obrazu taśmy filmowej. Reasumując Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę dokonania modyfikacji OPZ poprzez dopuszczenie możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi. W szczególności Odwołujący wniósł o wykreślenie kwestionowanych przez niego powyżej postanowień OPZ, jako ograniczających bezzasadnie konkurencyjność niniejszego postępowania. Odwołujący przedłożył również dwa dodatkowe pisma procesowe z dnia 28 listopada 2024 r. Dokładna treść odwołania oraz pism procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W dniu 28 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł on o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał na wstępie, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Izba, miałaby nakazać zmiany specyfikacji warunków zamówienia zwanej dalej „SW Z”, w którym miejscu miałaby nastąpić zmiana, jaki dokładnie zapis powinien zostać zmieniony ani w jaki sposób. Odwołujący nigdzie w swoim odwołaniu nie wskazuje ani konkretnych zapisów SW Z ani treści ani brzmienia jaką Krajowa Izba Odwoławcza miałaby nadać bliżej niezidentyfikowanym postanowieniom SW Z. Jak podkreślił Zamawiający, KIO nie może domyślać się, wyinterpretowywać tego w jaki sposób Odwołujący żąda nakazania dokonania zmian SW Z, dokładnie których postanowień oraz dokładnej treści jaką chce, aby tym postanowieniom nadać. Obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej zmiany treści SW Z. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez pryzmat skorelowanych z nim żądań. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania również w zakresie merytorycznym. Wskazywał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z zawarł opis techniczny wymaganych urządzeń, w tym w Części 1 Postępowania opis kamer, jakich potrzebuje dla zapewniania najwyższego poziomu kształcenia swoich studentów, z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz z uwzględnieniem posiadanego już sprzętu: kamer, obiektywów, osprzętu i innych. Podkreślił, że celem prowadzonego postępowania nie jest całkowita bądź częściowa wymiana sprzętu, lecz uzupełnienie posiadanych już zasobów, co zostało wskazane w uzasadnieniu do Postępowania. Dodał, że w ramach dotacji celowej na wydatki inwestycyjne Zamawiający planował uzupełnić posiadaną bazę sprzętową, a także dostosować ją do najnowszych technologii w ramach uprzednio obranego kierunku rozwoju technologicznego, edukacyjnego i artystycznego. Zamawiane w ramach przedmiotowego postępowania sprzęty filmowe muszą być kompatybilne z bazą sprzętową Zamawiającego, a dopuszczenie innych rozwiązań technologicznych skutkowałoby koniecznością dokonania dodatkowych zakupów sprzętowych, trudnościami organizacyjnymi oraz odmienną estetyką barwną, czy trudnościami lub zwiększonymi kosztami realizacji filmów i etiud przez studentów, na co Zamawiający nie posiada środków ani nie jest przygotowany organizacyjnie, ani faktycznie do wprowadzenie koniecznych zmian do programu kształcenia i jego metodologii. Zamawiający dodał, że Szkoła Filmowa realizuje zdjęcia przy użyciu różnorodnych kamer, takich jak SONY, Panasonic, BLACK MAGIC, Z-cam oraz ARRI. Wybór odpowiedniego sprzętu uzależniony jest od szeregu czynników o charakterze technicznym, a także od specyficznych potrzeb artystycznych projektu filmowego. Zamawiający ma nie tylko prawo ale i obowiązek formułować swoje potrzeby w sposób bardzo precyzyjny, szczególnie, gdy Zamawiający prowadzi edukację w zakresie działalności twórczej i artystycznej, gdzie przy wyborze konkretnych rozwiązań decydują często elementy bardzo specyficzne. Mając na uwadze profesjonalne kształcenie twórców filmowych oraz posiadany zasób sprzętu przez Zamawiającego zasadne jest opisanie w Części 1 OPZ wymagań co do kamer, które Zamawiający chce zakupić. Uczelnia uznaje za niezbędne zapewnienie studentom narzędzi pracy umożliwiających osiągnięcie najlepszego efektu artystycznego. Bez wątpienia, oprócz stricte technicznych aspektów takich jak waga, kompatybilność, format zapisu czy dopuszczalny zakres temperatury pracy kamery, niebagatelnym walorem zamawianego sprzętu muszą być trudne do materialnego pomiaru parametry takie jak na przykład charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki czy tekstura obrazu. Zamawiający wskazał również na orzecznictwo dla poparcia swojej argumentacji, z którego wynika, że nie narusza przepisów ustawy PZP takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis. Zamawiający wskazał również, że przedmiotem postępowania jest zakup kamer asystenckich, czyli takich, które przy pracy edukacyjnej wymagają wsparcia wykwalifikowanych asystentów kamer, w szczególności pracowników naszej Uczelni. Zatrudnieni w Szkole Filmowej asystenci kamer pracują na sprzęcie dostępnym w Uczelni, a więc dostarczonym w ramach zakupów dokonanych w 2017r. (kamery ARRI Alexa). Ze względów organizacyjnych oraz strukturalnych bardzo trudne byłoby a nie wykluczone, że nawet niemożliwe dostosowanie pracy i wiedzy asystentów kamer do innego, nowego sprzętu, szczególnie w trakcie trwania roku akademickiego, gdzie plany filmowe i ćwiczenia zaplanowane są z wyprzedzeniem kilkumiesięcznym. Uczelnia nie posiada środków na stworzenie nowych etatów niezbędnych do przeprowadzenia takiego procesu, dodatkowo dokonanie tego w trakcie roku akademickiego nie jest możliwe z uwagi na konieczność zmian programowych. Wobec powyżej przedstawionej argumentacji, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości wobec jego gołosłowności, nieudowodnienia jego twierdzeń. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Dodatkowe stanowiska procesowe: Wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego stosowną argumentację przedstawił również wykonawca PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu posiedzenia zostało także złożone pismo procesowe przez uczestnika po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę JBD S.A. z siedzibą w Łodzi. Dokładna treść ww. stanowisk procesowych znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym następujących wykonawców: 1)PaKo Media Team Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz 2)JBD S.A. z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne związane z ww. przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy PaKo Media Team Sp. z o.o. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy PZP Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zdaniem Izby Zamawiający nie uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W takim przypadku koniecznym jest oddalenie opozycji. Czym innym jest sama argumentacja podnoszona w przystąpieniu. To czy jest ona sprzeczna z argumentacją odwołującego lub wykracza poza nią i czy powinna być wzięta pod uwagę Izba bierze pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. Kwestia ta nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia skuteczności samego przystąpienia i wniesionej opozycji. Wobec tego opozycję oddalono. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto strony i uczestnicy wnosili o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i na ich podstawie przeprowadzić dowody. W przypadku, gdy przy wydawaniu rozstrzygnięcia Izba opierała się na danym dowodzie, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony (3 pytania zawarte na str. 2 odwołania), dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego oraz nie jest to dowód niezbędny do wydania rozstrzygnięcia. W zasadzie niespornym w niniejszej sprawie jest, że OPZ w jakimś zakresie ograniczał konkurencje. W sprawach tego typu, które wielokrotnie przed Izbą zapadają, zadaniem odwołującego jest uprawdopodobnienie tej tezy, natomiast zadaniem zamawiającego jest przekonanie Izby, że to ograniczenie konkurencji ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Zatem nawet to, że zamawiający wprost wskazał na urządzenia jednego producenta (teza dowodowa nr 1) lub to, że nie istnieją na rynku inne urządzenia spełniające wymagania OPZ (teza dowodowa nr 2) nie świadczy jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy PZP. Kluczowym jest czy zamawiający opierał się przy jego formułowaniu na swoich uzasadnionych potrzebach. Ciężar dowodowy w tym zakresie spoczywa na zamawiającym i to zamawiający ma przekonać Izbę, że tak w istocie było. Wobec tego opinia biegłego na temat tego, jak wskazano w punkcie 3 wniosku o powołanie biegłego, „Czy opis przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego”, nie jest potrzebna dla rozstrzygnięcia sprawy. To zamawiający zna swoje potrzeby i złożonymi dowodami oraz argumentacją powinien przekonać Izbę, że są one uzasadnione. Przy czym ocena argumentacji i złożonych przez zamawiającego dowodów leży już w gestii Izby jako organu rozstrzygającego sprawę. Wiadomości specjalne przy ocenie tego materiału dowodowego nie są niezbędne do wydania rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła ww. wniosek dowodowy na podstawie art. 541 ustawy PZP. Wniosek dowodowy przystępującego po stronie Odwołującego dotyczący zobowiązania Zamawiającego do doręczenia poświadczonej kopii korespondencji i udzielanych odpowiedzi na pytania wnoszone w trybie art. 284 ustawy PZP, ze stanem na dzień rozpoznania odwołania okazał się bezprzedmiotowy. Wnioskowane przez przystępującego dokumenty znajdują się bowiem w aktach sprawy. Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy zgodzić się z argumentami Zamawiającego dotyczącymi częściowo błędnego skonstruowania odwołania. Wskazać należy, że nawet gdyby Izba uznała zarzuty odwołania za trafione w stopniu uzasadniającym nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia, to powiązane z zarzutami żądanie było postawione wadliwie. Co prawda Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolnieni są z obowiązku ich podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło d​ o usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów – muszą uwzględniać fakt, że celem postępowania jest udzielenie przez zamawiającego określonego zamówienia i by w jego wyniku zaspokojone zostały obiektywne potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania – żądania nie mogą więc zmierzać do przesadnej ingerencji w warunki zamówienia, tj. w sposób przekraczający konieczność usunięcia określonych nieprawidłowości (tak też: KIO w wyroku z dnia 21 listopada 2024 r., KIO 3764/24 oraz KIO 3792/24). Żądanie postawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie powyższego wymogu nie spełniało. W zasadzie Odwołujący ograniczył się do wniosku o usunięcie kwestionowanych przez niego parametrów OPZ, nie uzasadniając tak dalekiej ingerencji w postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty odwołania dotyczyły takich parametrów jak m.in.: rodzaj przetwornika obrazowego, rozdzielczość, dynamika, rodzaj wizjera, waga kamery. Chodzi więc o kluczowe właściwości zamawianego sprzętu. W sytuacji, w której Zamawiający wykreśliłby z OPZ ww. zapisy, w zasadzie dopuszczalnym byłoby zaoferowanie jakichkolwiek kamer. Powyższe kłóci się jednak z charakterem działalności prowadzonej przez Zamawiającego, który dąży do kształcenia studentów sprzętem najwyższej jakości. Oczywiście powyższe nie pozbawia Odwołującego prawa do wykazywania, że tego rodzaju potrzeby można zaspokoić również innego rodzaju sprzętem, jednak Odwołujący powinien w tym względzie zadbać o prawidłowe postawienie żądań odwołania. Z praktyki orzeczniczej wynika, że zazwyczaj odwołujący żądają modyfikacji konkretnych postanowień OPZ przez ich określenie na innym, np. minimalnym poziomie lub też w inny sposób – np. poprzez określenie zakresu dopuszczalnego parametru, co z reguły prowadzi do możliwości zaoferowania sprzętu będącego w ich asortymencie. Oczywiście pojawiają się również żądania wykreślenia postanowień OPZ jednak powinny być one należycie uzasadnione – trzeba mieć bowiem na uwadze, że całkowita rezygnacja z pewnych parametrów może zupełnie wypaczyć cel, dla którego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone. Odwołujący wydaje się powyższego nie zauważać. Ponownie należy podkreślić, że w przypadku odwołań wnoszonych na treść dokumentów zamówienia należyte uzasadnienie podnoszonych żądań jest kluczowe. Przez ich bowiem pryzmat Izba ocenia argumenty odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę (tak: KIO w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., KIO 1050/21). Należy również dodać, że Odwołujący w ramach argumentacji jest nieprecyzyjny i wydaje się, że oczekuje wyręczenia go przez Izbę w identyfikowaniu konkretnych postanowień OPZ, które jego zdaniem powinny zostać wykreślone. Zarzuty powinny wskazywać precyzyjnie, które postanowienia OPZ (Rozdział – punkt – podpunkt) są jego zdaniem niezgodne z prawem i zaproponować sposób sanowania takiego naruszenia. Abstrakcyjne żądanie dopuszczenia możliwości oferowania innych urządzeń niż kamera ALEXA 35 wraz z urządzeniami towarzyszącymi jest oczywiście nieprawidłowe – wymagałoby de facto zmiany dokumentacji w sposób, który nie wynika z treści stanowiska Odwołującego. Tymczasem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy PZP to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący powinien więc przedstawić argumentacją uzasadniającą wywiedziony wniosek – czego zdaniem Izby nie uczynił. Słusznie wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy PZP. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie konkretnej zmiany treści SW Z. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia skonkretyzowanie żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez pryzmat skorelowanych z nim żądań. Z powyższym stwierdzeniem Izba w pełni się zgadza. W niniejszej sprawie Odwołujący w należyty sposób nie uzasadnił zgłoszonych żądań, a więc Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Już powyższe względy, zdaniem Izby, wystarczające są dla uznania, że odwołanie powinno zostać oddalone. Niezależnie jednak od powyższego Izba oceniła podnoszone przez Odwołującego i Zamawiającego argumenty dochodząc do przekonania, że rację należy przyznać Zamawiającemu. Wskazać należy, że na gruncie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy PZP dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować tak postawiony zarzut jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach (tak: KIO w wyroku z dnia 29 marca 2023 r., KIO 677/23). W niniejszej sprawie w zasadzie niespornym było, że opis przedmiotu zamówienia skonstruowany przez Zamawiającego ogranicza konkurencję. Tym samym ciężar dowodu wykazania, że ma on oparcie w uzasadnionych potrzebach, został przeniesiony na Zamawiającego. Po analizie argumentacji stron, w tym dowodów przedłożonych przez Zamawiającego, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i wykazał istnienie po jego stronie uzasadnionych potrzeb, które tłumaczą dokonany opis przedmiotu zamówienia. Izba zgadza się ze stwierdzeniem podniesionym przez Zamawiającego, że w przypadku sprzętu jakim są kamery filmowe, chcąc osiągnąć najlepsze efekty oraz umożliwiając Zamawiającemu zrealizowanie jego uzasadnionych potrzeb w najwyższym stopniu, należy brać pod uwagę również trudne do materialnego pomiaru parametry, takie jak na przykład charakter odzwierciedlanych barw, zakres dynamiki, tekstura obrazu i inne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że kamery ALEXA 35 pozwalają na osiągnięcie finalnego efektu, uwzględniającego również ww. czynniki pozamaterialne, na najwyższym możliwym poziomie, co zgodne jest z ideą przyświecającą Zamawiającemu, jako jednej z najlepszych uczelni filmowych w Europie. Zdaniem Izby wybór konkretnej kamery do zrealizowania materiału nie zawsze będzie polegał np. na oparciu się o najnowszą technologię, ale często będzie miał charakter stricte artystyczny, który ciężko zobiektywizować. Wydaje się, że jest to cecha wspólna dla sprzętu służącego realizowaniu zamierzeń twórczych i artystycznych. Z tabel i opisów, które Zamawiający złożył jako dowody wynika, że kamery ALEXA są wiodące przy realizowaniu nagradzanych produkcji filmowych, a więc nie można odmówić Zamawiającemu tego, że przy użyciu takich właśnie kamer chce kształcić studentów. Powyższe niejako obala również twierdzenia Odwołującego, że parametry jakimi ww. kamery się charakteryzują są przestarzałe. Jak wynika z wypowiedzi stron i uczestników oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego, na rynku istnieją różne rodzaje kamer filmowych, wśród których wyróżnić można m. in. kamery z przetwornikami super35 oraz tzw. kamery „fullframe”. Nie ulega wątpliwości, że parametry tych kamer różnią się i rożne są efekty, jakie można osiągnąć przy ich użyciu. Nie zawsze możliwym będzie zakwalifikowanie tego efektu jako lepszy lub gorszy. Działalność twórcza ma to do siebie, że często efekt np. mniej korzystny wizualnie (np. zrealizowany w starszej technologii) będzie niósł ze sobą większą wartość artystyczną właśnie dlatego, że zrealizowany został w taki, a nie inny sposób. Powyższe różnice często są trudne do uchwycenia, ale zdaniem Izby Zamawiający ma kompetencję by dokonywać w tym zakresie świadomego wyboru, mając na uwadze określone cele, m.in. dotyczące kształcenia studentów – świadczy o tym ugruntowana pozycja Zamawiającego wśród uczelni filmowych. Nie można więc Zamawiającemu odmawiać prawa do dokonania takiego właśnie wyboru, u podstaw którego nie kryje się chęć zawężenia konkurencji, a zrealizowanie konkretnych zamierzeń artystycznych, edukacyjnych i twórczych, co z kolei przejawia się w opisaniu konkretnych parametrów kamer w taki sposób, jak zrobił to Zamawiający. Izba dała również wiarę wyjaśnieniom i dowodom składanym przez Zamawiającego na okoliczność tego, że w tym konkretnym postępowaniu baza sprzętowa jaką dysponuje wymaga od niego zakupu konkretnych kamer, tj. zdecydowana większość obiektywów filmowych (ponad 91%) jest przystosowana do wielkości przetwornika 35mm. Uzupełnienie sprzętu o taki, który byłby kompatybilny z przetwornikami full-frame, wymagałoby dodatkowo od Zamawiającego poniesienie znacznych wydatków, co również zostało wykazane złożonymi dowodami. Co więcej, należy mieć na uwadze, że poprzedni zakup kamer filmowych przez Zamawiającego miał miejsce w 2017 r. – zakupione zostały kamery producenta Arri. Tym samym obecne wymagania wobec dostarczanych kamer podyktowane są chęcią podtrzymania swego rodzaju ciągłości technologicznej poprzez umożliwienie naturalnego przejścia ze starszego typu kamer wraz z osprzętem, na ten najbardziej nowoczesny. Istotnym jest, że Zamawiający chce uzupełnić posiadaną bazę kamer oraz dostosować ją do najnowszych technologii. Przedmiot zamówienia nie polega na wymianie całego sprzętu, w tym urządzeń towarzyszących i peryferyjnych. Należy więc pod uwagę wziąć już posiadane przez Zamawiającego sprzęty. Wobec powyższego uznać należy argument, który podnosił Przystępujący po stronie Zamawiającego, że zamawianie kamery z większym przetwornikiem (full-frame), aby z założenia nie wykorzystywać całej jego powierzchni, jest pozbawione sensu. Zamawiający w takim wypadku, przy uwzględnieniu posiadanego sprzętu, musiałby pracować w trybie, w którym docelowe wartości kamery z przetwornikiem full-frame nie zostałyby wykorzystane. Mając na uwadze powyższe, tj. określone zamierzenia artystyczne, chęć utrzymania ciągłości procesu technologicznego kształcenia studentów, uzupełnienie bazy sprzętowej będącej w dyspozycji zamawiającego, najwyższą jakość kamer ALEXA 35 – Izba uznała, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wypowiedzi stron oraz uczestników, że ww. okoliczności wpisują się w uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie naruszył on przepisów ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 659/25 WYROK Warszawa, dnia 19.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Rafała w Czerwonej Górze orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Rafała w Czerwonej Górze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 659/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), którego przedmiotem jest Organizacja ergonomicznych stanowisk pracy poprzez doposażenie/wyposażenie stanowisk pracy, część nr 1 i 2 (znak sprawy: ZP-0353-2025). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 lutego 2025 r., pod numerem 00110685/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 24 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zapisów dokumentacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez określenie wymagań dla foteli biurowych w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, przez przyjęcie, że fotele te mają być wpisane do rejestru wyrobów medycznych oraz spełniać wymogi dla środków rehabilitacyjnych 2)art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez ustanowienie dyskryminujących, naruszających zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych kryteriów jakościowych oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziale XVI pkt 1.3 w Kryterium „Certyfikat potwierdzający” poprzez określenie dla foteli biurowych wymagania posiadania certyfikatu potwierdzającego, że przy produkcji asortymentu: a) przestrzegane są przepisy 11 konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy; b) przestrzegane są polityki w zakresie ochrony kobiet w ciąży, zasady przyznawania zasiłków chorobowych oraz prawa do emerytury; c) zapewnione są pracownikom minimalne wymagane prawnie świadczenia społeczne; d) przestrzegane są prawa człowieka (zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji w zatrudnieniu, w dostępie do szkoleń, awansów itd. ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, przekonania religijne, orientację seksualną, wiek, stan cywilny, przekonania polityczne, a w przypadku większych podmiotów działania na rzecz osób z grup defaworyzowanych; zakaz jakiekolwiek formy pracy przymusowej, zakaz pracy dzieci oraz odpowiednie warunki pracy dla młodocianych (pomiędzy 15 a 18 rokiem życia); 3)art. 105 ust. 1 i 4 w zw. z art. 106 ust. 2 w zw. ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie dla foteli biurowych przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj. certyfikatu potwierdzającego okoliczności wymienione wyżej. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia kwestionowanych postanowień SW Z, ewentualnie przez dopuszczenie poświadczenia spełniania wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 1.3 SW Z w kryterium oceny ofert „Certyfikat potwierdzający” poprzez złożenie oświadczenia własnego producenta, że przy produkcji asortymentu przestrzegane są określone obowiązki. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że Zamawiający sformułował wymaganie, aby oferowane fotele były zarejestrowane jako wyroby medyczne i stanowiły środki rehabilitacyjne. Jedynym producentem mogącym zaoferować tak opisany przedmiot zamówienia jest firma Kulik System sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Jest to jedyny producent posiadający zgłoszenie produkowanych foteli jako wyrób medyczny. Należy również zauważyć, że wymaganie, aby zaoferowane fotele biurowe były fotelami rehabilitacyjnymi i zarejestrowanymi jako wyrób medyczny jest wymaganiem nadmiarowym, nieadekwatnym do potrzeb Zamawiającego określonych w SW Z. Wystarczającym jest dostarczenie ergonomicznych foteli biurowych spełniających powszechnie obowiązujące wymagania dla tego rodzaju produktu. Zastosowanie foteli biurowych spełniających wymagania opisane w SW Z, z wyłączeniem wymogu rejestracji jako rehabilitacyjny wyrób medyczny, spełnia wymagania dla ergonomicznej pracy pracowników i zapewnienia im prawidłowej postawy ciała na stanowisku pracy. Z tego względu Zamawiający utrudnia dostęp do zamówienia innym podmiotom oferującym realizację przedmiotu zamówienia, ale bez spełniania wymogów dotyczących wpisania do rejestru wyrobów medycznych oraz posiadania statusu środków rehabilitacyjnych, które nie są niezbędne do spełnienia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i osiągnięcia określonego celu zamówienia. W zakresie pozostałych zarzutów wskazał, że na terenie UE brak jest przepisów stanowiących wydanie przez jednostkę notyfikowaną certyfikatu w powyższym zakresie. Nie wiadomo zatem jaki certyfikat Zamawiający ma na myśli. Jakiego certyfikatu oczekuje. Odwołujący dodał, że samo brzmienie kryterium wskazuje na ocenę posiadania certyfikatu, a nie spełnienia wymagań, które certyfikat ten miałby potwierdzać. To również potwierdza, że kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia, a z działalnością potencjalnego wykonawcy. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do akt sprawy 6 marca 2025 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że przedmiotowe zamówienie objęte jest umową o dofinansowanie, w której określone zostały cele projektu. Jednym z tych celów jest doposażenie lub wyposażenie stanowisk pracy zgodnie z potrzebami zgłaszanymi przez uczestników/pracodawców mające na celu zapewnienie ergonomii lub bezpieczeństwa stanowiska pracy oraz utrzymanie zatrudnienia. Co jednak istotne, doposażenie/wyposażenie stanowisk pracy nie może dotyczyć obowiązków spoczywających na pracodawcy w świetle przepisów z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. Zamawiający wyjaśnił, że jednym z załączników do umowy o dofinansowanie jest wniosek, w którym wskazano, że zaplanowano do zakupu fotele ergonomiczne medyczne w ilości 215 sztuk z przeznaczeniem dla pracowników administracyjno-biurowych oraz grupie pracowników medycznych. Pracownicy pracujący na stanowiskach pracy przy komputerze w szpitalu posiadają fotele spełniające podstawowe wymagania dla stanowisk pracy przy komputerze. Proponowane do zakupu fotele wychodzą poza minimalne wymagania, są produktem profilaktyczno - rehabilitacyjnym opatentowanym jako wyrób medyczny co przekłada się na wyższy standard profilaktyki schorzeń kręgosłupa niż ten zapewniany przez obecny sprzęt. Zamawiający wyjaśnił, że wymaganie, by fotele objęte postępowaniem były wyrobem medycznym wynika wprost z zapisów umowy o dofinansowanie projektu i wniosku o dofinansowanie, który to jest załącznikiem do tej umowy. W ramach projektu nie ma możliwości zakupu foteli, które to nie są „produktem profilaktyczno – rehabilitacyjnym” i wyrobem medycznym. Proponowana przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia powodowałaby konieczność unieważnienia postepowania. Przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego – w tym przypadku zakupu wskazanego asortymentu, na który to Zamawiający jako Beneficjent otrzymał dofinansowanie w ramach dotacji unijnej i tylko środki przeznaczone na zakup takiego asortymentu uznane mogą być za wydatkowane prawidłowo, czyli uznane za wydatek kwalifikowalny. W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć aspektów wykraczających poza okres użytkowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Na tej podstawie stwierdzić należy, iż jest to kryterium jak najbardziej uprawnione, preferujące towary, przy produkcji których przestrzegane są ww. aspekty społeczne. Jednocześnie podkreślić należy, iż kryterium to jest warunkiem wynikającym z umowy dotacyjnej w ramach której możliwe jest przeprowadzenie zaskarżonego postępowania. Dodał, że cel Zamawiającego w tej konkretnej sprawie został w dużej mierze zdefiniowany w Umowie dotacyjnej, z której to pochodzą środki przeznaczone na zakup asortymentu opisanego w ramach zamówienia. Uzasadnione w sposób transparentny i obiektywny potrzeby Zamawiającego wymagają by w ramach przedmiotowego postępowania zostały zaoferowane fotele, które to mogą zostać uznane za wydatki kwalifikowalne w ramach projektu, czyli produkty będące wyrobami medycznymi i „profilaktyczno – rehabilitacyjnymi”, a przy ocenie ofert należy zastosować kryterium preferujące asortyment przy produkcji którego przestrzegane były wskazane aspekty społeczne. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników oraz dowodów przez nich składanych, które w całości zostały przez Izbę przyjęte w poczet materiału dowodowego. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający w ramach zadania nr 1 wymagał dostarczenia: Fotele ergonomiczne, medyczne - do pracy przed monitorem ekranowym - Ilość: 215 szt. Zamawiający wymagał ponadto by fotele były m. in. wyrobem medycznym i rehabilitacyjnym, wpisanym do Rejestru Wyrobów Medycznych (wszystkie wymagania dla fotelu określone zostały w załączniku nr 1 do SWZ). Jednym z kryteriów oceny ofert określonym przez Zamawiającego w Rozdziale XVI SW Z jest kryterium pn. „Certyfikat potwierdzający” o wadze 10%. Zgodnie z SWZ w przypadku ww. kryterium parametr oceniany to: „Certyfikat potwierdzający, że przy produkcji asortymentu: - przestrzegane są przepisy 11 konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy; - przestrzegane są polityki w zakresie ochrony kobiet w ciąży, zasady przyznawania zasiłków chorobowych oraz prawa do emerytury; - zapewnione są pracownikom minimalne wymagane prawnie świadczenia społeczne; - przestrzegane są prawa człowieka (zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji w zatrudnieniu, w dostępie do szkoleń, awansów itd. ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, przekonania religijne, orientację seksualną, wiek, stan cywilny, przekonania polityczne, a w przypadku większych podmiotów działania na rzecz osób z grup defaworyzowanych; zakaz jakiekolwiek formy pracy przymusowej, zakaz pracy dzieci oraz odpowiednie warunki pracy dla młodocianych (pomiędzy 15 a 18 rokiem życia)”. W związku z ww. kryterium Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, opisanych w Rozdziale IX lit. B SWZ. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Dla niniejszej sprawy powyższe ma o tyle znaczenie, że odwołanie dotyczy zapisów dokumentacji natomiast Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert, który przypadał na 3 marca 2025 r. Tym samym rozpoznanie odwołania miało miejsce już po złożeniu ofert, co w razie uwzględnienia zarzutów, skutkowałoby koniecznością unieważnienia postępowania. Powyższa uwaga ma jednak charakter wyłącznie porządkujący, w związku z tym, że zarzuty odwołania zostały oddalone w całości. Przechodząc do rozważań merytorycznych Izba pragnie wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie przyjmuje się na gruncie przepisów regulujących zasady opisu przedmiotu zamówienia, że istotne w tym zakresie są potrzeby zamawiającego. Muszą być one jednak obiektywne, uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku (tak: komentarz do ustawy PZP pod red. M. Jaworskiej, Legalis). W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał by dostarczone fotele były fotelami rehabilitacyjnymi, a także wyrobem medycznym wpisanym do Rejestru Wyrobów Medycznych. Wydaje się, że obiektywna potrzeba Zamawiającego polegająca na wyposażeniu szpitala w fotele spełniające funkcję profilaktyczno-rehabilitacyjną, mogłaby zostać zrealizowana również przez fotele, które nie są opatentowane jako wyrób medyczny. Chodzi bowiem o realizację danej funkcji przez cechy produktu, a nie sam fakt, że fotel należy bądź nie do grupy produktów rehabilitacyjnych lub medycznych. Samo wpisanie produktu do Rejestru nie czyni bowiem dla Zamawiającego żadnej korzyści. Wskazać jednak należy, że potrzeba zamawiającego, której zaspokojeniu podporządkowane zostało niniejsze postępowanie, została określona węziej oraz wynika wprost z umowy o dofinansowanie projektu, w której zapisano, że dofinansowaniem może zostać objęty cel wykraczający poza podstawowe obowiązki pracodawcy związane z zapewnieniem ergonomicznego stanowiska pracy. Stąd Zamawiający definiując swoją potrzebę związaną z prowadzeniem niniejszego postępowania musiał brać pod uwagę zapisy umowy o dofinansowanie. W przeciwnym wypadku niniejsze postępowanie w ogóle nie zostałoby wszczęte. Wynika z powyższego, że warunkiem sine qua non otrzymania środków finansowych oraz wszczęcia niniejszego postępowania było opisanie przedmiotu zamówienia w zgodzie z zapisami umowy o dofinansowanie. Ta z kolei przewidywała zakup foteli rehabilitacyjnych będących wyrobami medycznymi. Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że ograniczenie konkurencji wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, którego źródłem nie jest chęć preferencji konkretnego wykonawcy lub produktu ewentualnie wyeliminowanie konkretnego wykonawcy lub produktu, nie stanowi naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP. W niniejszej sprawie OPZ przygotowany przez Zamawiającego, co wydaje się być niesporne, w pewnym stopniu ograniczył konkurencję. Celem Zamawiającego nie było jednak ograniczenie konkurencji samo w sobie, a zrealizowanie swojej potrzeby, która wyraża się w tym, że dla uzyskania finansowania Zamawiający musi postąpić zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie i dokonać zakupu foteli będących wyrobami medycznymi. W tym kontekście zdaniem Izby potrzeba Zamawiającego jest uzasadniona, uwzględniająca jego potrzeby oraz służąca realizacji określonego celu, wynikającego z zawartej umowy o dofinansowanie. Tym samym jest to potrzeba uzasadniająca ograniczenie konkurencji. Uznanie racji Odwołującego niweczyłoby sens prowadzenia niniejszego postępowania. Należy również dodać, że pomimo takiego opisu przedmiotu zamówienia, oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone przez 3 podmioty, co świadczy o zachowaniu odpowiedniego poziomu konkurencji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert, jak też żądanych na potwierdzenie jego spełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Odwołujący sformułował wobec kwestionowanych zapisów SW Z dwa zarzuty. W pierwszej kolejności wskazał, że ww. kryterium ma charakter dyskryminujący. Zdaniem Odwołującego z treści ww. kryterium wynika, że Zamawiający promuje wykonawców, którzy choćby w części posiadają produkcję poza granicami Unii Europejskiej. Tylko w takim przypadku możliwe jest uzyskanie certyfikatu na przestrzeganie przepisów prawa obowiązujących na terenie UE, dla podmiotów działających w krajach, gdzie przepisy takie nie obowiązują. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie podał żadnych szczegółów dotyczących źródła pochodzenia certyfikatu, czy też jego konkretnego typu. Brak jest w SW Z jakichkolwiek wytycznych uszczegóławiających niniejsze kryterium oraz przedmiotowe środki dowodowe na jego potwierdzenie. Wobec braku jakichkolwiek zapisów uznać należy, że certyfikat taki może pochodzić od dowolnego podmiotu, w tym również od samego wykonawcy. Certyfikatem jest po prostu dokument potwierdzający określony stan rzeczy, w niniejszej sprawie, że przy produkcji asortymentu przestrzegane są określone przepisy i polityki. Nigdzie w SWZ nie jest zapisane, że certyfikat musi pochodzić od podmiotu zewnętrznego. Nie wynika to również, zdaniem Izby, z definicji tego słowa. Zgodnie z definicją słowa „certyfikat”, znajdującej się w Wielkim Słowniku Języka Polskiego (www.wsjp.pl) jest to „zaświadczenie stwierdzające, że jakiś produkt jest zgodny z obowiązującą normą i bezpieczny dla użytkownika, przez co może zostać dopuszczony do sprzedaży” – certyfikat jakości lub „zaświadczenie potwierdzające czyjeś kompetencje w określonej dziedzinie” – certyfikat kompetencji. Certyfikatem jest więc po prostu dokument potwierdzający określony stan rzeczy bez względu na źródło jego pochodzenia i wobec braku jakichkolwiek zapisów w SWZ, należało przyjąć takie jego rozumienie. Biorąc powyższe pod uwagę należy więc uznać, że zarzut Odwołującego oparty był na błędnym założeniu. Zdaniem Izby przedmiotowe kryterium oraz żądane na jego potwierdzenie środki dowodowe nie miały charakteru dyskryminującego. Drugim zarzutem wobec opisanego kryterium było to, że certyfikat dotyczy podmiotu, a nie produktu. Tym samym, wedle opinii Odwołującego, kryterium to ma charakter podmiotowy, gdyż nie dotyczy produktu, a sposobu działania producenta. Odwołujący nie rozwinął jednak ww. zarzutu i nie przedstawił dla jego poparcia jakiejkolwiek argumentacji, wobec czego Izba uznała ww. twierdzenie za nieudowodnione. Co więcej, zgodnie z treścią kryterium, certyfikat ten miał potwierdzać, że przy produkcji asortymentu przestrzegane są określone praktyki. Wydaje się więc, że odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie cechy podmiotowej wykonawcy. Ostatecznie Odwołujący nie wykazał postawionego zarzutu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5418/25 POSTANOWIENIE z dnia 23 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 23 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​2 grudnia 2025 roku przez wykonawcę Liberandum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krakowie z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty6 750 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Liberandum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 5418/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krakowie z siedzibą w Krakowie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług zabezpieczenia medycznego dla 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego oraz jednostek i instytucji wojskowych będących na jego zaopatrzeniu gospodarczym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2025 r. nr 2025/BZP 00560095/01 z dnia 2025-11-27 w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dnia 2 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Liberandum Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2025 roku (udostępnienie SW Z i załączników do niej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności polegających na przygotowaniu i udostępnieniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), w tym Formularza Ofertowego oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp poprzez: 1) nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia i nie wydzielenie do osobnego pakietu: a)zabezpieczenia medycznego ćwiczeń wojskowych, o których mowa ​ w Załączniku nr 8 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”); Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”) pkt 1 tiret 1, b)oraz udziału lekarza w przeprowadzaniu kwalifikacji żołnierzy i pracowników RON do szczepień ochronnych (szczepienia sezonowe, szczepienia przypominające, szczepienia przed wyjazdami w ramach Polskich Kontyngentów Wojskowych lub Wojskowych Zgrupowań Zadaniowych) określonych w Załączniku nr 8 do SWZ w pkt 1 tiret 2, co utrudnia wycenę oferty, powoduje, że oferty złożone w postępowaniu będą nieporównywalne, a odstąpienie od podziału zamówienia na części ogranicza dostęp do zamówienia, narusza zasadę przejrzystości postępowania i utrudnia uczciwą konkurencje; 2)nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia poprzez: a)nie wskazanie czy Zamawiający dostarczy dokumentację medyczną badanego żołnierza w celu rzetelnej oceny możliwości jego kwalifikacji; b)brak określenia parametrów „mobilnego punktu medycznego”, o którym mowa w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 4, jego wymiarów, wyposażenia, części składowych, parametrów technicznych, ile godzin ma pracować i innych właściwości jakie ma posiadać oraz brak możliwości wyceny jego pracy; c)określenie, w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2, że oferent musi posiadać co najmniej pięć zespołów medycznych gotowych do wykonania usługi w sytuacji jednoczesnej konieczności zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych, co jest nieprecyzyjnym sformułowaniem, bo zespoły mogą mieć różne konfiguracje lekarzy i ratowników; d)określenie w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2, że oferent musi posiadać co najmniej pięć pojazdów sanitarnych, w tym co najmniej DWA pojazdy sanitarne z napędem na 4 koła gotowych do wykonania usługi w sytuacji zabezpieczenia ćwiczeń wojskowych spełniających normę PN EN 1789 oraz PN-EN 1865, co jest sformowaniem nieprecyzyjnym ​ i niezgodnym z obowiązującymi normami, z uwagi na fakt, że norma opisuje 3 typy pojazdów jednak tylko 1 z nich jest odpowiedni dla zespołu z lekarzem a 2 dla zespołu z ratownikiem medycznym; e)brak wymagania posiadania zezwolenia wydanego przez MSWiA na wykorzystywanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, mimo że bez takiego zezwolenia nie wolno używać sygnalizacji uprzywilejowania, a posiadanie takiej sygnalizacji w pojeździe bez zezwolenia stanowi wykroczenie, a sygnalizacja taka (wraz z pozwoleniem), jest konieczna e do prawidłowego wykonania zamówienia; f)określenie, w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 7, że Zamawiający będzie przekazywał potrzeby dotyczące zabezpieczenia medycznego do Wykonawcy ​ z wyprzedzeniem 2 dniowym lub 1 dniowym, co jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie się do realizacji zabezpieczenia, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez Zamawiającego możliwości odwołania telefonicznie lub drogą mailową wcześniejszej zgłoszonego zabezpieczenia medycznego z powodów, których nie mógł wcześniej przewidzieć, np. warunki atmosferyczne do 12h przed planowanym zabezpieczeniem bez rekompensaty, ​ co stanowi zachwianie równowagi między stronami umowy; co utrudnia wycenę oferty, powoduje, że oferty złożone w postępowaniu będą nieporównywalne, ogranicza dostęp do zamówienia, utrudnia uczciwą konkurencję; 3)ustalenie zasad wynagrodzenia w tym sporządzenie Załącznika nr 4 SW Z formularz ofertowy, będącego jednocześnie podstawą do rozliczenia wynagrodzenia zgodnie § 13 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową wycenę zamówienia poprzez: a)brak zawarcia w formularzu ofertowym możliwości wyceny zakresu podstawowego oraz opcji, co utrudnia wycenę oferty; b)niezrozumiałe rozdzielenie ceny za godzinę zabezpieczenia medycznego ​ w dni robocze i w dni wolne od pracy, mimo że nie ma to, żadnego uzasadnienia; c)brak określenia minimalnego czasu trwania zabezpieczenia medycznego i/lub minimalnej stawki za każde zabezpieczenie medyczne, co powoduje brak możliwości wyceny oferty co powoduje, że Wykonawca nie wie, jaki czas ma szacować, jakie koszty poniesie przy każdorazowym zabezpieczeniu medycznym; d)brak możliwości wyceny pracy „mobilnego punktu medycznego,” o którym mowa w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 4; e)brak określenia rekompensaty za odwołane zabezpieczenie, o którym mowa ​ w Załączniku nr 8 do SWZ w pkt 1 tiret 7 co w rezultacie sprawia, że oferty złożone w postępowaniu będą nieporównywalne, ograniczony zostaje dostęp do zamówienia, złamana zasada uczciwej konkurencji, wszelkie ryzyka zostają przerzucone na Wykonawców co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego; 4)określenie w Rozdziale XX SWZ, że jedynym kryterium jest cena, mimo że ​ w opisie przedmiotu zamówienia nie ma opisanych wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz mimo tego, że wybór najkorzystniejszej oferty powinien być również oparty o kryteria jakościowe a nie tylko cenę; 5)wprowadzenie w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 5, zespołów częściowych: pojazd sanitarny,1x ratownik medyczny świadczących zabezpieczenie medyczne w sposób sprzeczny z ustawą o państwowym ratownictwie medycznym oraz określenie, że przy zespole częściowym personel medyczny jednostki wojskowej/instytucji, na rzecz której Wykonawca realizuje zabezpieczenie medyczne będzie miał możliwość uzupełnić ww. zespół i realizować medyczne czynności ratunkowe z użyciem wynajmowanego sprzętu i pojazdu, co może spowodować trudności w ustaleniu odpowiedzialności za błędy; 6)Określenie nieprecyzyjnych warunków udziału w postępowaniu poprzez: a)wymaganie w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt b SW Z aby wykonawca oświadczył, iż dysponuje lub będzie dysponował co najmniej pięcioma zespołami medycznymi (w skład zespołu wchodzą w zależności od potrzeb zamawiającego: lekarz lub ratownik medyczny) gotowymi do wykonania usługi w sytuacji jednoczesnego zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych, co jest nieprecyzyjnym sformułowaniem, bo zespoły mogą mieć różne konfiguracje lekarzy ​ i ratowników oraz b)wymaganie w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt c SW Z aby wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował: co najmniej pięcioma pojazdami sanitarnymi, w tym co najmniej dwoma pojazdami sanitarnym z napędem na 4 koła gotowymi do wykonania usługi w sytuacji zabezpieczenia ćwiczeń wojskowych które mają spełniać aktualne kryteria techniczne zgodnie z wymaganiami aktualnej wersji norm; PN EN 1789 oraz PN-EN 1865 (dla urządzeń do transportowania pacjentów), co jest sformowaniem nieprecyzyjnym, ponieważ norma opisuje 3 typy pojazdów jednak tylko 1 z nich jest odpowiedni dla zespołu z lekarzem a 2 dla zespołu z ratownikiem medycznym ; c)brak żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie potencjału technicznego, o którym mowa wyżej poprzez żądanie wykazu osób ​ i wykazu pojazdów i poprzestanie na samym oświadczeniu, co czyni warunek techniczny nieprecyzyjny i iluzoryczny co może doprowadzić do wyboru wykonawcy nie dającego rękojmi do realizacji Zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 poprzez, nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia i nie wydzielenie do osobnego pakietu zabezpieczenia medycznego: a)ćwiczeń wojskowych, o których mowa w Załączniku nr 8 do SW Z pkt 1 tiret 1, co ogranicza dostęp do zamówienia i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania; b)oraz udziału lekarza w przeprowadzaniu kwalifikacji żołnierzy i pracowników RON do szczepień ochronnych (szczepienia sezonowe, szczepienia przypominające, szczepienia przed wyjazdami w ramach Polskich Kontyngentów Wojskowych lub Wojskowych Zgrupowań Zadaniowych) określonych w Załączniku nr 8 do SWZ w pkt 1 tiret 2, 2)art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wykonanie poprzez: a)nie wskazanie czy Zamawiający dostarczy dokumentację medyczną badanego żołnierza w celu rzetelnej oceny możliwości jego kwalifikacji co ogranicza dostęp do zamówienia i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania; b)brak określenia parametrów „mobilnego punktu medycznego”, o którym mowa w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 4 jego wymiarów, wyposażenia, części składowych, parametrów technicznych, ile godzin ma pracować i innych właściwości jakie ma posiadać oraz brak możliwości wyceny jego pracy; c)określenie, w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2, że oferent musi posiadać co najmniej pięć zespołów medycznych gotowych do wykonania usługi w sytuacji jednoczesnej konieczności zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych, co jest nieprecyzyjnym sformułowaniem, bo zespoły mogą mieć różne konfiguracje lekarzy i ratowników; d)określenie w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2, że oferent musi posiadać co najmniej pięć pojazdów sanitarnych, w tym co najmniej dwa pojazdy sanitarne z napędem na 4 koła gotowych do wykonania usługi w sytuacji zabezpieczenia ćwiczeń wojskowych spełniających normę PN EN 1789 oraz PNEN 1865, co jest sformowaniem nieprecyzyjnym ​ i niezgodnym z obowiązującymi normami, z uwagi na fakt, że normy opisują 3 typy pojazdów, jednak tylko 1 z nich jest odpowiedni dla zespołu z lekarzem a 2 dla zespołu ​ z ratownikiem medycznym; e)brak wymagania posiadania zezwolenia wydanego przez MSWiA na wykorzystywanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, mimo, że bez takiego zezwolenia nie wolno używać sygnalizacji uprzywilejowania, a posiadanie takiej sygnalizacji w pojeździe bez zezwolenia stanowi wykroczenie, a sygnalizacja taka (wraz ​ z pozwoleniem), jest konieczna e do prawidłowego wykonania Zamówienia; f)określenie, w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 7, że Zamawiający będzie przekazywał potrzeby dotyczące zabezpieczenia medycznego do Wykonawcy ​ z wyprzedzeniem 2 dniowym lub 1 dniowym, co jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie się do realizacji zabezpieczenia, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez Zamawiającego możliwości odwołania telefonicznie lub drogą mailową wcześniejszej zgłoszonego zabezpieczenia medycznego z powodów, których nie mógł wcześniej przewidzieć np. warunki atmosferyczne do 12h przed planowanym zabezpieczeniem bez rekompensaty, co stanowi zachwianie równowagi między stronami umowy; 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 441 ustawy PZP ​ w zw. z art. 353 [1] oraz art. 5 Kodeksu Cywilnego (dalej kc) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez ustalenie zasad wynagrodzenia w tym sporządzenie Załącznika nr 4 SWZ pn. formularz ofertowy będącego jednocześnie podstawą do rozliczenia wynagrodzenia zgodnie § 13 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową wycenę Zamówienia poprzez: a)brak zawarcia w formularzu ofertowym możliwości wyceny zakresu podstawowego oraz wartości opcji, co utrudnia wycenę oferty; b)niezrozumiałe rozdzielenie ceny za godzinę zabezpieczenia medycznego ​ w dni robocze i w dni wolne od pracy, mimo że nie ma to, żadnego uzasadnienia; c)brak określenia minimalnego czasu trwania zabezpieczenia medycznego i/lub minimalnej stawki za każde zabezpieczenie medyczne; d)brak możliwości wyceny pracy „mobilnego punktu medycznego”, o którym mowa w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 4; e)brak określenia rekompensaty za odwołane zabezpieczenie o którym mowa ​ w Załączniku nr 8 do SWZ w pkt 1 tiret 7 4)naruszenie art. 241 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 242 ust. 1 i 2 ustawy PZPw zw. z art. 246 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez określenie, że jedynym kryterium jest cena, mimo że w opisie przedmiotu zamówienia nie ma opisanych wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz mimo tego, że wybór najkorzystniejszej oferty powinien być również oparty o kryteria jakościowe a nie tylko cenę; 5)naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 36 ustawy z dnia 6 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (dalej „ustawą PRM”) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 5, zespołów częściowych: pojazd sanitarny,1x ratownik medyczny świadczących zabezpieczenie medyczne w sposób sprzeczny z ustawą PRM oraz określenie, że przy zespole częściowym personel medyczny jednostki wojskowej/instytucji na rzecz której Wykonawca realizuje zabezpieczenie medyczne będzie miał możliwość uzupełnić ww. zespół i realizować medyczne czynności ratunkowe z użyciem wynajmowanego sprzętu i pojazdu, co może spowodować trudności w ustaleniu odpowiedzialności za błędy oraz powoduje trudności w wycenie Zamówienia tym samym zawężając krąg wykonawców mogących złożyć ofertę; 6)naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w związku z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 124 ustawy PZP poprzez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - potencjału technicznego wykonawcy poprzez: a)wymaganie w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt b SW Z aby wykonawca oświadczył, iż dysponuje lub będzie dysponował co najmniej pięcioma zespołami medycznymi (w skład zespołu wchodzą w zależności od potrzeb zamawiającego: lekarz lub ratownik medyczny) gotowych do wykonania usługi w sytuacji jednoczesnego zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych co jest nieprecyzyjnym sformułowaniem, bo zespoły mogą mieć różne konfiguracje lekarzy ​ i ratowników oraz b)wymaganie w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt c SW Z aby wykonawca oświadczył, żedysponuje lub będzie dysponował: co najmniej pięcioma pojazdami sanitarnymi, w tym co najmniej dwoma pojazdami sanitarnym z napędem na 4 koła gotowymi do wykonania usługi w sytuacji zabezpieczenia ćwiczeń wojskowych które mają spełniać aktualne kryteria techniczne zgodnie z wymaganiami aktualnej wersji norm; PN EN 1789 oraz PN-EN 1865 (dla urządzeń do transportowania pacjentów) co jest sformowaniem nieprecyzyjnym ponieważ ww. norma opisuje 3 typy pojazdów jednak tylko 1 z nich jest odpowiedni dla zespołu z lekarzem a 2 dla zespołu z ratownikiem medycznym; c) brak żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie potencjału technicznego o którym mowa wyżej poprzez żądanie wykazu osób ​ i wykazu pojazdów i poprzestanie na samym oświadczeniu co czyni warunek techniczny nieprecyzyjny i iluzoryczny co może doprowadzić do wyboru wykonawcy nie dającego rękojmi do realizacji zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SOPZ, SWZ i​ Wzoru umowy poprzez: a)Wydzielenie badań lekarskich do osobnego pakietu i dopuszczenie ofert częściowych (wniosek do zarzutu nr 1); b)Określenie, że Wykonawcy zostanie przekazana dokumentacja medyczna badanego żołnierza (wniosek do zarzutu nr 2 lit. „a”); c)Określenie parametrów punktu medycznego i w tym zakresie dodanie do formularza opłaty ryczałtowej za „zorganizowanie mobilnego punktu medycznego” oraz stawki za 1 h jego funkcjonowania (wniosek do zarzutu nr 2 lit. „b”); d)określenie, w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2,e oferent musi posiadać co najmniej pięć zespołów medycznych gotowych do wykonania usługi w sytuacji jednoczesnego zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych w składzie 3 zespoły podstawowe w składzie 2 ratowników medycznych i 2 zespoły specjalistyczne w składzie 2 ratowników medycznych i lekarz (wniosek do zarzutu nr 2 lit. „c”); e)określenie w Załączniku nr 8 do SW Z w pkt 2, że oferent musi posiadać co najmniej pięć pojazdów sanitarnych tj. 2 typu C i 3 typu B zgodnie z normą PN 1789 (wniosek do zarzutu nr 2 lit. „d”) f)dodanie do Załącznika nr 8 pkt 2 wymagania posiadania zezwolenia wydanego przez MSW IA na wykorzystywanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym (wniosek do zarzutu nr 2 lit „e”); g)Zmianę Załącznika nr 8 do SW Z w pkt 1 tiret 7, poprzez ustalenie że Zamawiający będzie przekazywał potrzeby dotyczące zabezpieczenia medycznego do Wykonawcy z wyprzedzeniem 7 dniowym lub 3 dniowych w sytuacjach nagłych oraz określeniu prawa wykonawcy do rekompensaty jeżeli Zamawiający odwołał zabezpieczenie ​ z wyprzedzeniem 24 h -12 h w wysokości 50 % należnego wynagrodzenia w przypadku odwołania zabezpieczenia z wyprzedzeniem poniżej 12 h to rekompensata wynosi 100 % należnego wynagrodzenia (wniosek do zarzutu 2 lit. „f” oraz zarzutu 3 lit. „d”). h)Zmianę Załącznika nr 4 SW Z pn. Formularza ofertowy w sposób umożliwiającywykonawcom wycenę zamówienia opcjonalnego poprzez wskazanie osobnej rubryki wraz ze wskazaniem maksymalnej wartości opcji (wniosek do zarzutu nr 3 lit. „a”) ; i)Zmianę Załącznika nr 4 SW Z pn. Formularza ofertowy poprzez brak rozdzielenia ceny za godzinę zabezpieczenia medycznego w dni robocze i w dni wolne od pracy, cena powinna być ta sama bez względu na to czy zabezpieczenie jest w dzień roboczy czy świąteczny (wniosek do zarzutu nr 3 lit. „b”); j)Określenie, że minimalny czas czasu trwania zabezpieczenia medycznego i/lub minimalnej stawki za każde zabezpieczenie medyczne to 5 h lub równowartość 5 h nawet jeśli faktyczny czas zabezpieczenia jest krótszy niż 5 h (wniosek do zarzutu nr 3 lit. „c”); k)Zmianę formularza cenowego w następujący sposób: -Cena za 1 h świadczenia usługi zespołem podstawowym (karetka + 2 ratowników medycznych); -Cena za 1 h świadczenia usługi zespołem specjalistycznym (karetka + 2 ratowników medycznych + lekarz); -Cena za dojazd na zabezpieczenie – stawka godzinowa w zależności od zespołu + opłata za 1 km / lub sama opłata za 1 km a czas usługi liczony jest od wyjazdu karetki z bazy wykonawcy do jej powrotu -Cena za 1 h pracy „mobilnego punktu medycznego”; (wniosek do zarzutu nr 3) n)Zmianę Rozdziału XX SWZ i wprowadzenie poza cenowych kryteriów oceny oferty jaki niżej: -Cena - 60 % -Średni wiek pojazdów skierowanych do realizacji Zamówienia – 20 % -5 pojazdów nie starszych niż 2021– 20 % -4 nie starszych niż 2021 – 15 % -3 nie starszych niż 2021– 10% - 2 nie starszych niż 2021 – 5 % -1 lub 0 niż starszych niż 2021 0 % -Normy emisji spalin dla pojazdów skierowanych do realizacji Euro 6 – 20 % -5 pojazdów posiadających normę Euro 6– 20 %; -4 pojazdy posiadających normę Euro 6 – 15 %; -3 pojazdy posiadające normę Euro 6 – 10 % -2 pojazdy posiadające normę Euro 6 – 5 % -1 lub 0 pojazdów posiadających normę Euro 6 – 0 % (wniosek do zarzutu nr 4) l)Wykreślenie z Załącznik nr 8 do SW Z z pkt 1 tiret 5 możliwości świadczenia zabezpieczenie medycznego poprzez zespoły częściowe: pojazd sanitarny,1x ratownik medyczny świadczących zabezpieczenie medyczne w sposób sprzeczny z ustawą PRM oraz wykreślenie, że przy zespole częściowym personel medyczny jednostki wojskowej/instytucji na rzecz której Wykonawca realizuje zabezpieczenie medyczne będzie miał możliwość uzupełnić ww. zespół i realizować medyczne czynności ratunkowe z użyciem wynajmowanego sprzętu i pojazdu (wniosek do zarzutu nr 5), m)Zmiana wymagań dotyczących udziału w postępowaniu poprzez określenie: - w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt b SW Z aby wykonawca oświadczył, iż dysponuje lub będzie dysponował co najmniej pięcioma zespołami medycznymi gotowych do wykonania usługi ​ w sytuacji jednoczesnego zabezpieczenia pokrywających się czasowo i w różnych miejscach ćwiczeń wojskowych w składzie: 3 zespoły podstawowe w składzie 2 ratowników medycznych i 2 zespoły specjalistyczne w składzie 2 ratowników medycznych i lekarz oraz n) w rozdziale VIII pkt 2 ust. 4 pkt c SW Z aby wykonawca oświadczył, żedysponuje lub będzie dysponował co najmniej pięcioma pojazdami sanitarnymi tj. 2 typu C i 3 typu B zgodnie z normą PN 1789 wraz zezwoleniem wydanym przez MSWIA na wykorzystywanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym; o)nałożenie na wykonawców obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie potencjału technicznego, o którym mowa wyżej w tym podstawy prawnej jego dysponowania, poprzez żądanie wykazu osób i wykazu pojazdów (wniosek do zarzutu nr 6). Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług zabezpieczenia medycznego, świadczącym usługi takie jak te objęte przedmiotem zamówienia, który planuje złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a także nie podlega wykluczeniu z postępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, warunki umowne określone przez Zamawiającego mogłyby spowodować szkodę w jego majątku. Postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i wzorze umowy są niezgodne z​ ustawą PZP i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do OPZ postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i​ odpowiedzialność. Brak precyzji przy opisie przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie przez Odwołującego oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W aktach sprawy do dnia wydania niniejszego postanowienie nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że odwołanie jest bezprzedmiotowe w zakresie zarzutów określonych w: a.pkt 3 ppkt 1) odwołania, b.pkt 3 ppkt 2) litera a), b), d), e), f) odwołania, c.pkt 3 ppkt 3) litera a), b), c), d), e) odwołania, d.pkt 3 ppkt 5) odwołania, e.pkt 3 ppkt 6) odwołania bowiem w dniu 19 grudnia 2025r. Zamawiający dokonał zmiany zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów w dokumentacji przetargowej. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o jego oddalenie. Odwołujący, w dniu 19 stycznia 2026 roku, przed dniem wyznaczonym na termin posiedzenia i rozprawy (20 stycznia 2026 roku), przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy, dla której złożono stosowne pełnomocnictwo wraz z odwołaniem. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…KIO 3417/25 WYROK Warszawa, 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 6 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. , ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę – Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni, tj. grubość warstwy wierzchniej teksturowej oraz wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) %, w sposób uwzględniający możliwość zaoferowania produktu o grubości warstwy wierzchniej teksturowej – 4 mm oraz wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) – 626 %. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Grudziądz i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13.600 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy sześćset złotych), tytułem zwrotu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3417/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Grudziądz w trybie przetargu nieograniczonego n a wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Modernizacja infrastruktury lekkoatletycznej Stadionu Centralnego im. B.M. przy ul. Piłsudskiego w Grudziądzu(nr postępowania: W IR.271.36.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 07.08.2025 r., 2025/BZP 00366250/01, wobec opisu przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 12.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. w Dąbrowie Górniczej (sygn. akt KIO 3417/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie konkretnego producenta nawierzchni, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w treści dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia parametrów i rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej o konkretnych parametrach (MONDO), co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, mimo posiadania systemu nawierzchni, który jest nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową certyfikowaną i pozwoli Zamawiającemu na osiągnięcie celu tego postępowania, jakim jest otrzymanie obiektu sportowego najwyższej jakości, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób prowadzący do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni kauczukowej oferowanej przez Odwołującego poprzez opisanie dokumentów zamówienia w taki sposób, aby w przedziałach parametrów nawierzchni mieściły się następujące wartości: grubość warstwy wierzchniej teksturowej - 4 mm; wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) - 626 W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że opisane w swz parametry nawierzchni ograniczają konkurencję do jednego producenta, tj. MONDO i nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej Sportflex Super X720. Ponadto, wybór konkretnych parametrów nawierzchni jakie zostały wskazane w dokumentacji postępowania nie wynika z żadnych regulacji czy branżowych dokumentów. Jedyne wymagania co do parametrów nawierzchni wynikają z regulacji World Athletics oraz normy – i parametry te wskazał w tabeli. W zakresie grubości warstwy wierzchniej teksturowej regulacje te nie wprowadzają żadnych parametrów (dotyczy to również normy PN-EN 14877:2014-02), a wydłużenie przy rozciąganiu określają parametrem ≥ 40 %. Uzasadnioną potrzebą zamawiającego w tym postępowaniu jest otrzymanie obiektu najwyższej jakości, który uzyska świadectwo certyfikacji III kategorii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki według klasyfikacji World Athletics (Światowa Lekkoatletyka). Taki cel zostanie spełniony przy zaoferowaniu nawierzchni odwołującego, która jest nawierzchnią najwyższej jakości, certyfikowaną spełniającą wszelkie branżowe wymagania co do jej parametrów. Na takiej nawierzchni odbywają się największe międzynarodowe imprezy lekkoatletyczne, co jest potwierdzeniem jej najwyższej jakości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości (pismo z 01.10.2025 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody złożone do akt sprawy (opisane w dalszej części stanowiska). Izba ustaliła. Na podstawie projektu wykonawczego załączonego do odpowiedzi na odwołanie Izba ustaliła, że przedmiot projektu jest Stadion Miejski im. B.M. (Stadion Olimpii Grudziądz), obiekt o III kat. Przedmiotem projektu jest wykonanie remontu bieżni lekkoatletycznej wraz z rzutniami i skoczniami. Projekt zakłada wymagane parametry nawierzchni: Przyjęte i wymagane parametry nawierzchni: ·Grubość całkowita – podstawowa min.13 ·Grubość warstwy wierzchniej teksturowanej Min. 6 mm ·Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) max. 1,0 ·Przepuszczalność dla wody nieprzepuszczalna ·Wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) od 116 do 170 ·Pochłanianie wstrząsów (%) od 35 do 38 ·Odkształcenie pionowe (mm) od 0,8 do 1,9 ·Tracie TRRL (Friction) Min. 47 ·Mrozoodporność : - zmiana masy po badaniu (%) max 0,40 - zmiana wyglądu zewnętrznego brak śladów uszkodzeń i zmian wyglądu Dla potwierdzenia jakości produktu i zgodności z parametrami przyjętymi przez Projektanta dotyczące nawierzchni kauczukowych należy posiadać i przedstawić: ·certyfikaty WA Class 1 dla obiektów wykonanych z oferowanego systemu nawierzchniowego odpowiadającego wyżej wyszczególnionym parametrom, ·autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy (oferenta) dotyczącą konkretnego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji ·kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez WA laboratorium badające nawierzchnie sportowe potwierdzające określone cechy funkcjonalne nawierzchni, wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego WA, ·Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania. ·Kompletny raport z badań z W WA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne) potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami (REACH). ·kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877: 2014 potwierdzające pozostałe niewyszczególnione powyżej cechy funkcjonalne, ·kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego wykonane przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające wymagane wyszczególnione maksymalne zawartości metali ciężkich, ·aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny, ·próbka oferowanej nawierzchni o wymiarach minimum 10x10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu, ·aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni polityki zarządzania jakością – EN ISO 9001, W odpowiedzi na pytania z 20.08.2025 r. zamawiający zmienił parametry przyjęte w projekcie: Pochłanianie wstrząsów (%) od 35 do 38 oraz Odkształcenie pionowe (mm) od 0,8 do 1,9, wskazując przedziały wartości odpowiednio „od 35 do 40” oraz „od 0,8 do 2,0”. Zamawiający załączył również uchwałę nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. wprowadzającą z dniem 7 czerwca 2021 r. dla stadionów kategorii I-III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich, jakie stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne, tj. takie na jakich przeprowadzane są mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, zawody lekkoatletyczne w ramach igrzysk olimpijskich, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i European Athletics. Wymagania te mają również zastosowanie w niższych kategoriach stadionów, na obiektach szczególnie istotnych dla szkolenia kadry narodowej i jej zaplecza oraz na stadionach, na których będą przeprowadzane mityngi międzynarodowe zgłaszane do kalendarzy międzynarodowych WA i EA. Do odpowiedzi na odwołanie załączone zostały również wymagania PZLA obowiązujące od dnia 01.07.2024 r. dla nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych. Zarząd PZLA podjął decyzję o przyznawaniu organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski (zarówno o pełnym jak i o ograniczonym programie konkurencji) w pierwszej kolejności gospodarzom stadionów, na których zainstalowano na bieżni i rozbiegach systemy nawierzchni syntetycznych takie, na których podczas największych imprez lekkoatletycznych na świecie, takich jak Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mistrzostwa Europy i większość mityngów WA i EA, zawodnicy osiągają powtarzające się rekordowe wyniki (...) PZLA wyjaśnia i podkreśla, że wybór rodzaju nawierzchni należy przede wszystkim do Inwestora (...) Parametry techniczne (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie podczas zerwania, mrozoodporność, itp.) muszą być określone zgodnie z wymaganiami WA i PZLA oraz odzwierciedlać właściwości dynamiczne wybranego przez Inwestora rodzaju nawierzchni (...).KOiU zaznacza, że będzie akceptować jedynie te projekty, w których poszczególne parametry nawierzchni są zgodne z opracowaniem „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA” oraz podręcznikiem WA „Track and Field Facilities Manual” (...). Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, muszą spełniać wymagania WA potwierdzone certyfikatem WA (Product Certificate), spełniać wymagania PZLA oraz pozytywnie przejść badania powykonawcze przeprowadzane w ramach procedury wydawania Świadectwa PZLA (...). Przy doborze rodzaju nawierzchni, należy mieć na uwadze, że zakres parametrów dla nawierzchni syntetycznych ustalony przez WA dotyczy nawierzchni instalowanych na całym świecie, w różnych warunkach klimatycznych, od warunków tropikalnych do warunków ostrych zim. PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, zainstalowanych na stosunkowo dużej liczbie obiektów certyfikowanych przez WA i/lub PZLA, co potwierdza ich dobre właściwości również dla zdrowia i bezpieczeństwa oraz przydatność do organizacji zawodów najwyższej rangi, stwarzając jednocześnie najlepsze warunki treningowe (...). Badanie parametrów nawierzchni zainstalowanej na bieżni i rozbiegach musi być przeprowadzone metodami zawartymi w podręczniku WA „Track and Field Facilities Manual” (rozdział 3) i poniżej przedstawionym zakresem badań. Dla kat. Obiektów I-III badania obejmują parametry: grubość, tarcie (odporność na poślizg), odkształcenie pionowe (ugięcie), redukcja siły (amortyzacja), nierówności, wytrzymałość na rozciąganie, niedoskonałości, kolor, odprowadzenie wody. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że punktem odniesienia dla ustalonych parametrów nawierzchni były obiekty znajdujące się, m.in. w Toruniu, Bydgoszczy Lublinie, czy też na Stadionie Śląskim w Chorzowie. Celem wprowadzonych wymagań jest uzyskanie warunków pozwalających na organizowanie zawodów (w tym Mistrzostw Polski) i treningów na poziomie zbliżonym do najważniejszych aren lekkoatletycznych w Polsce. Odnosząc się do spornych parametrów zamawiający wyjaśnił, że minimalna grubość warstwy użytkowej (6 mm) odpowiada powszechnie stosowanym kolcom biegowym (6 mm). Mniejsza grubość warstwy użytkowej (4 mm) może powodować szybsze niszczenie warstwy spodniej, tym samym zmieniając parametry dynamiczne i wpływając wprost nie tylko na trwałość ale i osiągane rezultaty oraz bezpieczeństwo użytkowania. Parametr wydłużenia względnego na poziomie 626%, zgodnie ze stanem wiedzy zamawiającego jest nietypowy, a przyjęte w projekcie granice mają odpowiadać parametrom zazwyczaj stosowanym na nawierzchniach europejskich. Proponowana przez odwołującego nawierzchnia miała zostać dotychczas zainstalowana jedynie na kilku obiektach w Chinach i dwóch w Kolumbii. Parametry przyjęte przez zamawiającego miały zostać również być uwzględnione w dokumentacji projektowej dla zamówienia realizowanego na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu. W odpowiedzi na stanowisko zamawiającego odwołujący złożył pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. W piśmie wskazał, że nie jest spornym, że parametry nawierzchni przyjęte w projekcie wskazują na nawierzchnię Sportflex Super X720 producenta MONDO, a zmiana parametrów wnioskowana w odwołaniu pozwoliłaby na zaoferowanie nawierzchni konkurencyjnej, spełniającej wymagania WA oraz PZLA konieczne dla rozgrywania zawodów lekkoatletycznych kat. III, tj. TOPTHINK, producenta Guangzhou Tongixin Sports Equipment.Nawierzchnia spełnia wszystkie wymagania WA jaki i określone w normie PN EN 14877:2014 02, na której rozgrywane są zawody o randze światowej, a także regularnie bite są rekordy, co dotyczy obiektów posiadających certyfikat Class 1. Odwołujący załączył wykaz tych obiektów, ze wskazaniem obiektów z nawierzchnią odwołującego (9 obiektów w Chinach). Na trzy obiekty w Polsce Class 1, tylko jeden posiada nawierzchnię MONDO (Sportflex Suoer X720 K39). Odwołujący wskazał, że organizowane w 2019 r. zawody Diamentowej Ligii zorganizowane w Szanghaju były na obiekcie na którym znajduje się nawierzchnia oferowana przez odwołującego. Na nawierzchni TOPTHINK organizowane były również Mistrzostwa Świata, Światowe Igrzyska Wojskowe (dowody nr 5 i 6). Odwołujący przedstawił certyfikat World Athletics produktu – nawierzchnia syntetyczna – Tongxin Topthink (grubość bezwzględna 13,1 mm), nr S-07-0077 ważny do maja 2027 r. wydany zgodnie z warunkami Światowego Systemu Certyfikacji Lekkoatletycznej (dowód nr 2), a także raport z badań dla produktu odporności nawierzchni na zamrażanie z marca 2022 r. (nr LZM02-01117/22/Z00NZM Instytutu Techniki Budowlanej Zespołu Laboratoriów Badawczych w Warszawie) potwierdzający średnią zmianę masy 0,27 %, jak również brak śladów uszkodzeń i zmian wyglądy zewnętrznego (dowód nr 9). Zestawienie tabelaryczne parametrów wymaganych WA, PN-EN, zamawiającego z parametrami produktu Topthink oraz Sportflex Super X720 wskazuje, że produkt oferowany przez odwołującego w takim samym stopniu lub wyższym spełnia oczekiwania zamawiającego. Parametry kwestionowane, tj. grubość warstwy wierzchniej teksturowanej nie jest objęta wymaganiami WA i PN-EN, a wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) określone zostało w tych wytycznych na poziomie ≥ 40. Izba uwzględnia odwołanie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Ustawy zasadniczym było ustalenie, czy wskazane parametry techniczne nawierzchni identyfikują konkretny produkt, co wykluczałoby konkurencję dla innych dostawców systemów nawierzchni syntetycznych. Ponadto, należało ocenić, czy występują obiektywne potrzeby zamawiającego, które uzasadniałyby takie ograniczenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w którym należy oczekiwać zapewnienia dostępu do zamówienia podmiotom konkurującym na rynku. Zgodnie z wytycznymi orzecznictwa, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób obiektywny w tym znaczeniu, żeby nie odzwierciedlał indywidualnych cech konkretnego produktu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 11.06.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 693/15, taki indywidualny (nieobiektywny) opis jest z gruntu opisem utrudniającym uczciwą konkurencję, ponieważ z góry zakłada, że faktycznej konkurencji w składaniu ofert nie będzie. Sąd podkreślił jednocześnie, że obowiązkiem i prawem zamawiającego jest zapewnienie nabycia dóbr uzasadniających jego potrzeby oraz jednocześnie udostępnienie zamówienia jak największej liczbie podmiotów mogących ze sobą konkurować w warunkach faktycznych jak na rynku. To na zamawiającym, który zamieszcza opis przedmiotu zamówienia ograniczając ulub utrudniający uczciwą konkurencję spoczywa wykazanie, że jest to uzasadnione ze względu na jego racjonalne potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 02.03.20216 r., sygn. II Ca 19/16). Na przestrzeni lat wypracowane w orzecznictwie wytyczne pozostają aktualne również dla stosowania art. 99 ust. 4 Ustawy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Ustawy Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przenosząc powyższe na okoliczności sprawy Izba uznała, że nie jest spornym stwierdzenie, że przy obecnych parametrach przedmiotu zamówienia wskazany został produkt spełniający te wymagania, co wyłączało możliwość zaoferowania innych nawierzchni niż produkt referencyjny. Zamawiający wymaga grubości warstwy wierzchniej teksturowej min 6 mm, co jest parametrem zgodnym dla produktu Sportflex Super X 720, jak również określił przedział wydłużenia przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) – od 116 do 170, a wskazany produkt posiada wartość 123%. Ponadto, zamawiający wprowadził 20.08.2025 r. zmianę zakresów dla parametru „pochłanianie wstrząsów” i „odkształcanie pionowe”, przez zwiększenie górnego parametru, co uwzględnia specyfikę produktu Sportflex Super X 720. Zamawiający nie podważył tej tezy, w szczególności nie przedstawił jaki inny produkt spełniałby wszystkie opisane parametry nawierzchni. Jednocześnie z przedstawionych dowodów odwołującego – wykazu certyfikowanych systemów WA wynika, iż na rynku dostępnych jest wiele systemów nawierzchni pozwalających na certyfikację obiektów w klasie 1. Opisany przez zamawiającego produkt, jest jednym z takich systemów SPORTFLEX SUPER X 720 – producent Mondo S.p.A. (ITA). Zestawienie to obejmuje również system nawierzchni, jaki oferuje odwołujący, tj. Topthink producenta Guangzhou Tongxin Sports Co., Ltd. (CHN). Ponadto, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zasadzie przyznał, że opisując wymagania kierował się nawierzchnią, jaką posiada Ośrodek Miejski w Toruniu. Tym samym, chociaż nigdzie zamawiający nie podał konkretnej nazwy produktu (zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i stanowisku procesowym), to przy braku wyraźnego zaprzeczenia, że w opisie przedmiotu zamówienia wskazany został produkt MONDO, Izba uznała, że parametry nawierzchni wskazują na produkt Sportflex Super X 720. Przy takim stwierdzeniu konieczne była zatem ustalenie, czy zachodzą obiektywne potrzeby zamawiającego, uzasadniające ograniczenie konkurencji do tego produktu i wykluczenie produktu Topthink. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał obiektywnych powodów, dla których wyłącznie produkt MONDO mógłby spełnić potrzeby dla obiektu klasy III, jakim jest Stadion Miejski im. B.M.. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający odnosił się przede wszystkim do założeń projektu przygotowanego przez podmiot zewnętrzny, co miało potwierdzać celowość przyjętych rozwiązań, jednak analiza projektu nie wskazuje, aby wybór nawierzchni (jej parametrów) miał uwzględniać szczególne potrzeby, wykraczające poza obowiązujące wytyczne dla obiektu sportowego, na jakim miałyby być organizowane imprezy sportowe o różnej randze. Należy zauważyć, że nie zwalania z odpowiedzialności zamawiającego fakt zlecenia opracowania projektu podmiotowi trzeciemu. To zamawiający jako organizator postępowania jest zobowiązany do zapewnienia warunków uczciwej konkurencji, jak również równego dostępu do zamówienia publicznego podmiotom działającym na rynku. W szczególności Izba uznała, że zamawiający wprowadził parametry ograniczające konkurencyjność w zasadzie do jednego produktu, wskazując wymagania, które nie są konieczne pod względem norm World Athletics (WA) jak i PN-EN 14877:2014-02 (PN-EN), i nie uwzględniają rozwiązań nawet tych producentów nawierzchni, które pozwalają na uzyskanie certyfikatu dla obiektu klasy I. Dotyczy to określonego, jako „grubość warstwy wierzchniej teksturowej” wymagania, co stanowi inny parametr, niż oceniany według wytycznych WA i PN-EN „grubość całkowita”. Zgodnie z wytycznymi PZLA, na które powołał się sam zamawiający - parametry techniczne (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie podczas zerwania, mrozoodporność, itp.) muszą być określone zgodnie z wymaganiami WA i PZLA oraz odzwierciedlać właściwości dynamiczne wybranego przez Inwestora rodzaju nawierzchni. Wymagania dla stadionów kat. III wg PZLA w odniesieniu do rodzaju nawierzchni określają: syntetyczna, posiadająca certyfikat WA (1), prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa lub nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu (2). – „Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych” zatwierdzony uchwałą nr 44/2020 przez PZLA. Według WA minimalna grubość całkowita to min. 13 mm, a według normy PN EN ≥ 10 mm. Zamawiający określił grubość całkowitą – podstawową min. 13 mm. Grubość całkowita produktu Sportflex jak i Topthink wynoszą odpowiednio 13 mm i 13,1 mm. Wprowadzony dodatkowy parametr „grubość warstwy wierzchniej teksturowej” nie jest określany ani przez wytyczne WA ani PN-EN. W odniesieniu do drugiego ze spornych parametrów „wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) %”, według WA oraz PNEN wymagane jest ≥ 40, a zamawiający określił w przedziale od 116 do 170. Produkt Sportflex posiada dla tego parametru wynik 123, a Topthink 626. Tym samym oba wyniki spełniają wymagania WA i PN-EN. Zamawiający nie przedstawił żadnego obiektywnego uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia, które miałoby znaczenie z punktu widzenia przeznaczenia obiektu kategorii III i warunków, jakie miałby stwarzać dla sportowców. Przedstawione przez odwołującego dowody wskazują na możliwość zainstalowania nawierzchni Topthink na obiekcie zamawiającego w celu uzyskania akceptacji PZLA do organizacji zawodów rangi Mistrzostw Polski ale również przygotowania obiektu do uzyskiwania wyników na światowym poziomie, co potwierdziły dokumenty prezentujące wyniki jakie uzyskiwali zawodnicy na obiektach z nawierzchnią Topthink (kwalifikacje olimpijskie polskiej sztafety 4x400). Nawierzchnia ta posiada certyfikat WA (dowód nr 2 do pisma odwołującego z 06.10.2025), co jest warunkiem wymaganym według uchwały PZLA nr 44/2020. Zasadniczym dla wyniku postępowania było zatem ustalenie, że zamawiający określił parametr grubości warstwy wierzchniej, który nie jest nawet oceniany pod względem zgodności z wymaganiami WA i PN-EN, jak również ustalił poziomy obu parametrów spornych w przedziel, który ogranicza nawierzchnię do oczekiwanej Sportflex producenta MONDO. Miało to mieć uzasadnienia w tym, aby uzyskać rozwiązanie pozwalające na organizację zawodów na poziomie obiektu klasy III, czy też umożliwić przygotowanie zawodników do międzynarodowych startów, ale jednocześnie ograniczało konkurencję w postępowaniu do konkretnego produktu. Zamawiający nie wskazywał przy tym, aby możliwe było zaoferowanie innych systemów nawierzchni pozwalających na certyfikację obiektów według WA Class 1. Sam zamawiający wskazując na trzy obiekty w Polsce posiadające klasę 1 pominął, że tylko na jednym z nich jest nawierzchnia Mondo (Stadion w Chorzowie), a na dwóch pozostałych zainstalowano inny system (CONIPUR). Odwołujący wykazał, że zmiana parametrów kwestionowanych pozwoli na zaoferowanie innej nawierzchni, na której można organizować zawody na poziomie obiektu klasy III, jak również umożliwia przygotowanie i treningi zawodników do międzynarodowych startów, w tym na obiektach, na których nawierzchnia ta również występuje i dotyczy to wyższej klasy obiektów sportowych, a tym samym wyższej rangi zawodów. Na rozprawie zamawiający podkreślał znaczenie, jakie miałyby mieć dla doboru parametrów nawierzchni warunki geograficzne położenia obiektu zamawiającego. Odwołujący trafnie w tym zakresie wskazywał, że nie może to wykluczać produktu, którego właściwości sprawdziły się na obiektach położonych na zbliżonym obszarze pod względem szerokości geograficznej (Polska: od 49°00’N do 54°50’N, a Północne Chiny: od ok 22°24’N do 52°20’N). Odwołujący przedstawił obiekty posiadające nawierzchnię Topthink w miejscowościach: Guangdong (od 25.7°N do 20°N), Guangzhou (23°7’N), Huangshi (30°13’N), Linyi (35°10’N), Luoyang (34°36’N), Qingdao (36°04’N), Shenzhen (22°32’N), Shanxi (40°09’N), Shantou (23°22’N), Beijing (39°54’N), Shanghai (31°13’N), Chengdu (30°4’N), Chongqing (29°34’N), Gansu (od ok 35°N do 42°N), Henan (34°42’N), Hebei (39°N), Fujian (26°N), Sichuan (30°N). stadion Miejski w Grudziądzu położony jest na szerokości geograficznej 53°29’N. Odwołujący przedstawił jako dowód badanie mrozoodporności, które potwierdza lepszą wytrzymałość Topthing, w stosunku do Superflex, która to nawierzchnia ma wyższy parametr (0,39) co oznacza, że ulega szybciej zniszczeniu przy niższych temperaturach. Produkt Topthing posiada wartość badaną 0,29, a zamawiający określił parametr mrozoodporności na poziomie max. 0,40, co wydaje się być istotnym parametrem dla szerokości geograficznej Polski, z uwagi na różnicę temperatur w okresie zimowym. Powyższe prowadzi do wniosku, że produkt posiadający wyższą wytrzymałość na warunki klimatyczne nie może przy obecnych postanowieniach swz być zaoferowany. W świetle powyższego Izba nakazała modyfikację parametrów do poziomu uwzględniającego żądania odwołującego, które pozwolą na zaoferowanie konkurencyjnego systemu Topthink, który pozwala na certyfikację WA Class 1, czyli wyższą od klasy obiektu, który podlegać ma modernizacji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt:KIO 3135/25 KIO 3137/25 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach z siedzibą w Kielcach – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3135/25; B.w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3137/25; w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach w imieniu i na rzecz zamawiającego – Gminy Miasto Kielce orzeka: KIO 3135/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; KIO 3137/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 1 oraz 5 w związku z cofnięciem odwołania w tej części; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 2 lit. a) odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postepowania poprzez usunięcie z niej wymogów zlokalizowania bazy eksploatacyjnej na terenie Miasta Kielce oraz wprowadzenia obiektywnego kryterium przy określaniu dopuszczalnej lokalizacji bazy eksploatacyjnej; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez zmianę § 5 ust. 4 projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał zróżnicowanie kary z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy eksploatacyjnej z wymaganiami SW Z oraz zawierał procedurę wezwania Wykonawcy do zaniechania naruszeń i doprowadzenia bazy do zgodności z SWZ w terminie nie krótszym niż 7 dni; 4.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4 i: 5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 500 zł (trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od wykonawcy Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 025 zł (dwa tysiące dwadzieścia pięć złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 3135/25 KIO 3137/25 Uz asadnienie Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach działając w imieniu i na rzecz zamawiającego – Gminy Miasto Kielce (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., p​ oz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej jako: „Pzp” lub „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia p​ n . „Wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami elektrycznymi będącymi własnością Zamawiającego”, znak postępowania 5/2025,(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 lipca 2025 r. pod numerem S 136/2025 461966-2025. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3135/25 W dniu 28 lipca 2025 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o. o. w Kielcach z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „Odwołującym1”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nierzetelny, niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. W tym zakresie Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 pzp poprzez: a) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z umową z dnia 16 stycznia 2018 roku zawartą pomiędzy Zamawiającym a MPK, w wyniku ówcześnie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach, linie komunikacyjne o numerach 13 oraz 24 powinny być obsługiwane przez Wykonawcę (tj. MPK). Pomimo, iż wspomniana umowa obowiązuje do dnia 31 grudnia 2027 roku, Zamawiający bezpodstawnie ujął w/w linie w opisie przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Ewentualne przejęcie linii komunikacyjnych nie zostało przez Zamawiającego w żaden sposób doprecyzowane, uszczegółowione ani uwarunkowane, b) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową wycenę oferty. Postępowanie ogłoszone przez Zamawiającego dotyczy świadczenia usług przewozowych autobusami elektrycznymi. Zgodnie z $ 4 ust. 1 pkt 6 załącznika nr 10 do SW Z (Wzór umowy) do podstawowych obowiązków Gminy Kielce należy m.in. ponoszenie kosztów energii elektrycznej związanej z ładowaniem autobusów. Z kolei pkt 6.5 stanowi, że parkowanie pojazdów będzie odbywało się w miejscach wyznaczonych przez Zamawiającego, gdzie będą zainstalowane punkty ładowania. Jednocześnie pkt 8.5 zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia prawidłowego ładowania co koresponduje z pkt 8.21, który przewiduje obowiązek utrzymania w sprawności autobusów przez wykonawcę poprzez ładowanie. W tym zakresie dokumentacja przetargowa nie przewiduje: ·w jaki sposób wykonawca powinien zapewnić prawidłowe ładowanie pojazdów. Zgodnie z pkt 5.1 Załącznika nr l do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) stacje ładowania będą zlokalizowane na Dworcu Autobusowym w Kielcach tj. na terenie stanowiącym własność Gminy Kielce. W dokumentacji przetargowej nie wyjaśniono co Zamawiający rozumie poprzez użyte sformułowanie — zapewnienie prawidłowego ładowania, ·skutków ewentualnych przerw w dostawie energii. Zamawiający w tym zakresie nie uwzględnił czy wykonawcy powinni dysponować ewentualnymi pojazdami zastępczymi oraz w jakiej ilości. W ocenie Odwołującego jest to element uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty, ponieważ utrzymanie dodatkowych pojazdów wiąże się z dużymi kosztami. Ponadto użycie samochodu zastępczego w postaci autobusu z silnikiem spalinowym determinuje dodatkowy koszt związany z zakupem paliwa, zaś dokumentacja przetargowa nie przewiduje, żadnej formy rekompensaty, ·dokumentacja przetargowa nie przewiduje nienaładowania pojazdów z powodu przerw w dostawie energii lub innych przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. aktu wandalizmu lub dywersji). Jednocześnie Zamawiający wprowadził m.in. karę za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy (pkt 1 Załącznika nr 5 do umowy Kary umowne), 2) art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez ustalenie dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, górnego, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy w szczególności w sytuacji kiedy określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia to 70 miesięcy, 3) przepisów Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (dalej „k.p.”) m.in. art. 129 § 1 k.p. (normującego czas pracy), art. 132 k.p. i 133 k.p. (normujących minimalny dobowy oraz tygodniowy czas pracy), art. 154 k.p. (normującego okresy urlopu wypoczynkowego) poprzez wskazanie wpkt 21.5.5. SW Z, że do realizacji przedsięwzięcia wykonawca musi wykazać, że dysponuje minimum 40-osobową kadrą kierowców. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz mając na względzie ustawowe uprawnienia pracownicze, w przypadku skierowania mniej niż 49 osób, nie jest możliwe zrealizowanie usługi z zachowaniem wszelkich norm przewidzianych w w/w ustawie. 2.czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu załącznika nr 10 do SW Z (Wzór umowy) niezgodnego z Pzp poprzez naruszenie: 1) art. 433 pkt 2 i 3 pzp poprzez określenie w załączniku nr 5 do wzoru umowy: a) kary umownej za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem bez uwzględnienia sytuacji kiedy pojazdy nie zostaną naładowane z powodu przerwy w dostawie energii za co odpowiada Zamawiający, b) kary umownej za niesprawną lub niewłączoną klimatyzację oraz za niesprawne lub niewłączone ogrzewanie autobusu podczas gdy dostosowanie temperatury odbywa się w sposób automatyczny, niezależny od kierowcy tj. w sposób, na który wykonawca nie ma wpływu, 2) art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez ustalenie dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, górnego, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy w szczególności w sytuacji kiedy określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia to 70 miesięcy; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy tj. naruszenie art. 255 pkt 6 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zamawiający opracował opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 pzp. Określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia m.in. pokrywa się z przedmiotem aktualnie obowiązującej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w zakresie linii komunikacyjnych nr 13 i 24. W tej kwestii Odwołujący1 wskazał, że: 1) Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów proceduralnych: a) art. 99 ust. l pzp poprzez sformułowanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty tj.: ·ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia aktualnie obsługiwanych linii komunikacyjnych bez ewentualnego doprecyzowania, uszczegółowienia lub uwarunkowania sposobu ich przejęcia, ·nie wskazanie w jaki sposób wykonawca powinien zapewnić prawidłowe ładowanie pojazdów w sytuacji kiedy autobusy są ładowane na terenie Zamawiającego oraz z wykorzystaniem jego infrastruktury, ·nie uwzględnienie skutków ewentualnych przerw w dostawie energii (przy jednoczesnym stworzeniu systemu kar m.in. za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy), ·ustalenie górnego, dolnego limitu waloryzacji na poziomie 1%, maksymalnego limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% w skali roku oraz maksymalnego limitu waloryzacji całego kontraktu na poziomie 25%, co może nie zapewnić równowagi ekonomicznej stron umowy zawieranej na okres 70 miesięcy, ·określenia, że do realizacji przedsięwzięcia wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 40osobową kadrą kierowców, co uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy, ·stworzenie systemu kar przewidzianych dla wykonawcy za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, b) art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności, efektywności oraz gospodarności nie wyjaśniając na jakiej podstawie planuje zawrzeć nową umowę, której przedmiotem będą już zakontraktowane linie komunikacyjne, c) art. 17 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez niedochowanie należytej staranności w przygotowaniu postępowania bez uwzględnienia obowiązujących zobowiązań kontraktowych, 2) opisana wada jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, 3) wada skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ usługi objęte przedmiotowym postępowaniem są aktualnie zakontraktowane, a całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej nie przewiduje ewentualnego przejęcia linii komunikacyjnych. W związku z powyższym Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał: 1)unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania 2)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia zmiany SWZ wraz z załącznikami poprzez: ·zmianę przedmiotu zamówienia i wykreślenie dwóch linii komunikacyjnych tj. linii nr 13 oraz 24, ·dodanie zapisów odnoszących się do ponoszenia kosztów związanych z ewentualną przerwą w dostawie energii, ·dodanie zapisów uwzględniających użycie pojazdów zastępczych w przypadku zakłóceń w dostawie energii, ·dodanie zapisów przewidujących rekompensatę za koszt związany z paliwem, koszty związane z paliwem w przypadku wykorzystywania pojazdów zastępczych z powodu przerw w dostawie energii uniemożliwiających naładowanie pojazdów, ·wykreślenie z załącznika nr 5 do wzoru umowy kar umownych przewidzianych w pkt 24 i 25, ·dokonanie zmiany w zakresie klauzuli waloryzacyjnej poprzez usunięcie dolnego i górnego limitu zwiększenia wynagrodzenia, ·zwiększenie minimalnej ilości pracowników jakie wykonawca jest zobowiązany skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż w wyniku błędnie sformułowanych postanowień SW Z może ponieść szkodę polegającą na nieuprawnionej ingerencji w trwającą umowę, którą obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego. Uwzględnienie w przedmiocie zamówienia linii komunikacyjnych aktualnie objętych obowiązującą umową z 2018 roku bez wskazania precyzyjnego terminu i warunków ich przekazania nowemu wykonawcy, rodzi dla Odwołującego1 ryzyko: ·podwójnego zakontraktowania tych samych linii — Zamawiający nie ma prawnej możliwości przekazania ich do obsługi nowemu wykonawcy przed zakończeniem obowiązywania aktualnej umowy z Odwołującym1, co czyni opis przedmiotu zamówienia niezgodnym z zawartą umową ​ (art. 99 ust. 1 pzp), ·naruszenia praw i interesów Odwołującego1 jako obecnego wykonawcy — nieprecyzyjny i sprzeczny z faktycznym stanem opis zamówienia prowadzi do stworzenia sytuacji, w której Odwołujący1 ​ nie może w sposób prawidłowy przygotować konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. ​ Nie wie bowiem, kiedy i w jakim zakresie jego dotychczasowe linie miałyby zostać przejęte przez innego wykonawcę, ·prawne i finansowe — realizacja nowego zamówienia w opisanym kształcie może doprowadzić do konfliktu prawnego pomiędzy dotychczasową umową Odwołującego1 a przyszłą umową zawartą przez Zamawiającego z potencjalnym innym wykonawcą, ·utraty szansy na uzyskanie zamówienia — wadliwy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Odwołującemu1 przygotowanie oferty w sposób rzetelny i zgodny z warunkami faktycznymi, przez co może on zostać wyeliminowany z postępowania lub nie będzie w stanie przedstawić korzystnej oferty. W dniu 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w KIO 3137/24 W dniu 28 lipca 2025 r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie (zwany dalej: „Odwołującym2”) wniósł odwołanie w zakresie części 6 zamówienia zarzucając Zamawiającemu: 1. Art. 99 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu, w zakresie: a)Braku wskazania wymagań technicznych bazy eksploatacyjnej oraz jej wyposażenia w kontekście obowiązku autoryzacji dostawcy autobusów oraz ustanowienia przez Zamawiającego kary umownej za stwierdzenie niezgodności tej bazy z SWZ; b)Braku przekazania, na etapie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego „Instrukcji, innych dokumentów, urządzenia i narzędzia otrzymane przez Zamawiającego od dostawcy autobusów, niezbędne do świadczenia usług przewozowych pojazdami Zamawiającego.” w tym także instrukcji obsługi, warunków gwarancji (w tym harmonogramu technicznego dotyczącego warunków eksploatacji i wykonywania czynności) stanowiących szczegółowy opis autobusów oraz wszelkich urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi transportowej c)Wskazania podmiotu, który będzie świadczył czynności niezbędne do zachowania gwarancji, wskazane w Tabeli w punkcie 10 OPZ. 2.Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj. a) wskazanie konieczności posiadania bazy transportowej jedynie na terenie miasta Kielce, co nie jest uzasadnione rzeczową potrzebą związaną z realizacją zamówienia a uprzywilejowuje lokalnych Wykonawców; b) konieczność uzyskania autoryzacji do wykonania przeglądów okresowych stricte w bazie transportowej; 3.art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w związku z art. 484 § 2 a contrario w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez ustanowienie na poziomie rażąco wysokim kary umownej, bez uwzględnienia charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy transportowej z wymaganiami SWZ; 4.Zarzuty dotyczące waloryzacji: a) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 2 pkt 1 w związku z art. 99 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie początkowego termin ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie pozwalający na właściwą kalkulację cenową tj. na okres przypadający po terminie wyznaczonym na składanie oferty; b) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie rocznego a nie półrocznego okresu w którym może występować zmiana wynagrodzenia, w szczególności w przypadku znacznych wahań/wzrostów cen w okresie danego roku. c) i d) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 439 ust 2 pkt 4 w związku z ustaleniem maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający (25 % ceny jednostkowej) podczas realizacji całej umowy oraz wprowadzenia maksymalnej wartości zwiększenia wynagrodzenia w poszczególnym roku na poziomie faktycznie uniemożliwiającym Wykonawcy uzyskania rekompensaty zmniejszenia wartości pieniądza w okresie obowiązywania umowy grożącego również przedwczesnym rozwiązaniem kontraktu a w konsekwencji do braku amortyzacji założonych kosztów co prowadzi również do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na wykonawcę w istocie niezidentyfikowanych ryzyk związanych ze zwiększeniem faktycznych kosztów realizacji zamówienia ponad wadliwie ukształtowaną przez Zamawiającego maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia co ma również charakter nieproporcjonalny oraz narusza zasady uczciwej konkurencji; 5) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości rozwiązania przez Zamawiającego umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku ziszczenia się naruszeń o skali i wadze naruszenia nieadekwatnej do skutków i naliczenia rażąco wysokiej ceny. 6) naruszenie art. 3531 ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług tj. 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 maja 2026 t. co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkim do przygotowania zaplecza technicznego (bazy technicznej) co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; W związku z powyższym Odwołujący2 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał zmianę Projektowanych Postanowień Umowy wraz z załącznikami zgodnie z treścią żądań przywołanych każdorazowo przy opisie każdego z zarzutów. Odwołujący2 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż ukształtowane zasady i przepisy dokumentów zamówienia, niezgodne z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają złożenie przez Odwołującego2 złożenie konkurencyjnej oferty a w konsekwencji możliwość uzyskania zamówienia wywołując jednocześnie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W dniu 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W pismie z dnia 4 września 2025 r. Odwołujący2 oświadczył, że w związku z modyfikacją SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2025 r. uwzględniającą przekazanie wymagań technicznych bazy eksploatacyjnej oraz jej wyposażenia w kontekście obowiązku autoryzacji dostawcy autobusów, Odwołujący2 oświadczył że uznaje w zakresie zarzutu nr 1 lit. a) odwołania, że został on ​ istocie uwzględniony i wnosi o umorzenie tego postępowania. Ponadto w kontekście wyjaśnień udzielonych przez w Zamawiającego Odwołujący2 oświadczył, że wycofuje zarzut określony w punkcie b) i c). Ponadto Odwołujący2 oświadczył, że wycofuje zarzut nr 5 odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę ​ zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z cofnięciem zarzutów przez odwołujących. w KIO 3135/25 Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 433 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 439 ust. 2 Pzp - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; w 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, treść odwołania oraz stanowiska stron p​ ostępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy odnieść się do interesu Odwołującego1, którego ochronie służyć miało wniesione odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Mowa tu o przesłankach interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesieniu lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Są to warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego należy wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać, że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22, tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że argumentacja i dowody załączone do odwołania skłaniają do wniosku, iż celem Odwołującego1 nie jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia, lecz zabezpieczenie i ochrona jego interesów wynikających z realizowanej umowy z dnia 16 stycznia 2018 r., której przedmiotem jest Wykonywanie usług przewozowych ​ komunikacji miejskiej w Kielcach, w zakresie przedmiotowym obejmującym linie komunikacyjne nr 13 oraz 24. w Odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazywał na ryzyko poniesienia szkody polegającej na nieuprawnionej ingerencji w trwającą umowę, zaś decyzję o wniesieniu odwołania motywował ochroną swoich praw i interesów jako obecnego wykonawcy analogicznego zakresu usług. Faktycznym motywem Odwołującego1 jest zatem ograniczenie zakresu przedmiotowego zamówienia określonego przez Zamawiającego z uwagi na chęć zachowania możliwości realizacji przedmiotowego zakresu usług i czerpania z tego korzyści ekonomicznych. W ocenie składu orzekającego takie motywy wskazują na brak interesu, któremu ochronie służyłoby wniesione odwołanie na czynności prowadzonego postępowania przetargowego. Interes ​ uzyskaniu zamówienia wymaga powiązania z prowadzonym postępowaniem, na potrzeby którego przewidziano środki w ochrony prawnej. Odwołanie nie jest zatem środkiem, który może wywoływać skutki jakie przykładowo wiążą się z wniesieniem powództwa cywilnego do sądu powszechnego. Krajowa Izba Odwoławcza może badać i oceniać wyłącznie czynności Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W szczególności Izba nie jest organem, przed którym należy dochodzić czy też zabezpieczać prawa z tytułu realizowanych umów, d​ o czego przewidziane są odrębne uprawnienia ochronne wynikające z kodeksu cywilnego. W takim kontekście należy zatem oceniać środek odwoławczy, którego celem jest ochrona interesu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kończącego się zawarciem umowy w sprawie zamówienia w publicznego. Dla wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, należy zatem wykazać w jaki sposób środek ochrony miałby służyć uzyskaniu zamówienia publicznego w procedurze przetargowej. Tymczasem przedmiotowe odwołanie nie służy zabezpieczeniu interesu Odwołującego1 ​ procedurze przetargowej, gdyż jedynym wyjawionym celem jest zablokowanie możliwości udzielenia przez w Zamawiającego zamówienia publicznego na realizację usług w zakresie linii komunikacyjnych nr 13 oraz 24. W ten sposób należy odczytywać także żądanie unieważnienia postępowania lub ewentualnie wykreślenia ww. linii z treści dokumentacji postępowania. Z kolei w stosunku do podnoszonych w treści odwołania uchybień i nieprawidłowości, które mają świadczyć o nierzetelnym sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia, mogącym doprowadzić d​ o realnych zagrożeń dla ciągłości świadczenia usług przewozowych, a tym samym naruszenia interesu publicznego i interesu wykonawców, Odwołujący1 opisując interes we wniesieniu odwołania nie określił ​ jakimkolwiek stopniu związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu nieprawidłowościami w ​ sporządzaniu OPZ przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez niego szkody poprzez w pozbawienie możliwości złożenia oferty i zawarcia umowy w postepowaniu. To w ocenie składu orzekającego wskazuje na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy przewidziany w ustawie pzp środek prawny w postaci odwołania. Już na tej podstawie odwołanie podlegało zatem oddaleniu w związku z art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od oceny interesu Odwołującego1, skład orzekający uznał, iż zarzuty kierowane wobec prowadzonego postępowania, w tym zarówno zaniechania unieważnienia jak i opisu przedmiotu zamówienia, nie miały uzasadnienia. Podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp Odwołujący1 jako niemożliwą do usunięcia wadę wskazał uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia dwóch linii komunikacyjnych (nr 13 oraz 24), n​ ie przedstawiając poza gołosłownym twierdzeniem jakiejkolwiek argumentacji dla której po pierwsze miałoby to stanowić wadę postępowania, po wtóre dlaczego nie byłoby możliwe usunięcie tej rzekomej wady, po trzecie zaś z jakich przyczyn uwzględnienie tych dwóch linii miałoby skutkować zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu (Odwołujący1 wskazał jedynie na ewentualny konflikt pomiędzy dotychczasową umową Odwołującego1 a przyszłą umową zawartą przez Zamawiającego z potencjalnym innym wykonawcą). Odnosząc się do powyższej lakonicznej argumentacji Odwołującego1 w zakresie uwzględnienia linii nr 13 i 24 w OPZ jako niemożliwej do usunięcia wady skutkującej nieważnością umowy zawartej z potencjalnym innym wykonawcą, jak również argumentacji odwołania wskazującej n​ a naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, Izba pragnie wskazać na dowody przedstawione przez Zamawiającego w postaci umów z dnia 11 lipca 2023 r. zawartych z innym wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot tych postępowań oraz zawartych w wyniku ich rozstrzygnięcia umów obejmował m. in. obsługę linii nr 13 oraz 24, z​ aś Odwołujący1 o tychże postępowaniach i umowach– zgodnie z jego oświadczeniem złożonym w toku rozprawy – posiadał wiedzę i nie podejmował w odniesieniu do nich jakichkolwiek kroków prawnych, czy to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też w toku realizacji umowy zawartej w wyniku jego rozstrzygnięcia. Powyższe w ocenie Izby przesądza o niezasadności argumentacji podnoszonej przez Odwołującego1 związanej z ujęciem przez Zamawiającego linii nr 13 oraz 24 ​ zakresie przedmiotowym obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. w W dalszej kolejności argumentacja Odwołującego1 wskazywała na nienależyty sposób opisu w jaki sposób Zamawiający oczekuje zrealizowania zamówienia, w szczególności poprzez nakładanie obowiązku identyfikowania przez wykonawców czynności przy jednoczesnym braku określenia ich zakresu i ilości. W tym zakresie Odwołujący1 wskazał brak wyjaśnienia w jaki sposób wykonawcy mają wywiązać się z nałożonego zobowiązania w postaci zapewnienia prawidłowego ładowania pojazdów, c​ zy też brak przewidzenia skutków związanych z przerwami w dostawach energii. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2024 r. o sygn. akt ​K IO 440/24. W odniesieniu do powyższego zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu – odmiennie niż w stanie faktycznym przywoływanego orzeczenia – Zamawiający nie nałożył na wykonawców jakichkolwiek obowiązków w zakresie jaki podnosi Odwołujący1 formułując zarzut odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający nie przewidział jakichkolwiek obowiązków które wiązałyby się z dokonaniem prawidłowego ładownia pojazdów poza właściwym wykorzystaniem środków, stanowiących własność Zamawiającego, a które zostaną przekazane wykonawcom. Zgodnie bowiem z​ pkt 5 OPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający dla potrzeb wykonania usług przewozowych przekaże protokolarnie wykonawcy 24 fabrycznie nowe autobusy klasy maxi marki Solaris oraz 12 dwustanowiskowych stacji ładownia zajezdniowego o minimalnej mocy 2x60 kW, zlokalizowanych na Dworcu Autobusowym przy ul. Czarnowskiej, jedną ładowarkę serwisową oraz instrukcje, inne dokumenty, urządzenia i narzędzia otrzymane przez Zamawiającego od dostawcy autobusów niezbędne do świadczenia usług przewozowych. Nadto w § 4 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, stanowiącego załącznik n​ r 10 do SW Z zastrzeżono, że ponoszenie kosztów energii elektrycznej związanych z ładowaniem autobusów stanowi obowiązek Zamawiającego. W podnoszonym w odwołaniu zakresie tj. wynikającym z​ pkt 8.5 OPZ obowiązkiem zapewnienia prawidłowego ładowania pojazdów, Odwołujący1 n​ ie zidentyfikował i nie wskazał jakichkolwiek czynności czy zobowiązań obciążających wykonawcę, których zakres, ilość czy sposób realizacji miałby być niedookreślony. Powiązanie tej czynności z​ domniemanym przez Odwołującego1 obowiązkiem przewidzenia dodatkowych form zabezpieczeń (​ np. wynajęcie ochrony całodobowej) na terenie udostępnianym wykonawcy w obszarze dworca n​ ie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w dokumentacji postępowania. Nadto wskazać należy, ż​ e Zamawiający udzielił w tym zakresie informacji w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 28 sierpnia 2025 r., ​ której wskazał że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie pełnej ochrony autobusów w czasie ich postoju na bazie w eksploatacyjnej, a także podczas wykonywania przewozu osób i postojów pomiędzy kursami. Stwierdzić zatem należy że wskazywany obowiązek nie został nałożony przez Zamawiającego na wykonawców, lecz stanowi wyłącznie postulowany przez samego Odwołującego1 element świadczenia który nie jest jednak przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania wykonawcy w zakresie jego wyceny czy konieczności zaoferowania. Analogicznie należy potraktować podnoszoną kwestię braku uwzględnienia w dokumentacji postępowania obowiązku zapewnienia pojazdów zastępczych na wypadek przerw w dostawach energii i​ innych nagłych przyczyn niezależnych od wykonawcy. Sam Odwołujący1 określa w treści odwołania powyższe jako wymóg pominięty przez Zamawiającego. Niezrozumiałe i bezpodstawne tym samym jest stawianie Zamawiającemu zarzutów odnośnie braku precyzyjności opis przedmiotu zamówienia ​ zakresie świadczenia, które przez Zamawiającego nie zostało ujęte jako element zobowiązania wykonawców w realizowanego w ramach zamówienia. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp wykonawca poza wyrażeniem subiektywnej oceny ustalonych limitów waloryzacyjnych oraz przywołaniem skoków inflacyjnych z marca 2022 r. związanych z wybuchem wojny na Ukrainie, nie wskazał jakichkolwiek okoliczności wskazujących na zaistnienie naruszenia przedmiotowego przepisu i zasadność zarzutu w tym zakresie. Nadto Odwołujący1 postulował o ustalenie wyłącznie wskaźnika waloryzacyjnego bez ograniczania zakresu tej waloryzacji czy to w wymiarze rocznym czy całego kontraktu. Tymczasem jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 pzp w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii, jakoby realizacja przedsięwzięcia w oparciu o​ 40 osób nie była możliwa, należy stwierdzić że Zamawiający nie określił i nie narzucił w dokumentacji liczby osób (kierowców) za pomocą których wykonawcy mają realizować przedmiot zamówienia. Odwołujący1 odnosił się w zakresie przedmiotowego zarzutu do pkt 21.5.5. SWZ pomijając okoliczność, ż​ e wskazana w tym zapisie informacja o konieczności dysponowania kierowcami autobusów w ilości 4​ 0 kierowców odnosiła się nie do sposobu realizacji zamówienia, lecz sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zapis ten w żaden sposób zatem nie determinuje sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców w przez określoną liczbę kierowców, w szczególności zaś nie wyklucza możliwości zatrudnienia i skierowania do realizacji większej liczby kierowców. Tym samym wszelkie podnoszone w odwołaniu kwestie związane z zachowaniem norm przewidzianych w Kodeksie pracy odnoszące się do 40 osobowej kadry pracowniczej należy uznać za bezzasadne. Odnosząc się do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zakresie określenia w załączniku nr 5 do wzoru umowy kar umownych za niewykonanie kursu przewidzianego rozkładem jazdy (pkt 1), niesprawne lub niewłączone ogrzewanie autobusu zgodnie z wymaganiami temperatury (pkt 24) oraz niesprawną lub niewłączoną klimatyzację przestrzeni pasażerskiej zgodnie z wymaganymi temperaturami (pkt 25), w pierwszej kolejności wskazać należy że Odwołujący1 nie wskazał jakiejkolwiek okoliczności wskazującej, aby kary te nie były związane z zachowaniem wykonawcy niezwiązanym bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, jak wymaga tego art. 433 pkt 2 Pzp. Również w zakresie drugiego z przepisów (art. 433 pkt 3 Pzp) Odwołujący1 nie wskazał na czym opiera twierdzenie, jakoby z treści podnoszonych kar wynikała odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za okoliczność taką nie może być uznana przywoływana sytuacja niewykonania kursu na skutek nienaładowania pojazdów z powodu przerwy w dostawie energii. Wzór umowy wskazuje bowiem jednoznacznie, że za dostarczenie energii odpowiada Zamawiający (na co wskazuje również Odwołujący1 w treści samego zarzutu), a ponadto w § 1 ust. 12 wzoru umowy wskazano jednoznacznie, że strony nie ponoszą odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jeżeli jest to spowodowane działaniem siły wyższej, rozumianej jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia. Na zapis ten w kontekście trudności z ładowaniem wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 22 sierpnia 2025 r. W tych samych wyjaśnieniach w odpowiedzi na pytanie nr 23 odnoszące się do systemu ogrzewania/klimatyzacji Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że kierowca nie ma możliwości ingerencji w zakres temperatur w zaprogramowanych zakresach temperatur, jednak system musi być uruchomiony, a obowiązkiem wykonawcy jest utrzymywanie w sprawności wszystkich urządzeń zainstalowanych w autobusie (w tym systemu klimatyzacji i ogrzewania), zaś system kar dotyczy jedynie przypadków gdy wykonawca nie wywiązuje się z ww. obowiązków. W świetle powyższego nie sposób uznać, aby kwestionowane zapisy w jakikolwiek sposób naruszały przepisy ustawy podnoszone przez Odwołującego1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone na podstawie przedstawionych i złożonych do akt sprawy rachunków. KIO 3137/24 Izba uznała, że Odwołujący2 posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 ustawy pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust 2 ustawy Pzp – Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia. - art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy d​ o żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; w 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 484 § 2 KC - Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie ​ części. w W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać należało, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie konieczności posiadania bazy transportowej jedynie na terenie Miasta Kielce. Z art. 99 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Natomiast granicę dozwolonych działań zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, usług czy też ich wykonania w określony sposób bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Dlatego też uprawdopodobnienie przez odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. W niniejszej sprawie Odwołujący2 wskazując na wymóg określony w pkt 9.1 lit a) OPZ zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest posiadać bazę transportową (eksploatacyjną) na terenie Miasta Kielce, podniósł iż analizując trasy które będą obsługiwane w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również wskazaną przez Zamawiającego lokalizację w której będą ładowane wszystkie autobusy (Dworzec Autobusowy przy ul. Czarnowskiej) brak jest merytorycznego uzasadnienia do ograniczenia umiejscowienia bazy eksploatacyjnej tylko do granic administracyjnych Miasta Kielce, co może w sposób nieuzasadniony faworyzować lokalnych wykonawców. Zamawiający uzasadniając przedmiotowe wymaganie powołał się na konieczność ochrony swoich interesów ekonomicznych, wynikających z faktu iż to Zamawiający ponosi koszty ładowania autobusów, zaś usytuowanie bazy poza miejscem świadczenia usług powodowałoby przejazdy z oddalonej bazy i wyczerpywanie baterii na tzw. „puste przebiegi” co skutkowałoby ponoszeniem zbędnych kosztów oraz zmniejszeniem zasięgów autobusów na obsługiwanych liniach. Z tak przedstawioną argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić i uznać ją za racjonalnie uzasadniającą potrzebę wprowadzenia kwestionowanego wymogu. Izba dostrzega konieczność ochrony interesu Zamawiającego jako ponoszącego koszty prądu na potrzeby ładowania autobusów, jednakże wprowadzone wymaganie w tym zakresie nie spełnia swojej roli i nie chroni przed ich poniesieniem, gdyż jak słusznie zauważył Odwołujący2 – niektóre lokalizacje znajdujące się w granicach administracyjnych Miasta Kielce są bardziej odległe od wyznaczonego miejsca ładowania autobusów niż tereny znajdujące się poza jego granicami. W ocenie Izby kluczowa w tym zakresie z punktu widzenia ochrony interesu Zamawiającego przed ponoszeniem nadmiernych i zbędnych kosztów jest zatem odległość bazy od wyznaczonej lokalizacji ładowania autobusów, nie zaś sam fakt znajdowania się tejże bazy w granicach administracyjnych Miasta Kielce. Z tych przyczyn Izba uznała, że odwołanie w przedmiotowym zakresie zasługuje na uwzględnienie i nakazała zmianę dokumentacji postepowania poprzez usunięcie z niej wymogów zlokalizowania bazy eksploatacyjnej na terenie Miasta Kielce oraz wprowadzenia obiektywnego kryterium przy określaniu dopuszczalnej lokalizacji bazy eksploatacyjnej. Jednocześnie w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp poprzez nałożenie obowiązku przeprowadzania autoryzacji w zakresie przeglądów okresowych tylko w lokalizacji samej bazy, bez możliwości uzyskania autoryzacji do wykonania przeglądów okresowych w dowolnym miejscu / siedzibie firmy posiadającej certyfikację lub dopuszczenia możliwości serwisowania autobusów w autoryzowanych serwisach zewnętrznych. Odwołujący2 poza czynnikiem ekonomicznym nie wskazał jakichkolwiek okoliczności uprawdopodabniających twierdzenie jakoby opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie miał utrudniać uczciwą konkurencję. Nadto zaznaczenia wymaga, iż Odwołujący2 całkowicie pomija fakt, że przedmiot niniejszego postepowania jest ściśle powiązany z realizacją projektu „Zielony transport publiczny w Kielcach – zakup autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania” ​ ramach którego podmiot, który ma dostarczyć pojazdy określił wymogi techniczne i organizacyjne jakie musi spełniać w baza wykonawcy usług przewozowych, a zarazem zobowiązał się przekazać Zamawiającemu niezbędne narzędzia, które mają być udostępnione wykonawcy usług przewozowych na potrzeby wyposażenia jego bazy eksploatacyjnej pod kątem wykonywania czynności obsługi, przeglądów i napraw autobusów w ramach uzyskanej autoryzacji. Z tych przyczyn przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba uznała, że zarzut nr 3 zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania oraz biorąc pod uwagę przedstawione stanowiska stron orzekła inaczej niż ​ zgłoszonym żądaniu. w Zgodnie z brzmieniem § 5 ust 4 Projektowanych Postanowień Umowy „W przypadku stwierdzenia niezgodności bazy eksploatacyjnej z SW Z (załącznik nr 1 do umowy), Zamawiający nalicza karę umowną w wysokości 20% ceny brutto wskazanej w ofercie złożonej przez Wykonawcę (wartość brutto, która podlegała punktacji w kryterium cena w postępowaniu przetargowym).” Kara umowna stanowi instytucję prawną uregulowaną w Kodeksie cywilnym zastrzeganą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jest to instytucja prawa cywilnego (zobowiązań), a nie prawa zamówień publicznych. W związku z przepisem art. 484 § 2 k.c. ("Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.") kara umowna określona przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia podlega ocenie pod kątem tego, czy nie jest rażąco wygórowana. Izba zważyła, że Zamawiający konstruując kwestionowane postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Izba rozumie argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, podkreślającą funkcję i znaczenie bazy transportowej dla realizacji przedmiotowego zamówienia, jak również dla zapewnienia nieprzerwanego realizowania zadań w zakresie przewozów w komunikacji miejskiej. Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez zróżnicowanie wysokości kary umownej z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń dotyczących niezgodności bazy eksploatacyjnej z wymaganiami SW Z oraz zawierał procedurę wezwania Wykonawcy do zaniechania naruszeń i doprowadzenia bazy do zgodności z SW Z w terminie nie krótszym niż 7 dni. Jak słusznie podniósł Odwołujący2 projektowany zapis umowny w obecnym brzmieniu n​ ie różnicuje wagi i zakresu niezgodności. Wskutek powyższego brak posiadania jakiejkolwiek bazy c​ zy też jej niezgodności skutkujące brakiem możliwości spełniania przez tę bazę określonych funkcji c​ zy wykonywania na jej terenie określonych czynności niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia są zrównane co do wysokości kary z przejściowymi czy też drobnymi niezgodnościami z wymogami ustalonymi w treści SW Z, które nie maja wpływu na funkcjonowanie bazy w sposób zorganizowany i ciągły. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego2, że wysokość kary powinna zostać uzależniona od wagi i zakresu niezgodności. Kary umowne, które abstrahują od stopnia naruszenia, jakiego dopuści się wykonawca oraz pozbawiają go istotnej części wynagrodzenia, są nieproporcjonalne, naruszając zasady współżycia społecznego zakładające, że za wykonaną pracę należy się wynagrodzenie i ekwiwalentności świadczeń. W związku z tym, zarzuty Odwołującego2 zostały w powyższym zakresie uwzględnione i Izba nakazała Zamawiającemu zmianę sposobu ustalenia kary za niezgodności bazy eksploatacyjnej z SW Z w sposób wskazany w sentencji. Izba nie stwierdziła naruszeń art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 16 pkt 3 Pzp wskazanych w pkt 4 odwołania. W ocenie Izby Zamawiający, określając w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, n​ ie naruszył przywołanych wyżej przepisów. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Podniesiony przez Odwołującego2 zarzut nie zmierza – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący2 nie wskazał bowiem w uzasadnieniu do przedmiotowego zarzutu na jakąkolwiek niezgodność kwestionowanego zapisu wzoru umowy z przepisami ustawy. Argumentacja Odwołującego2 w tym zakresie w pierwszej kolejności wskazuje, że nie jest znany poziom okresu bazowego do którego odnosi się waloryzacja. Okres waloryzacyjny odnosi się bowiem do poziomów cen z całości lat kalendarzowych – pierwsza waloryzacja odbywa się poprzez porównanie cen pomiędzy 1 stycznia 2027 r. a 1 stycznia 2026 r., przy czym obecnie składanie ofert a więc ustalenie cen „realizacyjnych” tj. obowiązujących pierwotnie w umowie odbędzie się w sierpniu 2025 r. Poziom cen ze stycznia 2026 r. pozostaje zatem dla nikogo nieznany, w konsekwencji Odwołujący2 wnosił, aby początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia, zgodnie z obowiązkiem jego ustalenia wynikającym z art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp był termin wyznaczony na składanie ofert. W odniesieniu do tak przedstawionej argumentacji należy wskazać w pierwszej kolejności, iż nie wskazuje ona na jakiekolwiek naruszenie przepisów przywoływanych jako podstawa odwołania. Nadto podkreślić należy, że wzór umowy zawiera także zapisy odnoszące się do przywoływanego okresu tj. okresu pomiędzy terminem składania ofert a 1 stycznia 2026 r. W § 7 ust. 18 wzoru umowy przewidziano bowiem, ​że w przypadku gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy dojdzie do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, której wysokość nie była znana Wykonawcy przed zawarciem umowy, jeżeli zmiany te miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia zgodnie z zasadami opisanymi w ust. 19. W ocenie Izby nie doszło zatem do naruszenia przepisów podnoszonego w odwołaniu, a nadto wzór umowy zawiera zapisy przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia w odniesieniu do kwestionowanego okresu. W konsekwencji argumentacja odwołania nie potwierdziła zasadności uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący2 wskazywał na błędne określenie okresu w którym może następować zmiana wynagrodzenia Wykonawcy (obowiązek wynikający z art. 439 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp). Naruszenia w tym zakresie Odwołujący2 dopatrywał się w domniemywanej intencji ustawodawcy odnośnie przyjętego okresu, w którym może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, a która miała wynikać ze skrócenia z 12 miesięcy na 6 miesięcy okresu realizacji zamówienia prawnie skutecznie uprawniającej do żądania zmiany wynagrodzenia wprowadzonego ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U z 2022 r., poz. 2185). Izba pragnie wskazać, że domniemane intencje ustawodawcy, które – jak w przedmiotowym przypadku – nie przełożyły się na nałożenie w tym zakresie obowiązków na Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia w działaniu Zmawiającego naruszenia przepisów. Skoro zaś ustawodawca nie określił okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, t​ o decyzję odnośnie wskazania tych okresów pozostawiono zamawiającym. Odwołujący2 w argumentacji nie wykazał, aby przyjęty w przedmiotowym postępowaniu okres naruszał czy to przepisy ustawy pzp, c​ zy to zasady wynikające z przepisów kodeksu cywilnego. Tym samym zarzut należało uznać za bezzasadny i oddalić. Za podlegające oddaleniu Izba uznała także zarzuty odnoszące się do ustalonej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, tak w wymiarze rocznym jak i łącznym. Kwestionując powyższe zapisy Odwołujący2 wskazywał na brak ekwiwalentności tych wartości do potencjalnych wzrostów wartości wskaźników obliczanych w celu ustalenia wzrostu wynagrodzenia, całkowite przerzucenie na Wykonawcę ryzyka nieprzewidzianego wzrostu wskaźników obliczanych do zmiany stawki jednostkowej, w szczególności biorąc pod uwagę nakłady które musi ponieść Wykonawca w związku z realizacją tego zamówienia. Ponownie wskazać należy, że Odwołujący2 nie wskazał jakiegokolwiek naruszenia przepisów, które miałoby wynikać ze skonstruowania we wskazany sposób zapisów umowy. Jednocześnie podkreślając stopień ryzyka jaki przeniesiony jest na wykonawcę Odwołujący2 pomija okoliczność że wysoki stopień wzrostu cen jaki wystąpił 2022 r. był w znacznej mierze spowodowany nadzwyczajnymi wydarzeniami, które w tym okresie wystąpiły (tj. wybuchem wojny na skutek agresji Rosji na Ukrainę). Ponadto pomija przywoływane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zapisy umowy (§ 7 ust. 16 i 17 wzoru umowy), mające na celu ograniczenie ww. ryzyka nałożonego na wykonawców wynikającego ze wzrostów cen przekraczających pułap 25 % tj. uprawnienie do rozwiązania umowy w przypadku gdy maksymalna wysokość stawki za 1 km wykonany na linii komunikacyjnej przekroczy o 25 % stawkę wskazaną w ofercie wykonawcy. Nadto wskazując na nakłady jakie musi poczynić wykonawca w celu zorganizowania bazy transportowej, zaplecza, wyposażenia i zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Odwołujący2 nie przedstawiła jaka jest skala tych nakładów, w szczególności w kontekście okoliczności, iż znaczną część środków i narzędzi niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawcy ma zapewnić sam Zamawiający (autobusy, stacje ładowania, część narzędzi i wyposażenia bazy transportowej). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał również zarzut odnoszący się do zapisu § 2 ust 2 wzoru umowy zgodnie z​ którym „Rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych nastąpi po upływie 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od 1 maja 2026r. i nie później niż w ciągu 14 dni od przekazania przez Zamawiającego 24 autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania.” Odwołujący2 podnosząc że tak wyznaczony termin jest zbyt krótki wskazał, że nie uwzględnia on stopnia skomplikowania realizacji zamówienia ze względu na prace przygotowawcze związane z przygotowaniem bazy eksploatacyjnej – ​ szczególności kupna / wydzierżawienia terenu, dokonania inwestycji związanych z zapleczem technicznym i w wyposażeniem co może powodować konieczność uzyskania pozwolenia na budowę a​ dodatkowo zatrudnić wykwalifikowaną kadrę. Odwołujący2 w treści odwołania poza ogólnym przywołaniem powyższych okoliczności nie wskazał szczegółowego zakresu obowiązków, k​ tóre konieczne będą do wykonania w przywoływanym okresie, jak również nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności – poza gołosłownym twierdzeniem - aby wyznaczony termin był niewystarczający lub czynił którekolwiek z obowiązków niemożliwym do spełnienia, był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, powodował nieuzasadnione ograniczenie konkurencji oraz sprzeczność z zasadą proporcjonalności. Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący2 postawił 8 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. a) oraz punkcie 3 petitum odwołania i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego2 w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego2 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego2 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 500 zł (łącznie 22 100 zł). Odwołujący2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (​ 15 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za koszty postępowania do wysokości 16 575 zł (22 100 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kwotę 2 025 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego2 a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1880/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. , ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu, ul. gen. Józefa Bema 23/29, 87-100 Toruń postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 9.000 zł 00 gr. (dziewięć tysięcy złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1880/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – MOSiR w Toruniu, w trybie przetargu nieograniczonego na wymianę nawierzchni syntetycznej na Stadionie Miejskim w Toruniu (nr postępowania: 6/2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 07.05.2025 r., 2025/BZP 00220217, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 12.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy I.S. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. w Dąbrowie Górniczej (sygn. akt KIO 1880/25). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie konkretnego producenta nawierzchni, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w treści dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia parametrów i rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej o konkretnych parametrach (MONDO), co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, mimo posiadania systemu nawierzchni, który jest certyfikowany i pozwoli Zamawiającemu na osiągnięcie celu tego postępowania, jakim jest otrzymanie obiektu sportowego najwyższej jakości, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób prowadzący do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta, 4.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp – poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazanego pkt. 12 ppkt. 4 SW Z w sposób wskazujący jedynie na wykonanie robót dotyczących „certyfikowanej nawierzchni kauczukowej”, a tym samym ustalenie warunku w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania zmian kwestionowanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 30.05.2025 r.). Odwołujący przed terminem posiedzenia cofnął odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego (pismo z 02.06.2025 r.). Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu 90% wpisu. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez: A.wykonawcę NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, B.wykonawcę ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4764/24, C.wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 4773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 B.wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4748/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, B.wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 4764/24, C.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt: KIO 4764/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 4748/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, nr 2b oraz nr 3b; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiei zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 4764/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wykreślenie wymagania opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego ITTPRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 4773/24 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4748/24 Sygn. akt: KIO 4764/24 Sygn. akt: KIO 4773/24 Uzasadnienie Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. (wewnętrzny identyfikator: CZ.26.823.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 236/2024 z pod numerem 740630-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 4748/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący NETIA”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1), 2) i 3), art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 1.6.ppkt 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z: (i) dwumiesięcznego terminu uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) czteromiesięcznego terminu na uruchomienie pozostałej części Systemu, oraz (iii) sześciomiesięcznego terminu na uruchomienie funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 i 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)zaniechał określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 12.8 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)zaniechał określenia zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz zaniechał wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; c)zaniechał określenia w Formularzu Cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie dokumentacji Postępowania w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy (tj. wynagrodzenia należnego z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji o podłączenia Systemu SD-WAN) do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)przewidział w pkt 12 ppkt 12.9.2. Umowy prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy: dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania lub Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 2 (dwa) punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy 100% dostępności a gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1), pomimo, że wymagana dostępność określona w OPZ Rozdział VI tabela 1 jest zdefiniowana w odniesieniu do dostępności pojedynczych usług, a nie grup usług; c)przerzucił odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z i pozostałej dokumentacji Postępowania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)określenie mowa terminów realizacji Umowy, o których w punkcie 1.6.ppk 10 OPZ oraz w Rozdziale VI SW Z odpowiednio jako: (i) sześciomiesięczny termin uruchomienia modułu „Speed test” służącego do odbioru łączy, (ii) siedmiomiesięczny termin na uruchomienie pozostałej części Systemu, w tym funkcjonalności dotyczących Raportów Systemu Monitorowania; 2) a)określenia w dokumentacji Postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Poczty Polskiej Urządzeń z grupy VII, o których mowa w Rozdziale 11.2. pkt 1.12 OPZ, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdziale 1 pkt. 1.2 ppkt. 28 oraz wysokości wynagrodzenia za te Urządzenia; b)określenie zakresu ubezpieczenia przedmiotu leasingu i ryzyk, które powinny być uwzględnione, oraz wskazania oddzielnej pozycji kosztów ubezpieczenia w formularzu cenowym; ewentualnie: wskazanie w dokumentacji Postępowania, że Zamawiający ma obowiązek ubezpieczenia przedmiotu leasingu we własnym zakresie i na swój koszt; c)jednoznacznego określenia w Formularzu Cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego; 3) a)zniesienia w tabeli 2 formularza cenowego ograniczenie jednostkowej Opłaty instalacyjnej, o której mowa w pkt 1 lit cc) umowy ograniczenia do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu; b)wykreślenie pkt 12.9.2. Umowy, ewentualnie o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności którejkolwiek z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 45 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1) a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” lub o zmianę pkt 12.9.2 Umowy w ten sposób, że prawo wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym będzie przysługiwało w przypadku, gdy: „dostępności któregokolwiek Urządzenia z Grup Urządzeń SD-WAN, Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania lub Systemu Monitorowania w ciągu 1 (słownie: jednego) roku obowiązywania Umowy spadnie o więcej niż 10 punkty procentowe – rozumianego jako różnica pomiędzy gwarantowanym poziomem dostępności określonym w Rozdziale 6 OPZ (Tabela nr 1)” a poziomem zmierzonym w ciągu 1 roku obowiązywania Umowy;” c)jednoznacznego wyłączenia w Umowie, odpowiedzialności Wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA za części sieci WAN PP, które nie są objęte Postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, m.in. poprzez zmianę postanowień dokumentacji Postępowania w ten sposób, że: a.pkt 1, lit rr) Umowy („DEFINICJE”) otrzyma brzmienie:„Usługi - Usługi obejmują katalog enumeratywny usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji w zakresie Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemu Monitoringu, Urządzeń SDWAN i Usług Transmisji Danych LTE/3G/4G b.wykreślenia w Rozdziale 1 „PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA” pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ; c.wykreślenie w Rozdziale 5. „MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA” pkt 1.1. ppkt 1.4.; d.wykreślenie w Rozdziale 5 („MODEL ADMINISTROWANIA i SERWISOWANIA”) pkt 1.1. ppkt 4 OPZ; e.doprecyzowanie postanowienia Rozdziału 6 („WARUNKI NIEZAW ODNOŚCI ŚW IADCZENIA USŁUG ORAZ SPOSÓB OBLICZANIA OPŁAT W PRZYPADKU ZAISTNIENIA PRZERW)” pkt 12 OPZ tak aby odnosiło się ono wyłącznie do odpowiedzialności Wykonawcy za Usługi, które będzie on świadczył w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut 1a oraz częściowo uwzględnia zarzuty nr 2b, 3b i 3c oraz przedstawił dokonane w tym zakresie modyfikacje treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, nr 2b oraz nr 3b. Ponadto Odwołujący na rozprawie zmodyfikował żądanie dotyczące zarzutu nr 2c, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. Sygn. akt KIO 4764/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący ITT-PRO”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby: „producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc.” (pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania określonego w pkt 1.2. ppkt 7 Załącznik nr 3 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 9 stycznia 2025 r. pismo w sprawie złożył wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący 9 stycznia 2025 r. złożył pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie. Sygn. akt KIO 4773/24 W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Integrated Solutions”) wniósł odwołanie wobec sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia i jego celów, a także mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał na: 1)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do wartości i celów zamówienia, poprzez: a)zawarcie w wymaganiach dotyczących zakresu świadczonych usług zobowiązania Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co oznacza, że czynności wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp; b)sformułowanie wymagania, że świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało także weryfikację Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie łączy na potrzeby sieci WAN, Wykonawca nie jest stroną umów z dostawcami łączy, - co oznacza, że czynności weryfikacji Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 2)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zobowiązanie Wykonawcy do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach (OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt 4), oraz do weryfikacji Awarii łączy i obsługę ich usunięcia u ich dostawców (OPZ Rozdział 1. Przedmiot zamówienia, punkt 1.1. Wprowadzenie ppkt 3.4.), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu SD-WAN wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej, nie zaś dostarczenie sieci WAN (łączy) – która to sieć ma zostać dostarczona przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, - co przy przygotowaniu i złożeniu oferty oraz ubieganiu się o zamówienie uprzywilejowuje wykonawcę, który będzie jednocześnie dostawcą urządzeń SD WAN i wykonawcą sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 3)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na zaniechanie opisania parametrów sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, którą Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN ma monitorować, zaniechanie określenia warunków i zasad, na jakich Wykonawca – dostawca urządzeń SD WAN, będzie miał dostęp do sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, w celu wykrywania i usuwania uszkodzeń w tej sieci, podczas gdy Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN dostarczanej przez podmiot trzeci, - co uniemożliwia Wykonawcy ocenę, czy może spełnić wymaganie Zamawiającego dotyczące wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN, a tym samym czy będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ, co przekłada się na ocenę możliwości złożenia oferty, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 4)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)brak wskazania ilości oraz typów łączy w ramach WAN_PP dostarczanych przez firmy trzecie, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na tych łączach pomiarów, b)zaniechanie podania w opisie wymagań dla Systemu Monitorowania kompletnej listy monitorowanych parametrów oraz poziomu wartości progowych i zastrzeżenie, że ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych, - co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 5)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty z uwagi na: a)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji zabytkowych dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług, punkt 1.3. Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej, ppkt 5.), b)zaniechanie wskazania wykazu lokalizacji nie administrowanych przez Zamawiającego, dla których trzeba uzyskać stosowne zezwolenia na wykonywane prace (OPZ Rozdział 3. Warunki Realizacji Usług punkt 1.3 o treści: „Wymagania dotyczące standardu wykonania infrastruktury kablowej”), - co jest przyczyną braku możliwości przewidzenia przez Wykonawcę kosztów wykonania zamówienia, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty, a nawet ocenę, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie we wskazanym przez Zamawiającego terminie - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia i zmianę terminu wykonania zamówienia poprzez: 1)wykreślenie z OPZ Rozdział 5. Model administrowania i serwisowania, punkt 1.1. Procedura obsługi klienta, ppkt. 4 zdania “W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.”; 2)usunięcie z OPZ Rozdział 1. pkt 1.1 ppkt 3.4 wymagania mówiącego o weryfikacji Awarii łączy i obsługi ich usunięcia u ich dostawców, lub doprecyzowania, że dotyczy to jedynie łączy w technologii 4G/LTE dostarczanych przez Wykonawcę w ramach niniejszego postępowania; 3)uzupełnienie OPZ poprzez doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości oraz typów łączy dostarczanych przez firmy trzecie w ramach odrębnych postepowań WAN_PP, które Wykonawca musi obsługiwać oraz dokonywać na nich pomiarów między urządzeniami Systemu SD-WAN; 4)usunięcie z dokumentów zamówienia, w tym z załącznika nr 3A punkt 3.1.2. pod Tabelą nr 5, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 7, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 9, punkt 3.1.3. pod Tabelą nr 11 sformułowania “Ostateczna lista monitorowanych parametrów oraz poziom wartości progowych zostanie określona na etapie Prac Wdrożeniowych.”; 5)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach zabytkowych, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów niezależnych od Wykonawcy nie ma on wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym; 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji; 6)zmianę OPZ w odniesieniu do postanowień dotyczących prac w budynkach, którymi nie administruje Zamawiający, polegającej na: a)uzupełnieniu dokumentacji o wykaz lokalizacji, w których do prowadzenia prac instalacyjnych konieczne będzie pozyskanie niezbędnych zezwoleń; b)wyłączeniu z ustalonego harmonogramu Etapu 2 lokalizacji, w których Wykonawca zgłosi pełną gotowość do wykonania niezbędnych prac instalacyjnych, a z uwagi na przedłużający się proces pozyskania zgody podmiotów od Wykonawcy niezależnych nie ma wpływu na termin zakończenia wdrożenia, oraz dodaniu zastrzeżenia, że: 1) takie instalacje zostaną zrealizowane po otrzymaniu niezbędnych zgód w terminie obustronnie ustalonym i zaakceptowanym, 2) wyłączenie tych lokalizacji poza harmonogram prac w ramach Etapu 2 nie będzie miało wpływu na rozpoczęcie Etapu 3 dla pozostałych lokalizacji. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że częściowo uwzględnia następujące zarzuty: zarzut 1a, 1b, 2 i 3 oraz 4b – w tym zakresie wskazano na modyfikacje SW Z dokonane przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu nr 4a. Odwołujący 8 stycznia 2025 r. złożył pisemny wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że cofa zarzut oznaczony nr 4a. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania 9 stycznia 2025 r. Odwołujący doprecyzował, że cofa odwołanie w pełnym nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24, -wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – w sprawie o sygn. akt: KIO 4748/24, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – w sprawach o sygn. akt: KIO 4748/24, KIO 4773/24 oraz w sprawie KIO 4764/24 po stronie zamawiającego przez: -wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Izba na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp oddaliła opozycję Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 przeciw przystąpieniu wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego zostało oparte wyłącznie na stwierdzeniu, że Fujitsu jest producentem urządzeń SD-WAN, który nie został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc. Powyższe w ocenie Izby nie stanowi okoliczności jednoznacznie przesądzającej o braku istnienia po stronie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, nie sposób bowiem wykluczyć na obecnym etapie możliwości potencjalnej współpracy ww. wykonawcy z innymi producentami, którzy zostali ujęci w raporcie. Ponadto jak wskazywał ww. wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia, jest on zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a uwzględnienie odwołania może spowodować zmianę treści SW Z w taki sposób, że może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych i w konsekwencji utratę możliwości pozyskania przez Przystępującego zamówienia z uwagi na to, że dopuszczenie producentów niespełniających kryterium klasyfikacji producenta w ćwiartce „Leaders” raportu Gartnera „Magic Quadrant” spowoduje, że producenci ci zaoferują rozwiązania o niezweryfikowanej jakości a zatem nieporównywalne. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek z art. 528 ustawy Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane modyfikacje, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 4748/24 zestawienie własne obrazujące symulację przykładowych kosztów instalacji i utrzymania jednego urządzenia SD-WAN. Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 4764/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. raportu firmy Gartner „Magic Quadrant for SD-WAN” wraz z tłumaczeniem na okoliczność treści raportu, metodologii badań i kryteriów oceny oraz wydruku pytań do rzecznika firmy Gartner i odpowiedzi (FAQ) wraz z tłumaczeniem na okoliczność rzetelności badań i przygotowania Raportu Gartner. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 4748/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba uznała, że Odwołujący Netia, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp, wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Netia zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 17 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; -art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; -art. 3531 Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego: Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zarzut nr 1, zarzut nr 2b, zarzut nr 3b Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników w dniu 9 stycznia 2025 r. złożył do protokołu oświadczenie procesowe o wycofaniu zarzutów odwołania oznaczonych nr 1, 2b i 3b. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia w sprawie KIO 4784/24. Zarzut nr 2a i zarzut nr 2c Zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 2a i 2c Izba uznała za niewykazane. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1.2 ppkt 12 OPZ cały system podzielony został na siedem grup: 12.1Grupa 0 – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0, 12.2Grupa I – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T1, 12.3Grupa II – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T2, 12.4Grupa III – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T3, 12.5Grupa IV – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T4, 12.6Grupa V – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T5, 12.7Grupa VI – Urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T6 oraz T7, 12.8Grupa VII – pozostałe Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. We wzorze formularza ofertowego wskazano „W związku z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SDWAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.” oferujemy wykonanie zamówienia: 1.w przypadku braku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia za cenę brutto ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D122 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł. 2.w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji oferuję wykonanie zamówienia ​za cenę ……………….…………… zł brutto (należy wskazać kwotę z komórki D126 formularza cenowego), w tym ……………… zł netto, podatek od towarów i usług według stawki ..….…. % w wysokości ………………… zł, 3.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania w zakresie określonym w ust. 6.1-6.6 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ………………. …………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 4.wynagrodzenie z tytułu udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania na warunkach licencji open source w zakresie określonym w ust. 6.7 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: ……………………… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy) 5.wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji ​w zakresie określonym w ust. 6.8-6.11 Umowy – wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy)". 6.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych Urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ) wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy), 7.wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji Anten zewnętrznych oraz Modemów zewnętrznych, o których mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt. 28 OPZ “Specyfikacji zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych” kolumna “liczba Lokalizacji” Lp. 9 i 10, wchodzące w skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej – wynosi ……………….…………… zł (słownie: ………………………… złotych …………….. groszy) brutto, w tym ……………… zł (słownie: …………………………………………………………………….…… złotych ……………………… groszy) netto oraz podatek od towarów i usług w wysokości ………………… zł (słownie: ……………………… złotych ………………………………. groszy).” Z kolei we wzorze formularza cenowego zawarte zostały tabele obejmujące zestawienie wynagrodzenia, w których wyodrębniono pozycje dotyczące Grup od 0 do VI urządzeń SD-WAN. W formularzu cenowym nie zostały wyodrębnione pozycje odpowiadające elementom wynagrodzenia wskazanym w pkt 3-7 formularza ofertowego. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zakresem zaskarżenia zarzutem nr 2a objęto zaniechanie określenia w dokumentacji postępowania podstawy prawnej przekazania na własność Zamawiającego urządzeń z Grupy VII, anten zewnętrznych i modemów zewnętrznych oraz wysokości wynagrodzenia za te urządzenia. Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyłącznie w zakresie dotyczącym zaniechania określenia wysokości wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. Odnosząc się do przedmiotu sporu, tj. zaniechania określenia w dokumentach zamówienia wynagrodzenia za urządzenia z Grupy VII, Izba stwierdziła, że w odwołaniu wskazano jedynie, że o ile w dokumentacji postępowania znajdują się postanowienia dotyczące podstawy korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń z Grupy I-VI (leasing) oraz wynagrodzenie z tego tytułu (opłaty leasingowe), to Zmawiający pominął urządzenia znajdujące się w Grupie VII, nie przewidział wynagrodzenia z tego tytułu. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu wskazano tylko na wyjaśnienia treści SWZ udzielone przez Zamawiającego w poprzednim, unieważnionym postępowaniu. W ocenie Izby tak sformułowane twierdzenia Odwołującego nie wykazują zasadności zarzutu. Zamawiający w istocie w pkt 6 Formularza ofertowego wymagał, aby w ramach wynagrodzenia wykonawca ujął wynagrodzenie z tytułu dostawy i instalacji pozostałych urządzeń SD-WAN niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (m.in. Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania oraz Systemu Monitorowania – Grupa VII, o której mowa w Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ), natomiast w formularzu cenowym wskazał sześć grup urządzeń SD-WAN i nie wyodrębnił osobnej pozycji dla Grupy VII. Niemniej powyższe, wbrew stanowisku Odwołującego, nie oznacza, że Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za dostawę urządzeń z Grupy VII. Konieczność skalkulowania takiego wynagrodzenia w cenie oferty wynika w sposób oczywisty z dokumentów zamówienia, w tym m.in. z punktu 6 formularza ofertowego, w którym należało je podać. Skoro jest to jeden z elementów wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, wymieniony w formularzu ofertowym, to nie sposób twierdzić, że Zamawiający nie określił wynagrodzenia z tytułu dostawy urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Zamawiający nie miał natomiast obowiązku wyodrębnienia w formularzu cenowym wszystkich potencjalnych kategorii kosztowych składających się na wynagrodzenie wykonawcy, mógł dokonać ich odpowiedniej agregacji. Zamawiający nie miał też obowiązku wskazania w formularzu cenowym wszystkich elementów wynagrodzenia, których podania oczekiwał w formularzu ofertowym (dla celów podatkowych). Trudno upatrywać naruszenia przepisów ustawy Pzp czy interesu wykonawców w tym, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty w określony sposób. Nie sposób zgodzić się także z Odwołującym, że wykonawca nie ma wiedzy jak skalkulować cenę oferty i gdzie ująć wynagrodzenie z tytułu dostarczenia urządzeń z Grupy VII.Po pierwsze to wykonawca jako dostawca rozwiązania posiada najpełniejszą wiedzę o jego komponentach, akcesoriach i planowanej konfiguracji, a zatem jest w stanie zidentyfikować, jakie dodatkowe urządzenia mogą być niezbędne do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rozwiązania i odpowiednio wkalkulować w cenę zarówno te urządzenia, jak i ewentualne ryzyka związane z koniecznością ich zapewnienia. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Po drugie, zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.8 OPZ, Grupa VII to pozostałe „ Urządzenia SD-WAN niezbędne do prawidłowego funkcjonowania rozwiązania (…) instalowane w Lokalizacjach kategorii T0.” Skoro z treści OPZ wprost wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, to wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SW Z - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0, gdyż zgodnie z Rozdziałem 1 ust. 1.2 pkt 12.1 OPZ to Grupa 0 obejmuje urządzenia SD-WAN instalowane w Lokalizacjach kategorii T0. W tym stanie rzeczy trudno uznać stanowisko Odwołującego za uzasadnione. Odwołujący nie wykazał, że konstrukcja formularza cenowego przyjęta przez Zamawiającego w obiektywny sposób uniemożliwia lub utrudnia wykonawcom należytą wycenę przedmiotu zamówienia czy też poprawną prezentację tej wyceny. Odnosząc się do zarzutu nr 2c Izba ustaliła, że w odwołaniu wskazano na zaniechanie określenia w formularzu cenowym, w której pozycji (tabeli) ma zostać uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. Odwołujący domagał się jednoznacznego określenia w formularzu cenowym pozycji (tabeli), w których zostanie uwzględnione wynagrodzenie za poszczególne czynności wskazane w punktach 3-7 formularza ofertowego. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w formularzu ofertowym wskazano szereg czynności, które wchodzą w skład wynagrodzenia, natomiast formularz cenowy do tych czynności się nie odnosi. Odwołujący wywiódł, że brak wyodrębnionych pozycji za te czynności uniemożliwia wykonawcy wycenę wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wiedzy, przykładowo, czy za czynność wskazaną w pkt 3 formularza ofertowego powinien doliczyć wynagrodzenie określone w 3 tabeli formularza cenowego, czy może ma je uwzględnić w pozycji 1 tabeli nr 1 formularza cenowego. Ta sama niewiadoma dotyczy punktów 4, 5, 6, 7 formularza ofertowego. Natomiast na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII (czyli pkt 6 formularza ofertowego), jednocześnie modyfikując żądanie i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu dopisania w formularzu cenowym w Tabeli 1 osobnej pozycji dla urządzeń z Grupy VII oraz dokonania odpowiedniej zmiany w dokumencie Kalkulator rat leasingowych. W pozostałej części Odwołujący, po analizie odpowiedzi na odwołanie i zawartej tam argumentacji, nie podtrzymywał zarzutu. W zakresie przedmiotu sporu, tj. zaniechania wyodrębnienia w formularzu cenowym odpowiedniej pozycji dla urządzeń Grupy VII, Izba w całości podtrzymuje argumentację wskazaną powyżej dla zarzutu nr 2a, która znajduje tu pełne odniesienie. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie faktyczne przedstawione w odwołaniu na poparcie zarzutu nr 2c, poza wymienieniem punktu 6 formularza ofertowego referującego do urządzeń Grupy VII, nie zawiera żadnych twierdzeń, które dotyczyłyby stricte urządzeń SD-WAN z Grupy VII. Uzasadnienie to wyraża wyłącznie ogólną opinię Odwołującego, że nie wie on gdzie ująć wynagrodzenie za czynności wskazane w pkt 3-7 formularza ofertowego w formularzu cenowym. Bardziej szczegółowa argumentacja w zakresie dotyczącym urządzeń z Grupy VII została przedstawiona przez Odwołującego dopiero na rozprawie, co należy uznać za działanie spóźnione. Dotyczy to w szczególności odwoływania się do braku możliwości skalkulowania przez wykonawców opłat leasingowych dla urządzeń z Grupy VII i niespójności w dokumencie Kalkulator rat leasingowych stanowiącym załącznik do SW Z. W odwołaniu nie przedstawiono twierdzeń, które wskazywałyby na niejednoznaczności w dokumentach zamówienia podnoszone na rozprawie. W ramach podstaw faktycznych zarzutu wskazano jedynie na brak wiedzy wykonawcy, w której pozycji formularza cenowego ująć wynagrodzenie za urządzenia z Grupy VII, niemniej jak wyjaśnił Zamawiającyz treści OPZ wynika, że są to urządzenia instalowane w lokalizacjach kategorii T0, a więc wynagrodzenie za ich dostawę – wobec braku przeciwnych postanowień SWZ - powinno zostać co do zasady uwzględnione w Grupie 0. Tym samym również zarzut nr 2c podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3a Izba za bezzasadny uznała zarzut nr 3a odwołania, koncentrujący się wokół przewidzianego w formularzu cenowym ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu. Izba ustaliła, że w formularzu cenowym, w uwadze znajdującej się pod Tabelą nr 2 - zestawienie wynagrodzenia jednostkowego za instalację zaoferowanych przez Wykonawcę urządzeń SD-WAN i abonament za utrzymanie (w PLN), Zamawiający zawarł wymaganie, że wysokość jednostkowej opłaty instalacyjnej (kolumna 2) nie może przekroczyć pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu (kolumna 6). Zgodnie z punktem 1 lit. cc) Projektu umowy Opłaty Instalacyjne to wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu świadczenia usług instalacji i konfiguracji Urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia SystemuSDWAN, uiszczane jako płatności jednorazowe na rzecz Wykonawcy za wykonaną usługę. Argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadzała się do wskazania, że takie ograniczenie wysokości opłaty instalacyjnej nie znajduje żadnego ekonomicznego uzasadnienia, nie jest ekwiwalentne do świadczenia wykonawcy w postaci usług instalacji i konfiguracji urządzeń SD-WAN, udzielenia niezbędnych licencji i podłączenia systemu SD-WAN, a co więcej może narazić Odwołującego na znaczną stratę. Odwołujący wskazał, że opłata instalacyjna obejmuje szereg czynności, których wartość znacznie wykracza poza pięciokrotność wynagrodzenia za świadczone usługi. Zdaniem Odwołującego skorelowanie wysokości opłaty instalacyjnej z wysokością abonamentu nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z uwagi na całkowicie odmienne zakresy tych świadczeń, a opłata instalacyjna może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na hasłowych twierdzeniach, które nie zostały poparte konkretną analizą i argumentacją. Okoliczność, że zakresy usług instalacji urządzeń i utrzymania urządzeń są odmienne nie przesądza o tym, że wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które miałyby na to wskazywać. Odwołujący w zasadzie poprzestał na wyrażeniu przypuszczenia, że opłata instalacyjna w praktyce może być znacznie wyższa od pięciokrotności abonamentu miesięcznego, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych konkretnych wyliczeń, opartych na rzeczywistych wartościach, które mogłyby tezę tę uprawdopodobnić. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący przedstawił symulację potencjalnych kosztów instalacji i utrzymania urządzeń, niemniej po pierwsze stosownej argumentacji w tym zakresie nie ma w odwołaniu, a po drugie symulacja ta została oparta jedynie na przykładowych, hipotetycznych wartościach, które nie pozwalają na zidentyfikowanie rzeczywistego ryzyka mogącego istnieć po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego faktycznie w praktyce może narażać wykonawcę na straty. Wykonawca, świadomy istnienia kwestionowanego ograniczenia, ma możliwość takiego skalkulowania ceny oferty, aby uwzględniała ona pełne koszty realizacji zamówienia i tak, aby ewentualne ryzyko po stronie wykonawcy odpowiednio zniwelować. Ponadto Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że wprowadzony limit wysokości opłaty instalacyjnej ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której wykonawca wkalkuluje większość kosztów w opłatę instalacyjną (płatną na etapie wdrożenia), a opłatę abonamentową wyceni nisko. Mechanizm ten ma zatem na celu ograniczenie ryzyka przenoszenia przez wykonawców kosztów pomiędzy poszczególnymi etapami zamówienia i ulokowania znacznej części kosztów w ramach kosztów wdrożenia (instalacji) urządzeń, czyli na wstępnym etapie umowy. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które przeczyłyby tym potrzebom Zamawiającego, nie kwestionował, że tego rodzaju ograniczenie stosowane jest w przetargach prowadzonych przez Zamawiającego, jak i nie wykazał, że wykonawcy mają jakiekolwiek trudności z prawidłową kalkulacją ceny oferty z uwzględnieniem wprowadzonego w formularzu cenowym ograniczenia wysokości opłaty instalacyjnej. Izba stwierdziła również, że w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu żądanie Odwołującego, który domagał się zniesienia ograniczenia jednostkowej opłaty instalacyjnej do pięciokrotności jednostkowego miesięcznego abonamentu, jawi się jako bezzasadne. Skoro Odwołujący wskazywał na potencjalne ryzyko, że opłata instalacyjna może być znacznie wyższa niż pięciokrotność abonamentu, to powinien dążyć do ewentualnej zmiany ustalonego limitu, nie zaś do jego usunięcia. Wykreślenie kwestionowanego wymagania prowadziłoby do całkowitego zniesienia wprowadzonego przez Zamawiającego maksymalnego limitu wysokości opłaty instalacyjnej, co nie byłoby uzasadnione z perspektywy wyżej wskazanych potrzeb instytucji zamawiającej. W ocenie Izby Odwołujący nie tyle dążył do wyeliminowania naruszenia przepisów ustawy Pzp, co do udogodnienia sytuacji wykonawcy na etapie realizacji umowy. Zarzut nr 3c Za niewykazany Izba uznała zarzut nr 3c, który dotyczył kwestii przeniesienia odpowiedzialności wykonawcy za usługi administrowania, utrzymania, wsparcia technicznego oraz odpowiedzialności za parametry SLA na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte postępowaniem, a które mają zostać zapewnione w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy, po uwzględnieniu modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2025 r., w OPZ wskazano m.in.: Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z usługą instalacji i wdrożenia infrastruktury sieciowej na potrzeby WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych urządzeń typu SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania, adekwatnych licencji oprogramowania, a także realizacja przez cały okres obowiązywania Umowy usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji a także realizacja usług transmisji danych z wykorzystaniem sieci ruchomych w technologii 4G/LTE. Rozdział 1 pkt 1.1. ppkt 3 Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało: 3.1.Coroczne warsztaty powdrożeniowe dla Administratorów Technicznych. 3.2.Wsparcie serwisowe Producenta dostarczonych Urządzeń SD-WAN wraz ze wszystkimi licencjami składającymi się na System SD-WAN. 3.3.Wsparcie serwisowe i gwarancyjne Wykonawcy dla wdrożonego Systemu SD-WAN. 3.4.Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia). 3.5.Świadczenie usług transmisji danych 4G/LTE w wybranych Lokalizacjach. 3.6.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w Lokalizacjach stanowiących jednostki pilotażowe, 3.7.Wdrożenie konfiguracji oraz polityk bezpieczeństwa w pozostałych Lokalizacjach PP. Rozdział 2 pkt 7 Wykonawca będzie realizował na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 1 OPZ: Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: 1.1.całodobowy monitoring sieci włącznie z Urządzeniami SD-WAN, wraz z urządzeniami i usługami towarzyszącymi, oraz Systemem SD-WAN Wykonawcy, 1.2.wsparcie techniczne w ramach Help Desk czynnego przez 24/7/365, 1.3.usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych niniejszą Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5. 1.4.Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ: Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach. Rozdział 5 pkt 1.1. ppkt 7-9 OPZ: 7. Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 7.1. adres lokalizacji, 7.2. opis na czym polega problem, 7.3. kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem SD-WAN, 7.4. czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Poszczególne etapy naprawy są odnotowywane z podaniem wyniku działań. Zgłaszający może w każdej chwili skontaktować się Wykonawcą i uzyskać informację na temat statusu Awarii i wykonanych czynności. 8. Interwencja służb technicznych Wykonawcy nie nastąpi do czasu udostępnienia przez Zamawiającego Urządzeń będących własnością Wykonawcy i znajdujących się w Lokalizacji Zamawiającego lub umożliwienia przeprowadzenia testów Urządzeń SD-WAN. Powyższa przesłanka jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń. 9. Awaria obejmująca usługi łączy firm trzecich dostarczających usługi na rzecz WAN-PP jest podstawą dla Wykonawcy do wystąpienia o zawieszenie czasu trwania Awarii jednak wymaga to potwierdzenia przez Zamawiającego w ramach procesu obsługi zgłoszeń.” Rozdział 6 pkt 8 OPZ:Systemem Monitorowania a także bazującym na nim raportowaniu będą objęte wszystkie Urządzenia SD-WAN i usługi w ramach Systemu SD-WAN a także usługi transmisji danych trzecich firm podłączone do Urządzeń SD-WAN. Rozdział 6 pkt 12 OPZ: Gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci: 1) dostępność usługi gwarantowana jest zgodnie z Tabelą 1 i Tabelą 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku, 2) usuwanie Awarii przez służby techniczne Wykonawcy gwarantowane jest przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku z czasami reakcji i usuwania Awarii zgodnie z Tabelą nr 5, 3) dla Lokalizacji od kategorii T0 parametry SLA i QoS mają być liczone przez System Monitorowania dla każdego łącza z osobna. Zgodnie z pkt 1 lit. mm) projektu umowy System Monitorowania to oprogramowanie udostępniane Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach świadczenia Usług umożliwiające w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Elementy Systemu Monitorowania zostały szczegółowo opisane w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. nn) projektu umowy System SD-WAN to system realizujący funkcjonalność Sieci WAN PP dla jednostek Poczty Polskiej S.A. w postaci nieużywanych, fabrycznie nowych Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania oraz innymi elementami określonymi w OPZ. Zgodnie z pkt 1 lit. rr) projektu umowy Usługi to usługi świadczone przez Wykonawcę obejmujące usługi administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego i gwarancji Systemu SD-WAN. Odnosząc się do przedmiotu sporu w pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba dokonuje oceny zgodności czynności Zamawiającego, w tym wypadku sposobu ukształtowania treści dokumentów zamówienia, z przepisami ustawy Pzp wyłącznie przez pryzmat okoliczności faktycznych i prawnych konstytuujących zarzut, przedstawionych w odwołaniu. Uzupełnianie zarzutu o nowe podstawy faktyczne w toku postępowania odwoławczego uznawane jest na gruncie art. 555 ustawy Pzp za niedopuszczalne. W treści odwołania nie wskazano na jakiekolwiek postanowienia dokumentów zamówienia, które potwierdzałyby tezę przyjętą w petitum zarzutu, tj. że wykonawca miałby być odpowiedzialny za usługi zapewniane w ramach innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym za ich awarie i usunięcie tych awarii. W ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu miała charakter wybiórczy i nie została oparta o kompleksową lekturę dokumentów zamówienia. Była ona także niespójna, Odwołujący kwestionował bowiem wybrane postanowienia OPZ, pomijając inne, które nakładały na wykonawcę obowiązek monitorowania sieci WAN-PP.Z kolei stanowisko prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy uwidoczniło, że nie tyle na wykonawcę nałożono nieuzasadnioną odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie usług objętych innymi umowami, co w opisie przedmiotu zamówienia obciążono wykonawcę obowiązkami potencjalnie niewygodnymi dla Odwołującego, jak konieczność monitorowania sieci i obsługi zgłoszeń awarii pozostałych łączy WAN-PP. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał wyłącznie na to, że w oparciu o treść dokumentów zamówienia nie jest możliwe jednoznaczne określenie odpowiedzialności wykonawcy wyłonionego w przedmiotowym postepowaniu, a wątpliwości swoje opierał na definicji zawartej w pkt 1 lit. rr) projektu umowy, na treści Rozdziału 1 pkt 1.1 pkt.3 ppkt 3.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ, Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 4 OPZ oraz Rozdziału 6 ” pkt 12 OPZ, podnosząc, że postanowienia te rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy za zakres usług, który nie będzie przez wykonawcę realizowany. W ocenie Izby z powyższym nie sposób się zgodzić. Zakres zadań i obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony w opisie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że kwestionowana przez Odwołującego definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy miała charakter ogólny i nie wymieniono w niej szczegółowego, enumeratywnego katalogu wszystkich świadczeń wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia, jak domagałby się tego Odwołujący, nie powoduje, że definicja ta nie odnosi się do zakresu objętego zamówieniem czy że intencją Zamawiającego miałoby być rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe działanie pozostałej części sieci WAN. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby wykonawca odpowiadać miał za prawidłowe działanie czy utrzymanie łączy dostarczanych w ramach innych postępowań. Stanowisko Odwołującego stanowi jedynie jego opinię, która nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia. Przy czym już sama definicja „Usługi” zawarta w punkcie 1 lit. rr) projektu umowy referuje do usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego systemu SD-WAN, a nie całej infrastruktury WAN PP. Dalej Odwołujący podnosił, że postanowienie Rozdziału 1 pkt 1.1. pkt 3 ppkt 3.4 OPZ „może sugerować że obowiązki wykonawcy zostały rozszerzone do monitorowania całej sieci WAN PP, w tym do weryfikacji awarii łączy i obsługi ich usunięcia”, co zdaniem Odwołującego wprowadza zdublowaną odpowiedzialność wykonawców realizujących zadania w różnych postępowaniach. W tym zakresie należy wskazać, że w odwołaniu nie przywołano pełnej treści ww. punktu, który brzmiał: „Świadczenie usług po zakończeniu Prac Wdrożeniowych będzie obejmowało świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii łączy i obsługa ich usunięcia u ich dostawców.” PonadtoZamawiający zmodyfikował przed rozprawą ww. postanowienie OPZ, które otrzymało brzmienie: „Świadczenie usług administrowania, utrzymania oraz wsparcia technicznego Systemu SD-WAN, w tym System Centralnego Zarządzania i Sterowania oraz Systemu Monitorowania, na potrzeby utrzymania sieci WAN PP. Monitoring sieci WAN-PP, w tym Urządzeń SD-WAN, a także weryfikację Awarii usług na bazie 4G/LTE i obsługa ich usunięcia oraz obsługa zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP u ich dostawców (przez obsługę zgłoszenia rozumiane jest wysłanie zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowanie do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia).” W oparciu o ww. postanowienie OPZ nie sposób wywieść rozszerzenia obowiązków wykonawcy na czynności związane z utrzymaniem czy usuwaniem Awarii dotyczących pozostałych łączy WAN-PP, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający, w celu uniknięcia wątpliwości, doprecyzował treść opisu przedmiotu zamówienia, z której wynika, że wykonawca ma obowiązek „obsługi zgłoszeń Awarii pozostałych łączy WAN-PP”, czyli tylko wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia. Samo objęcie zakresem zamówienia monitorowania sieci WAN-PP i obsługi zgłoszeń znajduje zaś obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, skoro jedynym z obowiązków wykonawcy (niekwestionowanym w odwołaniu) jest dostarczenie Systemu obsługi zgłoszeń, który będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN-PP. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 5 pkt 1.1. ppkt 1.4 OPZ wskazuje na „dodatkowe działania dotyczące innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN-PP, nie dotyczące ani zakresu ani usług objętych przedmiotowym postępowaniem”, Izba stwierdziła, że ponownie Odwołujący nie przywołał pełnej treści ww. postanowienia OPZ, a jedynie jego pierwsze zdanie. Pełna treść ww. postanowienia to „Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje następujące działania: Zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. W ramach tego działania Wykonawca dostarczy system obsługi zgłoszeń, do którego będą mogły się dointegrować inne systemy zgłaszania Awarii i obsługi zgłoszeń. System obsługi zgłoszeń Wykonawcy będzie centralnym punktem zbierania informacji dotyczących zgłoszeń w zakresie WAN_PP.” Odwołujący pominął okoliczność, ż e jednym z elementów zamówienia jest udostępnienie Zamawiającemu Systemu Monitorowania umożliwiającego w trybie online weryfikowanie parametrów dostępności i jakościowych pracy Urządzeń SD-WAN oraz Sieci WAN PP, w tym usług transmisji danych. Odwołujący pominął także to, że wykonawca w świetle OPZ ma obowiązekrealizować na bazie modułu zgłoszeń Systemu Monitorowania pierwszą linię zgłoszeń Awarii dla WAN_PP, w tym przekazywanie zgłoszeń z wykorzystaniem modułu zgłoszeń do firm trzecich realizujących usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego. Obsługa techniczna Wykonawcy obejmuje m.in. usuwanie wszelkich Awarii i niedostępności związanych z funkcjonowaniem Systemu SD-WAN (w tym Urządzeń SD-WAN) oraz usług objętych Umową z czasami reakcji oraz czasami naprawy zgodnie z Tabelą nr 5 oraz zbieranie i przekazywanie zgłoszeń, a także wsparcie w rozwiązywaniu problemów dotyczących innych usług, na bazie których zbudowany jest WAN_PP, w szczególności łączy transmisji danych. Odwołujący ani nie kwestionował powyższych postanowień OPZ, ani w żaden sposób się do nich nie odniósł, wobec czego powoływanie się na rzekome rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za usługi nieobjęte zakresem zamówienia w oparciu o wybiórczo przywołane postanowienie OPZ jest nieuzasadnione. Nie stanowi także argumentu uzasadniającego stawiany zarzut powoływanie się przez Odwołującego podczas rozprawy na fakt, że obsługa licznych zgłoszeń, w tym awarii wywołanych przez innych dostawców, jest procesem czasochłonnym i może wpływać na skuteczność realizacji usługi utrzymania. W ocenie Izby wykonawca jako podmiot profesjonalny niewątpliwie jest w stanie oszacować wymagany do obsługi zgłoszeń potencjał kadrowy i odpowiednio wycenić jego pracę. Wykonawca będzie przecież za obsługę zgłoszeń otrzymywał wynagrodzenie. Sam fakt, że być może obsługa zgłoszeń w takiej skali jest w ocenie Odwołującego obowiązkiem nadmiernym, nie powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności z nałożeniem na wykonawcę odpowiedzialności za należyte działanie łączy dostarczanych przez podmioty trzecie. Powyższe stanowisko Izby znajduje odniesienie także w kontekście kwestionowanego w odwołaniu postanowienia Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ, przy czym zauważyć należy, że Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości doprecyzował ww. postanowienie nadając mu brzmienie: „Aktywny monitoring Wykonawcy rozpoczyna się z chwilą uruchomienia usługi i trwa przez cały okres świadczenia usług transmisji danych. W ramach jego funkcjonowania Wykonawca zobowiązany jest do wykrywania i usuwania uszkodzeń w zakresie Urządzeń SD-WAN oraz dostarczanych usług na bazie 4G/LTE, a także wykrywaniu i obsłudze innych zgłoszeń dotyczące uszkodzeń sieci WAN niezależnie od otrzymywanych od Zamawiającego zgłoszeń o Awariach.” W świetle aktualnej treści Rozdziału 5 pkt 1.1 ppkt 4 OPZ twierdzenie Odwołującego, że postanowienie to rozszerza odpowiedzialność wykonawcy o awarie, które wystąpiły na innych częściach sieci WAN-PP, a wykonawca zobowiązany jest m.in. do ich usuwania, nie znajduje uzasadnienia. Wykonawca, ma obowiązek wykrywania uszkodzeń i obsługi zgłoszeń (wysłania zgłoszenia do dostawcy łącza oraz jego monitorowania do momentu zamknięcia obsługi zgłoszenia), ale nie ma obowiązku usuwania takich uszkodzeń i nie odpowiada za ich wystąpienie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że postanowienie Rozdziału 6 pkt 12 OPZ „zdaje się sugerować, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca udzielił gwarancji ciągłości dostępności usług nie tylko w stosunku do usług, które będzie świadczył wykonawca, ale również do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN Zamawiającego”, Izba podtrzymuje stanowisko wcześniej wyrażone. Ponadto Izba uznała, że powyższe twierdzenie Odwołującego jest nad wyraz ogólne i stanowi kolejną niczym niepopartą hipotezę, nieznajdującą odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Zauważyć należy, że ww. postanowienie opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że w ramach gwarancji ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci wykonawca ma zapewnić dostępność usługi gwarantowaną zgodnie z Tabelą nr 1 i Tabelą nr 2 w odniesieniu do wszystkich dni w roku. W tabelach tych określono odpowiednie SLA dla konkretnych Grup urządzeń SD-WAN/usług, wśród których wymieniono w sposób enumeratywny: System Centralnego Zarządzania i Logowania, System Monitorowania, Grupę urządzeń I-IV, Grupę urządzeń V, Grupę urządzeń VI oraz Usługi transmisji danych 4G/LTE – a zatem wszystkie urządzenia i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił dlaczego kwestionowane postanowienie OPZ należałoby odnosić do usług transmisji danych obejmujących całą sieć WAN-PP. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia rozszerzają odpowiedzialność wykonawcy na pozostałe części sieci WAN PP, które nie są objęte przedmiotowym postępowaniem. Stanowisko Odwołującego mające uzasadniać zarzut nr 3c było bardzo ogólne i hasłowe, zostało oparte na przypuszczeniach, niczym nie popartych hipotezach, do tego sformułowanych w oparciu o wybiórczą analizę treści dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że treść dokumentów zamówienia niedostatecznie precyzuje zakres zamówienia i zakres odpowiedzialności wykonawcy. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego zaliczając do kosztów postępowania uiszczony przez niego od odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji. Zamawiający nie składał w sprawie wniosków kosztowych popartych rachunkami lub spisem kosztów. Sygn. akt KIO 4764/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, który wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dąży do wyeliminowania wymagania ograniczającego w ocenie Odwołującego konkurencję w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie wymagania zawartego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; W zakresie omawianego zarzutu Izba ustaliła, że w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wymaganie zawarte w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZmoże prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, uniemożliwiając zastosowanie przez wykonawców w oferowanym rozwiązaniu innych urządzeń SD-WAN niż urządzenia producentów ulokowanych w ćwiartce „Leaders” w dwóch konkretnych raportach firmy Gartner Inc. Przedmiotowe wymaganie to nic innego jak pośrednie wskazanie na konieczność dostarczenia urządzeń SD-WAN pochodzących od konkretnych producentów, uznanych przez firmę Gartner Inc. za liderów. Tego rodzaju wymaganie niewątpliwie stanowi ograniczenie konkurencji, prowadząc do eliminacji możliwości zaoferowania urządzeń SD-WAN spełniających wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, ale pochodzących od innych producentów niż sklasyfikowani jako liderzy. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że jednym z przykładów utrudniania uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia produktu, prowadzące do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów. Nie ma tutaj znaczenia okoliczność, że Zamawiający zdefiniował krąg producentów w sposób pośredni, powołując się na dane wynikające z dwóch konkretnych raportów firmy Gartner Inc., a nie bezpośrednio. Gdyby Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymienił konkretnych producentów, których urządzeń SD-WAN oczekuje, to skutek byłby taki sam. Izba nie neguje stanowiska Zamawiającego, że ma on prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Naturalnym w takiej sytuacji jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powodować będzie zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast granicę dozwolonych działań Zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do uprzywilejowania niektórych produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Dalego też uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że sporne wymaganie może utrudniać uczciwą konkurencję, implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek udowodnienia, że utrudnienie konkurencji znajduje obiektywne uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach. Tej okoliczności w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest jednym z największych tego typu, a Zamawiający oczekuje, że sieć SD-WAN będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa. Powyższej okoliczności Izba nie neguje. Niemniej w ocenie Izby Zamawiający nie dowiódł, że realizacja tych potrzeb może zostać zapewniona wyłącznie poprzez wprowadzenie wymagania dopuszczającego możliwość zaoferowania produktów tylko tych producentów, którzy znajdują się w ćwiartce „Leaders” raportu firmy Gartner Inc., tj. raportu stanowiącego zdaniem Zamawiającego powszechnie uznane w sektorze informatycznym źródło informacji o jakości produktów. Przede wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak fakt usytuowania konkretnego producenta w rankingu firmy Gartner Inc. w ćwiartce „Leaders” przekładać miałby się na jakość produktów, ich trwałość, niezawodność i bezpieczeństwo, którego Zamawiający oczekuje. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nawet nie odniósł się do konkretnych rozwiązań i produktów oferowanych przez te podmioty, nie mówiąc o przedstawieniu jakiejkolwiek analizy w zakresie możliwości zastosowania konkretnych produktów na potrzeby przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego produkty innych producentów, mimo że spełniałyby wymagania funkcjonalne i techniczne wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, miałyby nie dawać oczekiwanej gwarancji trwałości, niezawodności i bezpieczeństwa. Zamawiający nie dowiódł także, że wskazane w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 OPZ raporty faktycznie stanowią narzędzie mogące być właściwym punktem odniesienia dla jakości produktów. Złożony przez Zamawiającego jako dowód raport „Magic Quadrant for SD-WAN” nie wykazuje stanowiska Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, dowód ten potwierdza, że przedmiotowy raport nie zawiera konkretnej analizy i oceny produktów pod kątem ich jakości, w tym trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa, lecz odnosi się przede wszystkim do potencjału przedsiębiorstw działających na rynku SD-WAN. Kryteria kształtujące pozycję producentów w raporcie mają zasadniczo charakter podmiotowy, odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych producentów oraz metodyki ich działalności. Wśród tych kryteriów w raporcie wymienia się: 1) zdolność do realizacji (obejmującą podkryteria: produkt lub usługa, ogólna rentowność, realizacja sprzedaży/wycena, reagowanie na potrzeby rynku/zapis, realizacja działań marketingowych, doświadczenie klienta) oraz 2) kompletność wizji (obejmującą podkryteria: zrozumienie rynku, strategia marketingowa, strategia sprzedaży, strategia oferty, strategia pionowa/branżowa, innowacyjność, strategia geograficzna). Powyższe cechy i strategie producenta, jakkolwiek kształtują pozycję podmiotu na rynku usług SD-WAN, to nie stanowią kryteriów referujących bezpośrednio do jakości oferowanych produktów. Wskazuje na to także sama definicja „Lidera”, za którego uznawany jest podmiot, który „wykazał się trwałą zdolnością do sprostania zmieniającym się wymaganiom użytkowników końcowych na rynku SD-WAN, a także długoterminową rentownością. Lider może napędzać, kształtować i przekształcać rynek w obszarach jak sieci AI czy bezpieczeństwo, a także utrzymywać silne relacje ze swoimi kanałami i klientami. Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty, które dotyczą większości przypadków użycia w różnych branżach na całym świecie, utrzymują wysoką widoczność wśród klientów Gartnera i wykazują sukces, jednocześnie wprowadzając innowacje, aby napędzać rynek”. Nie sposób uznać, aby wskazanie w raporcie, że „Liderzy zazwyczaj posiadają solidne produkty” mogło stanowić podstawę do uznania, że tylko produkty liderów dają gwarancję trwałości, niezawodności czy bezpieczeństwa. Przeczy temu też już sama treść złożonego jako dowód raportu, w którym wskazano przykładowo, że mocną stroną firmy Barracuda, czyli firmy zlokalizowanej w ćwiartce „Niche players”, a nie „Leaders” jest m.in. właśnie bezpieczeństwo oferowanych rozwiązań. Na okoliczność, że odwoływanie się do raportu firmy Gartner Inc. w kontekście uzasadnienia wymagań technicznych czy funkcjonalnych przedmiotu zamówienia nie jest właściwe, zwrócono uwagę w wyroku z dnia 1 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3399/23, KIO 3427/23, w którym Izba uznała, że „Zamawiający nie wskazał w jaki sposób z treści ww. raportów, stosowanych do ich sporządzenia metodologii czy też z których kryteriów podlegających ocenie w ramach raportu ma wynikać poziom bezpieczeństwa produktów, zaawansowanie technologiczne oprogramowania czy też inne parametry techniczne, jakościowe i funkcjonalne, istotne z punktu widzenia podnoszonych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem postępowania i do nich referujące. Zamawiający jako uzasadnienie wprowadzenia wymogu przywołuje bowiem zawarte w raportach treści i kryteria, które nie mają charakteru technicznego czy jakościowego związanego z poszczególnymi produktami, lecz które odnoszą się do cech i właściwości poszczególnych podmiotów oferujących rozwiązania. (…) W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryteria oceny o charakterze podmiotowym zawarte w raportach stanowiły uzasadnienie dla wprowadzenia wymogu dopuszczającego możliwość zaoferowania wyłącznie rozwiązań, które znajdują się w obszarze liderów w raportach Gartner (…), mając na uwadze iż dla Zamawiającego podstawą do wprowadzenie takiego wymogu są potrzeby przedmiotowe (funkcjonalne i jakościowe) oferowanych produktów. W konsekwencji przywoływane przez Zamawiającego kryteria oceny i treść raportów Gartnera (…) nie potwierdzają czy i w jakim stopniu oferowane rozwiązania spełniają wymogi wynikające z uzasadnionych potrzeb wskazanych przez Zamawiającego.” Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dostrzeżone utrudnienie uczciwej konkurencji jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, w szczególności nie przedstawił rzetelnej analizy, jak określony raportem potencjał podmiotów miałby przekładać się na oczekiwaną przez Zamawiającego jakość, trwałość czy bezpieczeństwo zamawianych urządzeń SD-WAN. W tym stanie rzeczy irrelewantny dla rozstrzygnięcia był złożony przez Zamawiającego dowód z dokumentów - wydruku pytań i odpowiedzi firmy Gartner Inc. (FAQ) wraz z tłumaczeniem, który został złożony na okoliczność rzetelności badań i przygotowania raportu Gartner Inc. Ponadto Izba uznała, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego określone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania funkcjonalne i techniczne miałyby nie być wystarczające do zagwarantowania niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa produktu. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia opisuje się przede wszystkim poprzez wskazanie pożądanych cech jakościowych, parametrów technicznych czy funkcjonalności i nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający określił takie techniczne wymagania, które mu określoną jakość, trwałość i bezpieczeństwo zapewnią. Narzędziem do tego nie powinno być jednak pośrednie wskazanie na produkty konkretnych producentów. Zamawiający nie przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia dla wyeliminowania możliwości zaoferowania rozwiązań producentów innych niż uznani za „Liderów”, mimo że mogą one potencjalnie spełniać wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym także dla wyeliminowania urządzeń innych producentów uznawanych przez Gartner Inc. za istotnych na rynku SD-WAN, lecz zlokalizowanych w innych ćwiartkach „Magicznego kwadratu”, którzy również muszą spełnić szereg wymagań, aby w ogóle zakwalifikować się do włączenia do „Magicznych Kwadratów (jak przykładowo dostarczanie produktów spełniających wymagania korporacyjnej sieci SD-WAN, produkowanie i dostarczanie produktów SD-WAN, zapewnienie komercyjnego wsparcia i konserwacji produktów SD-WAN, aktywne inwestowanie w rynek SD-WAN, aktywne promowanie i marketing SD-WAN, sprzedawanie swoich rozwiązań jako samodzielne oferty SD-WAN, konieczność obsługi przez produkt szeregu wskazanych funkcji, konieczność spełnienia wskazanych kryteriów związanych m.in. z ilością wdrożonych sieci SD-WAN, ilością obsługiwanych klientów korporacyjnych, etc). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby sporny wymóg znajdował uzasadnienie w jego rzeczywistych, obiektywnych potrzebach związanych z oczekiwaną jakością przedmiotu zamówienia, wobec czego nakazała Zamawiającemu wykreślenie opisanego w Rozdziale 1 pkt 1.2. ppkt 7 załącznika nr 3 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. Znalazło to odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku w sprawie KIO 4764/24. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania, jakie poniósł Odwołujący z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3600 zł potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy), co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji wyroku. Sygn. akt KIO 4773/24 W sprawie o sygn. akt KIO 4773/24 Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, a Odwołujący w wycofał odwołanie w zakresie przez Zamawiającego nieuwzględnionym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w całości, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 3769/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3769/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2024 r., pod numerem 2024/S 194-599964. W dniu 14 października 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GeoTechnologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GeoTechnologies, wniósł odwołanie wobec treści SWZ, tj. w szczególności od: 1) opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z: Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ, pkt 3.1.1., wymaganie ZG_1) w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców, aby dostarczane Oprogramowanie zapewniało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, czyli poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w sytuacji, gdy Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła jednocześnie biorąc pod uwagę, iż wyżej zaprezentowany opis jest nieprecyzyjny, albowiem nie określa jakie funkcjonalności i cechy posiada wskazane oprogramowanie obecnie posiadane przez Zamawiającego, 2) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania „Wydajność” (pkt 3.4 OPZ, wymagania W YD_1 do W YD_7) wobec wskazania we wszystkich wymaganiach, aby wykonywane operacje czy czas uzyskania wyników operacji „nie był dłuższy niż w dotychczas wykorzystywanym Systemie ZGiK”, bez wskazania jaki jest obecnie czas operacji wykonywanych w Systemie ZGiK i czas uzyskiwania wyników realizacji przedmiotowych operacji w Systemie ZGiK obecnie wykorzystywanym przez Zamawiającego, w związku z czym nie jest jasne, czy osiągnięcie wyników czasowych określonych w wymaganiach Wydajnościowych poprzez wskazanie czasu będzie wystarczające, czy też czas uzyskania wyników operacji / realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK jest inny (krótszy?) niż czasy wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, co rodzi wątpliwość wykonawców, czy nieznany wykonawcom i​ nieopisany w OPZ czas realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK będzie miernikiem spełnienia wymagania, czy też będą to wyłącznie czasy realizacji operacji wskazane poprzez podanie jednostki czasu w OPZ, 3) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.4 INT_2 OPZ), wobec nieokreślenia obecnej struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 4) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań Integracji z innymi systemami (pkt 3.11.5 INT_3 OPZ), wobec nieokreślenia struktury danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), 5) nieudostępnienia przez Zamawiającego wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1. OPZ, tj. dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu umowy i odpowiedniej kopii danych, 6) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.3 OPZ, wymagania w punktach 4.3.1-4.3.9 OPZ, 4.3.11-4.3.12 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby po przeniesieniu danych możliwe było ich wykorzystanie „co najmniej w dotychczasowym zakresie”, nie opisując jednocześnie jaki jest obecny zakres realizacji czynności w oparciu o dane w obecnie funkcjonującym Systemie ZGiK, 7) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań „Przeniesienie Danych” (pkt 4.2 OPZ, wymagania w punkcie 4.2.1 OPZ) wobec wskazania w wymaganiach, aby dane po przeniesieniu do Oprogramowania, posiadały nie mniejszą jakość niż dane dotychczasowe oraz nie zostały zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, nie opisując w jaki sposób Zamawiający definiuje „jakość danych” oraz nie wskazując jaki cel biznesowy leży za wymaganiem zachowania istniejących identyfikatorów bazodanowych, 8) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia stanowi „instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania” (pkt 1.3.1 OPZ) w sytuacji, gdy w żadnym miejscu dokumentacji zamówienia Zamawiający nie opisuje wprost i jednoznacznie jakie moduły oprogramowania posiada, jaki jest tytuł Zamawiającego do dysponowania tymi modułami oprogramowania, zakres możliwego wykorzystania tego oprogramowania, kto jest producentem tego oprogramowania, jakie posiada funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne wykorzystywane obecnie w Systemie ZGiK, 9) opisu przedmiotu zamówienia, zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEW ID, WebEWID, InterMAP, 10) opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający nie opisuje kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych (nazw własnych) oprogramowania, 11) ust. 1 OPZ w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu Oprogramowania do którego zmiany związane z rozbudową i udoskonalaniem wprowadzane są przy udziale podwykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony wyłącznie podmiot obecnie współpracujący z Zamawiającym, w tym w szczególności producenta oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid i ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące, co w połączeniu z zarzutem nr 11 odwołania oznacza de facto wskazanie jednego możliwego wykonawcę, a zatem prowadzenie fikcyjnego postępowania konkurencyjnego, podczas gdy tylko jeden wykonawca na rynku może spełnić taką kombinację wymagań (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, podając jakie funkcjonalności i cechy posiadają moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób – podając w szczególności funkcjonalności i cechy jakie posiadają moduły oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami (zarzut nr 3), 4) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są czasy realizacji operacji i uzyskania wyników operacji w obecnie wykorzystywanym systemie ZGiK (wymagane zgodnie z wymaganiami wydajnościowymi opisanymi w pkt 3.4 OPZ, oraz nie określając czy miernikiem spełnienia poszczególnych wymagań wydajnościowych będą czasy realizacji operacji określone poprzez wskazanie jednostki czasu, czy też czasy realizacji operacji w obecnie wykorzystywanym Systemie ZGiK (niewskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK (moduł iMPA), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 6), 7) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie przedstawiając wraz z dokumentacją zamówienia informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy (zgodnie z pkt 4.1 OPZ), co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu należyte skalkulowanie ceny ofertowej (zarzut nr 7), 8) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zakresie, w jakim Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nie podając jaki jest obecnie zakres wykorzystania danych przewidzianych do przeniesienia z Systemu ZGiK w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby wykorzystanie przenoszonych danych pozwalało na realizację czynności „co najmniej w dotychczasowym zakresie” (zarzut nr 8), 9) naruszenie art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP wobec opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oprogramowania w sytuacji, gdy zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, albowiem mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 99 ust. 5 ustawy PZP umożliwiające opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, albowiem Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco jasny i precyzyjny sposób (zarzut nr 9), 10) art. 99 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (zarzut nr 10, ewentualny względem zarzutu nr 9 odwołania), 11) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców oraz nieproporcjonalny, preferujący w sposób nieuprawniony podmioty które dostarczają oprogramowanie rozbudowywane i udoskonalane bez udziału podwykonawców, co jednocześnie w połączeniu z przywołaniem nazw własnych oprogramowania de facto zawęża konkurencję do jednego wykonawcy (zarzut nr 11). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z z załącznikami poprzez doprowadzenie ich postanowień do zgodności z ustawą, w tym poprzez: 1 ) opisanie funkcjonalności oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 2) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 3) opisanie funkcjonalności oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 4) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 5) opisanie funkcjonalności oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 6) opisanie cech pozafunkcjonalnych oprogramowania WebEwid kompatybilnego z oprogramowaniem TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729) oraz InterMap v 10.0 (build 24373), które powinno spełniać oferowane Oprogramowanie, a których realizacja jest dla Zamawiającego niezbędna na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, 7) wskazanie w wymaganiu 3.4.1 OPZ WYD_1 czasu trwania w obecnym Systemie ZGiK każdej z operacji związanych z przetwarzaniem (przeglądaniem, wyszukiwaniem, aktualizacją, udostępnianiem) danych, 8) wskazanie w wymaganiu 3.4.2 OPZ W YD_2 czasu uzyskania wyników realizacji operacji w obecnym Systemie ZGiK związanych z przeglądaniem treści mapy, w tym odświeżenia treści okna mapy, 9) wskazanie w wymaganiu 3.4.3 OPZ W YD_3 czasu uzyskania wyników realizacji operacji związanych z prezentacją informacji o wybranym przez operatora obiekcie w obecnym Systemie ZGiK, w tym czasu wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o każdym wybranym obiekcie z poziomu mapy lub listy obiektów, 10) wskazanie w wymaganiu 3.4.4 OPZ W YD_4 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z prezentacją informacji o wybranej przez operatora jednostce rejestrowej, w tym czasu wykonywania operacji wygenerowania formatki prezentującej komplet informacji o jednostce rejestrowej zawierającej od 350 do 400 podmiotów, 11) wskazanie w wymaganiu 3.4.5 OPZ W YD_5 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z wyszukiwaniem obiektów, w tym czasu zwrócenia wyniku wyszukiwania: a) dla wyszukania wszystkich działek z obrębu dla obrębu obejmującego od 200 do 300 działek, b) dla wyszukania lokalu, budynku, po numerze lub identyfikatorze, c) dla każdego podmiotu po wskazaniu danych identyfikujących podmiot tj. imię i nazwisko, nazwa, PESEL, d) dla każdego wniosku lub zgłoszenia pracy geodezyjnej po wskazaniu identyfikatora lub numeru, 12) wskazanie w wymaganiu 3.4.6 OPZ W YD_6 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem dokumentów EGiB, w tym czasu generowania poszczególnych dokumentów: a) wypisu z rejestru gruntów, budynków i lokali dla pojedynczego przedmiotu, dla jednostki zawierającej 2 podmioty, b) pełnego wypisu z rejestru gruntów dla jednostki zawierającej od 350 do 400 podmiotów, c) zawiadomienia o zmianie podmiotowo-przedmiotowej (wyodrębnienie lokalu do jednostki rejestrowej lokalowej), d) wyrysu z mapy ewidencyjnej dla 1 działki w formacie A4, 13) wskazanie w wymaganiu 3.4.7 OPZ W YD_7 czasu wykonywania w obecnym Systemie ZGiK operacji związanych z generowaniem map, w tym czasu generowania: a) podglądu wygenerowanej mapy ewidencyjnej dla całego obrębu w skali 1:500 do formatu A0, b) podglądu wygenerowanego fragmentu mapy zasadniczej w skali 1:500, do wydruku w formacie A3, 14) opisanie w wymaganiu 3.11.4 OPZ INT_2 jakie są struktury widoków bazodanowych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 15) opisanie w wymaganiu 3.11.5 OPZ INT_3 jaka jest struktura danych aktualnie udostępnianych przez System ZGiK, 16) udostępnienie dokumentacji technicznej Systemu ZGiK, zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, o której mowa w pkt 4.1 lit. a OPZ, 17) przedstawienie w OPZ wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierzał udostępnić wykonawcy po podpisaniu umowy, o których mowa w pkt 4.1 lit. b OPZ, 18) przedstawienie wraz z OPZ odpowiedniej kopii Danych, o której mowa w pkt 4.1 lit. c OPZ, 19) opisanie w pkt 4.2.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych i materiałów Zasobu oraz rezygnację z założenia, że nie zostaną zmienione istniejące identyfikatory bazodanowe obiektów, 20) opisanie w pkt 4.3.1 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania mapy zasadniczej, 21) opisanie w pkt 4.3.2 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania danych EGiB, 22) opisanie w pkt 4.3.3 OPZ obecnego zakresu dostępu do danych EGiB (tj. działek, budynków, bloków budynków, użytków, konturów klasyfikacyjnych), 23) opisanie w pkt 4.3.4 OPZ obecnej czytelności i estetyki mapy zasadniczej w skali 1:500, 24) opisanie w pkt 4.3.5 OPZ obecnego zakresu prowadzenia zbioru BDSOG i udostępnianie informacji o punktach osnowy, 25) opisanie w pkt 4.3.6 OPZ obecnego sposobu prowadzenia zbioru EMUiA i wydawanie obligatoryjnych dokumentów zgodnie z rozporządzeniem EMUiA, 26) opisanie w pkt 4.3.7 OPZ obecnego zakresu prowadzenia i udostępniania zbioru RCN, 27) opisanie w pkt 4.3.8 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru terenów zamkniętych, 28) opisanie w pkt 4.3.9 OPZ obecnego zakresu wglądu do danych prowadzonych spraw oraz dokumentów, 29) opisanie w pkt 4.3.10 OPZ obecnego zakresu prowadzenia rejestru zgłoszeń prac geodezyjnych i kartograficznych dla prac niezakończonych i zakończonych wraz z dokumentacją cyfrową, 30) opisanie w pkt 4.3.11 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych ewidencją, 31) opisanie w pkt 4.3.12 OPZ obecnego zakresu prowadzenia informacji objętych rejestrem wniosków o udostępnienie materiałów z zasobu geodezyjnego i kartograficznego wraz z dokumentacją cyfrową powiązaną z wnioskiem, 32) dopuszczenie wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie wskazane poprzez podanie nazw towarowych: TurboEwid, WebEwid, InterMap, posiadającego funkcjonalności określone precyzyjnie w OPZ, 33) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia oprogramowanie TurboEwid, WebEwid, InterMap, 34) uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności rozwiązań opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych TurboEwid, WebEwid, InterMap, 35) modyfikację akapitu 1 ust. 1 OPZ poprzez wykreślenie słów „bez udziału Podwykonawców”, czyli w następujący sposób: „Wykonawca posiada prawa autorskie do Oprogramowania w zakresie pozwalającym mu na wprowadzanie zmian w Oprogramowaniu związanych z jego rozbudową i udoskonalaniem obejmujące tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu jako programie komputerowym”. Z uwagi na to, że Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 października 2024 r. cofnął zarzuty nr 4, 5, 6, 8 i 11 odwołania, Izba ograniczy streszczenie stanowiska Odwołującego jedynie do uzasadnienia zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania. W uzasadnieniu odwołania – w zakresie oczekiwania dostarczenia Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych obecnie wykorzystywanych modułów Systemu ZGiK: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilnego z wyżej wymienionymi modułami – wykonawca GeoTechnologies wskazał, że Zamawiający w pkt 3.1.1 OPZ postawił ogólne wymaganie ZG_1, zgodnie z którym dostarczane Oprogramowanie ma zapewniać funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne w zakresie „niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły oprogramowania posiadanego obecnie przez Zamawiającego”: TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Odwołujący podniósł, że wskazanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w analizowanym przypadku jest zbędne, gdyż Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób bez stosowania znaków towarowych / pochodzenia / źródła. Zamawiający nie określił też w opisie przedmiotu zamówienia, jakie funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne musi zapewniać Oprogramowanie, a odwołanie do nazw własnych oprogramowania nie określa katalogu wymagań stawianych Oprogramowaniu, które wykonawcy muszą spełnić realizując zamówienie – wiedzę taką posiada jedynie producent tego Oprogramowania (ewentualnie podmioty z tym producentem współpracujące), co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, w sposób nieuprawniony preferując producenta obecnie wykorzystywanego Oprogramowania. Poza zarzutem dotyczącym nieopisania w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych przedmiotowego wymienionego z nazwy Oprogramowania jest przyjęcie przez Zamawiającego błędnego założenia, że zamawiane Oprogramowanie powinno mieć funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne przeniesione 1:1 z modułów obecnego Systemu ZGiK, czyli oprogramowania TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), InterMap v 10.0 (build 24373), WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami. Zdaniem Odwołującego kluczowym dla Zamawiającego powinno być nie zamówienie Oprogramowania o funkcjonalnościach i cechach pozafunkcjonalnych przeniesionych 1:1 z oprogramowania o wyżej wskazanych nazwach własnych, lecz ustalenie biznesowo istotnych funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych, które musi spełniać Oprogramowanie na potrzeby Zamawiającego. W ocenie wykonawcy GeoTechnologies oczywistym jest, że żaden Zamawiający nie wykorzystuje pełnego spektrum funkcjonalności dostarczanego oprogramowania i nie opisuje wymagań stawianych oprogramowaniu wskazując wszelkie możliwe funkcjonalności, lecz jedynie funkcjonalności proporcjonalne do zakresu zamówienia – tym samym Zamawiający powinien w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia opisać jakiego rodzaju funkcjonalności i cech oczekuje. W odniesieniu do zarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienie wraz z dokumentacją zamówienia informacji i dokumentów opisanych w punkcie 4.1 OPZ Odwołujący podał, że niezrozumiała jest odmowa udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji technicznej Systemu ZGiK zawierającej wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, wyjaśnień i informacji, jakie Zamawiający zamierza przekazać po podpisaniu Umowy i odpowiedniej kopii Danych. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający będzie wymagał realizacji zamówienia zgodnie z tymi informacjami i dokumentami, to aby należycie skalkulować cenę oferty, wykonawcy muszą te dokumenty znać. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący opisania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu znaków towarowych / pochodzenia / źródła wykonawca GeoTechnologies podał, że prawo zamówień publicznych utrzymuje zasadę, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten stanowi element jednego z fundamentów aksjologicznych prawa zamówień publicznych, czyli zasady konkurencyjności. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia poprzez wykorzystanie znaków towarowych / pochodzenia / źródła, który został zaprezentowany w SW Z, w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający – abstrahując od własnych potrzeb biznesowych – wymaga, aby dostarczane Oprogramowanie miało funkcjonalności i cechy pozafunkcjonalne odpowiadające oprogramowaniu o wskazanych nazwach towarowych, co jest zupełnie nieuzasadnione z uwagi na to, że Zamawiający może w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zrozumiały opisać, jakich funkcjonalności i cech pozafunkcjonalnych wymaga. Powołując się na postanowienia § 1 projektu umowy Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje w istocie zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby budowane przez niego środowisko informatyczne w maksymalnym możliwym stopniu zapewniało możliwość jego utrzymania czy rozbudowy w trybach konkurencyjnych. Zdaniem Odwołującego z uwagi na fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych zasadne jest w szczególności takie dobieranie dostępnych technologii czy rozwiązań, aby nie determinowały one dalszych zakupów poprzez brak interoperacyjności i możliwości integracji z produktami innych producentów. Zaproponowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu podejście do realizacji zamówienia prowadzi do sytuacji tzw. vendor lock-in, czyli uzależnienia się Zamawiającego od jednego dostawcy. Zamawiający pod pozorem posiadania licencji do oprogramowania, które należy zainstalować TurboEwid, WebEwid i InterMap ewidentnie faworyzuje producenta tego oprogramowania lub ewentualnie podmioty z tym producentem powiązane. Czymś niezrozumiałym dla Odwołującego pozostaje okoliczność, dlaczego Zamawiający nie dopuścił wykonania przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych lub poprzez odstąpienie od opisu rozwiązania równoważnego. Według opinii Odwołującego potrzebą Zamawiającego jest zapewnienie korzystania z oprogramowania o określonych funkcjonalnościach, wiec nic nie powinno stać na przeszkodzie, aby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (lub zdefiniował kryterium równoważności) poprzez dopuszczenie wykorzystania oprogramowania, które umożliwi osiągnięcie celu wyrażonego w opisie przedmiotu zamówienia. Koniecznym jest, aby opis takiego kryterium równoważności odnosił się wprost do efektu, jaki ma zostać dzięki niemu osiągnięty. Informacje te muszą być na tyle szczegółowe, żeby umożliwić wykonawcom ocenę możliwości wdrożenia nowego rozwiązania, które będzie zdolne do współpracy z tym oprogramowaniem. Odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności, w świetle której Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby stawiane warunki i wymagania były uzasadnione rzeczywistą sytuacją zamawiającego oraz uwarunkowaniami faktycznym dotyczącymi danego przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności służy także temu, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do jego wykonania. Celem Zamawiającego powinno być dopuszczenie rzeczywistej równoważności nabywanego przedmiotu zamówienia do tego, który opisuje za pomocą określenia identyfikującego produkt lub usługę. Odwołujący podkreślił, że zasada proporcjonalności ma nie tylko ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia, lecz także ma zapewnić możliwość nabycia przez Zamawiającego takich produktów lub usług, które są faktycznie niezbędne dla zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący podał, że oczekuje, iż Zamawiający jako produkt równoważny wskaże taki, który posiada funkcjonalności takie jak Oprogramowanie, które zamierza zmodernizować. Pozwoli to na optymalizację procesu poprawy dokumentów postępowania po stronie Zamawiającego oraz jednocześnie wydatnie zwiększy to konkurencyjność tego postępowania bez uszczerbku dla samego Zamawiającego. Tym samym Zamawiający może otrzymać oferty na oprogramowanie, które jest odpowiednikiem dotychczas posiadanego, ale wymaga wdrożenia. Z tego względu Zamawiający powinien określić kryteria równoważności w sposób, który zapewnia uzyskanie takiego samego skutku przy wdrożeniu nowego oprogramowania. Odwołujący wskazał też, że oczekuje od Zamawiającego precyzyjnego zdefiniowania zakresu przedmiotu zamówienia, w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego związanych z dostarczeniem produktu podstawowego oraz równoważnego. Zdaniem Odwołującego niedopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane znakami towarowymi, względnie brak opisu rozwiązań równoważnych jest de facto narzędziem służącym ograniczaniu konkurencji. Jest to odstępstwo od ogólnej zasady konkurencyjnego i zobiektywizowanego opisywania przedmiotu zamówienia, które może być zastosowane nie za każdym razem, ale wówczas, gdy okoliczności danego zamówienia na to pozwalają. Ponadto w odniesieniu do kryteriów równoważności znajdują zastosowanie dokładnie te same reguły, które wyznaczają granice zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Wykonawca GeoTechnologies wskazał, że w orzecznictwie podkreśla się w szczególności, że dopuszczenie równoważności nie może być sprowadzone do fikcji, a celem kryteriów równoważności nie powinno być zwiększenie konkurencji. Formułowanie poszczególnych kryteriów równoważności musi uwzględniać uzasadnione i obiektywne potrzeby zamawiającego, ale każde z kryteriów powinno faktycznie zaspokoić potrzeby Zamawiającego i nie zawężać w sposób bezpodstawny konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję z uwagi na brak wykonania zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż opisane poprzez wskazanie znaków towarowych, względnie poprzez nieopuszczenie rozwiązania równoważnego. Choć jego zdaniem nie można uniknąć pewnego uprzywilejowania podmiotu, który już realizował dla Zamawiającego dostawy lub usługi (np. świadczy dla niego usługi chmurowe lub wdrożył system informatyczny), Zamawiający powinien unikać przywiązania do jednego wykonawcy lub producenta. Zjawisko to może wynikać zarówno z uwarunkowań prawnych, związanych zwłaszcza z prawami własności intelektualnej, jak i faktycznych. Zamawiający powinni konstruować opis przedmiotu zamówienia tak, aby w maksymalnym stopniu uniknąć sytuacji, w której środki publiczne wydatkowane są nieefektywnie, ponieważ określony podmiot może w praktyce dyktować warunki, na których zostanie udzielone zamówienie dotyczące danego systemu informatycznego. W takim wypadku nawet jeśli Zamawiający przeprowadzi postępowanie w trybie z nazwy konkurencyjnym, w praktyce konkurencja będzie ograniczona lub wręcz pozorna. Przeciwdziałanie takiej praktyce jest powinnością Zamawiającego w przypadku każdego postępowania, które dotyczy danego systemu informatycznego. Zamawiający nie może w opisie przedmiotu zamówienia ujmować elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest skutkiem braku poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może unikać również elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które poszerzają dostęp do zamówienia, przynosząc korzyść w postaci większej liczby podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, będącego przedmiotem postępowania przetargowego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że granicą zasady konkurencyjności postępowania są uzasadnione potrzeby zamawiającego, które mogą w szczególności prowadzić do ograniczenia możliwej liczby wykonawców czy rodzaju oferowanych przez nich świadczeń. Zasada ta znajduje zastosowanie także w odniesieniu do opisu kryteriów równoważności. Odwołujący dodał też, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy PZP, w szczególności nie wskazując jaki podmiot jest producentem oprogramowania TurboEwid, WebEwid, InterMap, na jakich zasadach licencyjnych Zamawiający korzysta obecnie z tego oprogramowania, jaki jest zakres licencji posiadanych przez Zamawiającego, jakie funkcje obecnie w systemie ZGiK spełnia to oprogramowanie. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2024 r. oraz stanowisko Odwołującego z jego dalszego pisma z dnia 31 października 2024 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1 SW Z przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m. st. Warszawy. W pkt 6.2 Zamawiający zastrzegł sobie obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia określonych w § 37 ust. 2 wzoru umowy obejmujących: 1) realizację Modyfikacji oraz 2) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego określonych w OPZ oraz dostosowanie Oprogramowania do zmian w przepisach prawa. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został we Wzorze Umowy oraz załączonym od niego Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wzór Umowy z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SW Z (rozdział 6 pkt 6.3 SWZ). W pkt 1.3 OPZ Zamawiający rozwinął, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą: 1) Instalacja posiadanych przez Zamawiającego modułów Oprogramowania i uruchomienie dostosowanego do wymagań OPZ Oprogramowania w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, w tym:a) dostosowanie Oprogramowania do wymagań Zamawiającego o priorytecie MUSI, b) konfiguracja i parametryzacja Rozwiązania, w środowisku testowym i środowisku produkcyjnym, którego elementem jest Oprogramowanie, c) instalacja Oprogramowania, wykonanie testów Oprogramowania i Rozwiązania, d) dokonanie przeniesienia Danych do Bazy Danych Oprogramowania, wraz z testami przeniesienia, 2) Rozwój Oprogramowania, w tym spełnienie przez Oprogramowanie wszystkich wymagań Zamawiającego o priorytecie POW INIEN, Modyfikacje związane z bieżącym usprawnianiem i udoskonalaniem oraz rozszerzaniem zakresu funkcjonalnego, 3) Serwis dla całości Oprogramowania, związany z zapewnieniem ciągłości eksploatacji Oprogramowania w Etapie Utrzymania i Rozwoju. Zamawiający wskazał również w pkt 1.2 swoje cele biznesowe do osiągnięcia w wyniku realizacji zamówienia, którymi są optymalizacja kosztów związanych z utrzymaniem i rozwojem Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK oraz zwiększenie użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego do prowadzenia ZGiK. W pkt 3.1.1 OPZ Zamawiający opisał wymagania dotyczące zgodności, w świetle którychOprogramowanie MUSI zapewniać: a) funkcjonalności umożliwiające obsługę danych ZGiK, w tym ich gromadzenie, aktualizację, kontrolę, udostępnianie, wyszukiwanie oraz zarządzanie uprawnieniami i dostępem do danych oraz b) cechy pozafunkcjonalne w tym wydajność, bezpieczeństwo, przenaszalność, dostępność, w zakresie niepogorszonym względem funkcjonalności i cech oferowanych przez moduły Oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego: 1) TurboEwid v. 10.0 (build 24354, alters 100:729), 2) InterMap v 10.0 (build 24373), 3) WebEwid kompatybilny z wyżej wymienionymi modułami, z uwzględnieniem wymagań szczegółowych wskazanych w rozdziale 3 OPZ. W pkt 4 OPZ Zamawiający przewidział, że na potrzeby wykonania przeniesienia Danych zostaną udostępnione wykonawcy po podpisaniu Umowy następujące informacje: a) dokumentacja techniczna Systemu ZGiK zawierająca wykaz stosowanych słowników oraz opis modelu fizycznego bazy danych, w szczególności wykaz tabel i widoków z opisem atrybutów obiektów ujętych w modelu, b) wyjaśnienia i informacje pozyskiwane od Zamawiającego, c) odpowiednia kopia Danych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 października 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 7, 9 i 10 odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8 i 11 postępowanie odwoławcze zostało umorzone, gdyż Odwołujący po modyfikacjach dokumentacji postępowania dokonanych przez Zamawiającego na posiedzeniu wycofał te zarzuty. Wykonawca GeoTechnologies we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – statuujący podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 99 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, − art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, − art. 99 ust. 5 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, − art. 99 ust. 6 ustawy PZP, który stwierdza, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutów nr 1, 2, 3, 9 i 10 odwołania, gdyż zostały oparte one na wspólnym mianowniku, tj. uznaniu, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w dokumentacji postępowania poprzez wskazanie na nazwy własne 3 modułów posiadanego dotychczas Oprogramowania (czyli modułów TurboEwid, InterMap i WebEwid), użył znaków towarowych oprogramowania, bez posłużenia się „kryteriami równoważności”, a co zdaniem Odwołującego miało naruszyć nie tylko zasady opisywania przedmiotu zamówienia określone w art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy PZP, ale także podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wynikające z art. 16 ustawy PZP, w szczególności miało to świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców i utrudnianiu uczciwej konkurencji. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami stron wyrażonymi w złożonych pismach i zaprezentowanymi ustnie na rozprawie Izba kategorycznie stwierdza, że Odwołujący formułując zarzuty 1-3, 9 i 10 odwołania ewidentnie pomija to, co jest przedmiotem tego zamówienia. M. st. Warszawa nie ma zamiaru pozyskania całkowicie nowego systemu informatycznego do obsługi Systemu ZGiK, tylko – kierując się potrzebą optymalizacji kosztów i zwiększeniem użyteczności Oprogramowania wykorzystywanego dla prowadzenia ZGiK (pkt 1.4 OPZ) – chce utrzymywać i rozwijać dotychczas posiadane Oprogramowanie w zakresie trzech modułów: TurboEwid, InterMap i WebEwid. Celem Zamawiającego jest zatem kontynuacja prowadzenia obecnie posiadanego Oprogramowania, tj. jego serwisowanie oraz zapewnienie niezbędnych modyfikacji, a nie zakup zupełnie nowego systemu informatycznego. Izba, mając na uwadze wynik całej sprawy oraz cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podziela w całości stanowisko zaprezentowane przez M. st. Warszawa w jego odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający stwierdził m. in., że „przedmiotem niniejszego zamówienia będzie świadczenie usług utrzymania i rozwoju oprogramowania do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla obszaru m.st. Warszawy. Usługi te będą polegały na instalacji (rekonfiguracji), rozwoju i serwisie posiadanych już przez Zamawiającego programów komputerowych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie oczekuje wdrożenia nowego oprogramowania, a jedynie rozwijanie i serwisowanie już posiadanego. Potrzebą Zamawiającego określoną w SW Z jest kontynuowanie prowadzenia danych zasobu geodezyjnego i kartograficznego, bez zmiany struktur ich przechowywania, z wykorzystaniem posiadanego oprogramowania. Wskazanie, w punkcie 3.1.1. OPZ - ZG_1, nazw i wersji oprogramowania, którym Zamawiający już dysponuje było jedynie doprecyzowaniem ze strony Zamawiającego, wynikającym z tego, że przedmiotem zamówienia nie jest wdrożenie dowolnego oprogramowania do prowadzenia zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla m.st. Warszawy, lecz utrzymanie i rozwój oprogramowania już posiadanego przez Zamawiającego, a wskazanie jego konkretnej wersji było informacją dla potencjalnych Wykonawców, o obecnie posiadanym zakresie funkcjonalności. Z racji tego, opis zawarty w punkcie 3.1.1. OPZ nie mógł być sformułowany ani w sposób alternatywny przy użyciu słów „lub równoważny”, gdyż odnosi się do stanu faktycznego, w którym Zamawiający już posiada oprogramowanie o określonej nazwie i wersji, pochodzące od określonego producenta. Nie mógł być również opisany bez podawania konkretnych nazw, gdyż jest to konkretna informacja o kluczowym składniku infrastruktury teleinformatycznej posiadanej obecnie przez Zamawiającego. Opis zawarty w OPZ pkt.3.1. ma charakter informacyjny i tak powinien być rozumiany”. Za całkowicie błędne, oderwane od stanu faktycznego tej sprawy, należy zatem uznać twierdzenie Odwołującego, ż e „Zamawiający w istocie oczekuje zastąpienia oprogramowania składającego się na System ZGiK, przy czym nie dopuszcza wykonania tego zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania innego niż oprogramowanie określone poprzez wskazanie nazw towarowych”. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty nr 1-3, 9 i 10 odwołania okazały się być niezasadne i dlatego podlegały oddaleniu. Izba oddaliła również zarzut nr 7 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak przedstawienia wraz z dokumentacją zamówienia w OPZ informacji, jakie Zamawiający zamierza udostępnić wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy. W ocenie Izby Zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje samodzielnie, jaki zakres swojej dokumentacji udostępni wykonawcom w dokumentach zamówienia na potrzeby stworzenia ofert, mając na uwadze m. in. konieczność zabezpieczenia informacji podlegających ochronie na podstawie różnych przepisów prawa czy zawartych umów z podmiotami trzecimi. Jednocześnie Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu swojego odwołania, aby dokumenty, o których mowa w pkt 4 OPZ, były niezbędne dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez wykonawców. W tych okolicznościach Izba uznaje za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego ujęte w jego odpowiedzi na odwołanie, tj. że „Dokumentacja techniczna Systemu ZGiK oraz kopia Danych, podlegają restrykcyjnym ograniczeniom, wynikającym z przepisów prawa oraz ograniczeniom licencyjnym. Zakres posiadanych praw eksploatacji nie pozwala Zamawiającemu na dowolne udostępnianie dokumentacji. Kwestionowane informacje zostaną udostępnione wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, po podpisaniu umowy. Dane, zgromadzone w bazie danych, w tym „kopia Danych” są wyłączną własnością Zamawiającego i nie mogą być powielane i udostępniane osobom trzecim, udostępnianie podlega specjalnym ograniczeniom wynikającym z: − zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych zgodnie z przepisami, RODO oraz wydanymi na jego podstawie krajowymi przepisami z zakresu ochrony danych osobowych, − prawa geodezyjnego i kartograficznego, które reguluje sposób udostępniania danych, w szczególności danych za które muszą zostać pobrane opłaty”. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła więc też podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 7 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3706/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez odwołującego Intaris Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Intaris Sp. z o.o. w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3706/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu ul. Energetyczna 4, 53–330 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa komputerów stacjonarnych oraz komputerów All In One na rzecz sądów apelacji wrocławskiej”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 września 2024 r. pod nr OJ S 186/2024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 7 października 2024 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Intaris Sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który nie ograniczałby uczciwej konkurencji, a także mając na uwadze okoliczność, że obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami. Odwołujący wniósł o „merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności modyfikacji dokumentów zamówienia zgodnie z treścią odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.” W dniu 22 października 2024 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazano, że zamawiający wnosi o: „1) umorzenie odwołania w zakresie zarzutów dot.: a) „Zasilacza” dla Komputera All in One do 24,5 cala T050103-014 – Załącznik nr 1.1 a do SW Z b) „BIOS-a” dla Komputera All in One do 24,5 cala T050103-014 – Załącznik nr 1.1 a do SW Z c) „BIOS-a” dla Komputera standardowego - T050101-019 – Załącznik nr 1.1 b do SW Z d) „Obudowy” dla Komputera standardowego - T050101-019 – Załącznik nr 1.1 b do SW Z w zakresie głębokości 2) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dot.: a) „Złącza zintegrowanego” dla Komputera standardowego - T050101-019 – Załącznik nr 1.1 b do SW Z b) „Obudowy” dla Komputera standardowego - T050101-019 – Załącznik nr 1.1 b do SW Z w zakresie śrub motylkowych 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.”. W uzasadnieniu dla wniosku z pkt 1) zamawiający podniósł, że w dniu 17.10.2024 r. poinformował wykonawców na stronie prowadzonego postępowania o modyfikacji dokumentów zamówienia, w zakresie zarzutów, o których mowa w pkt 1) ppkt a)-d) odpowiedzi na odwołanie, podniesionych przez odwołującego w treści odwołania. Wobec powyższego, czynność zamawiającego będąca przedmiotem odwołania, a więc pierwotna treść dokumentów zamówienia, przestała częściowo istnieć (została zmodyfikowana) i tym samym, prowadzenie postępowania odwoławczego, w zakresie wskazanych zarzutów, stało się zbędnym. Na skutek unieważnienia wspomnianej czynności, Izba nie mogłaby ocenić jej zgodności lub braku zgodności z przepisami prawa. Zasadnym stało się więc umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 p.z.p. Do odpowiedzi na odwołanie załączono modyfikację SW Z z dnia 16 października 2024 r. Zamawiający przedstawił także stanowisko merytoryczne w zakresie pozostałych zarzutów. Dalej skład orzekający ustalił, że w dniu 28 października 2024 r. odwołujący przekazał Izbie pismo procesowe w którym wskazał, że w związku z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie cofa zarzut odwołania dotyczący „śrub motylkowych” – pkt 2.53 – 2.57 odwołania i dokonuje modyfikacji żądania w zakresie złączy zintegrowanych (portów USB w obudowie) – nie zmieniając i nie dodając zarzutów odwołania. Modyfikacja żądania wynika z informacji przedstawionych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Następnie, pismem z dniu 28 października 2024 r. zamawiający oświadczył, że dokonał modyfikacji SW Z w zakresie zarzutu dotyczącego złącza zintegrowanego, przychylając się do wniosku odwołującego. Jako załącznik przekazano modyfikację SW Z z dnia 28 października 2024 r. Wniesiono także o umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt 2 p.z.p., zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w piśmie procesowym. Izba stwierdziła, że wycofanie przez odwołującego zarzutu dotyczącego „śrub motylkowych” (pkt 2.53 – 2.57 odwołania) oraz dokonanie przez zamawiającego zmian SW Z w pozostałym zakresie, zgodnie z żądaniami odwołania, powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne (art. 568 pkt 2 p.z.p.). Odwołanie stało bezprzedmiotowe, a wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia zbędne (utraciło rację bytu), bowiem cel wniesienia odwołania – dokonanie zmiany treści dokumentacji postępowania, która wyczerpuje żądania odwołania – został zrealizowany, a pozostały zarzut został przez odwołującego wycofany. Zatem wynik procesu nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. Ponadto, Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który skutecznie upłynął w dniu 11 października 2024 r., nie zgłoszono żadnych przystąpień do postępowania odwoławczego. Mając zatem na uwadze ustalony stan rzeczy, skład orzekający stwierdził, że należy przychylić się do wniosku zamawiającego, bowiem zaszła konieczność zastosowania art. 568 pkt 2 p.z.p. i umorzenia postępowania odwoławczego, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3306/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2024 r. przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3306/24 Uz as adnienie Archiwum Państwowe w Zielonej Górze, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 września 2024 r., nr 2024/BZP 00486511. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Solution Box sp. z o.o. w Raszynie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; 2) art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści pkt. 10 Załącznika nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) poprzez jego usunięcie; 2) dokonania modyfikacji treści pkt. 11 OPZ poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm +/- 10%, głębokość max. 1700 mm +/- 10%, szerokość max. 2400 mm +/- 10%. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. ” 3) dokonania modyfikacji treści pkt. 14 OPZ poprzez jego usunięcie; 4) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 19 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” 5) dokonania modyfikacji treści pkt. 12 OPZ poprzez jego usunięcie; 6) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 5 OPZ poprzez jego usunięcie; 7) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 13 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” 8) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 25 OPZ poprzez jego usunięcie; 9) dokonania modyfikacji treści pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ w postaci opisu w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” poprzez usunięcie w/w kryteriów cenowych; W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zamawiający słusznie w pkt. 8 załącznika nr 3 do SWZ wskazał, iż oferowane przez wykonawców urządzenie musi spełniać wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych wraz ze zmianami (Zarządzenie nr 16 z dnia 6 października 2021 r.), zwane dalej: „Zarządzeniem”. Zarządzenie to stanowi bowiem zbiór wytycznych opracowanych przez Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych w zakresie sposobów digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący argumentował, że Naczelny Dyrektor Archiwów Państwowych stoi natomiast na czele państwowej sieci archiwalnej, co wynika wprost z art. 18 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30; dalej: „Ustawa”). Zakres jego działania obejmuje m.in.: koordynację działalności archiwalnej na terenie państwa, nadzór nad gromadzeniem, ewidencjonowaniem, przechowywaniem, opracowywaniem, udostępnianiem i zabezpieczaniem materiałów archiwalnych. Co istotne zgodnie z art. 21 ust. 1a Ustawy w sprawach, o których mowa powyżej, dotyczących podległych mu archiwów państwowych, może wydawać zarządzenia. Zamawiający jako Archiwum Państwowe w Zielonej Górze wchodzi w skład sieci regionalnych archiwum państwowych podległych Naczelnemu Dyrektorowi Archiwów Państwowych i funkcjonuje w oparciu o Zarządzenie Nr 39 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 marca 2022 r. w sprawie nadania statutu Archiwum Państwowemu w Zielonej Górze. Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający z jednej strony słusznie wymaga aby oferowane przez wykonawców urządzenie spełniało wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu, a z drugiej jednak strony formuje inne postanowienia OPZ, które w sposób znaczący wykraczają poza wymogi wskazane w Załączeniu, a ponad to wskazują de facto na jednego producenta, który spełnia wszystkie wymagania OPZ tj. I2S a w szczególności model I2S Quartz A1 HD. Zgodnie natomiast z §10 ust. 2 Zarządzenia: „W procesie ustalania kryteriów wyboru sprzętu do digitalizacji dla archiwów państwowych uwzględnia się następujące zasady: 1) sprzęt powinien mieć możliwości techniczne digitalizacji określonego rodzaju dokumentacji bez narażenia jej na uszkodzenie; 2) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien emitować oświetlenie: a) stałe, nie błyskowe, b) o temperaturze barwowej zbliżonej do światła dziennego (5000-6500K) i współczynniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 90, c) z niską emisją promieniowania UV; 3) przy wyborze sprzętu do digitalizacji należy kierować się wartością rozdzielczości fizycznej tego sprzętu, a nie rozdzielczości interpolowanej; 4) sprzęt do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie obrazów cyfrowych z głębią koloru nie mniejszą niż określona w minimalnych wymaganiach dla danego rodzaju materiału archiwalnego w załączniku nr 1 do zarządzenia; 5) wartość gęstości optycznej sprzętu wyrażana za pomocą parametru D, w zależności od przeznaczenia sprzętu do digitalizacji różnego rodzaju materiałów archiwalnych, powinna być nie mniejsza niż: a) 2 – dla odbitek fotograficznych i innych materiałów refleksyjnych, b) 3 – dla negatywów, c) 3,6 do 4,1 – dla slajdów i innych materiałów transparentnych, np. kalki, bibułki; 6) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie metadanych technicznych charakteryzujących parametry skanowania, zgodnie z załącznikiem nr 5 do zarządzenia.” Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż z punktu widzenia celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot postępowania tj. skaner dziełowy, niezbędne jest aby urządzenie to spełniało w/w wymagania (nie inne dodatkowe, nadmiarowe). Powyższe zresztą sam Zamawiający wskazał wprost w pkt. 5 OPZ, gdzie wskazał: „…wynika z konieczności wykorzystania skanera o określonych cechach, dla osiągnięcia zamierzonych celów i standardów określonych dla Archiwum Państwowego.”. Określone natomiast dla Archiwum Państwowego cele i standardy wynikają z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych i sprowadzają się do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego (§1 Zarządzenia). Według odwołującego powyższe ma niezwykle istotne znaczenia przez pryzmat treści art. 99 ust. 2 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający naruszył formułując wymagane w OPZ cechy urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia w sposób nieproporcjonalny do jego celów, a także przez pryzmat art. 99 ust. 4 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający także naruszył poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie wymagań, które charakteryzują konkretnego producenta tj. I2S, co prowadzi do uprzywilejowania lub wręcz wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zdaniem odwołującego owymi nieproporcjonalnymi i naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy FADGI 4* jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że norma FADGI jest zbiorem najlepszych praktyk zalecanych przez agencje biorące udział w programie Federal Agencies Digitization Guidelines Initiative, zainicjowanym w USA przez grupę zajmującą się digitalizacją nieruchomych obrazów dziedzictwa kulturowego. W ramach inicjatywny trwającej od 2009 roku opracowano wytyczne dotyczące metadanych i oceny jakości obrazu cyfrowego. FADGI definiuje cztery poziomy jakości obrazu – od 1 do 4 gwiazdek. Większa liczba gwiazdek oznacza wyższą jakość obrazu, co wiąże się z wyższymi wymaganiami technicznymi procesu digitalizacji. Jedna gwiazdka przypisywana jest reprodukcjom o bardzo niskiej jakości, które mają jedynie charakter informacyjny i mogą być wykorzystywane w celach archiwizacji lub dla celów dokumentacyjnych. Dwie gwiazdki przyznawane są reprodukcjom, które nie są wystarczająco dobrej jakości, aby mogły służyć jako kopie cyfrowe rzeczywistych obiektów. Ten poziom jakości obrazów może być wystarczający dla systemów OCR. Obraz cyfrowy osiągający trzy gwiazdki spełnia wysokie wymagania techniczne i cechuje się wysoką wiernością odwzorowania barw. Przeznaczony może być praktycznie do wszystkich zastosowań: archiwizacji, udostępniania na różne media, reprodukcji. Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Według odwołującego powyższe koresponduje także ze standardami rynkowymi jakie wypracowane zostały w toku postępowań przetargowych organizowanych przez inne Archiwa Państwowe albo instytucje kultury na zakup skanerów dziełowych. Dla przykładu: a) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Lublinie b) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Kielcach c) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Katowicach d) przetarg organizowany przez Archiwum Miasta Stołecznego Warszawy e) przetarg organizowany przez Archiwum Akt Nowych f) przetarg organizowany przez Centralną Bibliotekę Rolniczą g) przetarg organizowany przez Instytut Pamięci Narodowej h) przetarg organizowany przez Uniwersytet Jagielloński Dodatkowo odwołujący argumentował, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co w świetle treści pkt. 10 OPZ nakłada na wykonawców nieproporcjonalny i niczym nieuzasadniony obowiązek ponoszenia dodatkowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, o którym Zamawiający nie wspomina w treści OPZ, czy narusza także art. 99 ust. 1 Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Na marginesie odwołujący wskazywał, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien Zamawiający. Pojawia się zatem pytanie jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie Zamawiającego w przygotowaniu w/w pomieszczenia. Zdaniem odwołującego powyższe wątpliwości kształtują jednoczesny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że parametr ten, tj. norma FADGI 4*, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” W ocenie odwołującego wskazane powyżej maksymalne wymiary przedmiotu zamówienia nie wynikają z jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a służyć mają wyłącznie ograniczeniu konkurencyjności. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Według odwołującego dopuszczenie zatem odchyłu +/-10% od wskazanych przez Zamawiającego maksymalnych paramentów wysokości, szerokości i głębokości zapewni zachowanie zasady uczciwej konkurencji. 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.”. W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy ISO 19264 / poziom jakości A jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że standard ISO/TS 19264-1 został opublikowany w 2017 roku. Przygotowana przez grupę roboczą ISO/TC42 JWG 26 specyfikacja techniczna opisuje aspekty istotne dla digitalizacji obiektów dziedzictwa kulturowego. Standard ten określa trzy poziomy tj. A (doskonały), B (bardzo dobry), C (dobry). Różnice pomiędzy tymi poziomami zostały przedstawione w tabeli na stronie nr 5 opracowania Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264. Z porównania tego wynika, iż nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla żądania przez zamawiającego aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi przypisane dla poziomu A, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć ten przedmiot. Odwołujący argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr ISO 19264 / poziom jakości A, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Zdaniem odwołującego także i w ramach przedmiotowego zapisu SWZ tj. pkt. 12 OPZ postawić można zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie wiadomo bowiem w tym punkcie o jakim poziomie jakości A jest mowa. 4. pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Zdaniem odwołującego przedmiotowy punkt OPZ narusza art. 99 ust. 1 Pzp bowiem w sposób nieprecyzyjny, niejasny i niewyczerpujący opisuje procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ, co mieści się w zakresie obowiązków i praw wykonawcy. Zamawiający w ramach kwestionowanego postanowienia OPZ wskazał szczegółowej procedury w/w badania, nie opisał i nie przedstawił o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, który przecież winien być obiektywny, a zatem nie pochodzić od przedstawiciela konkurencyjnego urządzenia, gdzie będzie dokonywany test, w jakich warunkach, co oznacza negatywny wynik, co będzie przedmiotem testów i bada. Według odwołującego wyżej wskazane wątpliwości stanowią dowód naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp. 5. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Zdaniem odwołującego określenie ilości par linii na cal jest stosowane w zależności od technologii czy to jest Tri-linear Sensor, CMOS, CCD, CIS czy Area sensor. Pozostawienie wartości przetargowej tj. Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie ogranicza konkurencję do technologii stosowanej przez firmę I2S w skanerach Quartz A1HD i wymuszenie dostarczenia urządzenia z sensorem Trilinear, który składa obrazek z 3 barwnych kanałów R, G, B. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 6. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3 jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że skanery dziełowe służą do skanowania obiektów typu książka, pergamin, dokument, akta, mapa. Są to obiekty typu 2D. Zdaniem odwołującego wymóg posiadania przez skaner modułu 3D ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Dodatkowo odwołujący podniósł, że zamawiający nigdzie nie specyfikuje jak ma wyglądać Moduł 3D i jakie funkcjonalności ma posiadać a jego rolę w tym postępowaniu ogranicza tylko i wyłączeni do przyznania 20 % punktów kryterium ceny, czym także narusza art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Według odwołującego dowodem naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego wymogu jest także umieszczenie w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia Modułu 3D samego w sobie, podczas gdy funkcjonalność ta nie stanowi (jak się wydaje) wymogu OPZ, a jedynie cechę podlegającą kryterium oceny. Nie wynika to jednak w sposób jednoznaczny z treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Podsumowując powyższe rozważania odwołujący argumentował, iż Zamawiający, w oostępowaniu ustalił treść Ogłoszenia oraz SWZ w sposób naruszający Pzp, w szczególności przez niewłaściwe opisanie warunków udziału w Postępowaniu, tj. w sposób nadmierny, wygórowany, skutkujący ograniczeniami w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przez niedokonanie kompleksowego, jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiającego wykonawcom przygotowanie i złożenie kompletnych oraz porównywalnych ofert. Odwołujący argumentował, że decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Zdaniem odwołującego zamawiający w pkt. 10 OPZ, pkt. 15 ppkt. 19 OPZ, pkt. 12 OPZ, pkt. 15 ppkt. 5 OPZ, pkt. 15 ppkt. 13 OP oraz pkt. 15 ppkt. 25 OPZ opisał wymogi, które ograniczają możliwość złożenia ofert konkurencyjnych w ramach postępowania, a które nie są konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 99 ust. 4 Pzp odwołujący wskazał, ż dochodzi do tego m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zdaniem odwołującego przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentował, że ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na Zamawiającym. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił kryteria pozacenowe w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalny i ograniczający uczciwą konkurencję. Odwołujący argumentował, że kryteria oceny ofert nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, a także powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Określenie w Pzp procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, ma na celu zapewnienie przejrzystości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Wybór kryteriów ani tym bardziej ich konstrukcja nie mogą być dowolne i zależne od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny i nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. Zdaniem odwołującego, zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” w połączeniu z wymaganiami OPZ wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia bowiem tych kryteriów tj. Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma 11 ale na mniejszym formacie niż A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Ponadto odwołujący wskazał, że „Kryterium oświetlenie” tj. wymóg oświetlenia równoległego a nie np. prostopadłego czy określenie kątu oświetlenia 30 stopni czy możliwość płynnej regulacji zmiany kierunku oświetlenia przód/tył oraz eliminację prześwietleń spełnia tylko i wyłącznie skaner I2S. Zdaniem odwołującego zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” nie zawiera żadnej wartości dodanej, która miałaby gwarantować dostarczenie urządzenia wyższej jakości przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego należy uznać, że ww. kryteria są pozorne i jako takie naruszają Pzp. W zakresie „Kryterium Moduł 3D” aktualne pozostają rozważania z pkt. 1 powyżej w zakresie pkt. 15 ppkt. 25 OPZ tj. określenie kryterium pozacenowego na zasadzie 20 pkt. jeżeli skaner posiada moduł 3D, a 0 pkt. jeżeli skaner nie posiada tego modułu ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Na marginesie odwołujący wskazał na brak logiki Zamawiającego w określaniu przedmiotowego kryterium. Skoro wymaganiem minimalnym OPZ jest posiadanie przez oferowane urządzenie modułu 3D (tak przynajmniej czytać należy literalnie treść pkt. 15 ppkt. 25 OPZ) to dodatkowe punktowanie tej funkcjonalności na zasadzie ma/nie ma jest sztucznym tworzeniem kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał także, iż „Kryterium oświetlenie” w sposób określony w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ służy wyłącznie modelowaniu 3D bowiem oświetlenie skonstruowane w taki sposób jak wymaga Zamawiając ramach 20 pkt. ma za zadanie oświetlenie obiektu 3D, a nie 2D. Zdaniem odwołującego taka funkcjonalność jest niezwiązana z celem, w jakim przedmiot zamówienia ma służyć Zamawiającemu, nie wspominając już o tym, iż oba kryteria sprowadzają się de facto do jednej funkcjonalności tj. skanowania obiektów 3D. Odwołujący wniósł o zmianę Ogłoszenia i SWZ w zakresie wskazanych wyżej wymagań poprzez wykreślenie „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” z treści OPZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 240 Pzp stanowi: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze (por. rozdział 5 pkt 2 SWZ), a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (por. rozdział 5 pkt 4 SWZ). Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (OPZ) zamawiający przewidział m.in.: 10. Zamawiający zastrzega sobie prawo w uzasadnionych przypadkach do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania przy 600 p pi, w trakcie odbioru skanera. 11. Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 22 00 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku. Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. 12. Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera. 14. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. 15. Parametry minimalne dla skanera: L.p. Parametr techniczny urządzenia Wymagania minimalne lub cecha 5. Rozdzielczość Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie przestrzenna 13. Odwzorowanie ΔE2000 <3 barw 19. Normy Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. 25. Moduł 3D Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera. Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ. Ustalono także, że w rozdziale 15 SWZ (kryteria oceny ofert) zamawiający przewidział kryteria: cena - z wagą 60%, oświetlenie – z wagą 20%, oraz moduł 3D - z wagą 20%. Kryterium oceny ofert „oświetlenie” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner nie jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach — 0 pkt Skaner spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach - 20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Kryterium oceny ofert „moduł 3D” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia kryterium, jeżeli skaner nie jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. itp.: - 0 pkt Skaner spełnia kryterium, jeżeli skaner jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. Itp.: -20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że system zamówień publicznych opiera się na szeregu zasad, w tym m.in. zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 Pzp. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wymagania, które charakteryzują jedynie jeden z porównywalnych produktów dostępnych na rynku, służących temu samemu celowi, może stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Takie działanie bowiem eliminuje jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu. Powyższe znajduje odbicie w przepisie art. 99 ust. 4 Pzp regulującym kwestię przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przy konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem jednoznacznie z art. 99 ust. 4 Pzp Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Izby wykształcił się jednak również pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem Izby w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zamawiający wykazał, że w braku spornych wymagań, cel postępowania nie zostanie osiągnięty. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 4. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” 5. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” 6. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Z kolei w ramach zarzutu nr 2 odwołujący zakwestionował pozacenowe kryteria oceny ofert określone przez zamawiającego w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”. Odwołujący podniósł, że oba kryteria są niezwiązane z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczają uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że przywołane wyżej wymogi i kryteria wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD. Odwołujący argumentował, że żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia ww. wymogów tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. W tym zakresie odwołujący przedstawił w charakterze dowodu specyfikacje techniczne ww. skanerów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł wprawdzie, że norma FADGI 4* została spełniona przez trzy z pięciu urządzeń poddanych badaniu przez dr inż. Agnieszkę Olejnik w złożonym przez odwołującego artykule „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury” (por. załącznik do odwołania). Dodatkowo zamawiający wskazał, iż znalazł jeszcze jeden skaner, który ma w specyfikacji wartość rozdzielczości przestrzennej do 12 lp/mm. Jednakże okoliczność, że niektóre ze skanerów dostępnych na rynku spełniają niektóre z zakwestionowanych przez odwołującego wymagań nie świadczyła jeszcze o tym, że którekolwiek z urządzeń, poza skanerem I2S Quartz A1 HD, spełniało łącznie wszystkie wymagania zawarte w OPZ. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że wszystkie wymogi OPZ spełnia wyłącznie skaner I2S Quartz A1 HD. Powyższe ustalenie okazało się jednak niewystarczające celem wykazania, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 4 Pzp czy art. 240 Pzp. Jak bowiem wcześniej wskazano, kluczowe jest ustalenie, czy sporne wymagania znajdują odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i czy ich brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem izby zamawiający wykazał, że w skład posiadanego przez niego zasobu archiwalnego wchodzą nie tylko dokumenty będące obiektami 2D ale również materiały przestrzenne: materiały sfragistyczne, pieczęcie, tłoki pieczętne, medale, które bez wątpienia są obiektami 3D i których odwzorowanie nie jest efektywne na skanerach posiadających tylko i wyłącznie możliwość skanowania dwuwymiarowego i bez możliwości ustawienia oświetlenia zgodnie z wymaganiami przestawionymi w OPZ i kryteriach oceny ofert, ze względu na ich naturę. Ponadto izba stwierdziła, że są to za obiekty rzadkie i specjalne, których archiwizacja wymaga zastosowania urządzenia gwarantującego osiągnięcie poziomu ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, poziomu „Odwzorowania barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ, oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. To, że w zasobach zamawiającego znajdują się ww. rzadkie i specjalne materiały przestrzenne wynikało choćby z załącznika nr 7 do odpowiedzi na odwołanie (programu inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r.), w którym w pkt II. 4 str. 4 wskazano, że liczba materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementu związane z pieczęciami) w zasobie zamawiającego, szacowana jest na około 5000 sztuk. Powyższe wynikało także z załącznika nr 2 do odpowiedzi na odwołanie (artykuł znajdujący w monografii naukowej „Pieczęcie w archiwach, bibliotekach i muzeach. Charakterystyka zbiorów, metody opracowania, konserwacja” Autor: Gut Paweł, Hlebionek Marcin, Jankowska Jagoda (red.) pt. „Koncepcja skanowania i druku 3D materiałów sfragistycznych przechowywanych w narodowym zasobie archiwalnym” strony 477-496, opublikowanym w 2023 r. przez Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych). W artykule tym ukazano m.in. pieczęcie zachowane w zasobie Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ponadto w artykule tym, na str. 493 wskazano przykładowo, że w 2020 r. poddano konserwacji i renowacji 104 pieczęcie woskowe, 34 lakowe, i 32 papierowe. Zamawiający wykazał także, że z uwagi na postać przestrzenną tych licznych materiałów archiwalnych znajdujących się w jego zasobach ma potrzebę ich zdigitalizowania, a nawet wykonania ich kopii dokładnie odzwierciedlających oryginał. Jest to niemożliwe na skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) co powoduje konieczność udostępniania korzystającym z archiwum oryginałów, a co za tym idzie narażanie przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Ponadto archiwizacja tego rodzaju rzadkich i specyficznych artefaktów wymaga zastosowania urządzenia który spełnia parametry skanowania określone jako ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1., o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. Potrzeba wykorzystania skanera z modułem 3D wynikała choćby z dowodu z opinii konserwatorskiej Joanny Ogińskiej oraz Dominiki Przybysz – dyplomowanych konserwatorów skóry i papieru (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), które oświadczyły: Zgodnie z Polską Normą, Informacja i dokumentacja — Wymagania dotyczące warunków przechowywania materiałów archiwalnych i bibliotecznych PN-ISO 11799 należy maksymalnie ograniczyć wpływ czynników środowiskowych, takich jak: światło, temperatura, wilgotność i zanieczyszczenia powietrza. Najskuteczniejszym sposobem na uniknięcie zniszczeń, zarówno fizycznych, jak i biologicznych materiałów archiwalnych, jest maksymalne ograniczenie ich ekspozycji na wymienione wyżej czynniki środowiskowe. Możliwe jest to głównie dzięki udostępnianiu jedynie kopii cyfrowych materiałów archiwalnych. Jak już wspomniano, z uwagi na różne formy materiałów archiwalnych, z których część z nich ma postać przestrzenną, wykonanie dokładnie odzwierciedlających oryginał, kopii tych materiałów na posiadanym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) daje niezadowalające efekty, co jest powodem konieczności udostępniania oryginałów, a co za tym idzie narażaniem przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Wyposażenie pracowni digitalizacji w skaner posiadający funkcję skanowania w 3D podniesie efektywność pracy oraz umożliwi wykonanie w stosunkowo krótszym czasie kopii cyfrowych przechowywanego zasobu archiwalnego. Ponadto, z uwagi na przygotowanie sieci Archiwów Państwowych na wypadek ewentualnego wystąpienia klęsk żywiołowych, czy tych zagrażających bezpieczeństwu państwa, posiadanie najnowocześniejszej klasy sprzętu przyczynia się do efektywnego zabezpieczenia w postaci cyfrowej posiadanych materiałów archiwalnych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że posiada już skaner umożliwiający mu skanowanie dokumentów, natomiast brakuje mu urządzenia umożliwiającego skanowanie rzadkich i specjalnych materiałów przestrzennych, dzięki czemu mógłby także realizować koncepcję skanowania i druku 3D materiałów przestrzennych, w tym sfragistycznych, przechowywanych w swych zasobach archiwalnych. Celem wykazania istnienia takiej koncepcji powołał się artykuł naukowy znajdujący się w załączniku nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby zamawiający w oparciu o ww. dowód wykazał, że zamierza zdigitalizować rzadki i specjalny materiał przestrzenny, w tym sfragistyczny, aby posiadać jego model 3D. Wykazał także, że po stworzeniu modelu cyfrowego na przestrzeni lat będzie mógł dokonywać kolejnych skanów i sprawdzać, jak bardzo dochodzi do zniszczeń materiału archiwalnego. Zamawiający wykazał także, że w oparciu o uzyskany model 3D można wydrukować kopię materiału przestrzennego na zasadzie inżynierii odwrotnej (druku 3D) i następnie dokonywać jego analogowych wystaw bez narażania oryginału na ryzyko działania czynników zewnętrznych. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. usiłował wykazać, że zamawiający dysponuje już urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych. W tym celu złożył oświadczenie serwisanta Skanowanie.pl sp. z o.o., który podczas realizacji usług serwisowych w siedzibie zamawiającego miał widzieć stanowisko do skanowania 3D, a urządzenie przez niego widziane miało posiadać aparat cyfrowy na statywie oraz specjalistyczne oświetlenie. Zamawiający odnosząc się do ww. dowodu zaprzeczył jakoby posiadał stanowisko do skanowania 3D. Oświadczył, że serwisant być może ujrzał aparat ze stanowiskiem z 4 lampami, które jednak nie jest stanowiskiem do skanowania 3D. Izba odmówiła wiarygodności oświadczeniu serwisanta, które okazało się nieweryfikowalne. Jak wynikało z treści oświadczenia serwisant niejako przy okazji miał jedynie widzieć jakieś bliżej niesprecyzowane stanowisko skanowania, wyposażone w nie wiadomo jaki aparat cyfrowy i jakieś bliżej niesprecyzowane oświetlenie. Nie wykazywały faktu dysponowania przez zamawiającego urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych również złożone przez odwołującego dowody w postaci korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. pomiędzy panem Piotrem Lasotą a panem Krzysztofem Buczkiem w zakresie udostępnienia linku do zeskanowanej pieczęci i wydruku pieczęci, o której mowa w korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. Zamawiający zaprzeczył aby wydruk ten wykonał on sam wskazując, że mógł zostać wykonany przez pana Krzysztofa Buczka na podstawie szeregu fotografii przy wykorzystaniu posiadanego przez pana Buczka oprogramowania. Izba stwierdziła zatem, że dowody odwołującego okazały się niewystarczające dla ustalenia spornego faktu. Nie wiadomo było bowiem, kto i w jaki sposób wykonał wydruk, o którym mowa w dowodach. Zdaniem izby odwołujący zdołał wykazać, że oferowany przez niego skaner spełnia wymogi zawarte w zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący wykazał także, że skanery dziełowe CONE A1M i A2M oraz An2Di Book Scanner spełniają wymogi określne w ww. zarządzeniu. W tym zakresie odwołujący powołał się na § 10 ust. 2 ww. zarządzenia oraz złożył w charakterze dowodu oświadczenie firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r., załączone do pisma procesowego z dnia 2 października 2024 r. Jednakże izba stwierdziła, że z § 11 ust. 10 tego samego zarządzenia wynika, że „jeśli możliwości sprzętu do digitalizacji na to pozwalają, dozwolone jest skanowanie przy zastosowaniu parametrów wyższych niż minimalne, pod warunkiem, że wykonywane kopie cyfrowe spełniają jednocześnie wymagania określone w ust. 1 i załączniku nr 1 do zarządzenia”. W efekcie zatem zarządzenie nie narzucało zamawiającemu sztywno parametrów skanowania i w konsekwencji sprzętu, ale określało jedynie minimalne wymogi. Na powyższe wskazywał także załącznik nr 1 do ww. zarządzenia precyzujący, że w zarządzeniu określone są jedynie minimalne wymagania dotyczące kopii wzorcowych. Z kolei z załącznika nr 2 do zarządzenia wynikało, że określa ono jedynie „wskazówki”, a nie „wymogi” dla kalibracji i profilowania sprzętu do digitalizacji. Odwołujący podnosił także, jakoby zamierzenie zamawiającego miało wykraczać poza ustawowe cele zamawiającego określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwaliach. W szczególności odwołujący wskazał, że w myśl art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy do zakresu działania archiwów państwowych należy „gromadzenie, ewidencjonowanie, przechowywanie, opracowanie, zabezpieczenie i udostępnianie materiałów archiwalnych należących do ich zasobu archiwalnego”. Ponadto zdaniem odwołującego zamierzenie zamawiającego miało także wykraczać poza cele i standardy wynikające z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych, które jego zdaniem sprowadzają się jedynie do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego. W tym zakresie powołał się na §1 zarządzenia. Odnosząc się do ww. argumentacji izba stwierdziła, że już z samego celu opisanego w art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wynikało, że obowiązkiem zamawiającego jest zabezpieczanie i udostępnianie materiałów archiwalnych. Zdaniem izby realizacja koncepcji, do jakiej na zostać wykorzystane urządzenie, służyć będzie zabezpieczaniu materiałów przestrzennych i ich udostępnianiu. Wykonane dzięki urządzeniu cyfrowe kopie wzorcowe pozwolą ograniczyć konieczność fizycznego kontaktu z archiwaliami, co pomoże zabezpieczyć oryginały przed uszkodzeniem. Powyższe umożliwi też zdalny dostęp do archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum, co jest szczególnie istotne dla badaczy i instytucji na całym świecie. W przypadku uszkodzenia lub degradacji oryginałów, kopia wzorcowa będzie mogła zostać także użyta do rekonstrukcji czy odtworzenia materiałów archiwalnych. Potwierdzeniem trafności stanowiska zamawiającego w omawianym zakresie okazały się dowody w postaci opinii konserwatorskich, stanowiące załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Uszło także uwadze odwołującego, że przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy nie określa zamkniętego katalogu ustawowych celów archiwów. Po pierwsze wskazuje na to użyte przez ustawodawcę w ust. 1 słowo „w szczególności” oznaczające, że katalog celów z art. 28 ust. 1 ustawy jest otwarty. Ponadto nawet w tym przykładowym katalogu ustawowych celów archiwów państwowych znajdowały się także następujące cele: 5) prowadzenie prac naukowych oraz wydawniczych w dziedzinie archiwistyki i dziedzin pokrewnych; 6) popularyzacja wiedzy o materiałach archiwalnych i archiwach oraz prowadzenie działalności informacyjnej. Zdaniem izby w oba cele wpisuje się umożliwienie zdalnego dostępu do przestrzennych archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum. Ponadto wykorzystanie zamawianego urządzenia o cechach kwestionowanych przez odwołującego pozwoli na stworzenie wizualizacji elektronicznej archiwalnych materiałów przestrzennych. Otworzy to zamawiającemu możliwość, aby z wykorzystaniem technologii inżynierii odwrotnej wydrukować kopię artefaktu na drukarce 3D, udostępnić go zwiedzającym i tym samym wzmocnić doświadczenia empiryczne z zaangażowaniem innych zmysłów (np. dotyku). Z pewnością sprzyjać to będzie popularyzacji zbiorów, prowadzeniu działalności informacyjnej, sprzyjać będzie działalności naukowej, zwiększy dostępność do tych zasobów bez narażania ich na zniszczenie. Nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby zakup urządzenia o zaskarżonych odwołaniem cechach nie wpisuje się w ustawowe cele zamawiającego. Dodatkowo w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. odwołujący podniósł jakoby za zasadnością jego zarzutów miał przemawiać załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie tj. Program inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r. Odwołujący powołując się na pkt I.1. ww. dokumentu wskazywał, że zamawiający jedynie potrzebuje nowego urządzenia skanującego w formacie A1. Ponadto odwołujący argumentował, że cele zakupu wymienione w pkt I. 3 dokumentu, to jest: 1) minimalizacja ryzyka uszkodzenia materiałów archiwalnych, 2) zapewnienie ciągłości działania w procesach digitalizacji, 3) rozszerzenie możliwości skanowania do formatu A1, 4) optymalizacja czasu pracy i procesów digitalizacyjnych, 5) zwiększenie efektywności realizacji planu digitalizacji zapewni także urządzenie niespełniające wymagań określonych w zaskarżonych postanowieniach OPZ i kryteriach oceny ofert. Zdaniem izby odwołujący pominął fakt, że w pkt I. 1 ww. dowodu, zamawiający wyraźnie wskazał, że potrzebą, jaką ma zapewnić zakup, jest także umożliwienie skanowania materiałów, które dotychczas było niemożliwe do zeskanowania. Przy czym dostrzeżenia wymagało, że użyte w dokumencie słowo „materiał” jest szersze znaczeniowo niż słowo „dokument”, a zatem obejmuje także materiały przestrzenne, niewątpliwe znajdujące się w zbiorach zamawiającego. W opisie stanu faktycznego wymieniono także konieczność przeprowadzenia digitalizacji materiałów archiwalnych w postaci zabytkowych opraw, puszek pieczętnych oraz pieczęci z okresu XIV-XX wieku, a więc archiwaliów przestrzennych. Ponadto, jak wynikało z pkt II. 4 ww. dokumentu, jako cele i efekty z zakresu działalności kulturalnej i artystycznej, które zostaną osiągnięte dzięki realizacji inwestycji wymieniono Umożliwienie digitalizacji przestrzennych materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementy związane z pieczęciami), których liczba szacowana jest na około 5000 sztuk. W konsekwencji zatem z dokumentu, stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że celem zamawiającego nie była jedynie implementacja skanera dziełowego o formacie A1, jak utrzymywał odwołujący. Za niewystarczające celem wykazania omawianych zarzutów odwołania należało uznać dowody w postaci opisów przedmiotów zamówienia na skanery dziełowe opracowane przez inne instytucje zamawiające, czy oświadczenia firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r. z realizacji usług digitalizacyjnych na rzecz innych archiwów państwowych. Dowody takie odwołujący załączył odpowiednio do odwołania i pisma procesowego z dnia 2.10.2024 r. Zdaniem izby opisane dowody co najwyżej dowodziły tego, że inne podmioty zamawiające uznały za wystarczające, celem realizacji swoich własnych potrzeb, parametry minimalne skanerów wskazane w tych dokumentach. Powyższe nie musi być jednak udziałem zamawiającego w tej sprawie. Według izby kwestia uzasadnionych potrzeb badana jest każdorazowo i indywidualnie w oparciu o materiał dowodowy i argumentację przedstawioną w danej, konkretnej sprawie. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że odwołujący domagał się wykreślenia m.in. pkt 15 ppkt 19 OPZ względnie ograniczenia wymogów do: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”. Odwołujący domagał się także zmiany pkt 15 ppkt 13 OPZ przez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” Odwołujący w odwołaniu w tym zakresie powołał się także m.in. na dowód w postaci opracowania dr inż. Agnieszki Olejnik – Krugły z Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie pt. „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury”. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że zamawiający powinien poprzestać na parametrach jakości skanowania opisanych w normach: ISO 19264 / poziom jakości B, oraz parametrach Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” jak również na parametrze „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4”. Jak wskazała autorka pracy powołanej przez samego odwołującego Metamorfoze wyróżnia trzy poziomy jakości obrazu cyfrowego: Metamorfoze, Metamorfoze Light oraz Metamorfoze Extra Light. Najbardziej rygorystycznym poziomem jest Metamorfoze. Poziom ten powinny osiągać procesy digitalizacji dzieł sztuki o wysokiej złożoności detali i liczbie kolorów, np. obrazy, mapy, kolekcje fotografii i malarstwa. Osiągnięcie tego poziomu nakłada rygorystyczne wymagania na parametry procesu reprodukcji, takie jak: balans bieli, punkt czerni, skala szarości, oświetlenie, geometria, rozdzielczość obrazu, niski poziom zaszumienia pliku, metameria. Drugi poziom, Metamorfoze Light powinny osiągać reprodukcje dzieł, dla których wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca, np. książki, gazety, czasopisma, materiały wykonane ręcznie (szkice, rysunki techniczne). Niewielki zakres dynamiki, jakim cechują się te prace, zmniejsza wymagania dotyczące wierności odwzorowania kolorów, równomierności oświetlenia, parametrów ekspozycji czy zaszumienia. Jak wynikało zatem z ww. artykułu, poziom Metamorfoze Light powinien być stosowany jedynie gdy wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca. Jeśli chodzi o FADGI to sama autorka wskazała, że Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Dostrzeżenia wymagało, że autorka artykułu złożonego przez samego odwołującego opisała, że dla obiektów rzadkich i specjalnych, właściwy jest poziom FADGI 4* przy delta E<3 (por. str. 80 dowodu złożonego przez odwołującego). Zdaniem izby za obiekty rzadkie i specjalne można uznać pieczęcie przechowywane w Archiwum Państwowym w Zielonej Górze. Archiwalia tego rodzaju znajdują się w zasobach zamawiającego, o czym świadczył choćby dowód nr 2 załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, w którym te artefakty zostały wymienione, ukazane i opisane. Natomiast znacząca liczba tego rodzajów obiektów wynikała z dowodu stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie, o czym była mowa wcześniej. Zdaniem izby z tych powodów, a także przyczyn wskazywanych wcześniej -zamawiający wykazał, że ma potrzebę, aby skaner spełniał parametry jakości skanowania na poziomie ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, a także „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ. Niższe poziomy jakości skanowania postulowane przez odwołującego okazałyby się niewystarczające w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co miało podnosić dodatkowo koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do ww. argumentu izba stwierdziła, że z pewnością weryfikacja spełnienia przez urządzenie normy FADGI wiąże się z kosztami. Uszło jednak uwadze odwołującego, że to wykonawca określa w ofercie oczekiwaną przez siebie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest także uprawniony aby koszt ten wliczyć co ceny ofertowej, którą finalnie zapłaci zamawiający. Okoliczność ta nie mogła być zatem uznana za utrudniającą uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 99 Pzp. Zdaniem Izby zamawiający wykazał także potrzebę utrzymania parametrów zamawianego skanera, opisanych jako: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Zamawiający udowodnił, że utrzymanie ww. wymogu wynika z ograniczeń wymiarowych pomieszczenia oraz przepisów BHP w zakresie zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej dla pracowników wykonujących pracę w pomieszczeniu digitalizacji. W tym celu zamawiający złożył w charakterze dowodu rzut pomieszczenia wraz z planem sytuacyjnym i wymiarami oraz opinię głównego specjalisty ds. kadr i rozwoju zawodowego, M. S., której pracodawca powierzył zadania służby BHP zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 237 kodeksu pracy). Odwołujący wprawdzie złożył dowód przeciwny w postaci prywatnej opinii specjalisty do spraw BHP pana Krzysztofa Jóźwiaka. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że z uwzględnieniem przesłanego przez zamawiającego rzutu pomieszczenia, możliwe będzie umieszczenie skanera o większych (o 10%) wymiarach niż wskazanych w OPZ, co nie będzie stało w sprzeczności z przepisami BHP (załącznik nr 2 do pisma procesowego odwołującego z 2 października 2024 r.). Jak wynikało z dowodu złożonego przez odwołującego, proponowane przez niego rozwiązanie wymagałoby umieszczenia zamawianego skanera pod oknem oraz przy grzejniku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że wadą rozwiązania postulowanego przez odwołującego będzie po pierwsze ograniczenie funkcji grzewczej grzejnika w pomieszczeniu. Powyższe będzie wynikało z faktu, że skaner zasłoni grzejnik. Po drugie, zamawiający wskazał, że skaner emituje ciepło, co w połączeniu z ciepłem wydzielanym przez grzejnik może prowadzić do jego awarii. Ponadto zamawiający argumentował, że pomieszczenie ogrzewane jest przez ciepło systemowe (c.o.). co w razie awarii grzejnika mogłoby skutkować awarią skanera dodatkowo zasilanego przez urządzenia podtrzymujące zasilanie. Wreszcie zamawiający podnosił, że zakładane przez niego umieszczenie skanera pod ścianą (gdzie znajdują się przyłącza do UPS) zniweluje wpływ światła podczas eksploatacji uradzenia. Wykazał także złożonym rzutem pomieszczenia, że drzwi w pomieszczeniu otwierają się do środka. Zdaniem izby argumentacja zamawiającego okazała się trafna. Dodatkowo argumentacja ta została wzmocniona koniecznością przestrzegania przepisów bhp, które nakładają na pracodawcę obowiązek zachowania minimalnej powierzchni do pracy dla pracownika obsługującego skaner. Reasumując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że wymogi zamawiającego znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący sformułował omawiany zarzut w odniesieniu do postanowienia pkt 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo - w uzasadnionych przypadkach - do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”. Odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien zamawiający. Uważał także, że zamawiający nie sprecyzował, jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie zamawiającego w przygotowaniu ww. pomieszczenia. Izba stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajdowało oparcia w zaskarżonym postanowieniu. Jak wynikało z jego treści zamawiający sprecyzował, że test zostanie wykonany na koszt dostawcy. W konsekwencji przygotowanie pomieszczenia spoczywać będzie na wykonawcy, a nie na zamawiającym. Ponadto zamawiający uściślił, że test może zostać przeprowadzony tylko w uzasadnionych przypadkach, przez co należało rozumieć sytuacje, w których w trakcie odbioru powstaną wątpliwości co do spełnienia przez oferowany skaner wymogu zgodności z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi. Zarzut okazał się zatem chybiony. W drugiej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.”. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo o jakim poziomie jakości A jest mowa w postanowieniu. Zdaniem izby tak opisany zarzut jest niezasadny. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienia SWZ należy odczytywać łącznie. Na uwagę zasługiwał fakt, że w innym postanowieniu SWZ, a mianowicie w pkt 15 ppkt 19 OPZ zamawiający wskazał, że chodzi o poziom jakości A wg normy ISO 19264. Sam odwołujący złożył także w charakterze dowodu dokument: Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264, autorstwa Dietmar Wueller; Inżynieria obrazu; Kolonia, Niemcy; Ulla Bøgvad Kejser; Biblioteka Królewska; Kopenhaga, Dania. Podkreślenia wymagało, że w dokumencie tym omówiono poziomy jakości wg ww. normy, w tym poziom jakości A. Wobec powyższego nie można się było zgodzić z odwołującym, jakoby sporny zapis był niejednoznaczny. W dalszej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.”. Odwołujący argumentował, że zamawiający niewyczerpująco opisał procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie opisał o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, co oznacza negatywny wynik, a także co będzie przedmiotem testów i badań. Izba stwierdziła, że zamawiający celem realizacji dyspozycji z art. 99 ust. 1 Pzp nie miał obowiązku opisywania procedury powoływania zewnętrznego specjalisty. Sporne zapisy oznaczały, że specjalista ten zostanie zaangażowany na prośbę zamawiającego. Jednocześnie słowo „zewnętrzny” świadczyło o tym, że będzie to osoba niezwiązana ze stronami umowy. Z kolei użycie pojęcia „specjalista” oznaczało, że chodzi o osobę fachową w danej materii. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że nie wiadomo co będzie przedmiotem testów i badań. Z ostatniego zdania zaskarżonego postanowienia jednoznacznie wynikało, że przedmiotem testów i badań będą wszystkie wymagania zamawiającego względem skanera. Nietrafna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający nie sprecyzował, jakie będą konsekwencje negatywnego wyniku badań. Skutek ten został określony dostatecznie, a mianowicie, iż będzie to stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. Skoro „skaner nie spełnia wymagań”, to jego dostawa nie będzie mogła być uznana za należyte spełnienie świadczenia przez wykonawcę, a zatem wykonawca przez jego dostawę nie zwolni się z zobowiązania. Konsekwencje negatywnego wyniku testów zostały zatem opisane. Zarzut okazał się więc nietrafny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp również wobec postanowienia pkt. 15 ppkt 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Odwołujący podniósł, że niejednoznaczność wynika z umieszczenia kwestii modułu 3D w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia, podczas gdy funkcjonalność ta stanowi cechę podlegającą ocenie w ramach kryterium oceny. Odnosząc się do ww. zarzutu izba stwierdziła, że rzeczywiście zamawiający niefortunnie ujął moduł 3D w opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże w zaskarżonym postanowieniu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający sprecyzował również, że za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty wg kryterium określonego w SWZ. Z powyższym zapisem skorelowany został opis kryterium oceny ofert „moduł 3D” zawarty w rozdziale 15 ppkt 3 SWZ. Biorąc pod uwagę łącznie odczytywane zapisy SWZ nie powinno budzić wątpliwości, że posiadanie przez skaner modułu 3D jest cechą podlegającą punktacji w kryterium oceny ofert, a nie wymogiem zamawiającego. Zarzut okazał się zatem niezasadny. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 34 …

…Sygn. akt KIO 1282/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 b) i 1 c) oraz zarzutu nr 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, ​ 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa –Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ​ ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa –Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ​ ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1282/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej („WAN”)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2024 r. pod pozycją 199900-2024. W dniu 15 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i projektowanych postanowień umowy, zarzucając Zamawiającemu: 1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: a)Zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, b)Niejednoznaczne opisanie zakresu prawa opcji z uwagi na brak określenia, o ile zostanie zwiększona przepustowość łącza i w jakich lokalizacjach, a także w jakich lokalizacjach będą uruchamiane nowe łącza, c)Niejednoznaczne określenie warunków skorzystania z prawa opcji, ze względu na to, że nie wiadomo, czy Zamawiający przewiduje prawo opcji, czy aneks do umowy, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Opisanie prawa opcji w sposób nieprecyzyjny i za pomocą niejednoznacznych postanowień umownych z uwagi na brak określenia okoliczności skorzystania z prawa opcji ze względu na to, że Zamawiający niezależnie od prawa opcji przewidział procedurę zawarcia aneksu do umowy, co sprawia, że wykonawca nie wie, czy zostało przewidziane prawo opcji, czy też zmiana umowy - co stanowi naruszenie art. 441 pkt 2 ustawy Pzp. 3.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na: a)Zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż nie musi on tworzyć nowej infrastruktury na potrzeby zamówienia, b)Zastrzeżenie zbyt wygórowanych kar umownych za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze, c)Zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i rażących kar umownych z tego tytułu w przypadku niewdrożenia nawet jednego łącza przez wykonawcę co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 4.Zastrzeżenie kar umownych za prawidłowe wykonanie umowy ze względu na naliczanie kary umownej od wszystkich łączy za przekroczenie terminu wdrożenia łączy, nawet w przypadku, gdy przekroczenie terminu dotyczy jednego łącza, a wszystkie pozostałe zostały wdrożone w sposób prawidłowy, co stanowi naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Wydłużenia terminu wdrożenia usług do 420 dni, ewentualnie 2.Dopuszczenie łączy w technologii radiowej w paśmie koncesjonowanym na okres przejściowy do zestawienia łączy światłowodowych. 3.Zmianę naliczana kar umownych za niewdrożenie łączy w wymaganym terminie od ilości łączy, w których nie zostały wdrożone na czas łącza, a nie od ogólnej liczby łączy, których dotyczy postępowanie. 4.Wykreślenie możliwości odstąpienia od umowy za niewdrożenie łącza w jednej lokalizacji. 5.Dokładne opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres prawa opcji, ewentualnie 6.Wykreślenie prawa opcji i zastrzeżenie, że świadczenia, które do tej pory miały być realizowane w ramach prawa opcji będą realizowane poprzez zmiany (Aneksy) do umowy, ewentualnie 7.Wykreślenie prawa opcji i zastrzeżenie, że świadczenia, które do tej pory miały być realizowane w ramach prawa opcji będą realizowane poprzez zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu nr 1, tj. zarzutu opisu przedmiotu zamówienia niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Odwołujący podniósł, że dokonanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego, jak również powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dn. 20.01 2023 r., sygn. akt KIO 18/23. Resumując podniósł, że Zamawiający nie spełnił wymagań ustawowych, formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie zarzutu nr 1 a), tj. zarzutu zbyt krótkiego terminu wdrożenia bez dopuszczenia łączy radiowych. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług sieci rozległej WAN/MPLS w 155 lokalizacjach Zamawiającego rozproszonych na terenie całego kraju. W 155 lokalizacjach wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia łącznie 158 portów sieci WAN (w ramach drogi podstawowej) oraz 153 portów sieci WAN (w ramach drogi zapasowej). Usługi sieci WAN w każdej z lokalizacji Zamawiającego będą musiałby być zakończone dedykowanym dla tego celu urządzeniem CE (routerem) zainstalowanym przez wykonawcę. Dodatkowo wykonawca będzie musiał dostarczyć i uruchomić system monitorowania, który będzie służył w okresie obowiązywania umowy za narzędzie do monitorowania szeregu mierzonych w sieci WAN parametrów. Wykonawca w celu realizacji przedmiotowych usług sieci WAN w każdej z lokalizacji Zamawiającego został zobowiązany zapisami dokumentacji przetargowej do zastosowania wyłącznie infrastruktury światłowodowej (Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania innych technologii dostępowych, choćby powszechnie stosowanej przez innych zamawiających radiolinii pracującej w paśmie koncesjonowanym przez UKE). Dodatkowo przed rozpoczęciem fizycznych prac wdrożeniowych wykonawca będzie musiał opracować i przedłożyć Zamawiającemu: harmonogram wdrożenia oraz projekt techniczny. Na wszystkie powyższe czynności Zamawiający przewidział 180 dni przy czym należy zaznaczyć, że ramach czasu wdrożenia zawiera się : - czas na opracowanie przez wykonawcę harmonogramu wdrożenia (do 30 dni) - czas na akceptację przez Zamawiającego harmonogramu (14 dni) Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca na 14 dni przed planowanym uruchomieniem usług sieci WAN pisemnie poinformował Zamawiającego o gotowości do świadczenia usług. W praktyce oznacza to, że czas wdrożenia opisanych powyżej usług to jedynie 122 dni. Złożoność procesu wdrożenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania wynika głównie z miejsca zlokalizowania placówek Zamawiającego. Doskonała większość lokalizacji Zamawiającego (130 na 155) do których mają zostać doprowadzone usługi sieci WAN to tzw. Obwody Utrzymania Dróg (w tym m.in. autostrad oraz dróg szybkiego ruchu). Jest to zespół budynków zlokalizowanych w miejscach oddalonych od jakichkolwiek skupisk ludzkich, w bezpośrednim sąsiedztwie danej autostrady / drogi szybkiego ruchu, czyli w praktyce w miejscach niesprzyjających sprawnej budowie przyłączy światłowodowych. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty. Przewidziany przez Zamawiającego czas na uruchomienie usług sieci WAN jest okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac jakie wykonawca musi wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi oraz mając na uwadze terminy dostaw sprzętu. Z wysokim prawdopodobieństwem należy stwierdzić, iż przy takich wymaganiach ofertę będzie w stanie złożyć wyłącznie wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania – takie określenie terminu uruchomienia preferuje obecnego wykonawcę tj. firmę Netia S.A. Głównymi wymaganiami wpływającymi na okoliczność, że termin jest rażąco krótki to : - konieczność zapewnienia łączy światłowodowych do świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego (warto tu zwrócić uwagę, iż Zamawiający w pełni świadomie wyklucza możliwość zastosowania innych technologii dostępowych po kablem światłowodowym), co w konsekwencji wymusza na wykonawcach nie świadczących obecnie usług sieci WAN, przeprowadzenia dedykowanych do lokalizacji Zamawiającego inwestycji budowalnych, - konieczność zapewnienie sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usługi sieci WAN (routery, konwertery), gdzie czas dostawy urządzeń tego typu w podstawowych konfiguracjach to co najmniej 6 tygodni od dnia złożenia zamówienia u producenta sprzętu. Budowa telekomunikacyjnych łączy światłowodowych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań. Przed rozpoczęciem budowy infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Każda inwestycja wymagająca prac ziemnych w terenie (a takich jest zdecydowanie najwięcej), z punktu widzenia wyłącznie samych zgód formalnych – prawnych (wynikających m in. z aktów: Prawo Budowlane, Prawo Geodezyjne i Kartograficzne, Ustawa o drogach publicznych, Prawo o ruchu drogowym, KPA), których pozyskanie w wielu przypadków musi mieć charakter szeregowy to czas minimum 210 dni. Część uzgodnień w praktyce wykonawca może uzyskać szybciej niż wynika to przepisów, nie mniej będą też inwestycje dla których uzyskanie zgody będzie trwało dłużej. Odwołujący podkreślił, że powyższe 210 dni zakłada, że wszystkie składane wnioski uzyskają pozytywną opinię już w „pierwszy podejściu” co przy tak dużej liczbie inwestycji w praktyce nie jest to możliwe. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż powodem ewentualnego odrzucenia wniosków nie jest wyłącznie ich nieprawidłowe wypełnienie – Urząd może odrzucić wniosek (i w praktyce tak się właśnie dzieje), przykładowo na skutek posiadanej wiedzy o innych trwających bądź planowanych inwestycjach w np. infrastrukturę gazową, której przebieg będzie kolidował z propozycją planowanego (w składanym przez wykonawcę wniosku) przebiegu kabla światłowodowego. Dodatkowo dochodzi czas związany z działaniami Operatora w kwestii planowania, projektowania (w tym pracy geodety w terenie w celu stworzenia MDCP – Mapy do celów projektowych), wykonania, odbioru i uruchomienia usług. Dodatkowo cześć z tych inwestycji będzie miało potrzebę dodatkowych działań związanych z uzyskaniem pozwoleń wodno-prawnych, uzgodnień z Lasami Państwowymi, z spółkami związanymi z PKP (np. czasochłonne uzgodnienie z Zakładem Linii Kolejowych kończy się dodatkowo wytyczną, że o konieczności wejścia w teren musimy poinformować na 180 dni przed rozpoczęciem prac), uzgodnienia z Konserwatorem Zabytków(w przypadku gdy na trasie są stanowiska archeologiczne to z automatu poza czasem na samo uzgodnienie, dochodzi konieczność wejścia w tryb „zgłoszenia” – dodatkowe 21 dni) uzgodnienia z właścicielami działek prywatnych. W takich przypadku wymagane uzgodnienia mogą wydłużać inwestycje o dodatkowe kilka miesięcy. Dodatkowo część nieruchomości na inwestycji może mieć nieuregulowany stan prawny (np. odmienne interpretacje Zarządów Dróg), lub może być rozpoczęta inna inwestycja (np. przebudowa skrzyżowania) co spowoduje konieczność przeplanowania trasy (wydłużenie czasu) lub w skrajnym przypadku wstrzymanie działań (w przypadku gdy ukształtowanie terenu i istniejąca infrastruktura na tym terenie uniemożliwia alternatywną trasę). Nadto wskazał, że uruchomienie usług będących przedmiotem niniejszego postępowania nie jest najprawdopodobniej procesem priorytetowym dla Zamawiającego, gdyż na przełomie października i listopada 2023 roku Zamawiający przeprowadzał proces RFI dla tożsamego zakresu, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte blisko 6 miesięcy później. Dodatkowo warto zwrócić w tym miejscu uwagę, iż Odwołujący składał w odpowiedzi na wspominane powyżej RFI wycenę wskazując dodatkowo (zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego) prawdopodobne terminy realizacji usługi w każdej z lokalizacji. Wówczas Odwołujący wskazał od 90 do 580 dni niezbędnego czasu na uruchomienie usług spełniających wymagania z RFI (finalnie są to tożsame wymagania co w obecnym postępowaniu). Odwołujący podniósł także, że w poprzednim, analogicznym postępowaniu na usługi sieci WAN prowadzonym przez GDDKiA (numer sprawy DPZ.DPZ-4.2413.11.2020), była dopuszczona możliwość skorzystania z dostępów radiowych w okresie przejściowym: „Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-toPoint oraz Point-to-Multipoint - ale tylko w paśmie koncesjonowanym, przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie 6-miesięcznego okresu przejściowego”. W zakresie obecnego postępowania różnice co do postępowania z 2020r. są marginalne – z całej puli blisko 160 lokalizacji jedynie 13 sztuk lokalizacji to takie, które można uznać również za nowe dla obecnego wykonawcy (Netii) gdyż nie było ich w zakresie postępowania w 2020r. (oczywiście wykonawca Netia mogła już zrealizować przyłącza do tych lokalizacji na podstawie np. prawa opcji w ramach realizacji obecnej umowy). Odnośnie zarzutu nr 1 b) i c) oraz zarzutu nr 2 - Nieznany zakres prawa opcji – maksymalny zakres zwiększenia przepustowości Odwołujący podniósł, że w świetle dokumentów zamówienia, a także odpowiedzi udzielonych dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający zastrzega w pkt 2 ppkt 2.4 Tomu III SW Z (OPZ) możliwość podwyższenia przepustowości łącza co najmniej do dwukrotnej wartości od wielkości bazowej przepustowości łącza zaoferowanego przez Wykonawcę (w ramach wybranego Modelu). Oznacza to, że zwiększenie przepustowości łącza na żądanie Zamawiającego nie ma górnej granicy, a w konsekwencji wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty z uwagi na to, że nie jest w stanie przewidzieć, jakie urządzenia i infrastrukturę zapewnić, aby świadczyć usługi o wymaganej przepustowości i czy w ogóle będzie w stanie wymaganą przepustowość zapewnić. Jest to szczególnie istotne, gdyż przepustowość łącza warunkuje to, jakie urządzenia muszą zostać zastosowane i nieograniczone zwiększanie przepustowości może skutkować po stronie wykonawcy koniecznością wymiany urządzeń, na urządzenia, których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, a przez to skalkulować ceny oferty. Dodatkowo wskazał, iż Zamawiający nie określa lokalizacji, w których będzie korzystał z prawa opcji, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia jest w tym zakresie niejednoznaczny i niewyczerpujący. Tymczasem wykonawca musi znać lokalizacje, w jakich będzie musiał świadczyć usługi, gdyż od lokalizacji jest zależne to, czy wykonawca posiada warunki techniczne do świadczenia usługi, tj. czy w ogóle może w danej lokalizacji usługi świadczyć, a jeśli tak, to jakie musi ponieść nakłady, aby te usługi świadczyć na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego. W PPU w par. 1 począwszy od ust. 2.2 Zamawiający zastrzega, że: a) Zamawiający przekazuje do wykonawcy pisemne zawiadomienie o uruchomieniu Prawa opcji wskazując zakres i datę realizacji, b) Dalej (w 2.4) wykonawca na podstawie zawiadomienia przygotuje Aneks uwzględniający zakres i koszt prawa opcji, c) Dalej w 2.5 jest – wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie z ofertą wykonawcy stanowiącą odpowiedź wykonawcy na zawiadomienie o uruchomieniu prawa opcji W dokumentacji jest mowa o tym, iż uruchomienie prawa opcji zostanie poprzedzone pisemnym zawiadomieniem o uruchomieniu prawa opcji, wskazując przy tym zakres opcji i jego datę realizacji. Wykonawca w odpowiedzi na zawiadomienie przygotuje projekt aneksu do Umowy uwzględniający zakres i koszt prawa opcji. Finalnie to wyłącznie Zamawiający decyduje, czy przedstawiony w wycenie koszt jest akceptowalny, czy też odstępuje od prawa opcji. Ponadto w zakresie prawa opcji zastosowanie będą miały postanowienia umowy m.in. w zakresie kar umownych. Takie zastrzeżenie jest wprost sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – gdyż zakres prawa opcji musi być podany już w dokumentach zamówienia, podczas gdy z dokumentów zamówienia, a konkretnie projektowanych postanowień umownych wynika, że zostanie on podany przez Zamawiającego dopiero w wezwaniu do realizacji prawa opcji. Ujęcie prawa opcji sprawia również, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na to, że jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż wykonawca nie wie, jaki jest zakres przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji, gdyż ten zakres ma zostać dopiero określony w wezwaniu do realizacji prawa opcji. Uniemożliwia to wykonawcy skalkulowanie ceny oferty w zakresie prawa opcji przewidzianego przez Zamawiającego. Reasumując Odwołujący podniósł, że prawo opcji opisane w dokumentacji ma z jednej strony charakter obligatoryjny dla wykonawcy, a z drugiej strony wykonawca nie wie, jaki zakres prawa opcji ma uwzględnić w cenie oferty, gdyż Zamawiający sam zastrzegł, że zakres prawa opcji będzie określał dopiero na etapie realizacji umowy. Tak wiec jedynym parametrem o jakim będzie decydować wykonawca to cena za jaką prawo opcji zostanie zrealizowane. Z kolei bez wpływu wykonawcy pozostanie czas wdrożenia usługi zamawianej w ramach prawa opcji, czy przede wszystkim prawo wykonawcy do odmowy realizacji w sytuacji gdy nie będzie posiadał pozytywnych warunków technicznych do uruchomienia przedmiotowej usługi, bądź też termin uruchomienia usług będzie zdecydowanie dłuższy aniżeli termin oczekiwany przez Zamawiającego. Jak była o tym mowa w uzasadnieniu do Zarzutu 1 b) i 2 a) powyżej, dla wykonawcy dla świadczenia usług są niezbędne informacje na temat lokalizacji, w których mają być świadczone usługi. Powszechną praktyką u innych zamawiających publicznych jest uzależnienie zamówienia prawa opcji od posiadanych przez wykonawcę warunków technicznych do realizacji usługi, czy też posiadania w dyspozycji sprzętu będącego przedmiotem tegoż uprawnienia. Cała procedura przewidziana przez Zamawiającego odpowiada procedurze zmiany umowy, a nie realizacji prawa opcji. Dla skorzystania z prawa opcji powinno być wystarczające jedynie jednostronne oświadczenie Zamawiającego, aby wykonawca zrealizował jednoznacznie opisane świadczenie. W dokumentach zamówienia Zamawiający natomiast przewidział procedurę, która zakłada wycenę przez wykonawcę świadczeń, których zakres Zamawiający dopiero określi. Z tego względu przedmiotowe świadczenia nie powinny być realizowane jako prawo opcji, lecz, jako zmiana umowy, ewentualnie jako udzielenie w trybie z wolnej ręki zamówienia na usługi tego samego rodzaju. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję Odwołujący podniósł, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 99). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Odnośnie zarzutu nr 3 a), tj. zbyt krótkiego okresu wdrożenia Odwołujący podniósł, że jedynie dla Wykonawcy obecnie świadczącego usługi termin wdrożenia usług pozostaje bez znaczenia. Dla każdego innego wykonawcy termin jest niemożliwy do dotrzymania. Zamawiający, co prawda, przygotowywał się do przeprowadzenia tego postępowania już w listopadzie 2023 r. jednak zwlekał z jego wszczęciem bez mała pół roku. Skoro zatem udzielenie zamówienia publicznego nie było na tyle pilne, aby Zamawiający wszczął wcześniej postępowanie, to nie można uznać, że zastrzeżony przez Zamawiającego termin wdrożenia był uzasadniony pilną potrzebą udzielenia zamówienia. Nie można również stwierdzić, że wynika to ze szczególnie istotnych dla interesu publicznego zadań wykonywanych przez Zamawiającego. Jeśliby udzielenie zamówienia było istotne dla interesu publicznego, Zamawiający tym bardziej winien był wszcząć postępowanie odpowiednio wcześniej. Żadna okoliczność nie tłumaczy natomiast braku możliwości skorzystania z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, w okresie przejściowym, jak miało to miejsce w poprzednim postępowaniu. Łącza radiowe mają analogiczne parametry jak łącza światłowodowe, lecz możliwe jest ich szybsze zestawienie, co pozwoliłoby na wdrożenie łączy i pozwoliło jednocześnie wykonawcy, innemu niż obecnie świadczący usługi na doprowadzenie łączy światłowodowych. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że określony przez Zamawiającego termin wdrożenia łączy, nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, w szczególności z uwagi na brak możliwości zestawienia łączy drogą radiową. Odnośnie zarzutu nr 3 b), Zarzutu 4 Rażąco wygórowanej kary umowne, kar umownych za wykonanie umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający na wypadek zwłoki w dotrzymaniu terminów uruchomienia usług sieci WAN – w pkt. 1), ust. 2, par 8 PPU przewidział karę umowną w wysokości 2% łącznego wynagrodzenia kwartalnego (łącznego tj. za wszystkie usługi wchodzące w zakres niniejszego postępowania) za każdy dzień zwłoki. W konsekwencji, niezależnie od tego, czy nie zostanie uruchomiona cała sieć, czy tylko łącze w pojedynczej lokalizacji, naliczana będzie kara umowna jak od wszystkich łączy. Oznacza to z jednej strony, że kara umowna może być naliczana za należyte wykonywanie umowy, bo jest liczona od wszystkich łączy, nawet jeśli większość łączy została wdrożona poprawnie, a przykładowo tylko jedno nie zostało wdrożone w terminie. Tymczasem z uwagi na topologię sieci Zamawiającego nie jest tak, że jeśli łącze w jednej lokalizacji nie zostanie wdrożone na czas, to nie będą mogły działać pozostałe łącza i w konsekwencji cała sieć WAN Zamawiającego nie będzie mogła spełniać swojej funkcji. Poza łączem, które nie zostało wdrożone na czas, wszystkie pozostałe będą prawidłowo działały. W konsekwencji kara umowna przestaje być związana z prawidłowym wykonaniem umowy, gdyż niezależnie od jej prawidłowego wykonania w znaczącej części będzie naliczana jakby umowa była w całości realizowana w sposób nieprawidłowy, co jest niezgodne z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to kara rażąco wygórowana, gdyż pomimo tego, że może odnosić się do jednej lokalizacji, jest naliczana jak dla wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Sugerując się szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia (22 mln. zł brutto) kara umowna z tytułu zwłoki w uruchomieniu choćby jednej usługi (na 158) będzie skutkować karą umowną w wysokości 25 tys. zł za każdy dzień. Oczywiście z ryzykiem wystąpienia powyżej opisanej kary mierzyć się będą wyłącznie wykonawcy, którzy nie realizują aktualnie Zamawiającemu analogicznego zakresu usług. W konsekwencji z ryzykiem zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej, naliczanej niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje chociaż w części prawidłowo przedmiot zamówienia, przy przygotowywaniu ofert będą musieli liczyć się jedynie wykonawcy, którzy nie świadczą obecnie usług na rzecz Zamawiającego. Zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej niezgodnej z przepisami o zamówieniach publicznych, niezwiązanej z wykonaniem umowy, nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nr 3 c), tj. zarzutu odstąpienia od umowy i kar umownych w przypadku nie wdrożenia jednego łącza Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastrzega w par. 11 ust. 1 PPU, że „W przypadku, gdy w uruchomieniu Usługi Transmisji Danych - uchybienie terminowi wskazanemu w § 2 ust. 2 - przekroczy 14 dni, Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 30 dni, liczonych począwszy od 15-ego dnia zwłoki, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu”. Dodatkowo w par. 8 ust. 2 pkt 5 PPU Zamawiający zastrzega, że: „w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1”. Postanowienia te są niezależne od tego, czy wykonawca zrealizował umowę, czy dotyczą jednej, czy wszystkich lokalizacji i w sposób nieuprawniony prowadzą do uprzywilejowania wykonawcy obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Tylko ten wykonawca posiada niezbędną infrastrukturę, a w konsekwencji nie będzie musiał w cenie oferty uwzględniać ryzyk związanych z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na skutek braku wdrożenia łącza w jednej lokalizacji i zapłaty związanej z tym kary umownej. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że poprzez: - Zbyt krótki termin wdrożenia, - Wyłączenie możliwości (nawet tymczasowej) korzystania z łączy radiowych, - Zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, - Zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i zapłaty kar umownych z tego tytułu niezależnie od tego, czy umowa jest w większej części zrealizowana, Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi i utrudnia innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Informację o wniesieniu odwołania została opublikowana na stronie Zamawiającego i przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/ w dniu 16 kwietnia 2024 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości (z zastrzeżeniem zarzutów dot. prawa opcji – pkt I uzasadnienia); 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według przedłożonego na rozprawie rachunku; 3.przeprowadzenie dowodu z: a)informacji ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1.a) i 3. a)); b)informacji ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1 a) i 3.a). Odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2024 r. zarzut 1 b) i 1 c) oraz 2 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Nestia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w załączeniu do odwołania dowód, tj.: kopię ogłoszenia o zamówieniu. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Pismo dotyczące zmiany treści SWZ z dnia 24.04.24 r. 2.Informację ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać. 3.Informację ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i złożone w załączeniu do pisma procesowego dowody, tj.: 1.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność zbieżności lokalizacji w obecnym postępowaniu i uprzednio prowadzonym. 2.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność posiadania przez Orange sieci światłowodowej w 5 dodatkowych lokalizacjach wymaganych w postępowaniu. 3.Oferta Netia dla GDDKiA – na okoliczność wskazania w umowie terminu 150 dni na uruchomienie usług światłowodowej sieci WAN. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.SWZ dla Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej. 2.Wykaz postępowań dla innych podmiotów z Pzp. 3.Przykładowe zrzuty z Google map pokazujące usytuowanie problematycznych lokalizacji. 4.Przykładowa topologia sieci WAN/MPLS. 5.Korespondencja z innymi operatorami odnośnie lokalizacji GDDKiA z SWZ. 6.SWZ dla eToll – KAS. 7.SWZ dla Komendy Głównej Straży Granicznej. 8.SWZ dla NIK. 9.Opis czynności inwestycyjnych. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut nr 1 b) i 1 c) oraz zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzutów: opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne opisanie zakresu prawa opcji z uwagi na brak określenia, o ile zostanie zwiększona przepustowość łącza i w jakich lokalizacjach, a także w jakich lokalizacjach będą uruchamiane nowe łącza, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 b), opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne określenie warunków skorzystania z prawa opcji, ze względu na to, że nie wiadomo, czy Zamawiający przewiduje prawo opcji, czy aneks do umowy, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 c) oraz opisania prawa opcji w sposób nieprecyzyjny i za pomocą niejednoznacznych postanowień umownych z uwagi na brak określenia okoliczności skorzystania z prawa opcji ze względu na to, że Zamawiający niezależnie od prawa opcji przewidział procedurę zawarcia aneksu do umowy, co sprawia, że wykonawca nie wie, czy zostało przewidziane prawo opcji, czy też zmiana umowy - co stanowi naruszenie art. 441 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 2). Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym (zarzut nr 1 a) odwołania) oraz zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż nie musi on tworzyć nowej infrastruktury na potrzeby zamówienia (zarzut nr 3 a) odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ - TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazał m.in.: „1. Przedmiot zamówienia 1.1. Wykonawca będzie świadczył dla Zamawiającego przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania protokołu uruchomienia Usługi Transmisji Danych, Usługę Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w lokalizacjach i o przepustowości wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji. 1.2. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia Usługi Transmisji Danych we wszystkich lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji w terminie do 180 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy. (…)”. W Załączniku nr 1 do OPZ „Wykaz lokalizacji” wskazano 158 lokalizacji objętych przedmiotem tego zamówienia. Zamawiający w SW Z – TOM I INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW W RAZ Z FORMULARZAMI, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), pkt 7. TERMIN REALIZACJI podał: „7.1 Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w następujących etapach: 1. Wykonawca zobowiązuje się do: 1) wykonania świadczenie Usługi Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w jednostkach organizacyjnych GDDKiA na wskazanym przez Zamawiającego poziomie SLA przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania Protokołu odbioru uruchomienia usługi; 2) wykonania wdrożenia Usługi Transmisji Danych, prezentacji systemu monitorowania i przeprowadzenie instruktarzu dla co najmniej 10 osób wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie jego użytkowania oraz zapewnienie Zamawiającemu dla co najmniej 10 osób stałego dostępu do systemu monitorowania i weryfikacji świadczenia usługi transmisji danych w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy; 3) wykonania i dostarczenie Projektu Technicznego w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 4) wykonania i dostarczenie harmonogramu wdrożenia Usługi Transmisji Danych w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 5) wykonania i dostarczenie dokumentacji powykonawczej w terminie do 30 dni od podpisania Protokołu uruchomienia usługi.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia a do jego opisu wykorzystania precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą bowiem wiedzieć jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia, jego warunki oraz okoliczności, które mają wpływ na jego realizację. To bowiem na podstawie tego opisu dokonują obliczenia ceny za realizację zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że niemal każdy opis przedmiotu zamówienia może prowadzić pośrednio lub bezpośrednio do ograniczenia konkurencji, preferując jednych i dyskryminując innych wykonawców. Jednak konieczność zachowania zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie uwzględniał jego obiektywne potrzeby. Przeciwnie zachowanie zasad ustawy nie oznacza jednocześnie konieczności akceptacji przez Zamawiającego każdego świadczenia, nawet niezgodnego z jego uzasadnionymi potrzebami wyłącznie dlatego, że to zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację ściśle określonej usługi – usługi świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej („WAN”). Jest to przy tym - jak słusznie podniósł Zamawiający - a czego wydaje się nie zauważać Odwołujący - budowa sieci usług a nie robota budowlana a do czego Odwołujący zamówienie to sprowadza. Wykonawca w celu realizacji przedmiotowej usługi w każdej z lokalizacji zobowiązany jest do zastosowania wyłącznie infrastruktury światłowodowej. Zamawiający wyłączył bowiem możliwość zastosowania innych dostępnych technologii, w tym także możliwości korzystania nawet w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym. To z kolei, w ocenie Odwołującego, wymusza na wykonawcach, którzy nie świadczą obecnie usług w sieci WAN przeprowadzenia dedykowanych do lokalizacji Zamawiającego robót budowlanych. Tymczasem pomija on okoliczność, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia ma możliwość skorzystania z łączy innego wykonawcy (np. w drodze dzierżawy) bądź też wystąpienia do Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udostępnienie infrastruktury w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to więc, że nawet jeśli na tym etapie postępowania Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi od wykonawców dysponujących łączami w trudnych lokalizacjach na pytania dotyczące kosztów wydzierżawienia takich łączy to taka możliwość prawna faktycznie istnieje. Nie ma więc potrzeby wykonania niejako od podstaw całego procesu inwestycyjnego polegającego na budowie łącza światłowodowego. Żaden z potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie tego zamówienia nie posiada łączy we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Nie ma ich ani Przystępujący, ani też Odwołujący. W obecnie prowadzonym postępowaniu, jak wskazali Zamawiający i Przystępujący, przedmiotem świadczenia usługi jest siedem nowych lokalizacji w stosunku do tych lokalizacji, w których obecnie ta usługa jest realizowana. Co więcej Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest w żaden sposób wykonawcą uprzywilejowanym z uwagi chociażby na to, że obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tę usługę, gdyż wykonawca ten (Przystępujący) dzierżawi łącza do jej realizacji także od Odwołującego. Tak więc i ten wykonawca w stosunku do kilku z lokalizacji będzie musiał wydzierżawić łącza a może i nawet - na co zresztą Przystępujący wskazywał w toku rozprawy - wykonać budowę infrastruktury. A ponadto obydwaj wykonawcy także realizowali bądź nadal realizują tego rodzaju usługę na rzecz tego Zamawiającego. Odwołujący analogiczną usługę świadczył bowiem w okresie wcześniejszym. Natomiast Przystępujący usługę tę aktualnie realizuje. Są więc w podobnej sytuacji jeśli chodzi o posiadanie łączy światłowodowych. Nie ma więc mowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Kolejna podnoszona przez Odwołującego kwestia dotyczy terminu na uruchomienie usługi w tym postępowaniu, który w ocenie Odwołującego już z uwagi na wyżej wskazane okoliczności jest zbyt krótki. Warto więc zauważyć, na co wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu przez tego Zamawiającego wymagany wówczas termin nie stanowił problemu dla Odwołujacego, mimo że wówczas termin wdrożenia usług objętych zamówieniem wynosił jedynie 150 dni a więc był krótszy niż obecnie wymagany (180 dni). W takim też terminie – terminie 150 dni uruchomienie usługi zaoferował Odwołujący, ale i faktycznie w tym terminie świadczenie tej usługi uruchomił i to w technologii światłowodowej a więc takiej, jak obecnie jest wymagana. Wydłużenie terminu na wdrożenie usług do 420 dni z uwagi na to, że w przywołanych przez Odwołującego postępowaniach termin ten był dłuższy nie przesądza o konieczności wydłużenia tego terminu. Zamawiający bowiem wykazał, że także i Odwołujący analogiczną usługę świadczył już na jego rzecz w krótszym terminie. Tak więc posiadał lub dzierżawił infrastrukturę niezbędną do świadczenia usługi w technologii kablowej dla większości lokalizacji będących przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania (jedynie usługi dla dwóch lokalizacji świadczone były bowiem w ramach technologii radiowej). Odwołujący kwestionując termin wskazywał również, że uruchomienie świadczenia usług wymaga 335 dni standardowych czynności, w tym aż 227 dni to dni przeznaczone na czynności związane z pozyskaniem decyzji urzędniczych. Jego twierdzenia pozostają jednak w sprzeczności z terminem świadczenia usługi, który nie tylko, że deklarował we wcześniej prowadzonym postępowaniu, ale co więcej, w którym to terminie usługę tę sam uruchomił. Odwołujący jako oczekiwany termin na rozpoczęcie świadczenia usługi wskazał na 420 dni, podkreślając konieczność przeprowadzenia dla dedykowanych lokalizacji Zamawiającego inwestycji budowlanych i odnosząc się niemal szczegółowo do całego procesu inwestycyjnego, który miałby wystąpić, pomijając całkowicie okoliczność, iż tego typu sytuacje – jak wykazał Zamawiający – jeśli będą miały miejsce to będą to sporadyczne sytuacje a realizacja usługi będzie oparta na infrastrukturze już istniejącej. Tak więc opis przedmiotu zamówienia i wymagania określone w tym postępowaniu przez Zamawiającego – jak zresztą wykazał - uwzględniają jego potrzeby w zakresie planowanego rozwoju i zmian architektury sieci, obsługi i zabezpieczenia ruchu w ramach wewnętrznych sieci w lokalizacjach Zamawiającego w celu między innymi zwiększenia bezpieczeństwa sieci. Co więcej w aktualnej sytuacji geopolitycznej wykluczenie technologii radiowej ma na celu zwiększenie niezawodności i ciągłości działania krytycznych usług w infrastrukturze Zamawiającego. Rezygnacja z możliwości korzystania w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym wynika bowiem z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez: ·„Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt wygórowanych kar umownych za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze (zarzut nr 3 b odwołania); ·Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i rażących kar umownych z tego tytułu w przypadku niewdrożenia nawet jednego łącza przez wykonawcę co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze”. (zarzuty nr 3 c) odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych za prawidłowe wykonanie umowy ze względu na naliczanie kary umownej od wszystkich łączy za przekroczenie terminu wdrożenia łączy, nawet w przypadku, gdy przekroczenie terminu dotyczy jednego łącza, a wszystkie pozostałe zostały wdrożone w sposób prawidłowy (zarzut nr 4 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączeniu do umowy zamieścił „Projektowane postanowienia do umowy” - § 8 KARY UMOWNE „1. Strony ponoszą odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu Umowy na zasadach określonych w Umowie i przepisach powszechnie obowiązującego prawa. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1) w przypadku zwłoki w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 2, w wysokości 2 % wynagrodzenia netto, określonego w § 5 ust. 2 Umowy za każdy dzień zwłoki; 2) w przypadku zwłoki w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 3, 4, 5, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień przekroczenia terminu; 3) za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności Usługi Transmisji Danych w okresie roku, liczonego odrębnie dla każdej lokalizacji według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 1000 zł (słownie: tysiąc złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 600 zł (słownie: sześćset złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 400 zł (słownie: czterysta złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych); 4) za przekroczenie dopuszczalnego czasu usunięcia pojedynczej awarii/innej nieprawidłowości/obniżenia parametrów, w tym przepustowości poniżej wartości określonych w OPZ, odrębnie dla każdej Usługi Transmisji Danych według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 500 zł (słownie: pięćset złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 200 zł (słownie: dwieście złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 100 zł (słownie: sto złotych); 5) w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1; 6) za naruszenie postanowień § 14 skutkujące ujawnieniem informacji poufnych – w kwocie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy przypadek naruszenia; 7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w związku z dokonaną waloryzacją wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy, o której mowa w § 16 ust. 7, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każde takie zdarzenie. 3. Zamawiający może potrącić kary umowne także z niewymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kary umownej do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody oraz utraconych korzyści. 5. Postanowienia dotyczące kar umownych obowiązują dalej pomiędzy Stronami także w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron. 6. Łączna maksymalna wysokość wszystkich kar umownych należnych Zamawiającemu nie przekroczy 30% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. 7. Wykonawca jest zobowiązany do uregulowania nałożonej kary umownej w terminie 7 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej. Po bezskutecznym upływie terminu płatności, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy, w tym wynagrodzenia niewymagalnego, lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, na co Wykonawca wyraża zgodę. 8. W innych wypadkach niż wskazane w ust. 7 kara umowna będzie płatna w terminie 14 dni od dnia doręczenia Wykonawcy żądania zapłaty. 9. Wypowiedzenie lub odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych. 10. Żadna ze Stron nie będzie ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym opóźnienie w wykonaniu, zobowiązań określonych w Umowie spowodowane siłą wyższą. W przypadku wystąpienia siły wyższej, Strona dotknięta jej działaniem niezwłocznie poinformuje pisemnie o tym drugą Stronę. W takim przypadku Strony uzgodnią tryb dalszego postępowania, w celu usunięcia skutków działania siły wyższej i doprowadzenia do realizacji Umowy zgodnie z jej treścią i celami. 11. Naliczenie kar umownych nie zwalania Wykonawcy z należytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy. 12. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kar umownych niezależnie od siebie.”. Z kolei odstąpienie od umowy uregulowani w § 11 ODSTĄPIENIE OD UMOWY „1. W przypadku, gdy w uruchomieniu Usługi Transmisji Danych - uchybienie terminowi wskazanemu w § 2 ust. 2 przekroczy 14 dni, Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 30 dni, liczonych począwszy od 15-ego dnia zwłoki, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu. 2. Zamawiający może odstąpić od Umowy, gdy łączna wysokość kar umownych należnych Zamawiającemu osiągnie limit wskazany w § 8 ust. 6, w terminie 30 dni, od osiągnięcia limitu wskazanego 3. W przypadku odstąpienia od Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia należnego z tytułu należytego wykonania części Przedmiotu Umowy. 4. Odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych. 5. Odstąpienie od Umowy wymaga zachowania formy pisemnej lub w formy elektronicznej pod rygorem nieważności. 6. Postanowienia niniejszego paragrafu nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia od Umowy na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących, w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego (dalej jako Kc) oraz Pzp.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…);” Oznacza to, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa bowiem sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia i uregulowanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można więc opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który preferuje konkretnego wykonawcę lub produkt. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza bowiem stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Postanowieniami, które eliminują określone produkty i określonych wykonawców mogą być takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców. Niemniej jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom w tej branży rynku, która odpowiada przedmiotowi zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący zakwestionował zarówno wysokość kar umownych, które - w jego ocenie - są zbyt wygórowane za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza. Wskazał także na uprzywilejowanie wykonawcy obecnie świadczącego usługi. I tylko takie argumenty Odwołujący podniósł. Odwołujący zażądał przy tym zmiany naliczania kar umownych za niewdrożenie łączy w wymaganym terminie od ilości łączy, w których nie zostały wdrożone na czas łącza, a nie od ogólnej liczby łączy, których dotyczy postępowanie. Wobec powyższego podkreślić należy, że kara umowna jest instytucją pełniącą funkcję swego rodzaju zadośćuczynienia bądź naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych. Stosuje się ją w przypadku zobowiązań niepieniężnych, kiedy jedna ze stron deklaruje staranną realizację świadczenia. W niniejszym stanie faktycznym świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN ma dla Zamawiającego znaczenie strategiczne, ponieważ dotyczy infrastruktury krytycznej oraz bezpieczeństwa publicznego, w tym bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego na drogach krajowych. Uruchomienie usługi Transmisji Danych – jak wskazał Zamawiający - stanowi bowiem jedną spójną usługę obejmującą wszystkie lokalizacje Zamawiającego, które zostały wyszczególnione w SW Z. Nie ma więc możliwości uruchomiania usługi Transmisji Danych pojedynczo dla poszczególnych lokalizacji, gdyż nie spełniam to podstawowych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający przewidział kary umowne za ewentualne przekroczenia terminu wdrożenia tej usługi (usługi Transmisji Danych) jako całości. Jest to bowiem kluczowe dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemu, zadowolenia użytkowników oraz bezpieczeństwa infrastruktury i skutkować może konsekwencjami braku całkowitego dostępu do zasobów Zamawiającego, co może z kolei całkowicie uniemożliwić bądź utrudnić realizację zadań danej jednostki. Jako przykład takiej właśnie sytuacji Zamawiający wskazał hipotetyczną sytuację braku wdrożenia przez wykonawcę usługi tylko w jednej lokalizacji, a tą lokalizacją byłaby lokalizacja Centrali GDDKiA w Warszawie przy ul. Wroniej 53, która jest głównym punktem styku sieci WAN Zamawiającego. W takim przypadku niedostępność usługi w tej lokalizacji spowodowałoby, że jej wdrożenie we wszystkich pozostałych lokalizacjach nie miałoby sensu, ponieważ bez wdrożenia usługi WAN w Centrali pozostałe lokalizacje WAN nie będą mogły poprawnie funkcjonować i korzystać z zasobów z sieci WAN. Z kolei wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego odpowiada rekomendacjom Prokuratorii Generalnej, tj. przygotowanym przez tę instytucję kompleksowych wskazówek dotyczących zastrzegania kar umownych. A ponadto ich wysokość jest niższa niż wysokość kar umownych, które w odniesieniu do analogicznych sytuacji przewidziane były we wcześniej prowadzonych postępowaniach. Kolejnym zarzutem, który podniósł Odwołujący jest zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;”. Przepis ten stanowi, że niedozwolonym postanowieniem umownym jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Niewątpliwym jest przy tym, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania postanowień dotyczących kar umownych zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem, specyfiką i wielkością zamówienia. Postanowienia te jednocześnie powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać zamawiający wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący poza odwołaniem się do argumentów odnoszących się terminu wdrożenia usługi, wyłączenia możliwości korzystania z łączy radiowych oraz wskazania na naliczanie rażąco wygórowanych kar umownych bądź też odstąpienia od umowy nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających nie tylko postawiony zarzut, ale i złożony wniosek. Nie przedstawił żadnych dowodów okoliczność tę uzasadniających. To Zamawiający wykazał zasadność wprowadzenia do projektu umowy postanowień dotyczących odstąpienia od umowy, uzasadniając powyższe znaczeniem przyjętego przez niego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi. Wykonanie zobowiązania przez wykonawcę po upływie wymaganego SW Z terminu, nawet co do jednego łącza, nie ma dla Zamawiającego znaczenia ze względu na właściwość przedmiotu umowy oraz zamierzony przez niego i wskazywany wyżej cel umowy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3775/23 WYROK Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Chudzik Michał Pawłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Ernst & Young Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Consulting Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy T-SYSTEMS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, D.wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, dotyczącego warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ; 2.uwzględnia odwołanie w części: 2.1.w zakresie zarzutu nr 4 odwołania - w części dotyczącej przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych Wydań systemu i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące przypisania określonych w Rozdziale 5 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ wymagań funkcjonalnych dla rozwiązania informatycznego do poszczególnych Wydań systemu; 2.2.w zakresie zarzutu nr 9 odwołania – w części dotyczącej liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect oraz możliwości wykorzystania tego oprogramowania w angielskiej wersji językowej i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez zwiększenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect udostępnianych wykonawcy przez zamawiającego z trzech do sześciu, a także umożliwienie wykonawcy wykorzystania ww. oprogramowania, w tym nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu, w anglojęzycznej wersji; 2.3.w zakresie zarzutu nr 11 odwołania – w części dotyczącej okresu posiadania doświadczenia, jakim może legitymować się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści ww. warunku udziału w postępowaniu poprzez wydłużenie okresu uzyskania wymaganego doświadczenia z pięciu do ośmiu lat; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ¾ oraz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części ¼ i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3775/23 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wdrożenia Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” (numer postępowania 6060/ILG 8/16809/04317/23/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2023 r. pod numerem 234/2023 00738000-20. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2023 r. wykonawca Cohesive Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp na skutek sformułowania w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia przez wymóg aby wykonawca w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej wykazał, że: w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje co najmniej 1 (jeden) projekt wdrożeniowy Oferowanego Rozwiązania w zakresie aplikacji stacjonarnej, dla zarządcy infrastruktury kolejowej, który na dzień składania ofert nadal wykorzystuje Oferowane Rozwiązanie w zakresie aplikacji stacjonarnej do zarządzania co najmniej 5 000 km linii kolejowych – jeżeli na rynku istnieją podmioty zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia pomimo faktu, iż zrealizowane przez te podmioty zamówienie obejmowało projekt dla zamawiającego, który zarządzał mniejsza siecią linii kolejowych; 2.art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jednocześnie może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023), że:1. Wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO spełniającego wymagania ZAMAW IAJĄCEGO zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się trzech części: a) aplikacji stacjonarnej, b) aplikacji mobilnej, c) portalu dla wykonawców zewnętrznych, dostępnego dla użytkowników bez konieczności dostępu do wewnętrznej sieci ZAMAW IAJĄCEGO zrealizowanych i dostarczonych zarówno w postaci OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE (str. 29 – 30 załącznik nr 1 do SW Z OPZ) – co powoduje, że powyższy wymóg wyklucza udział dostawców oprogramowania standardowego i preferuje w postępowaniu producentów (wytwórców) oprogramowania. Wymóg ten ogranicza również dostawców oferujących aplikację mobilną lub portal dla wykonawców zewnętrznych jako oprogramowanie standardowe innego producenta zintegrowane z aplikacja stacjonarną; 3.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji – co stanowi klauzulę abuzywną i wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności od niego niezależne jednocześnie dając Zamawiającemu prawo do wypowiadania licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący na skutek braku przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023), a w szczególności nie ujęcia tych wymagań w Rozdziale 5 zatytułowanym „Wymagania funkcjonalne dla ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO”, gdzie powinny się one znajdować – co uniemożliwia sporządzenie oferty i należytą wycenę świadczenia wykonawcy; 5.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie Depozytu kodów źródłowych (Załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023 Rozdział 6.5 zatytułowany „Depozyt kodów źródłowych” str. 143), gdzie zostało wskazane, że: „W ramach Przedmiotu Umowy ZALECANE JEST dostarczenie ZAMAW IAJĄCEMU lub przekazanie do depozytu kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. ZAMAW IAJĄCY ma prawo do skorzystania z kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO złożonych w depozycie w przypadku upadłości lub likwidacji Wykonawcy. W przypadku dostarczenia kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO ZAMAW IAJĄCY ma prawo do ich modyfikacji i przetwarzania. W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca MUSI dostarczyć ZAMAW IAJĄCEMU kody źródłowe OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO.” , co w powiązaniu z definicją znajdująca się w tym samym dokumencie (załącznik nr 1 do SW Z OPZ EAM 2023 str. 11) Rozdział 1. Definicje: „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” - Ilekroć w dokumencie występuje wyrażenie POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE, lub odpowiadające im formy oznacza to, że dopuszczalne jest niezastosowanie się do treści zapisu przez Wykonawcę, jednak wtedy i tylko wtedy, gdy na podstawie uprzednio wykonanej analizy dla określonego przypadku wykazano, że zastosowanie się do treści zapisu jest niemożliwe lub inne obiektywnie uzasadnione czynniki sprawiają, że zastosowanie się jest zbędne albo nieefektywne. Konieczne jest wówczas podanie przyczyny niezastosowania oraz sposobu alternatywnego rozwiązania kwestii do których odnoszą się te wyrażenia, a także wymaga akceptacji ZAMAW IAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej – powoduje, że to Zamawiający w sposób całkowicie arbitralny decyduje post factum o zakresie obowiązków wykonawcy pomimo tego, że wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie w oparciu o treść OPZ mogli przypuszczać, że nie ma obowiązku złożenia do depozytu kodów źródłowych oprogramowania standardowego; 6.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (nie ma bowiem wpływu na przyswajalność wiedzy przez uczestników szkoleń) w postaci obowiązku wymiany trenera i obowiązku powtórzenia cyklu szkoleń jeżeli w ramach ćwiczeń (testu) sprawdzających wiedzę jakikolwiek uczestnik szkolenia nie osiągnie minimum 60% prawidłowych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczania kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy); 7.art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (i nie ma wpływu na dyspozycyjność trenerów), ze względu na okoliczność, iż szkolenia z ich udziałem mają się rozpocząć w okresie około 2 lat od dnia złożenia oferty, zaś Zamawiający wymaga aby „Szkolenia musiały być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” oraz aby zmiana trenera była możliwa tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczanie kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy); 8.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez nałożenie w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 7 zatytułowanego „Wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO” wymagań, które nie mogą zostać zrealizowane w ramach harmonogramu narzuconego przez Zamawiającego – a więc nie mogą zostać przeprowadzone i osiągnięte w czasie przewidzianym w dokumentacji postepowania mając zatem walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SWZ – Projekt umowy; 9.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez przyjęcie w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 6.7Repozytorium architektoniczne i dokumentowania prac pkt 6.7.1 Wymagania dotyczące repozytorium architektonicznego ppkt 3., gdzie zostało wskazane, że: „Jeżeli Wykonawca nie dysponuje swoimi licencjami SPARX Enterprise Architect ZAMAW IAJĄCY udostępni wyłącznie do prac na rzecz ZAMAW IAJĄCEGO maksymalnie 3 pływające licencje poprzez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAW IAJĄCEGO” oraz ujęcia wymagania wskazującego na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim – która to liczba licencji jest niewystarczająca dla należytego spełnienie świadczenia mając zatem walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia przy jednoczesnym obowiązku prowadzenia prac w języku polskim bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy; 10.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę obowiązków, które ze swej natury powinny znajdować się po stronie Zamawiającego (załącznik nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023) przez wskazanie, że:„Zaplanowanie liczby i zakresu warsztatów oraz ich przeprowadzenie powierza się Wykonawcy. Prowadzenie więcej niż jednego warsztatu w tym samym czasie jest dopuszczalne tylko za zgodą ZAMAW IAJĄCEGO. Wykonawca MUSI tak prowadzić warsztaty, aby przedmiotowe kwestie były rozstrzygane i decyzje dotyczące omawianej tematyki były podejmowane na warsztatach” – co powoduje, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Wykonawca tym samym staje się odpowiedzialny za rozstrzyganie kwestii przedmiotowych i podejmowanie decyzji dotyczących omawianej tematyki, co jest z natury prawem i obowiązkiem Zamawiającego, ponadto Wykonawca nie może być stroną w przypadku pojawiania się wewnętrznych sporów w zespole Zamawiającego. Dodatkowo ograniczenie liczby spotkań do 1 warsztatu równocześnie w tak dużym projekcie i założonym harmonogramie powoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. 11.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp na skutek sformułowania w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w zakresie szkoleń przez wymóg aby wykonawca w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje należycie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było zorganizowanie oraz prowadzenie szkoleń dla łącznej liczby użytkowników nie mniejszej niż 500 (pięćset) osób każda, zrealizowane w formie stacjonarnej, w języku polskim, obejmujące zakresem szkolenia z systemów informatycznych klasy EAM lub ERP – jeżeli w okresie pandemii tego rodzaju szkolenia nie były realizowane i tym samym powyższy wymóg dla tak znacznej liczby osób wskazanych w treści warunku nie jest możliwy do spełnienia; 12.art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanym w związku z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie nieproporcjonalnych środków w treści Załącznika nr 1 do Załącznika nr 3 do SW Z/Załącznik nr 4 do Umowy – Formularz cenowy/Harmonogram płatnościw postaci procentowego ograniczenia cen jednostkowych do zamierzonego hipotetycznego celu, niezgodności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (wobec grupy wykonawców oferującej nie swoje produkty i licencje), nadużycia prawa podmiotowego w ramach swobody kontraktowania, ingerencji Zamawiającego w swobodę kształtowania przez wykonawcę treści oferty, jak również niezgodnej z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami (lojalności kupieckiej oraz obyczajów handlowych) ograniczenia wykonawcy w kształtowaniu swojego wynagrodzenia oraz niejako wymuszenia dokonywania płatności na rzecz wykonawcy za usługi/produkty i licencje w wysokościach niezgodnych z ich rynkową wartością, lecz w wysokościach arbitralnie ustalonych i narzuconych przez Zamawiającego w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria. Zamawiający nie może bowiem ograniczać wartości produktów tj. Hardware, Licencje, Kupony na szkolenia, gdyż są to elementy nabywane przez wykonawców od podmiotów zewnętrznych i posiadają one określoną wartość rynkową; 13.art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 179) - Opis Przedmiotu Zamówienia dla ogólnopolskiego wdrożenia ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO Enterprise Asset Management w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Rozdział 8.5 Wymagania bezpieczeństwa pkt 8. ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE w zakresie uwierzytelnienia, gdzie: b) ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE MUSI wspierać mechanizm pojedynczego logowania (Single Sign-On) poprzez wykorzystanie oprogramowania Kerberos - w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jednocześnie może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów przez określenie w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z oraz OPZ i postanowień umowy w następujący sposób: 1.zmianę treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z przez określenie, że: „(…) w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował/realizuje co najmniej 1 (jeden) projekt wdrożeniowy Oferowanego Rozwiązania w zakresie aplikacji stacjonarnej, dla zarządcy infrastruktury kolejowej, który na dzień składania ofert nadal wykorzystuje Oferowane Rozwiązanie w zakresie aplikacji stacjonarnej do zarządzania co najmniej 4 000 km linii kolejowych”; 2.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 na str. 30 zastrzeżenia o następującej treści: „(…)z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE ” – a więc zniesienie postanowienia mówiącego o traktowaniu aplikacji mobilnej, portalu wykonawcy jako OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO w przypadku, gdy części te pochodzą od innego producenta niż część stacjonarna oraz zniesienie ograniczenia mówiącego o konieczności braku licencji na portal wykonawcy; 3.usunięcie uprawnienia Zamawiającego do dowolnego (z bliżej nieskonkretyzowanego powodu) wypowiadania licencji i tym samym sankcji z tego tytułu w postaci kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji lub alternatywnie zmniejszenia wysokości kary umownej do kwoty odpowiadającej 50% wartości licencji; 4.uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023) przez przyporządkowanie wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań, a więc konieczne jest uzupełnienie specyfikacji wymagań o wymagane informacje, w szczególności zakresy wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej), zakresy niezbędnych integracji oraz wymaganych dostosowań w SAP; 5.usunięcie w Rozdziale I „Definicje” załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 dla pojęcia „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” drugiej po przecinku części ostatniego zdania: „(…) a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej”. 6.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 154 - 159) w pkt 6.9 „Wymagania dla szkoleń” uprawnień Zamawiającego ujętych w treści pkt 9, 25 i 26 w postaci zmiany trenera w sytuacji, gdy poziom merytoryczny prezentowany przez trenera na prowadzonym szkoleniu lub szkoleniach jest niezadowalający i zostanie to odzwierciedlone w średniej ocenie poniżej 60% na podstawie wyników ankiet przeprowadzonych wśród uczestników danego szkolenia lub szkoleń albo w niższym niż 60% uśrednionym wyniku testów sprawdzających wiedzę uczestników nabytą w ramach tego szkolenia lub szkoleń jak również zaliczenia szkoleń jako zrealizowanych w przypadku udzielenia przez uczestnika minimum 60% dobrych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń oraz uznania przez Zamawiającego, że osobodni szkolenia osób, których wynik testu nie przekroczył 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń nie są wliczane do zrealizowanych podczas rozliczania osobodni szkoleniowych; 7.usunięcie w załączniku nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 156) w pkt 6.9 „Wymagania dla szkoleń” uprawnień Zamawiającego ujętych w treści pkt 8 lit. ii., gdzie zostało wskazane, że: „ZAMAW IAJĄCY udzieli Wykonawcy zgody na zmianę trenera” oraz wymogu ujętego w pkt 7, że: „Szkolenia MUSZĄ być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” i zastąpienie tego wymogu aby zmiana trenera była możliwa jeżeli osoba zastępująca wskazanego w ofercie trenera będzie posiadał nie gorsze doświadczenie i przygotowanie merytoryczne niż trener wskazany w treści oferty; tj. jako trener spełniałaby warunek udziału w postępowaniu; 8.usunięcie wymagań zawartych w treści Załącznik nr 1 do SW Z - OPZ EAM 2023 (str. 169 - 170) Rozdziału 7. zatytułowanego „Wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO” (a więc zmiana Szablonu Specyfikacji biznesowej) przez usunięcie rozdziałów dotyczących opisu stanu aktualnego „as is” i ograniczenie tylko do procesów „to be” lub alternatywnie nakazanie Zamawiającemu takiej zmiany harmonogramu aby przeprowadzenie wnioskowanych przez Zamawiającego procesów „as – is” było możliwe w okresie realizacji zamówienia (wydłużenie terminu o okres 9 miesięcy, tj. wydłużenie zadań Koncepcja Biznesowa (procesy) dla każdego z Wydań I, II, III o 3 miesiące każde ); 9.modyfikację SW Z OPZ przez zwiększenie do 10 (słownie: dziesięciu) w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ EAM 2023 Rozdziału 6.7 Repozytorium architektoniczne i dokumentowania prac pkt 6.7.1 ppkt 3. Dostępnej wykonawcy liczby licencji SPARX Enterprise Architect do prac na przez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAW IAJĄCEGO oraz wprowadzenie zobowiązań po stronie Zamawiającego, gwarantujących możliwość zrealizowania prac przez Wykonawcę, jak również ograniczenie zakresu (lub sprecyzowanie zakresu) dostosowania metamodeli i rezygnacji przez Zamawiającego z obowiązku prowadzenia wszystkich prac w języku polskim; 10.zmianę treści SW Z na „jednego warsztatu w ramach danego modułu/obszaru funkcjonalnego równocześnie” (co rozumie się jako - jednocześnie mogą odbywać się warsztaty dotyczące wszystkich modułów systemu, a w przypadku podziału branżowego dla wielu branż jednocześnie, oraz warsztaty dotyczące architektury systemu, integracji itp.) oraz dodanie następującego postanowienia: „W przypadku konieczności powtórzenia warsztatu w wyniku braku podjęcia decyzji przez Zamawiającego, warsztat zostanie powtórzony na koszt Zamawiającego za dodatkową opłatą”; 11.zmianę treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu ujętego w treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. d) SW Z przez dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania się przeprowadzeniem szkoleń w trybie zdalnym (on-line) lub wydłużenie okresu posiadania doświadczenia do 8 lat; 12.zmianę treści dokumentów zamówienia w postaci Załącznika nr 1 do Załącznika nr 3 do SW Z/Załącznik nr 4 do Umowy – Formularz cenowy/Harmonogram płatności przez usunięcie z Załącznika 1 do formularza cenowego procentowego udziału wartości: Licencji, Sprzętu i kuponów na szkolenia a także Zamawiający powinien określić ile użytkowników będzie obejmowało każde uruchomienie w ramach każdego z 3 Wydań w podziale na licencje stacjonarne ze wskazaniem zakresu użycia, mobilne w podziale na zakres użycia i dla użytkowników zewnętrznych; 13.modyfikację treści SW Z OPZ i dopuszczenie przez Zamawiającego mechanizmu pojedynczego logowania (Single Sign-On) przez wykorzystanie także oprogramowania SAML. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wskazując, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w punkcie 1 odwołania oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność podniesionej argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ernst & Young Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Consulting Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, T-SYSTEMS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba orzekając uwzględniła oraz akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp dotyczącego sformułowanego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z warunku udziału w postępowaniu, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania, zaś po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Zarzut nr 2 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ust. 5 tego przepisu stanowi, iż przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Z kolei w myśl ust. 6, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba ustaliła, iż w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ w punkcie 3 „Przedmiot zamówienia” (str. 29-30) wskazano: „Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie oraz dostarczenie następujących prac oraz produktów: 1. Wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO spełniającego wymagania ZAMAW IAJĄCEGO zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się trzech części: a) aplikacji stacjonarnej, b) aplikacji mobilnej, c) portalu dla wykonawców zewnętrznych, dostępnego dla użytkowników bez konieczności dostępu do wewnętrznej sieci ZAMAW IAJĄCEGO zrealizowanych i dostarczonych zarówno w postaci OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO z zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna to zostaną dostarczone ZAMAWIAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE.” Zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 Załącznika nr 1 do SW Z –OPZ w tabeli na stronie 10 oprogramowanie dedykowane „Oznacza oprogramowanie i skrypty wraz z kompletnymi kodami źródłowymi, wytworzone i dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji PROGRAMU wraz z DOKUMENTACJĄ i MODYFIKACJAMI, do których Wykonawca przeniesie autorskie prawa majątkowe na ZAMAW IAJĄCEGO na warunkach i zasadach określonych w Umowie.” W pkt 6.6 ppkt 4 lit. b) Załącznika nr 1 do SW Z –OPZ (str. 144) wskazano, iż „W przypadku gdy aplikacja mobilna zostanie przygotowana w całości w formie OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO Wykonawca zamiast licencji przekazuje ZAMAW IAJĄCEMU autorskie prawa majątkowe wraz z kodem źródłowym do aplikacji mobilnej.” zaś w lit. c) wskazano: „licencje dla UŻYTKOW NIKÓW ZEW NĘTRZNYCH – ZAMAW IAJĄCY W YMAGA aby korzystanie z portalu dla wykonawców zewnętrznych nie było licencjonowane. Korzystanie z portalu dla wykonawców zewnętrznych NIE POWINNO również wymagać licencji dostępowych do aplikacji stacjonarnej.” Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący podnosił, iż wynikający z ww. regulacji obowiązek Wykonawcy do przekazania majątkowych praw autorskich i kodów źródłowych wymienionych części oferowanego rozwiązania stanowi istotne ograniczenie możliwości Wykonawcy w zakresie złożenia konkurencyjnej oferty, w tym zaoferowania najlepszych i sprawdzonych rozwiązań informatycznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia i spełniających złożone wymagania funkcjonalne opisane w przedmiocie zamówienia, w szczególności w zakresie aplikacji mobilnej i portalu dla wykonawcy. Jest to realna i niczym nieuzasadniona bariera w dostępie do zamówienia. Odwołujący wskazał, iż powszechną praktyką integratorów i dostawców rozwiązań w świecie IT, jest odpowiedni dobór oprogramowania często różnych producentów w celu zapewniania realizacji wymagań biznesowych i funkcjonalnych na najwyższym możliwym poziomie, a producenci oprogramowania zapewniają odpowiednie biblioteki programowe umożliwiające integrację różnych rozwiązań. Dzięki takiemu podejściu możliwe jest realizacja złożonych wymagań projektowych na optymalnym poziomie w kontekście kosztów i czasu realizacji. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie z uwzględnieniem jego konsekwencji (licencjonowanie, przekazanie kodów źródłowych) zmusza Wykonawcę do tworzenia zbędnych customizacji lub do tworzenia aplikacji mobilnej od podstaw. Dodatkowo w przypadku portalu dla wykonawcy, biorąc pod uwagę wymagania funkcjonalne wskazujące konieczność przetwarzania danych (tworzenie rekordów, zmiana rekordów) w części stacjonarnej oprogramowania, nie jest możliwe realizacja przedmiotu zamówienia bez posiadania minimum licencji dostępowych do aplikacji stacjonarnej, takie podejście przeczy powszechnie obowiązującym zasadom licencjonowania stosowanym przez producentów, w tym wypadku producenta części stacjonarnej. Odwołujący dodał, iż wielokrotnie realizował projekty zawierające cześć stacjonarną i oprogramowanie mobilne posługując się rozwiązaniami różnych producentów oddzielnie licencjonowanymi i posiada niezbędne referencje w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując, iż kwestionowane postanowienie ma na celu dbałość o istotny interes Zamawiającego, jakim jest ograniczenie ryzyka wystąpienia tzw. „vendor lock-in”, a więc uzależnienia od jednego dostawcy w zakresie utrzymania i rozwoju rozwiązania informatycznego w postaci aplikacji mobilnej lub portalu dla wykonawców zewnętrznych. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że w przypadku Aplikacji Mobilnej, oprogramowanie jest na tyle specyficzne i dostosowywane do wymagań Zamawiającego, że w istocie niemożliwe, jest oddzielenie uniwersalnej części kodu programistycznego od kodu napisanego wyłącznie dla Zamawiającego w taki sposób, żeby był użyteczny i stanowił realną wartość dla Zamawiającego. Ponadto sam fakt zastosowania popularnych języków programowania i standardowych technologii informatycznych, bez udostępnienia kodów źródłowych rozwiązania informatycznego, nie gwarantuje Zamawiającemu możliwości pozyskania usług utrzymania i rozwoju oprogramowania po zakończeniu umowy z Wykonawcą z zachowaniem zasad realnej i uczciwej konkurencji, tj. od podmiotów innych, niż sam Wykonawca. Posiadanie autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego do Aplikacji Mobilnej pochodzącej od producenta innego niż producent aplikacji stacjonarnej pozwoli Zamawiającemu w przyszłości na zawarcie umowy na utrzymanie z jednym podmiotem odpowiedzialnym za aplikację stacjonarną oraz Aplikację Mobilną po udostępnieniu dokumentacji i kodów źródłowych Aplikacji Mobilnej lub samodzielne utrzymanie Aplikacji Mobilnej przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż powyższa argumentacja dotyczy również portalu dla wykonawców zewnętrznych. Izba uznała stanowisko Odwołującego za nieudowodnione, a kwestionowane wymagania za uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wskazać należy, iż Zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednak powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wyłącznie w sposób hasłowy wskazał, iż wymaganie Zamawiającego, aby w sytuacji gdy aplikacja mobilna i portal dla wykonawców zewnętrznych nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna wykonawca dostarczył je ZAMAW IAJĄCEMU jako OPROGRAMOWANIE DEDYKOWANE wyklucza udział dostawców oprogramowania standardowego i preferuje w postępowaniu producentów (wytwórców) oprogramowania. Odwołujący tak postawionej tezy rzeczowo nie uzasadnił. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do lakonicznego stwierdzenia, że wymóg przeniesienia autorskich praw majątkowych stanowi barierę w dostępie do zamówienia. Odwołujący nie przedstawił ani twierdzeń, ani dowodów, które pozwalałyby uznać, że faktycznie taka bariera istnieje i że doszło do potencjalnego ograniczenia czy utrudnienia uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca musiałby dostosować standardowe oprogramowanie lub stworzyć aplikację mobilną od podstaw, nie powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Ewentualne niedogodności dla wykonawcy związane z realizacją zamówienia nie świadczą o ograniczeniu konkurencji. Wykonawca jest w stanie wycenić tego rodzaju prace, jeśli okażą się one konieczne. Izba przy tym za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż wymóg przekazania kodów źródłowych do aplikacji mobilnej i portalu dla wykonawców zewnętrznych w sytuacji, gdy nie pochodzą od tego samego producenta co aplikacja stacjonarna jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami instytucji zamawiającej. Wynika to przede wszystkim z konieczności ograniczenia ryzyka związanego z uzależnieniem przyszłych działań związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu od jednego dostawcy (tzw. „vendor lock-in”). Działania Zamawiającego należy uznać za przemyślane i ocenić je pozytywnie, jak wynika bowiem z doświadczenia życiowego na rynku usług informatycznych niejednokrotnie dochodzi do sytuacji, w których niezapewnienie sobie na etapie realizacji zamówienia przez instytucję zamawiającą kodów źródłowych i majątkowych praw autorskich do dostarczanego rozwiązania dedykowanego, powoduje następnie szereg problemów związanych z realizacją kolejnych zamówień na dalszy rozwój tego rozwiązania czy jego utrzymanie, kiedy okazuje się, że bez współdziałania ze strony dostawcy rozwiązania informatycznego jakiekolwiek działania nie są możliwe. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, iż aplikacja mobilna (i analogicznie portal) stanowi oprogramowanie specyficzne, mające być szczegółowo dostosowane do wymagań Zamawiającego, co uzasadniania przeniesienie autorskich praw majątkowych, gdyż oddzielenie uniwersalnej części kodu programistycznego od kodu napisanego wyłącznie dla Zamawiającego jest niemożliwe w taki sposób, żeby był użyteczny i stanowił realną wartość dla Zamawiającego. W tym stanie rzeczy należało uznać zarzut za bezzasadny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący oprócz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jako podstawę prawną zarzutu podał także art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, podczas gdy w żaden sposób nie wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia tych przepisów Zarzut nr 3 Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji. Zgodnie z art. 433 Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Izba ustaliła, iż w Załączniku nr 2 do SW Z – Projekt umowy (dalej jako „PPU”) Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt 4 wskazał: „W przypadku niewykonania w terminie lub nienależytego wykonania Usług Zamawiający uprawniony jest do żądania od Wykonawcy zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: 4) za wypowiedzenie licencji na korzystanie z Oprogramowania Standardowego z przyczyn innych niż leżące po stronie Zamawiającego – karę umowną w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji.” Uzasadniając zarzut Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc, iż Zamawiający nie może wprowadzać podstaw do naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem zamówienia lub wprowadzać postanowień, w ramach których ustalana jest odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które odpowiedzialność podnosi np. osoba trzecia. Wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności dając Zamawiającemu prawo do dowolnego wypowiedzenia licencji i wprowadzenia kary umownej w wysokości czterokrotności wartości brutto wypowiedzianych licencji wpisuje się w zakaz ujęty w treści art. 433 ustawy Pzp. Takie ujęcie odpowiedzialności stanowi w ocenie Odwołującego klauzulę abuzywną i wprowadza odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności od niego niezależne jednocześnie dając Zamawiającemu prawo do wypowiadania licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć licencje na oprogramowanie, z których Zamawiający będzie mógł korzystać przez cały okres trwania umowy. Utrata możliwości korzystania z oprogramowania wynikająca z wypowiedzenia licencji spowoduje wymierne koszty po stronie Zamawiającego. W szczególnym przypadku, gdyby wypowiedzenie licencji nastąpiło pod koniec realizacji projektu, może to oznaczać dla Zamawiającego konieczność wdrożenia nowego rozwiązania informatycznego i poniesienia raz jeszcze całości kosztów wdrożenia. W tym wypadku kara umowna gwarantuje jedynie zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający podniósł, iż postanowienie zawarte w § 10 ust. 1 pkt 4 Umowy nie może być niezwiązane chociażby pośrednio z wykonaniem umowy, czy też dotyczyć przypadku, w którym wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Została ona bowiem zastrzeżona na wypadek wypowiedzenia przez Wykonawcę licencji, co uniemożliwiłoby Zamawiającemu korzystanie z dostarczanego rozwiązania informatycznego. Z samej treści § 10 ust. 1 pkt 4 Umowy wynika, że postanowienie to nie obejmuje swoim zakresem przypadków, w których przyczyny wypowiedzenia licencji leżały po stronie Zamawiającego, zatem tym bardziej nie jest możliwe stwierdzenie, że przepis ten miałby obejmować sytuację, w której wyłączną odpowiedzialność za wypowiedzenie ponosi Zamawiający. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu w ogóle nie odniósł się do art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który dotyczy przypadków, kiedy PPU przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tymczasem z zakwestionowanego postanowienia PPU wprost wynika, że nie przewiduje ono odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający - w § 10 ust. 1 pkt 4 PPU wskazano na wypowiedzenie licencji „z przyczyn innych niż leżące po stronie Zamawiającego”). Odwołujący nie dowiódł także, aby w omawianym przypadku zachodził przypadek naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, czyli sytuacja, o której mowa w art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Kwestia wypowiedzenia licencji na korzystanie z OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO niewątpliwie nie ma charakteru pobocznego, lecz jest bezpośrednio związana z przedmiotem umowy i jej prawidłowym wykonaniem. Wykonawca realizujący zamówienie musi zapewnić licencje na OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E i DOKUMENTACJĘ STANDARDOW Ą oraz autorskie prawa majątkowe do OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO i DOKUMENTACJI DEDYKOWANEJ (por. m.in. pkt 6.6.4 OPZ). Zapewnienie ciągłości licencji ma znaczenie istotne zarówno dla należytej realizacji umowy, jak i dla możliwości korzystania przez Zamawiającego z przedmiotu zamówienia, a wypowiedzenie licencji może wiązać się z szeregiem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby stwierdzić, że § 10 ust. 1 pkt 4 PPU stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący powoływał się na uprawnienie Zamawiającego do wypowiedzenia licencji w bliżej nieskonkretyzowanych okolicznościach i domagał się jego usunięcia, podczas gdy nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnego postanowienia OPZ czy PPU, które by na takie uprawnienie Zamawiającego wskazywało i które w jego ocenie należałoby wykreślić. Izba stwierdziła, iż stanowisko Odwołującego było wybiórcze i hasłowe, a jako takie nie wykazywało zasadności zarzutu. Zarzut nr 4 Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący na skutek braku przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych wydań systemu i określenie zakresu funkcjonalnego dla poszczególnych jego wydań w opisie przedmiotu zamówienia, Izba uznała za uzasadniony w części. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3 OPZ„Przedmiotem Zamówienia jest wdrożenie ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO zgodnie z celami i wymaganiami ZAMAW IAJĄCEGO. ROZW IĄZANIE INFORMATYCZNE MUSI zostać wdrożone produkcyjnie u ZAMAW IAJĄCEGO z uwzględnieniem wszystkich procesów utrzymania infrastruktury kolejowej. Wykonawca MUSI uwzględnić zmiany w strukturze organizacyjnej ZAMAW IAJĄCEGO powstałe w trakcie realizacji PROGRAMU.” Dalej Zamawiający wskazał, iż wdrożenie ENTERPRISE ASSET MANAGEMENT MUSI zostać zrealizowane w 3 W YDANIACH systemu realizowanych sekwencyjnie i przedstawił tabelę opisującą ogólnie funkcjonalności systemu i funkcjonalności mobilne w ramach każdego z Wydań. W pkt 5 OPZ w przedstawionej na stronach 32-134 tabeli opisano wymagania funkcjonalne dla ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO (łącznie 529 wymagań z podziałem na zakresy). Uzasadniając zarzut Odwołujący podniósł, iż zamieszony w tabeli w pkt 3 OPZ ogólny podział zakresu funkcjonalnego na Wydania I, II, III nie daje podstaw do oszacowania złożoności, a co za tym idzie, wyceny poszczególnych wydań. Jest to brak uniemożliwiający złożenie przez któregokolwiek wykonawcę, w tym samego Odwołującego, oferty zawierającej rzetelną wycenę świadczenia. Wymagania z Rozdziału 5 – w dużej części nie korespondują wprost do zakresu funkcjonalnego opisanego w tabeli z Rozdział 3. Nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja, które wymaganie (w całości lub we wskazanej części) powinno być zrealizowane i podlegać będzie odbiorowi (w całości lub w części) podczas odbiorów poszczególnych Wydań. Wymagania z Rozdziału 5 wskazują na konieczność wykonania określonych integracji, niemniej nie ma jednoznacznego wskazania jakie integrację są niezbędne do realizacji w poszczególnych wydaniach. Załącznik 1.9 Zał. nr 09 OPZ - Informacja pomocnicza z pilotażu EAM_2023.11.24 nie precyzuje tych informacji, ponadto wskazane jest w Rozdziale 3.1 Opis stanu obecnego, że informacje zawarte w Załączniku 1.9 Zał. nr 09 OPZ - Informacja pomocnicza z pilotażu EAM_2023.11.24 są informacjami pomocniczymi. Wymagania z Rozdziału 5 wskazują na konieczność wykonania określonego dostosowania systemu SAP, niemniej nie ma jednoznacznego wskazania jakie zakres dostosowania jest niezbędny poszczególnych wydaniach. Analogiczny zagadnienie dotyczy wymagań związanych z aplikacją Mobilną zawartych w Rozdziale 5, w szczególności, gdy dla Wydania III w tabeli z Rozdziału 3 opisane jest to jako „FUNKCJONALNOŚCI MOBILNE odpowiednie do zakresu aplikacji stacjonarnej”. Podsumowując, brak jednoznacznego przypisania (w całości lub precyzyjnie wskazanej części) jakie wymagania wymienione w Rozdziale 5 powinny być zrealizowane w ramach poszczególnych Wydań, czyni niemożliwymi prawidłowe oszacowanie projektu oraz stwarza możliwość swobodnego interpretowania przez Zamawiającego kompletności realizacji wymagań podczas procedur odbiorowych poszczególnych wydań. Tym samym konieczne jest uzupełnienie specyfikacji wymagań o wymagane informacje, w szczególności zakresy wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej), zakresy niezbędnych integracji oraz wymaganych dostosowań w SAP – stosownie do wniosku ujętego w treści petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż w zakresie braku podziału wymagań funkcjonalnych na wydania uzupełni specyfikację poprzez dokonanie zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, że do OPZ doda Załącznik nr 16 zawierający podział wymagań funkcjonalnych zawartych w rozdziale 5 w OPZ na poszczególne wydania. Zamawiający dokona podziału wymagań funkcjonalnych w następujący sposób: - funkcjonalności przypisane do Wydania I będą wymagalne w Wydaniu I, II i III; -funkcjonalności przypisane do Wydania II będą wymagalne w Wydaniu II i III; funkcjonalności przypisane do Wydania III będą wymagalne w Wydaniu III. Zamawiający dopuszcza realizację dowolnego z wymagań funkcjonalnych dodatkowo w ramach innego wydania niż to, które wynika z Załącznika nr 16 do OPZ w przypadku, gdy realizacja danego wymagania funkcjonalnego wynika z treści specyfikacji biznesowej dotyczącej danego wydania. Podział funkcjonalności dotyczy wszystkich wymagań funkcjonalnych wyspecyfikowanych w rozdziale 5 w OPZ, zarówno dla części stacjonarnej, w tym dla portalu dla wykonawców zewnętrznych, jak i mobilnej. W zakresie braku podziału zakresów integracji na wydania Zamawiający wskazał, iż zarzut jest niezasadny, gdyż integracje zawsze są wynikiem specyfiki technologicznej rozwiązania informatycznego, które wygra postępowanie przetargowe. Integracje będą zupełnie inaczej wyglądały w przypadku każdego z rozwiązań informatycznych (SAP, MAXIMO, LUMADA, IFS, itd.). Ponadto będą wynikały z ustaleń dokonanych w trakcie prac koncepcyjnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec maksymalnego otwarcia postępowania na technologie informatyczne, w celu zapewnienia maksymalnej konkurencyjności, Zamawiający jest w stanie opisać integracje kierunkowo, co uczynił w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący. W odniesieniu do wniosku o dokonanie podziału dostosowań SAP na wydania – zarzut również jest niezasadny, gdyż dostosowania modułów SAP będą uzależnione od specyfiki technologicznej rozwiązania informatycznego, które będzie wdrażane w trakcie wykonania umowy (zależy od oferty, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Dostosowania modułów będą zupełnie inaczej wyglądały w przypadku każdego z rozwiązań informatycznych (SAP, MAXIMO, LUMADA, IFS, itd.). Ponadto będą wynikały z ustaleń dokonanych w trakcie prac koncepcyjnych, do których przeprowadzenia jest zobowiązany Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec maksymalnego otwarcia postępowania na technologie informatyczne, w celu zapewnienia maksymalnej konkurencyjności, Zamawiający jest w stanie opisać integracje kierunkowo, co uczynił w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący. Izba uznała zarzut za zasadny w części dotyczącej przyporządkowania wymagań funkcjonalnych do poszczególnych Wydań systemu. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, iż precyzyjny podział szeroko zakrojonych wymagań funkcjonalnych na poszczególne Wydania jest istotny dla dokonania odpowiedniej wyceny prac przypadających na poszczególne Wydania. Zakres funkcjonalności systemu i funkcjonalności mobilnych oczekiwanych w ramach poszczególnych Wydań zawarty w tabeli w Rozdziale 3 OPZ ma charakter ogólny, w przeciwieństwie do bardzo szczegółowo opisanych wymagań funkcjonalnych w Rozdziale 5 OPZ. Jednocześnie przyporządkowanie szczegółowych wymagań funkcjonalnych z Rozdziału 5 OPZ do każdego z trzech wydań w oparciu jedynie o relatywnie ogólny opis z Rozdziału 3 OPZ może powodować trudności po stronie wykonawców. Zamawiający z powyższymde facto nie polemizował, w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował, iż uzupełni specyfikację poprzez dokonanie zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, że do OPZ doda Załącznik nr 16 zawierający podział wymagań funkcjonalnych zawartych w Rozdziale 5 w OPZ na poszczególne wydania. Zamawiający wskazał również w jaki sposób dokona podziału wymagań funkcjonalnych. Zadeklarowane przez Zamawiającego zmiany w OPZ w części korelowały z żądaniem Odwołującego, który wskazywał na konieczność uzupełnienia OPZ o informacje dotyczące zakresu wymagań dla poszczególnych Wydań (zarówno dla części stacjonarnej i mobilnej). Niemniej deklaracje Zamawiającego pozostały na moment zamknięcia rozprawy jedynie w sferze obietnic, Izba zaś zobowiązana jest wziąć pod uwagę podczas rozstrzygnięcia wyłącznie taki stan rzeczy, jaki został ustalony w toku postępowania. Izba ma świadomość, że wprowadzenie odpowiednich zmian w opisie przedmiotu zamówienia może być procesem czasochłonnym, jednak Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, powinien zdawać sobie sprawę, iż brak wprowadzenia deklarowanych zmian w OPZ przy jednoczesnym niezłożeniu przez Zamawiającego oświadczenia procesowego o częściowym uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu spowoduje, iż zarzut będzie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące przypisania określonych w Rozdziale 5 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ wymagań funkcjonalnych dla rozwiązania informatycznego do poszczególnych Wydań systemu. Natomiast Izba za bezzasadne uznała stanowisko Odwołującego w zakresie dotyczącym nieprecyzyjnego opisania integracji niezbędnych do realizacji w poszczególnych Wydaniach oraz zakresu dostosowania SAP. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, iż zarówno integracje, jak i dokonanie podziału dostosowań SAP na Wydania to elementy zależne od specyfiki technologicznej oferowanego rozwiązania i będą one różnić się w zależności od przyjętej koncepcji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby informacje przedstawione w dokumentach zamówienia (w tym w załączniku nr 2 do OPZ, na który Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie) były niedostatecznie precyzyjne czy niewyczerpujące. Zarzut 5 Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie dotyczącym depozytu kodów źródłowych. Izba ustaliła, iż w Rozdziale 6.5 Załącznika nr 1 do SWZ – OPZ „Depozyt kodów źródłowych” wskazano: „W ramach Przedmiotu Umowy ZALECANE JEST dostarczenie ZAMAWIAJĄCEMU lub przekazanie do depozytu kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. ZAMAW IAJĄCY ma prawo do skorzystania z kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO złożonych w depozycie w przypadku upadłości lub likwidacji Wykonawcy. W przypadku dostarczenia kodów źródłowych OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO ZAMAW IAJĄCY ma prawo do ich modyfikacji i przetwarzania. W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca MUSI dostarczyć ZAMAW IAJĄCEMU kody źródłowe OPROGRAMOWANIA DEDYKOWANEGO.” Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający zdefiniował w punkcie 1 OPZ OPROGRAMOWANIE DYDYKOWANE jako „oprogramowanie i skrypty wraz z kompletnymi kodami źródłowymi, wytworzone i dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji PROGRAMU wraz z DOKUMENTACJĄ i MODYFIKACJAMI, do których Wykonawca przeniesie autorskie prawa majątkowe na ZAMAW IAJĄCEGO na warunkach i zasadach określonych w Umowie.”, OPROGRAMOWAIE STANDARDOW E” jakoprogramowanie, „ do którego autorskie prawa majątkowe przysługują producentowi ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO. Producent OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO udziela ZAMAW IAJĄCEMU licencji na warunkach i zasadach określonych w Umowie oraz umowach licencyjnych producentów OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO.”, zaś wyrażenia „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” zdefiniował w sposób następujący: „Ilekroć w dokumencie występuje wyrażenie POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE, lub odpowiadające im formy oznacza to, że dopuszczalne jest niezastosowanie się do treści zapisu przez Wykonawcę, jednak wtedy i tylko wtedy, gdy na podstawie uprzednio wykonanej analizy dla określonego przypadku wykazano, że zastosowanie się do treści zapisu jest niemożliwe lub inne obiektywnie uzasadnione czynniki sprawiają, że zastosowanie się jest zbędne albo nieefektywne. Konieczne jest wówczas podanie przyczyny niezastosowania oraz sposobu alternatywnego rozwiązania kwestii do których odnoszą się te wyrażenia, a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej.” Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał, iż kwestia obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do depozytu licencji na oprogramowanie standardowe jest z jednej strony niemożliwa do spełnienia przez wykonawców, którzy nie są producentem takiego oprogramowania (ze względu powszechnie przyjęte warunki licencyjne i zasady współpracy oraz nabywania tego rodzaju produktów), z drugiej zaś strony zalecenie sformułowane przez Zamawiającego na etapie procesu ubiegania się o zamówienie publiczne wobec wykonawców na etapie realizacji przedmiotu zamówienia może w sposób całkowicie arbitralny i nieprzewidywalny przeistoczyć się w obowiązek wykonawcy. W ocenie Odwołującego nie sposób także ustalić w jaki sposób likwidacja lub upadłość wykonawcy miałaby się przełożyć na prawo Zamawiającego do modyfikacji oprogramowania standardowego, którego wykonawca nie jest twórcą i licencjodawcą. Odwołujący wnioskował o usunięcie w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” zdania „(…) a także wymaga akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO w formie pisemnej lub ustnej.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał wnioskowane zmiany w definicjach za nieuzasadnione. Wyjaśnił, iż co do zasady oczekuje realizacji wymagań zawierających takie sformułowania. Niemniej mając na uwadze fakt, że częścią przedmiotu zamówienia jest koncepcja biznesowa, jak również to, że istnieją uwarunkowania techniczne oferowanego rozwiązania mające wpływ na ostateczny sposób spełnienia określonych wymagań, Zamawiający dopuszcza realizację wymagań w sposób dostostosowany do standardu i technologii Rozwiązania Informatycznego, jeśli spełnia rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w tym zakresie. Zapisy POW INNO lub ZALECANE lub NIE POW INNO lub NIEZALECANE działają na korzyść Wykonawcy, gdyż pozwalają zrealizować obowiązkowe wymagania w sposób dostosowany do standardu i technologii Rozwiązania Informatycznego. W szczególności potrzebą biznesową Zamawiającego jest zapewnienie możliwości utrzymania i rozwoju rozwiązania informatycznego w sytuacji upadłości lub likwidacji Wykonawcy lub producenta lub w przypadku podjęcia przez nich decyzji biznesowych skutkujących wycofaniem wsparcia technicznego lub brakiem dostępności oprogramowania, które zostało dostarczone Zamawiającemu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający oświadczył, że Wykonawca musi dostarczyć lub zdeponować kody źródłowe na oprogramowanie standardowe. Izba stwierdziła, iż stanowisko Odwołującego nie zostało w żaden sposób wykazane. Odwołujący poprzestał na postawieniu hasłowej tezy, iż dostarczenie do depozytu licencji na oprogramowanie standardowe jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawców, którzy nie są producentem takiego oprogramowania (ze względu na powszechnie przyjęte warunki licencyjne i zasady współpracy oraz nabywania tego rodzaju produktów), nie przedstawiając ani konkretnej argumentacji, która wyjaśniałaby brak możliwości zdeponowania kodów źródłowych ani żadnych dowodów, które ten fakt by potwierdzały. Ponadto Odwołujący wskazując na powyższe, nie domagał się usunięcia obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kodów źródłowych do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO lub przekazania ich do depozytu, lecz usunięcia obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego na odstąpienie od wymagań, a zatem brak było w tym przypadku właściwej korelacji między uzasadnieniem zarzutu a żądaniem. Korelacja taka nie zachodziła także w zakresie dotyczącym aktualizacji uprawnienia Zamawiającego do skorzystania ze zdeponowanych kodów źródłowych w sytuacji upadłości lub likwidacji wykonawcy – Odwołujący, mimo że wskazywał na wątpliwości związane z takim uprawnieniem, to nie żądał usunięcia odpowiednich postanowień OPZ. Tymczasem w przypadku odwołań wnoszonych wobec treści dokumentów zamówienia właściwa korelacja między podstawą faktyczną zarzutu a żądaniem jest jedną z kluczowych kwestii wpływających na rozstrzygnięcie Izby. Za nieuzasadnione Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający może w sposób arbitralny i nieprzewidywalny przeistoczyć określone zalecenie w obowiązek wykonawcy i związane z tym żądanie usunięcia w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE” obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego. Definicja ww. pojęć jasno wskazuje, iż odstępstwo od zastosowania się do określonych w OPZ wymagań ma charakter wyjątku od reguły i musi być wynikiem uprzedniej analizy wskazującej na brak możliwości spełnienia wymagań, ich zbędność czy nieefektywność. Uzyskanie w takiej sytuacji akceptacji Zamawiającego jawi się nie tylko jako uzasadnione, ale wręcz jako konieczne dla zapewnienia Zamawiającemu możliwości sprawowania należytej kontroli nad realizacją zamówienia. Twierdzenia Odwołującego o arbitralności czy nieprzewidywalności decyzji Zamawiającego nie zostały niczym poparte, jak i stoją w sprzeczności z faktem, że Zamawiający jako strona umowy w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany jest współdziałać z wykonawcą w celu należytej realizacji umowy, co wynika wprost z art. 431 ustawy Pzp. Ponadto Izba dostrzegła, iż żądanie Odwołującego w sposób daleko idący wykraczało poza zakres zarzutu, który referował stricte do zalecenia zdeponowania kodów źródłowych do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO. Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia obowiązku uzyskania akceptacji Zamawiającego na niezastosowanie się do danego wymagania, zawartego w definicji pojęć „POW INNO, ZALECANE, NIE POW INNO, NIEZALECANE”, która to definicja znajdowała zastosowanie do całego przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący dążył do wyeliminowania obowiązku uzyskania akceptacji w każdym przypadku, w którym w OPZ użyto ww. pojęć, co w świetle uzasadnienia faktycznego zarzutu należało uznać za bezpodstawne. Jedynie na marginesie, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że wykonawca MUSI dostarczyć lub zdeponować kody źródłowe, Izba wskazuje, iż w świetle obowiązującej na moment zamknięcia rozprawy treści dokumentów zamówienia wymaganie takie nie znajduje uzasadnienia, Zamawiający jednoznacznie wskazał bowiem, iż dostarczenie lub zdeponowanie kodów źródłowych jest ZALECANE i Zamawiający związany jest definicją tego pojęcia zawartą w OPZ. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było przyjęcie odmiennych założeń, to niezbędne jest wprowadzenie odpowiednich modyfikacji w OPZ. Zarzut 6 Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp odnoszący się do uprawnienia Zamawiającego do żądania zmiany trenera oraz związane z nim żądanie usunięcia pkt 6.9 ppkt 9, 24 i 25 OPZ. Zamawiający w pkt 6.9 OPZ określił wymagania w zakresie szkoleń, w ramach których wskazano m.in.: „9. ZAMAW IAJĄCY zastrzega sobie prawo żądania zmiany trenera, a W YKONAW CA dokona zmiany w ciągu 14 dni kalendarzowych w sytuacji, gdy poziom merytoryczny prezentowany przez trenera na prowadzonym szkoleniu lub szkoleniach jest niezadowalający i zostanie to odzwierciedlone w średniej ocenie poniżej 60% na podstawie wyników ankiet przeprowadzonych wśród uczestników danego szkolenia lub szkoleń albo w niższym niż 60% uśrednionym wyniku testów sprawdzających wiedzę uczestników nabytą w ramach tego szkolenia lub szkoleń. 24. Szkolenie uczestnika zostaje zaliczone jako zrealizowane w przypadku udzielenia przez uczestnika minimum 60% dobrych odpowiedzi lub prawidłowo wykonanych ćwiczeń. 25. Osobodni szkolenia osób, których wynik testu nie przekroczył 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń nie są wliczane do zrealizowanych podczas rozliczania osobodni szkoleniowych. 26. Wykonawca na własny koszt może zorganizować dodatkowy test sprawdzający wiedzę uczestników, którzy nie osiągnęli minimum 60% poprawnych odpowiedzi lub wykonanych ćwiczeń w ramach pierwszego testu. ZAMAW IAJĄCY zapewni dostępność sali oraz obecność uczestników w sesji poprawkowej testów w ramach ich czasu pracy u ZAMAWIAJĄCEGO.” W treści odwołania wskazano, iż odpowiedzialność wykonawcy za terminowe i należyte zrealizowanie szkoleń w powiązaniu z odpowiedzialnością za poziom zdawalności testów (ćwiczeń) z jednoczesnym prawem do żądania zmiany trenera jest uzależniona od okoliczności niezależnych od wykonawcy, tj. zaangażowania uczestników szkolenia w jego proces oraz przyswajalności wiedzy. Dobór metod szkoleniowych oraz same kwalifikacje trenerów nie są wystarczające dla zapewnienia określonej zdawalności testów (ćwiczeń) i zależą od wielu niezależnych od wykonawcy czynników, wśród których można wymienić: przygotowanie merytoryczne uczestników szkoleń, ich zaangażowanie, motywacja, zdolność do przyswajania wiedzy oraz nastawienie. Stąd też wprowadzanie kar umownych powiązanych z efektem szkolenia jakim jest poziom zdawalności testów lub ćwiczeń stanowi niedozwoloną klauzulę umowną ujęta w treści art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż zamierza zakupić od wykonawcy usługę wyszkolenia pracowników, w związku z czym oczekuje od wykonawcy zrealizowania transferu wiedzy do użytkowników końcowych. Zadanie to będzie polegało na umożliwieniu skutecznego poznania przez uczestników szkolenia logiki i obsługi systemu. Zamawiający nie jest zainteresowany spotkaniami wspólnym czytaniem instrukcji obsługi aplikacji komputerowej oraz mobilnej. Próg minimum 60% poprawnych odpowiedzi na pytania testowe został ustawiony na stosunkowo niskim poziomie i nie powinien być uznany za nadmierny. Celem Zamawiającego jest zorganizowanie efektywnego szkolenia, które umożliwi skuteczne przekazanie wiedzy wszystkim uczestnikom. Zamawiający ma świadomość, że na wyniki testów ma wpływ wiele czynników, w związku z tym zdecydował, że nawet przy 40% nieprawidłowych odpowiedzi uzna szkolenie za przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający uważa, że to przede wszystkim na trenerze spoczywa odpowiedzialność za poziom i jakość prowadzenia szkoleń, szczególnie w przypadku dydaktyki osób dorosłych, które muszą szybko przyswoić wiedzę na temat systemu, który stanie się ich podstawowym narzędziem pracy. Dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawca ma wpływ na poziom zdawalności uczestników szkoleń, gdyż zgodnie z punktem 6.9. podpunkt 21 i 23 OPZ, to Wykonawca odpowiada za opracowanie materiałów szkoleniowych, w tym testów sprawdzających wiedzę z przeprowadzonego szkolenia. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że wymiana trenera, jeśli uczestnicy jego szkoleń uzyskują wyniki testu poniżej 60%, nie jest obligatoryjna. Zgodnie z zapisami OPZ Zamawiający ma jedynie taką możliwość. W świetle powyższego klauzule zawarte w postanowieniach umownych nie mogą zostać za abuzywne, gdyż mają bezpośredni związek z realizacją przez wykonawcę obowiązków umownych. Zamawiający nie może być uznany za podmiot wyłącznie odpowiedzialny za niezadowalające wyniki szkoleń. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż ww. przepisy wskazują na klauzule abuzywne, których stosowanie w umowach w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne, niemniej każdy z punktów art. 433 odnosi się do innego rodzaju postanowień umownych – pkt 2 do postanowień przewidujących naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem a pkt 3 do postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wskazując na abuzywność postanowień PPU Odwołujący powinien udowodnić, że zachodzą przypadki określone w ww. punktach. Tymczasem w treści odwołania próżno szukać rzeczowego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący domaga się usunięcia postanowień punktu 6.9.9., 6.9.24 i 6.9.25 OPZ (błędna numeracja wpetitum odwołania – wskazano tam na pkt 6.9.26), podczas gdy żadne z tych postanowień nie wskazuje na nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 ustawy Pzp). Ponadto żadne z tych postanowień nie odnosi się do naliczenia kar umownych, a to właśnie do postanowień przewidujących naliczanie kar umownych referuje art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie domaga się modyfikacji katalogu kar umownych wskazanego w § 10 PPU, lecz usunięcia postanowień nakładających na wykonawcę określone obowiązki wpływające na poziom jakości szkoleń. Odwołujący nie wskazuje też, dlaczego jego zdaniem odpowiedzialność wykonawcy miałaby być niezwiązana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W istocie jest wręcz przeciwnie – należyta realizacja szkoleń jest jednym z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Już tylko powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że to właśnie jakość przygotowanych materiałów szkoleniowych i jakość przeprowadzenia szkoleń jest czynnikiem decydującym o zdawalności testów przez uczestników szkoleń. Zadaniem trenera jest przekazanie wiedzy wszystkim uczestnikom w sposób przyswajalny i skuteczny. Odwołujący pominął w swojej argumentacji okoliczność, że to wykonawca odpowiada za opracowanie zarówno materiałów szkoleniowych, jak i testów sprawdzających. Wykonawca dysponuje zatem wszelkimi środkami, których należyte przygotowanie i wykorzystanie, niewątpliwie zasadniczo zdeterminuje wynik testów sprawdzających. Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający powinien posiadać narzędzie umożliwiające mu podjęcie reakcji (ewentualną zmianę trenera) w przypadku odnotowania, że szkolenia nie odpowiadają wymaganemu poziomowi jakości. Ustalenie granicznego poziomu zdawalności na 60% nie wydaje się być poziomem wygórowanym. Ponadto zgodnie z pkt 6.9.26 wykonawca ma możliwość zorganizowania dodatkowego testu sprawdzającego dla osób, które nie osiągnęły wymaganego poziomu 60% prawidłowych odpowiedzi. W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby kwestionowane wymagania naruszały przepisy ustawy Pzp. Zarzut 7 Nie potwierdził się również zarzut nr 7, który także wiązał się z naruszeniem art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w kontekście możliwości zmiany trenera prowadzącego szkolenia wyłącznie za zgodą Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 6.9 OPZ określił wymagania w zakresie szkoleń, w ramach których w ppkt 6) wskazano wymagania dla trenerów W YKONAW CY lub podmiotu, któremu W YKONAW CA zleci realizację szkoleń w swoim imieniu: „a) jeśli nie określono inaczej, szkolenia MUSZĄ być przeprowadzone przez trenerów W YKONAW CY. ZAMAW IAJĄCY dopuszcza możliwość przeprowadzenia szkoleń przez zaangażowanych przez W YKONAW CĘ trenerów zewnętrznych lub firmę posiadającą doświadczenie w szkoleniach z programów komputerowych klasy EAM i/lub ERP. Za przygotowanie trenerów do prowadzenia szkoleń z ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO odpowiada WYKONAWCA; b) trenerzy W YKONAW CY nie mogą być jednocześnie konsultantami wdrożeniowymi W YKONAW CY w ramach PROGRAMU; c) osoby pełniące rolę trenerów podlegają zgłoszeniu i akceptacji ZAMAW IAJĄCEGO pod kątem doświadczenia w realizowaniu szkoleń zgodnie z Załącznikiem nr 14 do OPZ.” Ponadto dalej wskazano, iż: „7) Szkolenia MUSZĄ być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej. 8. ZAMAW IAJĄCY dopuszcza możliwość zmiany trenerów wskazanych w ofercie (poprzez złożenie wniosku przez Wykonawcę w formie dokumentu elektronicznego), o ile zostaną spełnione łącznie dwa warunki: i. wskazany nowy trener musi posiadać doświadczenie minimum takie samo jak trener wskazany w ofercie Wykonawcy; ii. ZAMAW IAJĄCY udzieli Wykonawcy zgody na zmianę trenera.” Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał, iż ze względu na okoliczność, iż szkolenia z udziałem trenerów wskazanych w treści oferty mają się rozpocząć w okresie około 2 lat od dnia jej złożenia wymagania Zamawiającego w sposób nieuzasadniony ograniczają możliwość złożenia w treści oferty oświadczeń woli (w zakresie personelu dedykowanego do realizacji przedmiotu zamówienia), które będą mogły zostać dotrzymane bez narażania się wykonawcy na zapłatę kar umownych oraz ryzyko uznania umowy za wykonaną w sposób nienależyty. Zamawiający wymaga aby „Szkolenia musiały być prowadzone wyłącznie przez trenerów wskazanych w ofercie Wykonawcy za wyjątkiem sytuacji przewidzianych ust. 8 poniżej” oraz aby zmiana trenera była możliwa tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego – co przekłada się na ocenę przez Zamawiającego poprawności wykonania zamówienia (należytego wykonania umowy), od którego zależy naliczanie kar umownych, w szczególności odnoszących się do terminowości wykonania umowy (vide: § 10 ust. 1 projektu umowy – załącznik nr 2 do SW Z – Projekt umowy). Tego rodzaju wymagania zdaniem Odwołującego noszą charakter klauzul abuzywnych powodując, że już na etapie składania oferta wykonawca jest zmuszony wliczyć w swoje wynagrodzenie ryzyko związane z brakiem możliwości spełnienia wymagań Zamawiającego lub obciążyć Zamawiającego kosztami długoterminowych umów lojalnościowych z trenerami wskazanymi w ofercie – co będzie miał swój negatywny wpływ na sposób wydatkowania przez PKP PLK S.A. środków publicznych. Z drugiej strony tego rodzaju postanowienia są nieproporcjonalne w rozumieniu art. 16 pkt 3 ustawy Pzp do zamiaru przeprowadzenia szkoleń na pożądanym przez Zamawiającego poziomie, gdyż o jego jakości decyduje poziom przygotowania trenerów, nie zaś fakt, czy byli oni wskazani w ofercie wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazanie w ofercie konkretnych osób prowadzących szkolenia jest konieczne dla wykazania przez Wykonawcę, że dysponuje osobami, które posiadają doświadczenie zawodowe zgodne z wymaganiami ustanowionymi w postępowaniu. Przedmiotowe wymaganie ma na celu uniemożliwienie Wykonawcom składanie pustych deklaracji dotyczących dysponowania nieokreślonymi trenerami, których doświadczenie i kompetencje nie zostały wskazane w ofercie i realizowanie szkoleń przez trenerów niespełniających wymagań Zamawiającego. Dodatkowo jest standardem na rynku i jest powszechnie stosowane. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że zapewnienie dostępności zadeklarowanych trenerów przez cały czas trwania wieloletniego projektu może nie być możliwe i dopuszcza zmianę trenerów na posiadających doświadczenie i kompetencje nie gorsze niż trenerzy zastępowani (por. pkt 6.9. podpunkt 8) OPZ – strona 156). Argumentacja Odwołującego jest więc niezrozumiała. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość skorzystania przez Wykonawców z doświadczenia, zasobów i kompetencji profesjonalnych firm szkoleniowych spełniających wymagania Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Odwołujący – analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 6 – w żaden sposób nie wykazał naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Przedstawioną przez Izbę w ramach zarzutu nr 6 ocenę w kontekście ww. regulacji należy uznać za właściwą również dla obecnie omawianego zarzutu. Ponadto dodać należy, iż oczywistym jest, że Zamawiający wymaga co do zasady realizacji umowy przez trenerów wskazanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ to właśnie fakt dysponowania tymi osobami przesądza o pozytywnej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Natomiast Zamawiający mając świadomość, iż prowadzenie szkoleń przez trenerów wskazanych w ofercie może nie być możliwe przez okres realizacji umowy w sposób jednoznaczny w punkcie 6.9.8 OPZ dopuścił możliwość ich zmiany. Okoliczność, że możliwość zmiany trenerów warunkowana jest uprzednią akceptacją Zamawiającego w żaden sposób nie świadczy o naruszeniu art. 433 ustawy Pzp czy art. 16 ustawy Pzp – jest to wymóg racjonalnie uzasadniony, Zamawiający bowiem musi mieć możliwość weryfikacji czy trener kierowany na zastępstwo posiada wymagane doświadczenie i kwalifikacje. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut zmierzał wyłącznie do udogodnienia wykonawcy warunków realizacji przyszłego kontraktu, dążąc do pozbawienia Zamawiającego jednego z mechanizmów kontroli jakości świadczenia usług przez wykonawcę, co jest nie do pogodzenia z celem, jakiemu służą środki ochrony prawnej. Odwołania dotyczące postanowień SW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania czy realizacji umowy, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zarzut 8 Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez nałożenie na wykonawcę wymagań, które nie mogą zostać zrealizowane w ramach harmonogramu narzuconego przez Zamawiającego, a więc nie mogą zostać przeprowadzone i osiągnięte w czasie przewidzianym w dokumentacji postepowania, mając walor świadczenia niemożliwego do przeprowadzenia bez narażania wykonawcy na kary umowne ujęte w treści § 10 ust. 1 PPU. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale 7 OPZ określił wymagania dla tworzenia SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO w następujący sposób: „SPECYFIKACJA BIZNESOWA przygotowana w ramach PROGRAMU, MUSI zostać opracowana zgodnie z Załącznikiem nr 10 do niniejszego OPZ i MUSI spełnić następujące wymagania: 1.Za opracowanie SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ odpowiada wyłącznie Wykonawca. ZAMAW IAJĄCY jest natomiast zobowiązany do udzielania Wykonawcy informacji oraz odpowiedzi na zadawane pytania. 2.Analiza biznesowa MUSI obejmować analizę „MA-BYĆ” („to-be”) procesów biznesowych ZAMAWIAJĄCEGO. 3.Zespoły Branżowe, będące przedstawicielami ZAMAW IAJĄCEGO i Wykonawcy, MUSZĄ ze sobą współpracować w celu wypracowania jednego, spójnego modelu procesów biznesowych. 4.Analiza „MA-BYĆ” MUSI być realizowana na podstawie prezentacji funkcjonalności ROZW IĄZANIA INFORMATYCZNEGO tak, by członkowie Zespołów Branżowych mogli zapoznać się z konkretnymi widokami ekranów w systemie oraz koniecznymi do wykonania czynnościami. Na tej podstawie członkowie Zespołów Branżowych będą mogli decydować o planowanym przebiegu procesu biznesowego i jego sposobie realizacji za pośrednictwem ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO. 5.Analiza „MA-BYĆ”, MUSI być realizowana w pierwszej kolejności w oparciu o OPROGRAMOWANIE STANDARDOW E. Decyzja zarówno o utworzeniu modyfikacji w stosunku do OPROGRAMOWANIA STANDARDOW EGO jak i utworzenie nowej dedykowanej funkcjonalności dla ZAMAW IAJĄCEGO MUSI być szczegółowo uzgodniona z przedstawicielami ZAMAW IAJĄCYEGO podczas uzgadniania SPECYFIKACJI BIZNESOWEJ. Decydentem zostanie Komitet Sterujący. 6.Uzgadnianie konfiguracji funkcjonalności MUSI odbywać się na przykładach dostarczonych przez ZAMAWIAJĄCEGO, by odzwierciedlały rzeczywiste przypadki biznesowe. 7.Zespoły Branżowe będą pracowały online oraz stacjonarnie, w stosunku 80% do 20%. Warsztaty stacjonarne MUSZĄ odbyć się na terenie Polski w lokalizacjach wskazanych przez ZAMAW IAJĄCEGO. Decyzja dotycząca tematyki warsztatów stacjonarnych należy do ZAMAWIAJĄCEGO. 8.SPECYFIKACJA BIZNESOWA MUSI być spisywana i dokumentowana w repozytorium SPARX Enterprise Architect przez Wykonawcę na bieżąco podczas warsztatów. 9.SPECYFIKACJA BIZNESOWA MUSI zawierać, oprócz innych elementów, schematy przyszłych procesów biznesowych przygotowane zgodnie z odpowiednimi standardami branżowymi wskazanymi w punkcie 6.4.1 niniejszego dokumentu. 10.Odbiór SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ przez ZAMAW IAJĄCEGO odbywa się na podstawie oceny spójności i kompletności wszystkich elementów. 11.Procesy „MA-BYĆ” powinny wspierać wdrożenie u ZAMAW IAJĄCEGO procedury FRACAS zgodnie z normą PN-EN 50126-1 Specyfikowanie i wykazywanie niezawodności, dostępności, podatności utrzymaniowej i bezpieczeństwa (RAMS) Część 1 Proces Ogólny.” Izba ustaliła ponadto, iż w Załączniku nr 5 do OPZ Zamawiający przedstawił Ramowy harmonogram kamieni milowych PROGRAMU, zaś w Załączniku nr 6Listę produktów PROGRAMU podlegających procedurze odbioru wraz z terminami odbioru. Załącznik nr 10 do OPZ stanowił szablon SPECYFIKACJI BIZNESOWEJ. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, iż pożądana przez Zamawiającego analiza „AS-IS” nie została uwzględniona w harmonogramie. Analogicznie do opisu AS-IS w kontekście procesów wykonawca musi także opisać AS-IS w zakresie architektury technicznej (wszystkie środowiska) – i ten obowiązek powinien spoczywać na Zamawiającym. Dodatkowo doszła jedna SPECYFIKACJA SYSTEMOWA, gdzie wymagane jest opisanie Przypadków użycia systemu. W ocenie Odwołującego na to nie ma też miejsca w harmonogramie. Ww. wymaganie ujęte w treści OPZ są sprzeczne z zakresem opisanym w Szablonie specyfikacji biznesowej. Zamawiający ma opisany stan aktualny (mimo, że wskazane jako niewiążący) oraz regulaminy, instrukcje są publicznie dostępne przez stronę internetową Zamawiającego. Zgodnie z zapisem z Szablonu specyfikacji biznesowej rodzi to obowiązek zamodelowania procesów AS-IS. Odwołujący wskazał, iż modelowanie procesów AS-IS jest zajęciem czasochłonnym i nie jest na to zagwarantowany czas w Harmonogramie. Należy wziąć pod uwagę, że doświadczenie Wykonawcy wskazuje, że procesy AS-IS mogą być niejednolite w różnych Zakładach/Sekcjach spółki, co wpływa na możliwość wyceny świadczenia i samego złożenia oferty w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż w Załącznik nr 6 do OPZ określa jakie produkty i usługi są objęte zakresem zamówienia. Z postanowień tam zawartych nie wynika, aby zakresem zamówienia było objęte narysowanie procesów „AS-IS”. Występowanie podrozdziału „jak jest” w szablonie koncepcji biznesowej (por. Załącznik nr 10) nie oznacza, że rysowanie procesów „AS-IS” jest objęte zakresem zamówienia. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem Załącznik nr 6. Szablony dokumentów u Zamawiającego podlegają ciągłemu doskonaleniu i dostosowywaniu do zmieniających się potrzeb. Słowo „szablon” w nazwie oznacza, że wszystkie projekty uruchamiane u Zamawiającego korzystają ze wspólnego dokumentu bazowego, który następnie zespół projektowy dostosowuje do potrzeb konkretnego projektu zgodnie z decyzjami Komitetu Sterującego tego konkretnego projektu Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie wyjaśnił z czego wywodzi obowiązek wykonania przez wykonawcę analizy „AS-IS” i nie powołał się na żadne konkretne postanowienie OPZ, z którego miałby wynikać taki obowiązek, poza lakonicznym wskazaniem na szablon specyfikacji biznesowej (załącznik nr 10 do OPZ). W szczególności zacytowane w treści odwołania postanowienia Rozdziału 7 OPZ odnoszą się do konieczności wykonania analizy „MA-BYĆ”, czyli analizy „TO-BE”. Wymóg wykonania przez wykonawcę analizy „AS-IS” nie wynika także ani z załącznika nr 5 do OPZ określającego Ramowy harmonogram kamieni milowych PROGRAMU, ani z Załącznika nr 6 do OPZ, który zawieraistę l produktów PROGRAMU podlegających procedurze odbioru wraz z terminami odbioru. Dokumenty zamówienia są w tym zakresie spójne. Przy tym sam Odwołujący wskazał w treści odwołania, że Zamawiający ma już opisany stan aktualny, co koreluje z wynikającym z dokumentów zamówienia zakresem obowiązków wykonawcy, które wskazują na konieczność opracowania jedynie analizy „MA-BYĆ”. Izba ponadto uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, iż sam fakt występowania w szablonie SPECYFIKACJI BIZNESOW EJ stanowiącym załącznik nr 10 do OPZ odniesienia do procesów „AS-IS” nie oznacza, że modelowanie tych procesów jest objęte zakresem zamówienia. Jak sama nazwa wskazuje jest to szablon, czyli wzór dokumentu, podlegający dostosowaniu przez zespół projektowy na potrzeby konkretnego realizowanego projektu. Opis przedmiotu zamówienia kształtujący obowiązki wykonawcy wynika zaś z dokumentów wprost określających te obowiązki – w szczególności Załącznika nr 1 do SW Z- OPZ oraz Załącznika nr 6 do OPZ, a w zakresie terminów także Załącznika nr 5 do OPZ (harmonogramu ramowego). Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby stwierdzić, że dokument będący ze swojej natury jedynie szablonem, miałby kształtować po stronie wykonawcy dodatkowe obowiązki, nie wyartykułowane w dokumentach, które te obowiązki co do zasady specyfikują. Zarzut 9 Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny w części, tj. w zakresie przyjęcia w ramach załącznika nr 1 do SW Z – OPZ w pkt 6.7.1 zbyt małej liczby licencji SPARX Enterprise Architectoraz w zakresie dotyczącym możliwości wykorzystania tego oprogramowania w angielskiej wersji językowej. Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 2.6 OPZ „Uwarunkowania ogólne” w ppkt 2 wskazał, iż W „ ykonawca MUSI stosować w pracach związanych z modelowaniem i projektowaniem zagadnień związanych z niniejszym OPZ narzędzia SPARX Enterprise Architect na środowisku i repozytorium w sieci informatycznej ZAMAW IAJĄCEGO.” zaś w ppkt 3 „Wykonawca MUSI stosować w pracach związanych z modelowaniem i projektowaniem zagadnień związanych z niniejszym OPZ standardy BPMN 2, UML 2.5.1 oraz ArchiMate 3.1. Sposób i zakres stosowania przez Wykonawcę wymienionych standardów i implementacja metamodelu w repozytorium SPARX Enterprise Architect MUSI zostać zaakceptowana przez ZAMAW IAJĄCEGO zgodnie z zapisami „Procedury Realizacji Projektu Informatycznego w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”. Ponadto w ramach wymagań dotyczących repozytorium architektonicznego opisanych w pkt 6.7.1 OPZ Zamawiający w ppkt 1-3) wskazał, iż: 1.Repozytorium analityczne i architektoniczne MUSI być prowadzone wyłącznie na infrastrukturze ZAMAW IAJĄCEGO w formacie i strukturze zdefiniowanej przez ZAMAW IAJĄCEGO, zgodnie ze standardami branżowymi wyspecyfikowanymi w pkt. 6.4.1 niniejszego dokumentu oraz szablonami obowiązującymi u ZAMAWIAJĄCEGO. 2.Prace analityczne i architektoniczne MUSZĄ być prowadzone przy użyciu SPARX Enterprise Architect w wersji aktualnie obowiązującej u ZAMAWIAJĄCEGO, przy użyciu Sparx Systems Pro Cloud Server. 3.Jeżeli Wykonawca nie dysponuje swoimi licencjami SPARX Enterprise Architect ZAMAW IAJĄCY udostępni wyłącznie do prac na rzecz ZAMAW IAJĄCEGO maksymalnie 3 pływające licencje poprzez zdalny dostęp do serwera kluczy SPARX Enterprise Architect w sieci ZAMAWIAJĄCEGO. Odwołujący wskazał, iż wyspecyfikowane przez Zamawiającego 3 licencje są niewystarczające do skutecznej realizacji projektu. Wymagania funkcjonalne i pozostałe opisane w OPZ wskazują na konieczność użycia oprogramowania SPARX Enterprise Architect do wytworzenia m. in. Modeli BPMN procesów, Modeli architektonicznych, Modeli logiczny obiektów technicznych, Opisu przypadków użycia, Modeli integracji, Pozostałych artefaktów np. – specyfikacji raportów, macierzy tracebility itp. Dodatkowo, Zamawiający w innych wymaganiach wskazuje na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Oprogramowania Sparx Enterprise Architect nie posiada wersji językowej polskiej. Wykonawca jest w stanie zagwarantować wytwarzanie wszystkich produktów (diagramów, modeli, opisów itp.) w języku polskim, ale nie może być zobowiązany do utworzenia polskiej wersji tzw. profili BPMN, UML, Archimate (np. poprzez zastąpienie standardowych nazw elementów profili np. Activity, Use Case itp. – ich odpowiednikami polskim np. Czynność, Przypadek użycia itp.). Zatem zobowiązanie: „Sposób i zakres stosowania przez Wykonawcę wymienionych standardów i implementacja metamodelu w repozytorium SPARX Enterprise Architect MUSI zostać zaakceptowana przez ZAMAW IAJĄCEGO zgodnie z zapisami „Procedury Realizacji Projektu Informatycznego w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A” nie może nieść z sobą konieczności tworzenia polskiej wersji standardowych metamodeli. Jest to wymagania niczym nie uzasadnione, gdyż powoduje konieczność ingerencji w oprogramowanie i jest całkowicie zbędne z punktu widzenia calu prowadzonego postępowania. Takie wymagania Zamawiającego narażają wykonawcę na kary umowne a zatem w zakresie ograniczenia udostępnienia limitu licencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie liczby licencji SPARX oświadczył, że częściowo dokona zmiany OPZ zobowiązując się do udostępnienia Wykonawcy oprogramowania SPARX Enterprise Architect w oparciu o 6 licencji dostępu równoległego, które umożliwiają wymienne korzystanie z nich przez wielu pracowników Wykonawcy. Zamawiający nie może zapewnić żądanych 10 licencji tego oprogramowania, gdyż nie dysponuje taką liczbą. Dodatkowo nie wiadomo z jakiej przyczyny Odwołujący uznaje, iż akurat 10 licencji będzie wystarczających. Zamawiający przeprowadził analizę wykorzystywania licencji tego typu w podobnym projekcie pilotażowym z której wynika, że maksymalnie logowały się jednocześnie jedynie 2 osoby, zatem żądanie udostępnienia 10 licencji jest niezrozumiałe. W konsekwencji nie sposób uznać, aby twierdzenia Odwołującego były wiążące a dostarczenie takiej, a nie innej liczby licencji świadczyło o niemożliwości wykonania zobowiązania. Odnośnie korzystania z angielskiej wersji językowej oprogramowania SPARX Enterprise Architect Zamawiający oświadcza, że uzupełni Opis Przedmiotu Zamówienia o informację, że oprogramowanie SPARX dostarczane przez Zamawiającego jest w angielskiej wersji językowej. Zamawiający potwierdza, że wykorzystanie przez Wykonawcę anglojęzycznych nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu nie narusza obowiązku Wykonawcy prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Zamawiający wskazał także, że żądanie ograniczenia zakresu (lub sprecyzowania) dostosowania metamodeli nie jest uzasadnione, gdyż Zamawiający precyzyjnie określił wymagane do wdrożenia funkcjonalności rozwiązania informatycznego w rozdziale 5 OPZ. Każda funkcjonalność będzie wymagała przygotowania na etapach koncepcji biznesowych szczególnych tzw. metamodeli. Liczba metamodeli może być różna w zależności od sposobu strukturyzowania procesów biznesowych i rozwiązania informatycznego. Definiowanie zakresu zostało wykonane przez określenie funkcjonalności rozwiązania a nie określanie metamodeli. Zakres funkcjonalny systemu został dokonany na bardzo szczegółowym poziomie na obecnym etapie Odnosząc się do liczby licencji produktu SPARX Enterprise Architect, jaką Zamawiający zobowiązany będzie udostępnić wykonawcy w oparciu o pkt 6.7.1 ppkt 3) OPZ, Izba stwierdziła, iż Zamawiający zadeklarował dokonanie zmian w tym zakresie i zwiększenie liczby licencji z trzech do sześciu. Zamawiający uznał zatem, że podwojenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect jest uzasadnione dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która mogłaby wskazywać na okoliczność przeciwną. Zamawiający wyjaśnił jedynie, dlaczego w jego ocenie nieuzasadnione jest żądanie Odwołującego, aby liczbę licencji zwiększyć do dziesięciu. Odwołujący jednak w toku postępowania odwoławczego zmodyfikował żądanie ograniczając liczbę licencji do sześciu. Tym samym zadeklarowane przez Zamawiającego zmiany OPZ korelowały ze zmodyfikowanym żądaniem Odwołującego. Pomimo tego Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu w zakresie odnoszącym się do liczby licencji. Jednocześnie brak faktycznego wprowadzenia odpowiednich zmian w dokumentach zamówienia spowodował, iż substrat zaskarżenia pozostawał aktualny. Deklaracje Zamawiającego pozostały bowiem na moment zamknięcia rozprawy jedynie w sferze obietnic, Izba zaś zobowiązana jest wziąć pod uwagę podczas rozstrzygnięcia wyłącznie taki stan rzeczy, jaki został ustalony w toku postępowania. Przyszłe czynności Zamawiającego pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do możliwości wykorzystania przez wykonawcę oprogramowania SPARX Enterprise Architect w anglojęzycznej wersji w świetle wymagania wskazującego na konieczność prowadzenia wszystkich prac w języku polskim. Zamawiający nie przeczył twierdzeniom Odwołującego, iż oprogramowanie SPARX Enterprise Architect nie posiada wersji językowej polskiej, a wykonawca nie może być zobowiązany do utworzenia polskiej wersji nazw profili i standardowych metamodeli. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zadeklarował, że wprowadzi w dokumentach zamówienia odpowiednie postanowienia dopuszczające możliwość posłużenia się angielską wersją językową tego oprogramowania bez naruszenia ogólnego obowiązku prowadzenia prac w języku polskim. Niemniej stosowne zmiany nie zostały przez Zamawiającego jeszcze wprowadzone. Jednocześnie Zamawiający nie złożył procesowego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu w omawianej części. Tym samym spór pozostawał aktualny, a w świetle stanowiska Zamawiającego brak było podstaw, aby odmówić racji argumentom Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez zwiększenie liczby licencji oprogramowania SPARX Enterprise Architect udostępnianych wykonawcy przez Zamawiającego z trzech do sześciu, a także umożliwienie wykonawcy wykorzystania ww. oprogramowania, w tym nazw elementów profili i metamodeli dostępnych w tym oprogramowaniu, w anglojęzycznej wersji. Natomiast w ocenie Izby prawidłowo zwrócił uwagę Zamawiający, iż w treści żądania z pkt 9 odwołania zawarto również żądanie ograniczenia zakresu (lub sprecyzowania zakresu) dostosowania metamodeli, które nie znajduje uzasadnienia. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, która korelowałaby z tym żądaniem i odnosiła się do konieczności ograniczenia czy sprecyzowania zakresu dostosowania metamodeli. Odwołujący nie podjął także polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano na precyzyjne określenie wymaganych do wdrożenia funkcjonalności rozwiązania informatycznego w rozdziale 5 OPZ oraz okoliczność, iż liczba metamodeli może być różna w zależności od sposobu strukturyzowania procesów biznesowych i rozwiązania informatycznego. Izba stwierdziła ponadto, iż także żądanie wykreślenia obowiązku prowadzenia wszystkich prac w języku polskim nie znajduje w pełni uzasadnienia, gdyż zasadność wprowadzenia stosownych zmian została wykazana jedynie w części dotyczącej korzystania z oprogramowania SPARX Enterprise Architect. Zarzut 10 Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę obowiązków dotyczących planowania liczby i zakresu warsztatów, które powinny znajdować się po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 6 OPZ odnoszącym się do wymagań poza funkcjonalnych, w pkt 6.1 Wymagania dotyczące zarządzania PROGRAMEM, wskazał m.in.„4. Zaplanowanie liczby i zakresu warsztatów oraz ich przeprowadzenie powierza się Wykonawcy. Prowadzenie więcej niż jednego warsztatu w tym samym czasie jest dopuszczalne tylko za zgodą ZAMAW IAJĄCEGO. Wykonawca MUSI tak prowadzić warsztaty, aby przedmiotowe kwestie były rozstrzygane i decyzje dotyczące omawianej tematyki były podejmowane na warsztatach.” Odwołujący uzasadniając zarzut podniósł, iż Zamawiający przerzucił na wykonawcę obowiązki, które ze swej natury powinny znajdować się po stronie Zamawiającego co powoduje, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Wykonawca tym samym staje się odpowiedzialny za rozstrzyganie kwestii przedmiotowych i podejmowanie decyzji dotyczących omawianej tematyki, co jest z natury prawem i obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto Wykonawca nie może być stroną w przypadku pojawiania się wewnętrznych sporów w zespole w ramach organizacji Zamawiającego. Dodatkowo ograniczenie liczby spotkań do 1 warsztatu równocześnie w tak dużym projekcie i założonym harmonogramie powoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. Ze względu na złożoność i szeroki zakres Projekt jest niewykonalny przy założeniu tylko jednego spotkania warsztatowego równocześnie. Decyzje w ramach warsztatu podejmują członkowie zespołu ze strony Zamawiającego i Wykonawca nie ma wpływu na decyzyjność zespołu Zamawiającego. Wykonawca może proponować rozwiązanie, natomiast podjęcie decyzji o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy jest w kompetencjach Zamawiającego jako właściciela biznesowego określonego obszaru merytorycznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na bezzasadność zarzutu. Podniósł, iż skala i zakres działalności Zamawiającego są tak duże i specyficzne, że wykluczają zaimplementowanie rozwiązania „z pudełka”. Zamawiający przewidział więc szereg warsztatów, za których przeprowadzenie odpowiada Wykonawca, mających na celu wypracowanie rozwiązania docelowego. Warsztaty nie mogą się odbywać w tym samym czasie, gdyż w tych warsztatach, nawet dotyczących różnych modułów/obszarów funkcjonalnych muszą uczestniczyć ci sami eksperci, z uwagi na zakres kompetencji i obowiązujący u Zamawiającego podział zadań. Brak jest jakichkolwiek podstaw dla twierdzenia, aby doszło do naruszenia przepisów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia. Nie jest także uzasadnione twierdzenie o tym, że „natura” określonych czynności wymaga ich realizację przez Zamawiającego szczególnie w sytuacji, gdy z dokumentacji wynika odmienny kształt realizacji projektu. Dodatkowo brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia o tym, że ustalenie zasad realizacji projektu w zaskarżonym zakresie automatycznie spowoduje brak możliwości realizacji projektu w zakładanym harmonogramie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, dlaczego obciążenie wykonawcy obowiązkiem zaplanowania liczby i zakresu warsztatów i ich przeprowadzenia miałby powodować, że czas przewidziany w harmonogramowanie ramowym jest niewystarczający do należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący nie przedstawił także argumentów, które przekonałyby Izbę o tym, że tego rodzaju obowiązek powinien spoczy…

…Sygn. akt KIO 1300/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka-Baran Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 1300/23 Uzasadnie nie Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dzierżawę łączy telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek organizacyjnych Policji w garnizonie śląskim. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-257623. W dniu 8 maja 2023 r. wykonawca Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na określenie przez Zamawiającego terminu uruchomienia usług datą kalendarzową – 1 lipca 2023 r. – co oznacza, że wykonawca nie wie, jakim czasem będzie dysponował na wykonanie czynności uruchomienia usług, gdyż czas ten nie będzie zależny od wykonawcy, lecz od tego, jak długo będzie trwało postępowanie i jak długo Zamawiający będzie dokonywał czynności związanych z zawarciem umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty, a nawet uniemożliwia ocenę, czy wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego, nierealnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług (1.07.2023 r.), który nie uwzględnia wymagań wiążących się z zestawieniem łączy i jest niemożliwy do dotrzymania przez wykonawcę innego niż wykonawca aktualnie świadczący usługi u Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na określenie przez Zamawiającego terminu uruchomienia usług datą kalendarzową – 1 lipca 2023 r. – co oznacza, że wykonawca nie wie, jakim czasem będzie dysponował na wykonanie czynności uruchomienia usług, gdyż czas ten nie będzie zależny od wykonawcy, lecz od tego, jak długo będzie trwało postępowanie i jak długo Zamawiający będzie dokonywał czynności związanych z zawarciem umowy, co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, który nie musi dokonywać czynności związanych z uruchomieniem usług, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp; 4. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na zastrzeżenie nierealnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług (1.07.2021 r.), który sprawia, że ofertę może złożyć jedynie wykonawca obecnie świadczący usługi u Zamawiającego z uwagi na to, że żaden wykonawca nie jest w stanie wybudować odpowiedniej infrastruktury, który to termin i zastrzeżenie pozostają bez znaczenia dla wykonawcy, obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego z uwagi na to, że wykonawca ten posiada już niezbędną infrastrukturę, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu, tj. przez określenie terminu uruchomienia usług poprzez wskazanie okresu od podpisania umowy i wyznaczenie terminu do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, uwzględniając odwołanie w części w zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący z uwagi na brak pewności Wykonawcy co do czasu, jaki w rzeczywistości będzie mógł przeznaczyć na czynności przygotowawcze związane z rozpoczęciem świadczenia usługi. Zamawiający dokonał zmiany sposobu określenia terminu realizacji umowy wprowadzając do projektu umowy postanowienie o następującej treści Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usługi przez okres 19 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi dzierżawy z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi najpóźniej w ciągu 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za okres świadczenia usługi bez względu na zakres i koszt prac przygotowawczych do rozpoczęcia świadczenia usługi. Równocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w pozostałym zakresie, tj. w części dotyczącej żądania wyznaczenia dla rozpoczęcia świadczenia usługi 6 – miesięcznego terminu od dnia zawarcia umowy. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów w zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący z uwagi na brak pewności Wykonawcy co do czasu, jaki w rzeczywistości będzie mógł przeznaczyć na czynności przygotowawcze związane z rozpoczęciem świadczenia usługi podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie wykonawców czy doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym zarzuty Odwołującego nie ograniczają uprawnień stron. Skoro zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o zamówieniu postanowienia, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne przygotowanie i wycenienie oferty. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i złożone Zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o identyczne informacje uzyskane od Zamawiającego. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek organizacyjnych Policji w garnizonie śląskim. Pismem z dnia 17 maja 2023 r. opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego (platforma zakupowa) w dniu 19 maja 2023 r. oraz ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia przesłanym do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2023 r., Zamawiający dokonał zmiany sposobu określenia terminu realizacji umowy wprowadzając do projektu umowy postanowienie, że Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usługi przez okres 19 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi dzierżawy z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi najpóźniej w ciągu 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za okres świadczenia usługi bez względu na zakres i koszt prac przygotowawczych do rozpoczęcia świadczenia usługi. Odwołujący wnosił jednak o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia przez określenie terminu uruchomienia usług przez wskazanie okresu od podpisania umowy i wyznaczenie terminu do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy podnosząc, że w celu przygotowania do świadczenia usług wykonawca potrzebuje czasu na okres przygotowawczy, podczas którego będzie przeprowadzał albo proces budowy własnej infrastruktury kablowej do danych lokalizacji Zamawiającego albo będzie przeprowadzał proces wydzierżawienia istniejącej już w danej lokalizacji Zamawiającego infrastruktury telekomunikacyjnej. Wskazywał, że wykonawcy nie mają wpływu choćby na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30 dniowy termin udzielenia odpowiedzi, z możliwością jego wydłużenia. Z kolei proces dzierżawy istniejącej infrastruktury od innego podmiotu również jest procesem czasochłonnych – w dużym uproszczeniu niezbędne jest pozyskanie stosowych ofert, potwierdzenie technicznych możliwości wykorzystania infrastruktury innego operatora (ewentualnie przeprowadzenie procesu inwestycji polegającego na budowie stosownych punktów styku), wynegocjowanie warunków handlowych oraz formalne skwitowanie dzierżawy z właścicielem. Zatem jedynie stosowna modyfikacja dokumentacji przetargowej określająca odpowiednią liczbę miesięcy na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający argumentował zaś, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono zrealizowanie usługi za pomocą linii przewodowych elektrycznych lub optycznych oraz na bazie linii radiowych. Możliwe jest też wykorzystanie technologii mieszanej tzn. radiolinie - teletransmisyjny system przewodowy (elektryczny lub optyczny). Wskazywał także, że Odwołujący pomija różne możliwości realizacji usługi wymagające o wiele krótszego czasu niż budowa infrastruktury w sposób wymagający uzyskiwania pozwoleń. Dlatego też mając na uwadze swobodę w wyborze technologii oraz możliwość wykorzystania infrastruktury własnej jak i obcej (np. na zasadzie podnajmu) nie jest zasadny tak długi termin uruchomienia usług, jak podnosi to Odwołujący. Reasumując, Odwołujący może podjąć decyzję o budowie infrastruktury w dowolnej technologii, jak również może przewidzieć zmianę technologii na etapie realizacji usługi. Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że zmiana objęta żądaniem Odwołującego nie jest konieczna dla umożliwienia wykonawcy skalkulowania ceny oferty, a tym bardziej nie jest konieczna dla zapewnienia porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie kwestionuje postanowień co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, niejednoznaczne, niewyczerpujące, nieuwzględniające wszystkich wymagań, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż wskazany przez Zamawiającego termin uniemożliwia mu złożenie oferty lub spowoduje, że do ceny należy doliczyć wszelkie ryzyka, co spowoduje, że taka oferta nie będzie konkurencyjna. Ani pierwsza ani druga okoliczność, w ocenie składu orzekającego, nie została udowodniona, albo chociaż uprawdopodobniona. Ponadto, Izba uznała, że przedłożony na rozprawie dowód - d1 - opracowanie własne Odwołującego wskazujące różnych operatorów lokalnych oraz czas dostarczenia usługi określony w dniach nie potwierdza sformułowanej przez Odwołującego tezy jakoby nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usługi w terminie 1 miesiąca. Do powyższego opracowania nie zostały dołączone odpowiedzi poszczególnych operatorów, a przede wszystkim nie wiadomo w jaki sposób Odwołujący zadał pytanie ww. podmiotom. Dlatego też, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że przyjęty termin jest nierealny, skoro de facto Odwołujący oparł argumentację jedynie na własnym przekonaniu. Przekonanie wykonawcy nie może jednak stanowić argumentu przemawiającego za realnością terminów wskazanych w specyfikacji. Odwołujący nie zaprzeczył, że może podjąć decyzję o budowie infrastruktury w dowolnej technologii, jak również może przewidzieć zmianę technologii na etapie realizacji usługi. Ponadto, nie udowodnił, że wskazywane we własnym opracowaniu czasy dostarczenia usługi przez innych operatorów rzeczywiście tyle wynoszą. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że proponowany przez niego 6-misięczny okres stanowi minimalny czas, niezbędny na uruchomienie usługi. Nie przedstawił żadnego harmonogramu prac potwierdzającego powyższą tezę. Nadto, rozpoznając zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia uruchomienia usługi Izba kierowała się tym, że termin ten powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy. Wyznaczenie terminu rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu wykonawcy podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym i organizacyjnym włącznie, powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się z zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi (w tym na rzecz zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać umowy dzierżawy. Niemniej, zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Nie oznacza to więc, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 551/23 Sygn. akt: KIO 551/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława przy udziale: A. przystępującego FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego się po stronie odwołującego. B. przystępującego PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław zgłaszającego się do postępowania po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian specyfikacji warunków zamówienia oraz przesunięcie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, w związku z wniesionymi zarzutami odwołania: a. naruszenie przez zamawiającego ustawy Pzp przez opisanie niejednoznaczny, nieprecyzyjny składanych ofert, a tym samym wręcz ją utrudniający, a także wykonawców, a to poprzez art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 przedmiotu zamówienia w sposób i niezapewniający porównywalności zachowania uczciwej konkurencji, czy niezapewniający równego traktowania ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. b. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. c. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. d. naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. e. przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55200 Oława na rzecz odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55200 Oława kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami)) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………….……… Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209 Odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia. Działając w imieniu REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, które załączono w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Mocodawcy, w oparciu o art. 513 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), wniesiono odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania , których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w swz i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art.16 i 99 Pzp, 3. nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany swz za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której swz jest udostępniana, 4. nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą swz i przygotowanie oferty Nadto, wnoszę o: 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 6. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania w tym dokumentacji stanowiącej podstawę oszacowania zakresu rzeczowego nabywanych usług odbioru odpadów (strumienia odpadów). 7. zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy stanowi obecnie w całości lub części przedmiot ograniczonego prawa rzeczowego (najmu, dzierżawy) na rzecz podmiotu mogącego potencjalnie brać udział w postępowaniu po odbiór i transport odpadów komunalnych, którego niniejsze odwołanie dotyczy. 8. orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy, Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. - z uwzględnieniem faktu, że ostatni dzień upływu terminu wypada w niedzielę - zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 27.02.2023 r. Interes we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 Pzp., chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, ) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie odwołującego może polegać na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami swz. W rezultacie odwołujący nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania. Pozostałe kwestie formalne 1. Wpis od odwołania uiszczono przelewem dnia 24.02.2023 r. Dowód uiszczenia wpisu stanowi załącznik do odwołania. 2. Odwołanie zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 27.02.2023 r. Dowód doręczenia odwołania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Uzasadnienie odwołania W efekcie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Gminę Oława oraz publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania SWZ oraz pozostałych dokumentów zamówienia, Odwołujący po zapoznaniu się z ich treścią powziął wątpliwości, które wyartykułował Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.02.2023 r. stanowiącym wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający w dniu 16.02.2023 r. udzielił na ww. pytania odpowiedzi, które obecnie stanowią podstawę faktyczną wnoszonego odwołania. W odniesieniu do sformułowanych zarzutów, Odwołujący wskazuje jak niżej: Ad. 1 Zamawiający w Rozdziale 6 ust. 2 OPZ, pierwotnie zastrzegł sobie prawo do każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 Odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie Zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Dowód: 1) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ) 2) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 3) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi tu określenie częstotliwości ważenia, za czym przemawiają użyte przez zamawiającego określenia. "Każdorazowo" oznacza bowiem, że coś będzie wykonywane lub będzie się powtarzało za każdym razem, gdy zajdzie określona okoliczność lub zdarzenie. Innymi słowy, oznacza to regularność, cykliczność i powtarzalność danej czynności. Z kolei "na żądanie" oznacza, że coś zostanie wykonane lub dostarczone tylko wtedy, gdy zostanie wyraźnie zażądane. Innymi słowy, oznacza to brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane. Powyższe stanowi istotną zmianę w odniesieniu do warunku pierwotnego, całkowicie uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią istotny element kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe. Ad. 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13 Odwołującego, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co analogicznie jak w przypadku ad. 1, w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Dzieje się to na kilka sposobów. Przede wszystkim, koszty te wpływają na ogólną cenę oferty, ponieważ będą stanowić jeden z istotnych kosztów wykonania usługi. Jeśli zatem koszty dojazdu do miejsca ważenia są wysokie, to wykonawca będzie zmuszony do zawyżenia ceny oferty, aby pokryć te koszty i zachować odpowiednią z punktu widzenia przedsiębiorcy marżę zysku. Jednocześnie, jeśli koszty dojazdu będą niższe, to wykonawca może zaoferować niższą cenę usługi, co znacznie zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zaznacza przy tym, iż nie ma również wiedzy, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy nie jest obecnie dzierżawiony przez któryś z podmiotów mogących brać udział w niniejszym postępowaniu jako wykonawca, a co za tym idzie złożyć ofertę z pozycji podmiotu uprzywilejowanego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym Zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, poza oczywiście negatywnym wpływem na rzetelność kalkulacji cen ofert, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Nadto Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody Zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi Zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym Odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez Zamawiającego, ponieważ z oczywistych względów Zamawiający wybierze wykonawcę, który ma siedzibę lub bazę w pobliżu miejsca ważenia, gdyż ten zaoferuje niższą cenę świadczenia usług. Odwołujący zaznacza w tym miejscu, iż przyjęte przez Zamawiającego poza cenowe kryterium oceny ofert, nie będzie miało żadnego wpływu na ostateczną ocenę ofert, ponieważ każdy z podmiotów potencjalnie przystępujących dziś do przetargów na odbiór odpadów komunalnych w gminach, dysponuje pojazdami spełniającymi normę w zakresie emisji spalin EURO 5, w ilościach znacznie przewyższających wymagania stawiane przez Zamawiającego. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Wskazać w tym miejscu należy na tezę sformułowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 126/22), w której Izba stwierdza, iż zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może zatem prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie. Z kolei w wyroku z dnia 14 lutego 2022 r. (KIO 248/22), Izba stwierdza równie dobitnie, iż skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale wyłącznie w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Ad. 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 Odwołującego, podtrzymał sformułowane w ppkt. 14 OPZ zobowiązanie wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem}, będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez Zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem Zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., KIO 66/22). Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę (tak KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. KIO 24/14). Ad. 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie Zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, Odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, Zamawiający niezależnie od przedstawionych przez Odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują poniższe tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się Odwołujący. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r. 2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r. 3) nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5) nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6) nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7) nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) TAB. 1 GM. OŁAWA 2018 (przetarg) 2019 (z wolnej ręki) - rok 2018 dla gm. Oława obliczony na podstawie 10 miesięcy - podzielone na 10 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) - rok 2022 dla gm. Oława obliczony na podstawie 9 miesięcy - podzielone na 9 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) W gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć . W porównywanych poniżej przez Odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali. W Gminie Oława od 2019 r. wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie (TAB. 2) TAB. 2 wzrost ilości odpadów rok do roku o% okresie 2018 - 2022 o %: 2019 2020 2021 2022 wzrost ilości w GM. OŁAWA 33% 35% 15% 6% 119% W POLSCE 2% 3% 4% bd NA TERENACH WIEJSKICH 5% 8% 6% bd W MIASTACH 1% 1% 5% bd CIEPŁOWODY 8% 1% 2% 2% 14% GM. CHOJNÓW 9% -1% -7% -26% -25% GROMADKA -1% 2% 10% -3% 8% KOMPRACHCICE 13% 18% 0% -5% 26% M. OŁAWA 6% 4% 2% 2% 15% OLESNO 1% 1% 0% -5% -2% OTMUCHÓW 3% 10% 7% -1% 20% PRZEWORNO 1% 4% 8% -2% 12% TURAWA 2% -1% -27% 32% -3% WARSZAWA 1% 4% 4% bd WROCŁAW 2% 2% 19% bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd -1% 9% bd W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa iż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) TAB. 3 ilość odpadów w kg na 1 mieszkańca 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 280 374 504 578 613 W POLSCE 325 332 344 360 bd NA TERENACH WIEJSKICH 239 251 271 288 bd W MIASTACH 382 386 389 409 bd CIEPŁOWODY 325 351 356 364 370 GM. CHOJNÓW 305 334 330 306 228 GROMADKA 277 274 281 310 300 KOMPRACHCICE 367 414 488 488 462 M. OŁAWA 385 410 425 434 441 OLESNO 326 330 334 336 321 OTMUCHÓW 282 290 319 341 337 PRZEWORNO 332 337 350 379 370 TURAWA 394 404 398 290 384 WARSZAWA 459 462 479 499 bd WROCŁAW 526 534 543 647 bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 405 400 435 bd Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% W Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. TAB. 4 Ilość bio na 1 mieszkańca/rok 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 2 40 185 244 290 W POLSCE 26 31 42 49 bd CIEPŁOWODY 36 43 56 65 77 GM. CHOJNÓW 17 18 25 32 26 GROMADKA 7 1 2 13 17 KOMPRACHCICE 19 92 137 133 134 M. OŁAWA 22 32 54 75 79 OLESNO 50 51 51 49 55 OTMUCHÓW 0 0 75 83 88 PRZEWORNO 20 25 42 74 83 TURAWA 43 48 58 66 61 TAB. 5 udział odpadów bio w całej strumieniu odpadów komunalnych 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 1% 11% 37% 42% 47% W POLSCE 8% 9% 12% 14% bd CIEPŁOWODY 11% 12% 16% 18% 21% GM. CHOJNÓW 5% 5% 7% 10% 11% GROMADKA 2% 1% 1% 4% 6% KOMPRACHCICE 5% 22% 28% 27% 29% M. OŁAWA 6% 8% 13% 17% 18% OLESNO 15% 15% 15% 15% 17% OTMUCHÓW 0% 0% 23% 24% 26% PRZEWORNO 6% 7% 12% 20% 22% TURAWA 11% 12% 15% 23% 16% Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, Odwołujący wskazuje poniżej zestawienie źródeł, skąd Odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG). Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez Zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie Wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Nie do końca wiadomym jest, jak się to ma do interesu Zamawiającego, ale Odwołujący liczy, że Zamawiający wyjaśni tę kwestię precyzyjnie w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podkreśla w tym miejscu, iż powyższy problem wskazywał Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania. Dowód: 1) Materiały źródłowe – publikacje Głównego Urzędu Statystycznego 2) Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 07.12.2022 r. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu, w skarżonym dokumencie – zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencje takiego postępowania mogą być poważne i wpłynąć na wiele aspektów procesu udzielania zamówień publicznych, do jego unieważnienia włącznie. Warto w tym miejscu przywołać tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. (KIO 909/22), gdzie Izba stwierdza wprost, iż dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 Pzp. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Taki stan rzeczy może wpłynąć również na krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie liczby podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Może to prowadzić do sytuacji, w której zamówienie będzie mogło zostać udzielone tylko jednemu wykonawcy, co narusza zasadę konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców. Niejednoznaczność i brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia mogą także prowadzić do niespójności w dokumentacji przetargowej, co może spowodować problemy z interpretacją ofert i oceną ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W rezultacie, zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie spełnia stawianych wymagań, co z kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Za słusznością twierdzeń Odwołującego przemawia liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 66/22), gdzie Izba sformułowała tezę, iż Zamawiający nie może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia treści zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i nieproporcjonalnych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SIWZ z powodu wadliwego postępowania Zamawiającego. Podkreślić należy również, iż dyspozycja art. 99 Pzp. determinuje aby opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r. - KIO 3718/21). Dalej, w wyroku z dnia 27 maja 2022 r. (KIO 1262/22) izba konstatuje, iż Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wykazania wystąpienia tego naruszenia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzam zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wnoszę o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone Zamawiającemu oraz Uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Dowód: 1) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 07.03.2023 r. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 13 marca 2023r. Działając w imieniu Gminy Oława, dowód wyboru na Wójta Gminy Oława oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika w załączeniu, wnoszę o: 1. odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o: 2. oddalenie odwołania w całości, 3. w każdym przypadku o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia: 1) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców, 5) przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepis. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne. Zamawiający wskazuje przede wszystkim, że odwołanie nie zostało wniesione przez Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., a to z tego względu, że wskazany w odwołaniu pełnomocnik nie posiada ważnego pełnomocnictwa i nie może występować w postępowaniu przed KIO. To oznacza, że odwołanie powinno być odrzucone. Pełnomocnik nie jest pełnomocnikiem zawodowym, wobec czego z mocy art. 510 PZP pełnomocnikiem może ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Takiego zarządu majątkiem lub interesami odwołującego o charakterze stałym ani stosunku zlecenia w zakresie zamówień publicznych (o szerszym naturalnie charakterze, niż samo działanie w postepowaniu przed KIO) pełnomocnik nie wykazał, a tym samym nie wykazał swojego odwołania. W pełnomocnictwie nawet nie powołał się na takie okoliczności, co pozwala na uznanie, że nie zachodzą one w obecnym przypadku. Odwołanie zostało przeto wniesione przez osobę nieumocowaną procesowo, nie mogąca być pełnomocnikiem, co czyni odwołanie niedopuszczalnym. Powinno ono zostać zatem odrzucone w całości. Warto przytoczyć na poparcie tego stanowiska pogląd doktryny prawa, który określa cechy wymagane od pełnomocników nie-zawodowych, a których to cech nie wykazał podmiot podający się za pełnomocnika odwołującego się w obecnej sprawie: „3. Pełnomocnikiem może być także osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony. Sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony może odbywać się na dowolnej podstawie prawnej. Zarządzający może więc swe uprawnienie wywodzić zarówno z umowy, jak i konkretnego przepisu prawa. Sprawowanie zarządu musi cechować się pewną stałością. Za aktualne należy w mojej opinii uznać stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku 904 w odniesieniu do stosowania art. 87 § 1 k.p.c., że sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony musi cechować się stałością, nie może „polegać na podejmowaniu okazjonalnie pewnych czynności” i co ważne, przedmiot sporu musi wchodzić w zakres owego zarządu 905 . Innymi słowy, przedmiot odwołania wnoszonego do Krajowej Izby Odwoławczej musi pozostawać w związku z zakresem zarządu sprawowanego przez pełnomocnika. Czyli zakres pełnomocnictwa warunkowany jest zakresem spraw objętych zarządem 906 . Cechą trwałości zarządu jest fakt, iż nie został on powierzony jedynie na potrzeby tej konkretnej sprawy, do której pełnomocnik został powołany 907 . Są to elementy odróżniające sprawowanie zarządu nad majątkiem lub interesami strony od alternatywnej podstawy materialnoprawnej pełnomocnictwa, jaką jest stosunek zlecenia. 4. Niezależną od sprawowania zarządu nad majątkiem lub interesami strony podstawą udzielenia pełnomocnictwa jest pozostawanie pełnomocnika ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W odróżnieniu od Kodeksu postępowania cywilnego brak jest tutaj wymogu stałości owego zlecenia. Niezmienna pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wyniknąć konieczność reprezentacji strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ustawodawca w porównaniu do Kodeksu postępowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest tym samym do zbadania, czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą 908 , wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Umowa zlecenia winna zatem określać „jakie czynności prawne, faktyczne lub usługi ma dokonać przyjmujący zlecenie dla dającego zlecenie” 909 . Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 in fine p.z.p., jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądami 910 . W jednym z wyroków Sąd zamówień publicznych stwierdził, iż może być pełnomocnikiem przed KIO osoba świadcząca usługi obsługi prawnej strony postępowania. Sam pełnomocnik nie ma jednak obowiązku wykazywania istnienia stosunku podstawowego, choć powinien to uczynić na żądanie KIO 911 .” – vide Gawrońska Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2023 Na wypadek, gdyby KIO uznała, że odwołanie powinno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, Zamawiający przedstawi dalej idące stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Z racji tego stanu rzeczy odwołanie jest chybione. Poniżej Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów wymienionych w odwołaniu – od ad 1 do ad 5: Ad 1 Co do zarzutu ad 1 dotyczącego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem wskazać na wstępie należy, że Zamawiający nie zmienił w odpowiedzi na pytanie nr 9 tego wymogu. Obowiązek ważenia pojazdu od samego początku został w OPZ określony jako zależy od decyzji Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 9 niczego w tym względzie nie zmieniła. Doszło tylko do gramatycznego podkreślenia, że będzie to odbywać się na żądanie Zamawiającego. Może ono dotyczyć każdego wyjazdu, ale może dotyczyć niektórych wyjazdów. Uprawnienie Zamawiającego ma charakter kontrolny. W zakresie uprawnienia nic się nie zmieniło, bo wykonawca może nadal spodziewać się, że żądanie kontroli zostanie zgłoszone przy każdym transporcie. Bez wątpienia pozwala to obiektywnie skalkulować ofertę. Możliwość dokonywania kontroli w mniejszej ilości wyjazdów jest nieistotne z punktu widzenia kosztów kalkulacji wynagrodzenia ofertowego. Miejsce ważenia znajduje się w drodze na rejon (instalacja Gać) i może być zaplanowane jako element każdej przejazdu. Gdyby wyodrębnić koszty dojazdu do miejsca ważenia, to leży to po stronie wykonawcy i obejmuje dodatkowo maksymalnie kilkanaście kilometrów przejazdu jednorazowo w zakresie przejazdu, który zakłada powrót po zrzucie odpadów na instalację (a nie z powrotem na rejon). Różnica kosztów między jednorazowym ważeniem w ciągu miesiąca kalendarzowego a ważeniem każdorazowo każdego pojazdu w ciągu miesiąca kalendarzowego nie przekroczy kosztów transportu na odległości sumarycznej 500 km. Spalanie paliwa w trybie pracy bez obciążenia (czyli dla dojazdu) nie wyniesie więcej niż 20 l/100 km. Oznacza to, że koszt paliwa dla wykonawcy nie przekroczy 700,00 zł miesięcznie. W kontekście całej wartości zamówienia jest to koszt pomijalny i nie zaburzający konkurencyjności między wykonawcami. Rzetelne wyliczenie tego kosztu jest jak najbardziej możliwe, bowiem częstotliwość ważenia nie uległą zmianie może na nadal odbywać się każdorazowo, a wymóg taki postawiony jest przed każdym z oferentów w sposób równy i tożsamy. Tym samym oferent chcąc skalkulować ofertę powinien przyjąć maksymalną liczbę możliwych ważeń, co pozwoli mu na uwymiernienie tej pozycji ofertowej i kosztowej. Zamawiający musi mieć zapewniony mechanizm kontrolny co do jakości wykonywanej usługi i musi mieć prawo kontroli pojazdów poprzez ich ważenie. W ten sposób będzie mógł sprawdzać, czy i ile odpadów jest wożonych przez wykonawcę i czy są to odpady z rejonu gminy Oława. Ad 2 Umożliwienie ważenia w Wąwolnicy ma na celu umożliwienie wykonawcom ważenia pojazdów nie tylko w instalacji Gać i wobec tego ma jak najbardziej prokonkurencyjny charakter. Warto podkreślić, że odwołujący posiada bazę w Oławie i ma najbliżej do miejsca ważenia z potencjalnych wykonawców, do rejonu, jak i do instalacji w Gać, co faktycznie daje mu pewną przewagę. Dopuszczenie ważenia w innym miejscu, które możliwe że będzie się znajdować bliżej innych wykonawców może jedynie doprowadzić do wyrównania szans dla innych wykonawców, ale w żadnym razie nie będzie stanowić ich uprzywilejowania. Waga w Wąwolnicy należy do instalacji Gać (której Zamawiający jest udziałowcem), więc dostęp do wagi jest powszechny i transparentny. Nie ma więc potrzeby, by ograniczać ważenie tylko do instalacji Gać, gdyż interesy Zamawiającego są również w takim przypadku zabezpieczone. Zamawiający posiada zatem możliwość kontroli, a udzielona zgoda nie jest zbyt szeroka. Położenie Wąwolnicy nie powoduje żadnych utrudnień, ze względu na fakt, że pod względem drogowym jest to dogodne położenie i nie ma żadnych utrudnień w zakresie dojazdu, który dostępny jest drogą publiczną. Co do zarzutu naruszenia art. 9e ust. 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), wskazać należy, że odpowiedź nr 13 dobitnie wyklucza możliwość takiego naruszenia, bowiem Zamawiający wskazał, że Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach. Tym samym wskazany przepis ma być oczywiście honorowany, co powoduje, że korzystanie ze stacji przeładunkowej może odbywać się o tyle tylko, o ile honoruje ww. przepis ustawy. Ad 3 Proponowana zmiana zapisu przez wykonawcę, poprzez dodanie słów „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy”, nie mogło i nie może być przyjęte z tego względu, że stanowiłoby ono zmianę rozkładu ciężaru dowodowego w stosunku do reguły kodeksowej. Wg kodeksu cywilnego, art. 471 k.c., wykonawca odpowiada za nienależyte wykonanie zobowiązania, chyba że nie wynika to z jego winy. Tym samym ustawowe domniemanie określone kodeksem cywilnym, który znajduje zastosowanie do umów zawieranych w trybie PZP, wskazuje, że dłużnik, aby zwolnić się z odpowiedzialności, musi wykazać brak swojej winy (wykazaniu dowodowemu podlega treść od słów „chyba że…”). Propozycja i zarzut odwołującego miała prowadzić do zmiany tej reguły i rozkładu ciężaru dowodu, a tym samym ustawowego domniemania, do czego Zamawiający nie znajduje podstaw. Co do samej wymiany pojemników, to operacyjnie następuje 1:1. Generalnie każdą nieruchomość właściciel nieruchomości zobowiązany jest wyposażyć w 5 pojemników do segregacji (bio, szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz odpady zmieszane ). Z treści OPZ wykonawca wie dokładnie, ile w gminie Oława znajduje się punktów odbioru odpadów. Gmina nie prowadzi inwentaryzacji ilości oraz wielkości pojemników przy nieruchomościach ze względu na to, że w deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi uwzględnia się ilość osób zamieszkałych, na podstawie których jest naliczona opłata, a nie ilość lub wielkość pojemników. Ponadto, zarzuty odwołującego się, iż nie wie, jaki lub które konkretnie pojemniki ulegną uszkodzeniu ani ile ich będzie, jest zupełnie niestosowny, bowiem takiej samej wiedzy odwołujący nie ma w sytuacji, gdyby przyjąć technikę zapisu odwołującego. W przypadku zawinionego uszkodzenia pojemników wykonawca nadal nie ma w chwili składania oferty wiedzy, ile i jakie pojemniki uszkodzi, a wobec tego nie wie, ile i jakich pojemników musi uwzględnić przy kalkulacji oferty. Słusznie zatem Zamawiający wskazał, że jest to ryzyko wykonawcy, który musi wziąć pod uwagę możliwość wystąpienia takich okoliczności. Ad 4 Co do zarzutu odnoszącego się do danych o strumieniu odpadów oparte są na dokumentach urzędowych zindywidualizowanych dla Zamawiającego, których wiarygodności nie podważono w żaden sposób i nie czyni tego również odwołujący (raporty z usługi, sprawozdania, pomiary na instalacji w Gać). Poza tym odwołujący prawdopodobnie myli gminy, a mianowicie gminę miejską Oława z gminą miejską Oława, bowiem na terenie gminy wiejskiej Oława znajdują się nadal obszary niezamieszkałe i ulegają one powiększeniu. Zamawiającym jest gmina wiejska Oława, a nie gmina miejsca Miasto Oława. Odnoszenie się do danych innych gmin bądź ich uogólnianie jest niewłaściwe, gdyż stanowisko odwołującego się sprowadza się do przypuszczeń, a nie dowodzenia. Każda gmina ma inny, specyficzny tylko dla niej charakter, co skutkuje brakiem porównywalności publicznych systemów tworzonych przez te gminy. Sposób wytwarzania odpadów w danej gminie determinuje wiele okoliczności, choćby takich jak rodzaj zabudowy rozproszenia/zagęszczenie miejsc wytwarzania odpadów, proporcja wytwórców „domowych” do „przemysłowych”, fluktuacje osób zamieszkujących teren gminy, powiązania społeczno gospodarcze z terenami innych gmin/miast. Innymi słowy, strumień odpadów (jego charakterystyka) jest cechą indywidualną dla danej gminy, a Zamawiający z należytą starannością w oparciu o dane z poprzednich lat ustalił zakres przedmiotu zamówienia. Ad 5 Kwestia kary umownej za opóźnienie, a nie zwłokę, była przedstawiona w tym zakresie również w poprzednim kształcie zapisu, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest spóźnione. W tym zakresie odpowiedź z 07.03.2023r. niczego nie zmieniała, wobec czego odwołanie jest spóźnione. Odpowiedź precyzowała przypadki, za które kara umowna może być naliczona, ale względem tych zapisów odwołujący nie podnosi zarzutów. Tym samym odwołanie złożone dnia 09.03.2023r. względem testu umowy opublikowanego w tym skarżonym obecnie zakresie już w lutym 2023r., względem czego (tj. kary umownej za opóźnienie) odwołujący nie wnosił zastrzeżeń (bo wnosił tylko względem rodzaju uchybień sankcjonowanych kara umowną), jest odwołaniem spóźnionym. Na zupełnym marginesie Zamawiający wskazuje, że w przypadku akurat tej kary istnieje podstawa do naliczenia jej za opóźnienie, a nie tylko zwłokę, bowiem celem tej kary jest ochrona pracowników i zasad prawa pracy. Zamawiający w sposób szczególny chroni interesy pracowników, dbając o to, by wykonawca zatrudniał w oparciu o przepisy prawa pracy, a nie w oparciu o umowy zlecenia lub dzieło, w sytuacji, gdy wykonywanie zamówienia prowadzi do uznania, że wykonawca musi zatrudniać w oparciu o umowę o pracę. Tym samym istnieje ważna racja społeczno – gospodarcza, by naruszenie tego obowiązku zawarować karą umowną za opóźnienie, bowiem w ten sposób stworzona zostaje dodatkowa gwarancja zapewnienia ochrony praw pracowników. W tym wypadku kara lub jej brak są zależne wyłącznie od woli współdziałania ze strony wykonawcy. Tylko od niego, a nie od osób trzecich, zależy wykonanie obowiązków wskazanych w zapisie umownym. Tym samym wykonawca nie jest narażony na odpowiedzialność za karę umowną z tytułu uchybień osób trzecich, a wyłącznie z tytułu własnych uchybień. Ponadto, zapis umowny nie przyznaje Zamawiającemu innych nierównych uprawnień względem wykonawcy. Z powyższych względów Gmina Oława wnosi, jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpoznawana sprawa dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP. Jak wynika z samego tytułu postępowania, zamówienie obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych od mieszkańców gminy i ich transport do stacji przetwarzania odpadów w miejscowości Gać. Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209. Izba badając czy w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2023r. stypizowane w art. 628 ustawy Pzp i dokonując pod tym kątem oceny wniesionego odwołania nie stwierdziła na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników spełnienia przesłanek rzutujących na zasadność odrzucenia odwołania, ani stawający nie zgłosili takiego wniosku. Tak więc termin na wniesienie odwołania został dotrzymany. Bowiem zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 roku. W związku z powyższym, 10 -dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. - z uwzględnieniem, że ostatni dzień upływu terminu wypadł w niedzielę - został dochowany w związku z jego złożeniem w dniu 27.02.2023 r. Co do wniosku zamawiającego braku należytej reprezentacji odwołującego - na posiedzeniu Pełnomocnik odwołującego powołuje się na pełnomocnictwo załączone do odwołania, które wpłynęło 27 lutego 2023 r. okazuje dowód osobisty w formie elektronicznej do wglądu nr DAF 840938. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest upoważniony do reprezentowania odwołującego przed KIO, załączono odpis z KRS z 27 lutego 2023 r. W związku z podniesionym zarzutem w odpowiedzi na odwołanie, że pełnomocnik nie przedstawił odpowiedniego umocowania zgodnie z art. 510 Pzp do reprezentowania. Przedkłada umowę zlecenia z 30 stycznia 2023 r. Odczytano par. 1 postanowienia wstępne umowy zlecenia, która upoważnia pełnomocnika do reprezentowania i prowadzenia sprawy, w tym przed KIO. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła braku należytej reprezentacji pełnomocnika odwołującego, co wynika z pełnomocnictwa oraz umowy zlecenia. Co do interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. środki ochrony prawnej przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Poza tym odwołujący złożył w odwołaniu wyczerpującą argumentację wskazującą na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i grożącą jemu szkodę w przypadku braku możliwości złożenia oferty zwłaszcza oferty konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców, również zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem. Izba odwołanie po merytorycznym rozpoznaniu z uwzględnieniem przeprowadzonego postępowania dowodowego na posiedzeniu/rozprawie uwzględniła w zakresie i zgodnie ze złożonymi zarzutami odwołania co do naruszenia przepisów obowiązujących w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec zawnioskowanego materiału dowodowego w odwołaniu i wskazanych okoliczności, na które materiał dowodowy powołano, Izba nie podziela stanowiska zamawiającego zgodnie z którym „przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu”, a wręcz przeciwnie Izba uznaje, że wszystkie twierdzenia odwołania zostały udowodnione w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak poniżej. Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołanie wniesiono nie związku z ogłoszeniem o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i związanym z tym faktem dostępności postanowień specyfikacji warunków zamówień (swz), ale w związku z wniesionymi pytaniami o udzielenie wyjaśnień do swz w dniu 8 lutego 2023r. i udzielonej w dniu 16 lutego 2023 roku odpowiedzi zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia na zadane pytania przez odwołującego. Reasumując odwołanie wniesiono wobec dokumentów zamówienia, ale na wskutek wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania, których to treść wyjaśnień ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia, w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z ustawą Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący sformułował zarzuty, których treść Izba zacytowała powyżej w uzasadnieniu wyroku, a których to argumentację formalną i prawną Izba podzieliła uwzględniając odwołanie w całości. Uwzględnione przez Izbę zarzuty odwołujący sformułował następująco, jako: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Co do zarzutu nr 1 Zamawiający pierwotnie zastrzegł prawo każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi określenie częstotliwości ważenia, z „każdorazowego” ważenia przed rozpoczęciem usługi odbioru odpadów, według pierwotnie ustalonych zasad na ”na żądanie" co oznacza, gdy zostanie wyraźnie zażądane przez zamawiającego. Powyższe oznacza brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane na podstawie wyrażonej woli zamawiającego. Stanowi to zmianę do warunku pierwotnego, uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią, w aktualnej sytuacji gospodarczej istotny element kalkulacji ceny oferty, co zresztą odwołujący wykazał w złożonym odwołaniu („W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe”). Izba, mając na uwadze argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, to choć przyznaje on, że w wyniku odpowiedzi na pytania zamawiający zmienił zdanie co do częstotliwości ważenia pojazdów to jednak ta zmiana według zamawiającego ma minimalny wpływ na wysokość ceny. Natomiast Izba mając na uwadze, że wobec dotychczasowej praktyki zlecenia zamówienia temu samemu wykonawcy i to z wolnej ręki, to w przypadku zmiany wykonawcy, może on się spotkać z maksymalnie posuniętym brakiem tolerancji, sprowadzającym się do każdorazowego wezwania do ważenia pojazdów. Powyższe może mieć wpływ na koszty ponoszenia realizacji zamówienia przez odwołującego, wobec niedookreślenia w swz częstotliwości, czy też warunków, podstaw wzywania do ważenia pojazdów, a który przed rozpoczęciem usługi i koniecznością skalkulowania ceny oferty na konkurencyjnym poziomie, ma prawo znać zasady wzywania do ważenia pojazdów. W ocenie Izby, trudno z taką argumentacją odwołującego nie zgodzić się. Dlatego też zamawiający powinien doprecyzować zasady i częstotliwość ważenia pojazdów, określając miejsce ważenia pojazdów, przed rozpoczęciem zbierania odpadów komunalnych, co umożliwi sporządzenie rzetelnej, wiarygodnej i opłacalnej kalkulacji przez wykonawcę składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Co do zarzutu nr 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. („12. Czy Zamawiający dopuszcza ważenia pojazdów „na pusto" na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. mieszczącym się pod adresem Wąwolnica 20? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza taką możliwość. Pojazd po zważeniu musi jednak udać się bezpośrednio na rejon. 13. Czy Wykonawca może korzystać ze stacji przeładunkowej oraz dokonywać na niej ważenia pojazdów? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach.”) Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że jest rzekomo wspólnikiem instalacji w Gać, czym sugeruje możliwość kontroli nad instalacją. Natomiast odwołującemu nie chodzi tyle co o możliwość wpływu zamawiającego na funkcjonowanie instalacji jako wspólnika, ale o rzetelność i porównywalność złożonych ofert. Natomiast w ocenie Izby ustalenie jednego punktu ważenia pojazdów dla wszystkich wykonawców umożliwi wykonawcy ustalenie ceny nie tylko z uwzględnieniem jego kosztów, ale również kosztów potencjalnych konkurentów, a przez to możliwość konkurowania z innymi oraz porównania ofert pod kątem ich rzetelności i wiarygodności. W związku z powyższą argumentacją odwołania, która w ocenie Izby zasługuje na uwzględnienie, zamawiający powinien wziąć pod uwagę żądania co do ustalenia jednoznacznie określonego punktu ważenia pojazdów, nad którym to punktem również zamawiający ma kontrolę gwarantującą rzetelność pomiaru ważenia pojazdów przez wszystkich potencjalnych wykonawców. Co do zarzutu nr 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7, podtrzymał sformułowane swz o zobowiązaniu wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. („7. Zgodnie z OPZ (ppkt. 14, str. 6) „jeśli podczas odbioru odpadów dojdzie do uszkodzenia pojemnika, będącego własnością właściciela nieruchomości, Wykonawca wymieni uszkodzony pojemnik na inny o tym samym litrażu." Prosimy o wykreślenie lub modyfikację poprzez dopisanie „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy." Wykonawca nie może bowiem ponosić kosztów wymiany pojemników np. już mocno wyeksploatowanych lub gdy uszkodzenie będzie wynikać z nieprzystosowanej do odbioru śmieciarką konstrukcji pojemnika czy też złej jakości materiałów użytych do produkcji pojemnika. Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje dotychczasową treść OPZ. Wykonawca winien w swojej ofercie skalkulować ryzyko podstawienia dodatkowych pojemników.”). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem), będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. W ocenie Izby argumentacja odwołującego co do braku określenia nie tylko okoliczności, w których wykonawca ma obowiązek wymienić pojemnik uszkodzony na nowy na jego koszt, ale również uzasadnione jest żądanie doprecyzowania, na jaki pojemnik należy wymienić pojemnik uszkodzony, czy na ten sam co do rodzaju, gatunku, producenta, czy odpowiadający istniejącym w tym zakresie normom, w zależności od rodzaju odpadów dla których wymieniany jest pojemnik. W ocenie Izby wykonawca nie tylko ma prawo domagać się rozstrzygnięcia zgłoszonych wątpliwości przez zamawiającego, ale również gwarancji dla wykonawcy zaangażowania służb zamawiającego w przypadku zaistnienia opisanych sytuacji, a zwłaszcza sygnalizowanych na rozprawie możliwych konfliktów z mieszkańcami, wynikłych na tle opisanych sytuacji. Zamawiający nie powinien unikać rozmów z potencjalnymi wykonawcami, poszukując wspólnie ustalenia warunków realizacji zamówienia w sposób zabezpieczający nie tylko interesy mieszkańców, ale również poszanowanie przepisów ogólnie obowiązujących jak i regulujących stosunki cywilne jak i prawne. Natomiast odpowiedź zamawiającego na odwołanie nie koresponduje z zarzutami odwołania, dotyczącymi zagadnienia obowiązku wymiany uszkodzonych pojemników. Z treści zarzutu wynika, że odwołujący uzależnia odpowiedzialność od sytuacji zawinienia po jego stronie, a nie na zasadzie ryzyka, co potwierdza też stanowisko zamawiającego, które nacisk jednak kładzie na obowiązek ciężaru dowodowego po stronie wykonawcy, pomijając zgłoszone zagadnienia merytoryczne. Zasadniczy problem jaki podnosi w zarzucie odwołujący to nie tylko kwestia ciężaru dowodowego i ustalenia kto przyczynił się do uszkodzenia pojemnika, tylko jaką zachować procedurę postępowania z mieszkańcem, a przede wszystkim na jaki pojemnik wymienić pojemnik uszkodzony to jest czy na tożsamy, czy na odpowiadający normom. Te wszystkie zagadnienia zamawiający powinien czuć się zobowiązany nie tylko do wyjaśnienia, ale też do współpracy w przypadku wystąpienia zdarzenia konieczności wymiany pojemnika wskutek jego uszkodzenia, to jest do określenia procedury postępowania, a czego słusznie oczekuje odwołujący. Co do zarzutu nr 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. ( „3.Prosimy o weryfikację ilości odpadów jakie Zamawiający szacuje w czasie trwania umowy oraz jaka jest ujęta w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy widać wyraźnie, że jest ona nieprawdopodobnie duża - wynika z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie. Dodatkowo szacunkowa ilość odpadów bio (6 593,94 ton w ciągu 18 miesięcy) stanowi prawie 50% wszystkich szacowanych odpadów (13 752,38 ton w ciągu 18 miesięcy), podczas gdy faktycznie na terenie innych gmin kształtuje się to na poziomie ok. 25%. Ponadto odpadów bio jest o 1,5 razy więcej niż odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania - sytuacja taka nie jest spotykana na terenie Polski, gdzie zdecydowaną większość odpadów stanowią odpady zmieszane/pozostałości z sortowania, a nie odpady bio. Porównując ilości odpadów z formularzy ofertowych z ostatniego przetargu z 08.2021 r. (termin składania ofert 08.10.2021 r., w którym szacowana ilość odpadów już była duża jak na gminę zamieszkiwaną przez ok. 15 000 osób) oraz przetargu obecnego na ten sam okres, tj. 18 miesięcy, można zauważyć: a) bardzo duży wzrost ilości odpadów w obecnym przetargu - o ok. 113 ton miesięcznie b) bardzo dużą ilość odpadów bio w obecnym przetargu - ok. 366 ton miesięcznie c) bardzo duży wzrost ilości odpadów bio, dla których w obecnym przetargu w stosunku do poprzedniego oszacowano więcej o ok. 131 ton w ciągu miesiąca (czyli przy średniej wadze śmieciarki z tymi odpadami ważącej ok. 6,5 tony, jest to około 56 śmieciarek miesięcznie - wzrost z ok. 36 śmieciarek miesięcznie): Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów w okresie wykonywania zamówienia (ilość ton na 18 miesięcy) Różnica ilości pomiędzy przetargami na ten sam okres (18 miesięcy) Przetarg z 08.2021 Przetarg obecny z 01.2023 Odpady komunalne zmieszane, pozostałości z selektywnego zbierania odpadów (20 03 99, 20 03 01 ) 4 164,00 236,12 + 72,12 4 odpady ulegające biodegradacji, w tym bioodpady (15 01 03, 20 01 38, 20 01 08, 20 02 01 ) 4 241,12 352,82 (czyli więcej o 130,71 ton na miesiąc) +2 6 593,94 szło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła ( 15 01 07, 20 01 02 ) 929,46 627,64 - 301,82 papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i tektury ( 15 01 01, 20 01 01 ) 517,98 180,80 - 337,18 zmieszane odpady opakowaniowe w tym: tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metal, w tym odpady opakowaniowe z metali, odpady opakowaniowe wielomateriałowe ( 15 01 06, 15 01 04, 15 01 02, 20 01 39 ) 1 864,22 Łącznie 2 113,88 + 249,66 11 716,78 13 752,38 + 2 035,60 Powyższe wskazuje na zawyżoną ilość odpadów w formularzu oferty, co będzie skutkować nieprawidłową kalkulacją kosztów ich odbioru - inaczej bowiem kształtuje się koszt transportu większej ilości odpadów, a inaczej mniejszej ilości tym samym kursem (przy mniejszej ilości koszt transportu dla 1 tony jest wyższy). Prosimy o zwrócenie uwagi na fakt, iż dysproporcje pomiędzy szacowanymi przez Państwa ilościami odpadów, a danymi powszechnie dostępnymi są niezwykle duże. Przy tak zawyżonych ilościach każdy wykonawca może kalkulować ofertę inaczej, a zatem oferty mogą być całkowicie nieporównywalne. Takie dysproporcje są niespotykane w skali kraju i nie powinny być przez Państwa ignorowane, bowiem prowadzi to w prosty sposób do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosimy o weryfikację ilości odpadów i zmianę ilości szacowanych odpadów w formularzu oferty lub o wprowadzenie do umowy następującej klauzuli: „Jeżeli średnia miesięczna ilość odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania, odpadów ulegających biodegradacji lub zmieszanych odpadów opakowaniowych, obieranych w okresie kwartalnym będzie mniejsza o 20% od założeń przyjętych przez Zamawiającego podanych w SWZ, Zamawiający będzie zobowiązany do podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy co najmniej o 10% w stosunku do wynagrodzenia ofertowego. W przypadku zmniejszenia ilości o kolejne 10%, Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe 5% wartości wynagrodzenia." Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający nie będzie korygował szacowanej wielkości strumienia odpadów komunalnych do odebrania w ramach przedmiotowego zamówienia. Wskazane ilości wynikają z najbardziej aktualnych danych z rzeczywistego odbioru odpadów komunalnych. Jeżeli wykonawca uważa, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia ilość odbieranych odpadów będzie inna, to może uwzględnić to ryzyko w swojej kalkulacji ceny ofertowej. Analizując przedstawioną w swz ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, zamawiający niezależnie od przedstawionych przez odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przywołanych w nim dowodów z dokumentów. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1 ) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r.2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r.3)nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5)nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6)nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7)nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) Ponadto jak zaznaczył odwołujący w gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć. W porównywanych w odwołaniu przez odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali zamawiający. W Gminie Oława od 2019 r. nastąpił wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie, a co przedstawiono w TAB. 20 – odwołanie. W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa niż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% Ponadto w Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5 - odwołanie) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, odwołujący wskazuje w odwołaniu zestawienie źródeł, skąd odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG) Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu,– zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Podsumowując tak długi i jednoznaczny co do wniosków wywód odwołania, na temat zawyżonych ilości odpadów do wyceny, Izba w pełni podziela argumentację odwołującego, a w szczególności obawy tego wykonawcy co do możliwości realnej wyceny zamówienia, w sytuacji tak znacznych różnic między ilościami odpadów na terenie Polski w tym aglomeracji wielko miejskich i braku uzasadnienia co do ilości wskazanych przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Izba uwzględniając argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uznaje ją za całkowicie niemiarodajną, wobec dowodów (porównania statystyczne z lat -2019, 2020, 2021 w zakresie ochrony środowiska Głównego Urzędu Statystycznego), jakie przedstawił w odwołaniu odwołujący. Natomiast zamawiający prowadzi rozważania hipotetyczne i teoretyczne w zakresie różnic gminy miejskiej i wiejskiej Oławy oraz możliwość specyfiki gminy, co może przekładać się na ponadnormatywne powstanie odpadów, bez wskazania na czym ta specyfika gminy polega i z czego wynika. Natomiast posługując się zdrowym rozsądkiem, Izba nie znajduje podstaw do tak wysokiego o około 100% usprawiedliwienia wzrostu ilości odpadów komunalnych w Gminie wiejskiej Oława w stosunku do ilości krajowych. Natomiast Izba zdaje sobie sprawę, że rzeczywistość z pewnością jest odmienna niż to wynika z danych przygotowanych przez zamawiającego, co ma niebagatelny wpływ na wycenę i późniejsze koszty realizacji zamówienia. Co do zarzutu nr 5 W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzono zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania ., których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucono: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wniesiono o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie rozszerzenia odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone zamawiającemu oraz uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. W tym stanie rzeczy z uwagi na oczywistość naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba podziela stanowisko odwołującego i uwzględnia zarzut w zakresie naruszenia : przez zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Izba odnosząc się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w zakresie rozszerzonego zarzutu, nie podziela stanowiska zamawiającego, które w ocenie Izby nie koresponduje z argumentacją zarzutu odwołania. Przed wszystkim w związku ze zmianą zaskarżonego postanowienia umownego zamawiający w tej czynności (07.03.23r.) nie wskazał podstaw do takiej regulacji to jest nie wskazał ani okoliczności ani zakresu zamówienia, które usprawiedliwiają regulację ponad art. 433 pkt 1 ustawy Pzp (opóźnienie a zwłoka). Izba również nie podziela poglądu zamawiającego, że zarzut jest spóźniony, ponieważ zarzut dotyczy i odnosi się krytycznie do czynności zamawiającego nie z m-c a lutego 23r. tylko z dnia 7 marca 2023roku. Odwołanie w podniesionych powyżej zarzutach zasługuje na uwzględnienie i Izba podziela argumentację odwołującego co do obowiązku poszanowania w prowadzonych postępowaniach przez zamawiającego zasad art. 16 ustawy Pzp co do równego traktowania i przestrzegania zasad uczciwej konkurencji jak i art. 99 ustawy Pzp co do jednoznacznego, niedyskryminacyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, które w tym postepowaniu zostały pominięte przez zamawiającego. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która d…

…Sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 i 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2022 r. przez wykonawców: A. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący T-Mobile”] - sygn. akt KIO 1889/22 B. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Netia”] - sygn. akt KIO 1891/22 C. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Orange”] - sygn. akt 1904/22 w postępowaniu pn.: Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC) prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących się: A. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1889/22 B. T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1891/22 C. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22 orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1) w sprawie o sygn. akt KIO 1889/22 - zarzutów z pkt III pkt 2. lit. a), f), g) i żądań z pkt IV pkt 4., 5., 10., 11. petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego T-Mobile, 2) w sprawie o sygn. akt KIO 1891/22 - zarzutów z pkt 1. lit. b, pkt 2. lit. a), pkt 4. lit. a) i żądań z pkt 2), 3), 14) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Netię, 3) w sprawie o sygn. akt KIO 1904/22 - zarzutów z pkt 1. lit. c), d), pkt 2. lit. a), b), pkt 3., pkt 4. i żądań z pkt 3), 4), 5), 6), 7) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Orange. 2. Uwzględnia odwołania w takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) przez brak przewidzenia w opisie przedmiotu zamówienia (warunkach umowy), że skorzystanie przez niego z Opcji Nowych Lokalizacji prowadzące do wskazania nowej Lokalizacji, dla której koszt doprowadzenia usługi sieci WAN_PP i zainstalowania urządzeń CE przekracza wysokość zryczałtowanej Opłaty Instalacyjnej ograniczonej do trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia (abonamentu), co wykonawca wykaże stosownymi środkami dowodowymi, będzie przedmiotem zamówienia z wolnej ręki udzielanego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c tej ustawy, stąd nakazuje dokonanie stosownej zmiany warunków tego zamówienia. 3. Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1889/22 obciąża Odwołującego T-Mobile w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-Mobile tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony, 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1891/22 obciąża Odwołującego Netię w 16/17 a Zamawiającego w 1/17 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Netię tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego Netii na rzecz Zamawiającego kwotę 2268 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. 6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1904/22 obciąża Odwołującego Orange w % a Zamawiającego w 1/4 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Orange tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie {KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Poczta Polska” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. {KIO 1889/22} 18 lipca 2022 r. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”, „Odwołujący” lub „Odwołujący T-Mobile”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} obowiązującej w powyższym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim wskazano, że: Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji (ust. 5 rozdziału 6 OPZ), W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci dla Lokali od kategorii T0 do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna (pkt 11.3 OPZ rozdziału 6 OPZ), Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze (ust. 12 rozdziału 6 OPZ). 2. Art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a) § 12 ust. 3, 7 i 17 umowy określono, że kary umowne i bonifikaty za to samo zdarzenie mogą być kumulowane: W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4. Łączna wysokość kar z tytułu powyższych zapisów nie przekroczy 2% (dwóch procent) maksymalnej wysokości wynagrodzenia brutto określonej w 510 ust. 1 Umowy; W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w następującej wysokości odpowiadającej kategorii łącza w tej Lokalizacji (...); Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar umownych jest niezależne od prawa do bonifikat pomniejszających wysokość Wynagrodzenia za Usługi. Kary opisane w ust. 3 i 7 zostaną pomniejszone o bonifikaty dotyczące odpowiednio dostępności miesięcznej w zakresie ust. 3 i bonifikaty dostępności miesięcznej, bonifikaty dotyczące liczby awarii i bonifikaty jakościowe w zakresie ust. 7; b) § 7 ust. 10 umowy określono, że Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. c) w §7 umowy zaniechano doprecyzowania, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza; d) w § 8 ust. 1 lit. a umowy określono, że: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy (w zw. z art. 433 pkt 4); e) w § 8 ust. 3 umowy określono, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy” (w zw. z art. 433 pkt 4); f) w § 13 ust. 3 umowy określono, że: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp); g) w § 3 ust. 1 1 umowy określono, że „Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Wykonawcy nie przysługuje Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z 5 12 ust. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Zmiany ust. 5 i 6 rozdziału 6 OPZ polegającej na wskazaniu, że bonifikaty nie będą liczone w odniesieniu do każdego łącza z osobna w danej Lokalizacji, a będą nakładane w przypadku braku usług w danej Lokalizacji w ogóle (za wyjątkiem Tabeli nr 5 rozdziału 6 OPZ). 2. Wykreślenia pkt 11.3 rozdziału 6 OPZ. 3. Zmiany brzmienia ust. 12 rozdziału 6 OPZ na następujące: Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za daną lokalizację. 4. Wykreślenia § 12 ust. 3 i 7 umowy oraz zmiany § 12 ust. 17 umowy polegającej na wskazaniu, że za wystąpienie tego samego zdarzenia kary umowne i bonifikaty nie będą podlegały kumulacji, tzn. Zamawiający będzie naliczać albo kary umowne, albo bonifikaty. 5. Doprecyzowania w § 12 ust. 16 umowy, że ustalony limit dotyczy również bonifikat. 6. Określenia, że obecnie obowiązujący § 7 ust. 10 umowy dotyczy Opcji Zmiany Przepustowości praz Opcji Zmiany Kategorii oraz dodania do postanowień umowy § 7 ust. 10 w następującym brzmieniu: W przypadku Opcji Nowych Lokalizacji Zamawiający może skorzystać z opcji w tym zakresie w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na dwanaście (12) miesięcy przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześć (6) miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. 7. Doprecyzowania w § 7 umowy, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi, że skorzystanie z prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. 8. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1 lit. a umowy na następujące: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy. 9. Zmiany brzmienia § 8 ust. 3 umowy na następujące: Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 85% Wartości Umowy. 10. Zmiany brzmienia § 13 ust. 3 umowy na następujące: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości tub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie. Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości lub w części Umowy nie będzie złożone wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. 11. Zmiany § 3 ust. 11 umowy na następujące: Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z § 12 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) I. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 1 . W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca byt w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 2. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. II. Zarzut dotyczący zakresu odpowiedzialności za awarie. 1. W ramach Rozdziału 6 OPZ Zamawiający przewidział bardzo rozbudowany system bonifikat za brak dostępności świadczonych usług, w tym Zamawiający określił, iż zamierza badać: a. SLA w skali roku; b. SLA w skali miesiąca; c. Liczbę awarii w ciągu kwartału; d. SLA na czas reakcji i usunięcia awarii; e. SLA dla czasu opóźnienia w obu kierunkach - RTD; f. SLA dla utrata pakietów - PLR; g. SLA dla parametru zmienności opóźnienia pakietów - jitter (por. tabele 2-8 Rozdziału 6 OPZ) 2. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że SLA oraz bonifikaty będą liczone w odniesieniu do każdego łącza w ramach lokalizacji: „Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji” (ust. 5 Rozdziału 6 OPZ), „W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 Rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci „dla Lokali od kategorii TO do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna” (pkt 11.3 OPZ Rozdziału 6 OPZ) 3. Potwierdzenie powyższego znalazło się w zastrzeżeniu w ust. 12 Rozdziału 6 OPZ pod Tabelą nr 2: „Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze”. 4. Należy wskazać, że w Załączniku nr 2 do umowy zostało wskazanych 4772 lokalizacje, do każdej z których została przypisana kategoria łącza od TO-T8. 5. Stosownie do ust. 3 Rozdziału 1 OPZ: „3. Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych: 3.1. dla kategorii TO-T4 - łącza symetryczne (podstawowe i zapasowe) (...) 3.2. dla kategorii T5 - łącza symetryczne (podstawowe) i asymetryczne (zapasowe), (...) 3.3. dla kategorii T6-T8 - łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe) (■■■)” 6. Biorąc pod uwagę ilość kategorii SLA, w tym badanie SLA w skali roku, miesiąca, liczbę awarii, jak również mając na uwadze ilość lokalizacji, w których będzie świadczona usługa w tym również, że każda lokalizacja ma łącza podstawowe i zapasowe całkowicie nieuzasadnione oraz nadmierne jest wprowadzanie bonifikat w odniesieniu do każdego łącza z osobna. 7. Skoro w ramach usługi operator ma zapewnić łącza podstawowe oraz zapasowe, to ewentualny brak dotrzymania parametrów SLA i skorelowana z tym odpowiedzialność finansowa w postaci bonifikat powinny być weryfikowane dopiero w przypadku, gdy w danej lokalizacji spadek parametrów lub brak dostępności usług będzie dotyczył dwóch łączy. Przykładowo, awaria łącza podstawowego uruchamia konieczność świadczenia usług po łączu zapasowym. Wykonawca jest odpowiedzialny za usunięcie nieprawidłowości w działaniu łącza podstawowego w odpowiednim terminie, ale usługa transmisji jest dostępna w związku z 100% działaniem łącza zapasowego. W takim przypadku bonifikata za brak dostępności łącza podstawowego nie powinna być naliczana. Analogicznie w przypadku spadku parametrów, gdy usługa jest świadczona zgodnie z OPZ po łączu zapasowym. Wykonawca po to ma obowiązek zestawić w lokalizacji Łącza podstawowe, jak i zapasowe, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, jak również ich odpowiednie parametry. Dopiero brak dostępności łącza zarówno podstawowego jak i zapasowego (tub brak dotrzymania parametrów dla obu tych łączy) powinien skutkować obniżeniem SLA rocznego, miesięcznego czy dopuszczalnej ilości awarii w skali 3 miesięcy (Tabela 2-4 Rozdziału 6 OPZ) etc. i ewentualnym naliczaniem z tego tytułu. Jednocześnie, wykonawca nie neguje uprawnienia Zamawiającego do egzekwowania terminowego usuwania nieprawidłowości np. na łączu podstawowym (np. czas reakcji na zgłoszoną usterkę - Tabela 5 Rozdziału 6 OPZ). 8. Obecnie ukształtowanie odpowiedzialności prowadzi do karania wykonawcy nawet w sytuacji, gdy usługa jest dostępna po łączu zapasowym bez uszczerbku dla interesu Zamawiającego, a wykonawca niezwłocznie usunie awarię na łączu podstawowym. 9. W konsekwencji, zasadne będzie wykreślenie §12 ust. 3 umowy. Zgodnie z tym postanowieniem „W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4.”. Jak było bowiem wskazane brak dostępności jednego z łączy w lokalizacji w dalszym ciągu gwarantuje Zamawiającemu świadczenie usługi - taki jest cel zapewnienia łącza zapasowego. Dopiero brak dostępności dwóch łączy powinien skutkować naliczeniem bonifikat określonych w OPZ. Zastrzeżona kara umowna stanowi w istocie dodatkową karę finansową nakładaną na wykonawcę (oprócz bonifikat opisanych w OPZ), co stanowi przypadek karania wykonawcy za wystąpienie tego samego zdarzenia - bonifikaty określone w OPZ dla każdego łącza osobna oraz dodatkowo omawiana kara umowa. III. Możliwość kumulacji kar umownych i bonifikat. (...) IV. Limit odpowiedzialności wykonawcy powinien dotyczyć również bonifikat. (...) V. Termin realizacji zamówienia z prawa opcji. Zgodnie z § 7 ust. 10 umowy: „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.” 2. Odnosząc się do tak sformułowanego postanowienia należy przede wszystkim wskazać, że określone terminy 60 dni/ 90 dni realizacji prawa opcji w odniesieniu do przypadku, gdy Zamawiający będzie zlecał utworzenie nowych lokalizacji (§7 ust. 3 umowy) są nierealne. 3. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 4. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w odniesieniu do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty: a. Wskazując, że usługi w tym zakresie powinny zostać wykonane w terminie zaledwie 60 dni od dnia złożenia przez Zamawiającego oświadczenia lub na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni, b. Oraz w konsekwencji określenie w odniesieniu do Opcji Nowych Lokalizacji nieadekwatnego terminu możliwości złożenia oświadczenia o skorzystaniu z tego prawa ustalonego na 4 miesiące przed zakończeniem realizacji umowy. 5. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie usług w nowej lokalizacji w ramach prawa opcji jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. 6. Główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: a. konieczność wybudowania łączy w nowej lokalizacji a tym samym konieczność uzyskania stosownych zgód i zezwoleń oraz konieczność uwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych; b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19, wojny w Ukrainie oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są mocno wydłużone. Co więcej wedle wiedzy Odwołującego z uwagi na zwiększoną konsumpcję i stale utrzymujące się problemy z zaopatrzeniem i częściami do urządzeń brak jest perspektyw na polepszenie tej sytuacji; c. konieczność przeprowadzenia testów poprawności dla łączy w nowej lokalizacji. 7. W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. 8. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 9. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu. ” 10. W celu przygotowania do świadczenia usług w nowej lokalizacji, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). 11. Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi - przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego. ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-533/06). 12. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe i faktyczny czas niezbędny na uruchomienie usług z prawa opcji. 1\3. Zatem, z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego należy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie, że w przypadku nowych Opcji Nowych Lokalizacji czas na uruchomienie usług to 6 miesięcy od daty złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w tym zakresie. 14. W konsekwencji, w przypadku Opcji Nowych Lokalizacji zasadne i konieczne jest również, aby możliwość skorzystania z tego prawa została zmieniona z 4 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy na 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy. Należy wskazać, że wykonawca powinien mieć zagwarantowany minimalny czas świadczenia usług, dla nowej lokalizacji, skoro poniósł koszty związane z jej uruchomieniem. VI. Prawo Opcji - zasadność potwierdzenia technicznej możliwości świadczenia usług przez wykonawcę. 1. W § 7 umowy wskazano, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w celu realizacji tego uprawnienia będzie składać wykonawcy stosowne oświadczanie. Zgodnie z §7 ust. 9 umowy „Wykonawca jest zobowiązany wykonać Przedmiot Umowy objęty danym rodzajem Opcji w takim zakresie w jakim Zamawiający skorzysta z powyższego uprawnienia”. Jak było wskazane w zarzucie powyżej w §7 ust. 10 umowy Zamawiający określił terminy realizacji prawa opcji (60 dni/90 dni), które odnoszą się do wszystkich kategorii przewidzianych w ramach opcji - Opcja Zmiany Przepustowości, Opcja Nowych Lokalizacji oraz Opcja Zmiany Kategorii. 2. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji, jednak jako część opisu przedmiotu zamówienia prawo to powinno uwzględniać rzeczywiste możliwości świadczenia usług w przypadku, gdy Zamawiający będzie korzystał z Opcji Nowych Lokalizacji. Wykonawca może wycenić w ofercie koszt opcji w tym zakresie na podstawie listy lokalizacji wskazanej obecnie jako załącznik do umowy, jednakże ani wykonawca ani Zamawiający nie wie, gdzie będą świadczone usługi w ramach nowych lokalizacji. W przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości zestawienia łącza. Może się okazać, że żądanie uruchomienia przez wykonawcę usług w nowym miejscu o parametrach technicznych wskazanych przez Zamawiającego nie będzie możliwe do wykonania z uwagi na brak technicznych możliwości doprowadzenia łączy do nowego miejsca lub nowe lokalizacje będą się mieściły w takim poleżeniu, że koszt przeprowadzenia takich prac (nakładów inwestycyjnych) będzie niewspółmierny do wysokości wynagrodzenia wskazanego w ofercie etc. Mimo zatem, iż Zamawiający w umowie wskazał, że wykonawca będzie pobierał dodatkowe wynagrodzenie za realizację prawa opcji w tym zakresie, to nie można wykluczyć przypadku, że będzie ono nieadekwatne do opcji realizowanej na np. 24 miesiące w nowej lokalizacji. Oczywistym jest, że zasadą powinna być realizacja zamówienia po cenach wskazanych w ofercie, jednak biorąc pod uwagę planowany okres obowiązywania umowy jej treść powinna przewidywać postanowienia odnoszące się do opisanych powyżej przypadków. Wykonawca nie może wycenić usługi, która jest nieokreślona. 3. W związku z tym, konieczne jest doprecyzowanie, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie realizowane lub Zamawiający zapłaci wynagrodzenie związaną z uruchomieniem łączy wyliczone jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. VII. Możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z części usług. 1. Zgodnie z w §8 ust. 1 lit. a umowy: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii 2. W §8 ust. 3 umowy Zamawiający wskazał natomiast, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy. ” 3. Powołane postanowienia zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a zarazem - uniemożliwiają wycenę oferty w sposób zapewniający nie tylko rentowność projektu, ale pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. 4. Możliwość zrezygnowania przez Zamawiającego z 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy stanowi naruszenie przepisów ustawy i prowadzi do obarczenia wykonawcy niemożliwym do oszacowania ryzykiem. 5. Jakkolwiek wykonawca zdaje sobie sprawę z możliwości występowania zmian potrzeb Zamawiającego w okresie 48 miesięcy trwania umowy, które nie są w pełni możliwe do przewidzenia na etapie publikacji dokumentów zamówienia, to naruszającym zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, jest przewidzenie możliwości jednostronnej rezygnacji z tak znacznego zakresu usług. Należy wskazać, że rezygnacja z 30% lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy oznacza ograniczenie świadczenia usług aż o niemal 1432 lokalizacje (w dokumentach zamówienia Zamawiający wskazał 4772 lokalizacje). Co więcej, jak wynika z powołanego postanowienia umownego wartość ta odnosi się do tylko jednego roku obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że umowa jest zawierana na 48 miesięcy to ilość możliwych do złożenia przez Zamawiającego oświadczeń o rezygnacji może drastycznie ograniczyć zakres zamówienia w stosunku do tego opisanego w OPZ, które podlega wycenie przez wykonawcę. Niezależnie od tego, Zamawiający wskazał, że może zrezygnować także z 40% lokalizacji dla danej kategorii łączy i to również w skali roku. 6. Skorzystanie przez Zamawiającego z przewidzianych uprawnień w zakresie maksymalnym powoduje, że gwarantowany do realizacji przez wykonawcę jest tylko niewielki zakres zamówienia. Wykonawca przystępując do przetargu i ubiegając się o udzielenie zamówienia musi skalkulować ryzyka i przygotować się do świadczenia usług w maksymalnym zakresie świadczenia. Możliwość redukcji umowy w granicach określonych w 58 ust. 1 umowy oznacza, że wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić oferty. Zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać „możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Ratio legis wprowadzenia ww. przepisu do ustawy to możliwość ustalenia przez wykonawcę minimalnego zakresu lub wielkości przyszłego świadczenia oraz wysokości odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego. Mimo, iż formalnie zakres rezygnacji z części zamówienia został określony w §8 ust. 1 umowy, tak faktycznie może być on tak znaczny, że wykonawca zostanie pozbawiony realizacji większości zakresu umowy. 7. Stanowczego podkreślenia wymaga, że zaproponowana przez Odwołującego wartość 5% modyfikacji w skali roku i tak jest ogromna biorąc pod uwagę podaną w Załączniku nr 2 do umowy ogólną liczbę lokalizacji, jak i liczbę lokalizacji w podziale na kategorie łączy. Nawet po dokonaniu modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego i tak znaczna część ryzyka pozostaje przy wykonawcy. 8. Zamawiający w §8 ust. 3 umowy wskazał co prawda, że wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy, jednak: - po pierwsze to postanowienie jest niejasne w kontekście zakresu możliwości rezygnacji określonego w ust. 1, po drugie minimalny gwarantowany poziom jest zdecydowanie zbyt niski oraz uniemożliwia rzetelną wycenę oferty. Zamawiający określił w §8 ust. 1 lit. a umowy uprawnienie do zrezygnowania z części zamówienia w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz w odniesieniu do poszczególnych kategorii łączy przypisanych do lokalizacji, które w maksymalnym zakresie może przekroczyć 50% usług a tym samym 50% wartości wynagrodzenia, które jest „gwarantowane” w §8 ust. 3 umowy. W §8 ust. 1 lit. b umowy Zamawiający wskazał ponadto, że „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Uprawnienie do zrezygnowania w dowolnym czasie trwania umowy z 60% lokalizacji, które zostało przewidziane jako niezależne od rezygnacji na podstawie lit. a również prowadzi do wniosku, że gwarantowany poziom wynagrodzenia określony w §8 ust. 3 umowy może mieć charakter pozorny. 9. Niezależnie od tego gwarantowana wartość wynagrodzenia jest określona na zbyt niskim poziomie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, ilość lokalizacji oraz czynności koniecznych do przeprowadzenia przez operatora w celu przygotowania się do świadczenia usług należy stwierdzić, że minimalna wartość wynagrodzenia określona w kwestionowanym postanowieniu jest dalece niewystarczająca. Zamawiający powinien określić minimalną gwarantowaną wysokość wynagrodzenia na poziomie realnym, umożliwiającym skalkulowanie ryzyka przez wykonawców. VIII. Możliwość wypowiedzenia umowy na podstawie § 13 ust. 3 umowy. (...) IX. W zakresie zarzutu dotyczącego §3 ust. 11 umowy. (...) {KIO 1891/22} 24 kwietnia 2022 r. również Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Netia”} wniosła odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 przez określenie faktycznie niemożliwych do dochowania, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję terminów: a) w rozdziale VI SWZ oraz w § 2 ust. 3 wzoru umowy realizacji Prac Wdrożeniowych; b) w § 3 ust. 3 projektu umowy - dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu. 2. Art. 483 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron przez nadmierne obciążenie wykonawcy w zakresie, w jakim: a) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o której mowa w rozdziale VI OPZ, jak i kary umownej określonej w § 12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. 3. Art. 487 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc oraz art. 16 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim: a) pozbawiono wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji opisanej w § 7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidzenie w § 8 ust. 1 lot. a) wzoru Umowy możliwości rezygnacji z 30% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidziano w § 8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; d) przewidziano w § 13 ust. 3 w zw. z § 13 ust. 6 wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, skutkującego ograniczeniem wysokości wynagrodzenia należnego za wykonanie umowy nawet do 30%; e) przewidziano w § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; f) przewidział w § 7 ust. 2 wzoru umowy możliwość opcji zmiany przepustowości, co powoduje konieczność instalacji niezbędnej infrastruktury w danej lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w § 7 ust. 5 wzoru Umowy oraz treści formularza ofertowego możliwości naliczenia opłaty jednorazowej; g) przewidział w § 7 ust. 3 wzoru umowy możliwość opcji nowych lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 6 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; h) przewidział w § 7 ust. 4 wzoru umowy możliwość opcji nieograniczonej zmiany kategorii łączy T0-T8 - w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 7 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; i) nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów. 4. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu samodzielnej konfiguracji reguł Firewalli i ACL'i, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa sieci i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; e) w rozdziale 1.4, punkt 9 OPZ Zamawiający wymaga wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci, Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować systemu do wdrożenia nieznanych funkcjonalności, co powoduje brak możliwości oszacowania kosztów; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; h) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Określenia w rozdziale VI SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru Umowy terminu realizacji Prac Wdrożeniowych na 14 miesięcy od daty zawarcia Umowy. 2. Określenia w § 3 ust. 3 projektu umowy terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu na 120 dni od Daty Początkowej (daty zawarcia Umowy). 3. Wykreślenia § 12 ust. 17. 4. Zmiany rozdziału VI OPZ lub § 12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną, albo bonifikatą. 5. Zmiany brzmienia § 7 ust. 8 wzoru umowy na następujące: W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, Wykonawca będzie również uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. 6. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1a wzoru umowy na następujące: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji. 7. Wykreślenia § 8 ust. 1b wzoru umowy. 8. Wykreślenia § 13 ust. 3 oraz § 13 ust. 6 wzoru umowy, alternatywnie pozostawienie § 13 ust. 3 wzoru umowy przy jednoczesnej zmianie brzmienia § 13 ust. 6 wzoru umowy na następujące: W przypadku, o którym mowa w ust. 3, Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części Umowy, na warunkach przewidzianych Umową i nie przysługują mu inne roszczenia z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku wypowiedzenia, o którym mowa w ust. 3 łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. 9. Zmiany brzmienia § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy na następujące: niepodpisania w terminie 13 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 10. Wykreślenia z treści Załącznika nr 2 do SWZ Formularza ofertowego (wytyczne i zalecenia, str. 36), arkusza „Informacje Ogólne”, Lp. 3 zdania: Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji. 11. Zmiany brzmienia § 7 ust. 3 wzoru umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w nowych Lokalizacjach i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T8, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż określony w OPZ Rozdział 3 pkt 3.1 ppkt 2-4, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w odniesieniu do nowych Lokalizacji w liczbie nieprzekraczającej 5% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy. Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji w okolicznościach wskazanych w ust. 13. 12. Zmiany brzmienia § 7 ust. 4 wzoru Umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii, w ramach której Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T8 w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą o jedną Kategorię lub niższą o jedną Kategorię, jednak w ilości nie większej niż 10% Lokalizacji wskazanych w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy rocznie w ramach danej Kategorii. Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii w okolicznościach wskazanych w ust. 13. Łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego Przedmiotu Umowy wskutek realizacji Opcji Zmiany Kategorii nie będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy. 13. Dodania w § 7 umowy ust. 14 w następującym brzmieniu: W przypadku realizowania prawa opcji przy utrudnionych warunkach technicznych Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie określone w formularzu cenowym oraz zwróci Wykonawcy udokumentowane nakłady inwestycyjne nieprzekraczające kwoty 35 000 zł niezbędne dla świadczenia usługi w docelowej lokalizacji ewentualnie w brzmieniu: W przypadku, jeżeli realizacja prawa opcji jest niemożliwa, znacznie utrudniona lub będzie wiązać się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów, Wykonawca może odmówić realizacji prawa opcji i Zamawiający nie będzie wnosił względem wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu. 14. Doprecyzowania w rozdziale 1.1, pkt 8, ppkt 8.4 OPZ topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje (zarówno dla ścieżek stałych, jak i na żądanie). 15. Doprecyzowanie w rozdziale 1.1, pkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu. 16. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 8.24. 17. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 25 z OPZ. 18. Doprecyzowania w rozdziale 1.4, pkt 9 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje. 19. Zmiany brzmienia rozdziału 5 ust. 5.1 pkt 6, ppkt 6.1, 6.2, 6.3 na następujące: Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. 20. Zmiana brzmienia rozdziału 5 ust. 5.2 OPZ na następujące: Zamawiający może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 21. Zmiany brzmienia rozdziału 7 ust. 2 w Tabeli nr 10 pkt 2 na następujące: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) 1.1. Zarzut 1 pkt a) Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4772 lokalizacjach w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Warto pokreślić, że zgodnie z rozdziałem § 12 ust.1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 14 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 722 adresów zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do wszystkich lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 2 miesiące), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 3 miesiące), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 2 miesięcy), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 6 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 3 miesiące) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazuje na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych”1 [1wyrok z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2177/18] 1.2. Zarzut 1 b) (...) 2. Zarzuty opisane w pkt 2 lit a) petitum odwołania (...) 3. Zarzuty opisane w pkt 3 lit a) -h) petitum odwołania 3.1. Zarzut 3 a) Zgodnie z § 7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Poza ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować konieczność zakupu dodatkowych licencji. Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 3.2. Zarzut 3 b), 3c) i 3d) Zgodnie z § 8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. W świetle zaś z § 13 ust. 3 wzoru Umowy w zw. z § 13 ust. 6, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach i w takim przypadku, łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 30% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii, rezygnacji z 60% lokalizacji czy też możliwość rozwiązania umowy z przyczyn. niezależnych od Wykonawcy, przy zachowaniu jedynie 30% wynagrodzenia, stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Należy zauważyć, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń5 [5Przykładowo wyrok z 7.0-9.2016 r., C-549/14. Finn Fronge A/S v. Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikattion, EU:C:2016:634,TS] dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzuty są uzasadnione. 3.3. Zarzut 3 e) Zgodnie z § 13 ust. 1 lit. c) wzoru Umowy, Zamawiający jest uprawniony do rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w każdym z następujących przypadków: (...) c) niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Mając pod uwagę, iż w ocenie Odwołującego termin 10 miesięcy dla realizacji Usług Wdrożenia jest niewystarczający (vide argumenty wskazane w pkt 1 a) powyżej) i uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, przewidziane w § 13 ust. 1 lit. c) uprawnienie do odstąpienia od Umowy powinno zostać skorelowane z przedłużonym terminem realizacji Usług Wdrożenia. W odmiennym przypadku, uprawnienie do odstąpienia od Umowy o treści zaproponowanej przez Zamawiającego jest niewspółmierne i nieproporcjonalne do celu przedmiotu zamówienia. 3.4. Zarzuty 3 f), g) i h) Ukształtowane w § 7 wzoru umowy prawo opcji całkowicie uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i oszacowania ceny oferty. Przy tak sformułowanych uprawnieniach Zamawiającego oraz proponowanej treści formularza ofertowego, wykonawca nie jest w stanie określić, gdzie ostatecznie lokalizacje, w których wdrożono łącza, będą się znajdować. W momencie składania oferty, wykonawca zna jedynie ilość lokalizacji, która wskazana jest w Formularzu cenowym. Przeniesienie lokalizacji, uruchomienie nowej oraz zwiększenie kategorii łącza nastąpi za wynagrodzeniem określonym w formularzu ofertowym, przy czym jest ono istotnie ograniczone i nie uwzględnia szeregu okoliczności wiążących się z realizacją prawa opcji. Warto również zwrócić uwagę, że brak jest jakiegokolwiek mechanizmu pokrycia kosztów ewentualnych inwestycji w infrastrukturę, co powoduje przeniesienie całego ryzyka na wykonawców. W OPZ brak jest jakichkolwiek dodatkowych informacji dotyczących położenia nowych „lokalizacji”. Zamawiający ogranicza wysokość opłaty instalacyjnej do dwukrotności miesięcznego abonamentu za usługi danej lokalizacji. Na etapie wyceny oferty, bez znajomości adresu lokalizacji i sprawdzenia możliwości technicznych w tej konkretnej lokalizacji, Wykonawca nie może przyjąć, że koszt opłaty instalacyjnej zmieści się w ograniczeniu wskazanym przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że przy wycenie każdej lokalizacji, Wykonawca za każdym razem bierze pod uwagę możliwości techniczne własnej infrastruktury (związane np. z dobudową łącza) ewentualnie możliwość dzierżawy łączy (koszt możliwy do ustalenia tylko w przypadku znajomości lokalizacji) w danej lokalizacji jak również rodzaj łącza, które ma być zgodne wymaganiem określonym przez Zamawiającego dla każdej kategorii określonej w SWZ. Wiąże się to z przygotowaniem wyceny tak jak w przypadku przygotowania oferty w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przewiduje określony procent zmian w oparciu o prawo opcji przy \4722 lokalizacji Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia co może spowodować brak możliwości zrealizowania prawa opcji, a tym samym konsekwencjami wynikającymi z umowy. Dla wyceny „przeniesienia lokalizacji”, uruchomienia „nowej lokalizacji”, zmiany kategorii łącza dane takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji czy też przeniesienia może się wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą i niską przepustowością) do nawet kilkuset tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób oszacować ryzyka związanego z przenoszeniem lub uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. W konsekwencji, zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. 3.5. Zarzut 3 i) Zamawiający nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów. Tymczasem, zdarzają się przypadki, w których z uwagi na różne uwarunkowania techniczne dodanie nowej lokalizacji, zmiany jej kategorii czy też przepustowości łącza są niemożliwe lub wiążą się z poniesieniem przez wykonawcę niewspółmiernie wysokich kosztów, których wykonawca nie jest w stanie oszacować na etapie kalkulowania ceny ofertowej. W konsekwencji, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. 4. Zarzuty opisane w pkt 4 lit. a)-h) petitum odwołania Uwagi ogólne W pierwszej kolejności należy podkreślić, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 4.1. Zarzut 4a) (...) 4.2. Zarzut 4 b) Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej i licencyjnej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nieprzewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Przed wdrożeniem dodatkowych funkcjonalności wymagany jest dodatkowy nakład pracy Wykonawcy na analizę i przeprowadzenie testów, przegotowanie projektu, wdrożenie i utrzymanie. Wykonawca nie jest także w stanie przewidzieć jakie nowe funkcjonalności dostępne w ramach wdrożonego rozwiązania doda producent w czasie obowiązywania umowy z Zamawiającym oraz jakie one będą miały wymagania sprzętowe, a także jaki będzie wpływ na wydajność poszczególnych urządzeń. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 4.3. Zarzut 4 c) W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACL'i. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego. 4.4. Zarzut 4 d) W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego. 4.5. Zarzut 4 e) Zamawiający oczekuje wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci przez Zamawiającego, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować sieci do wdrożenia dodatkowych, nieopisanych funkcjonalności pod kątem monitorowania sieci, a dostępna funkcjonalność projektowanego rozwiązania jest ustalana na podstawie wymogów w dokumentacji dołączonej do postępowania. Wykonawca zapewni funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Wykonawca nie wie jak dodatkowe funkcjonalności wpłyną na obciążenie, wydajność zastosowanych urządzeń oraz czy nie będą wymagane dodatkowe elementy w dostarczonym rozwiązaniu co uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty w Postępowaniu. 4.7. Zarzut 7 f) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. Jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wnosi o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 4.8. Zarzut 7g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 4.9. Zarzut 4 h)) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Mając powyższe na uwadze, zarzut jest w pełni uzasadniony. (...) {KIO 1904/22} 28 lipca 2022 r. również Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Orange”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Orange”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Naruszenie art. 99 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, polegający na: a) braku wskazania nowych lokalizacji, w których Zamawiający będzie zwiększał przepustowość oraz zmieniał kategorię w ramach prawa opcji, co uniemożliwia skalkulowanie oferty, gdyż Wykonawca nie ma wiedzy, czy będzie miał w danej lokalizacji warunki techniczne do rozpoczęcia świadczenia usługi lub zwiększenia przepustowości, czy też będzie musiał ponosić nakłady inwestycyjne, a jeśli tak, to w jakiej wysokości (§ 7 ust. 1-3 wzoru umowy); b) ustaleniu terminu realizacji prawa opcji w zakresie uruchomienia usług w nowej lokalizacji i zwiększenia przepustowości w nowej lokalizacji bez uwzględnienia rzeczywistej czasochłonności prac, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie oferty, gdyż nie tylko nie jest w stanie on oszacować, jakie nakłady będzie musiał poczynić, aby wykonać niezbędne prace w danej lokalizacji w tym terminie, ale czy w ogóle będzie w stanie wykonać niezbędne inwestycje w wymaganym terminie (§ 7 ust. 10 wzoru umowy); c) braku określenia zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości jednostronnej rezygnacji przez Zamawiającego w dowolnych okolicznościach z 30% liczby Lokalizacji rocznie, co oznacza, że Wykonawca nie ma pewności, ile usług będzie świadczył i przez jaki okres czasu, co tym bardziej utrudnia sporządzenie oferty, że wysokość Opłaty Instalacyjnej została sztucznie ograniczona przez Zamawiającego (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); d) opisaniu przedmiotu w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości wpisów dla ACL na poziomie 4096 ACE (Pkt 6.8 OPZ); e) wskazaniu zbyt krótkiego terminu na uruchomienie usługi (Prace Wdrożeniowe), który nie uwzględnia złożoności przedmiotu zamówienia oraz wydłużonych terminów dostaw sprzętu (rozdział VI ust. 1 SWZ). 2. Art. 99 ust. 4 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na: a) dopuszczeniu jedynie protokołów NetFlow, które stosuje producent Cisco, co uniemożliwia zastosowanie produktów innych producentów, co nie jest uzasadnione wymaganymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, które mogą zapewnić również inne protokoły stosowane przez innych producentów, co dodatkowo w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który korzysta z urządzeń produkowanych przez Cisco (rozdział 1 ust. 1.3 pkt 6 ppkt 6.13 i 8.21 oraz ust. 1.4 pkt 6 ppkt 6.5.14); b) wymaganie, aby dostarczone rozwiązanie pracowało pod kontrolą Systemu Sterowania Połączeniami (rozdział 1 ust. 1.1 pkt 8 OPZ), który to system ma zarządzać pracą całego rozwiązania (w tym Urządzeń CE), jak również ma zapewniać rozbudowane funkcje diagnostyczne oraz niezależnego dodatkowego dostępu do Urządzeń CE (rozdział 1 ust. 1.4 pkt 6 OPZ), który miałby być realizowany za pośrednictwem konkretnych, wskazanych w dokumentacji komend, co wskazuje na rozwiązanie producenta Cisco stosowane w rozwiązaniu „iWAN” bez dopuszczenia rozwiązań oferujących wszystkie funkcjonalności w jednym Systemie Sterowania Połączeniami, które to ograniczenie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, gdyż zapewnienie wszystkich wyżej wymienionych funkcjonalności łącznie także spełnia wymagania Zamawiającego, co jednocześnie uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż producent Cisco już rozwiązania iWAN nie oferuje, a jednocześnie uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom, gdyż współczesne rozwiązania oferują wszystkie opisane wyżej funkcjonalności (w tym sterowanie komendami) łącznie; c) wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych, nieuwzględniającego złożoności przedmiotu zamówienia i wydłużonych terminów dostaw urządzeń, który uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę obecnie świadczącego usługi u Zamawiającego, który będzie musiał prace wdrożeniowe wykonać tylko w ograniczonym zakresie (rozdział VI ust. 1 SWZ). 3. Art. 433 pkt 4 - przez zawarcie we wzorze umowy niedopuszczalnych postanowień umownych, z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmniejszania zakresu zamówienia bez wskazania ani minimalnej wielkości, ani wartości świadczenia stron, polegające na zastrzeżeniu w umowie zawieranej na 4 lata uprawnienia do jednostronnego zmniejszania liczby Lokalizacji, w których świadczone są usługi, w liczbie do 30% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji rocznie (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 4. Art. 131 ust. 1 - przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, w związku ze znacznym stopniem skomplikowania zamówienia, które obejmuje świadczenie usług w 4772 lokalizacjach. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Dodania w § 7 wzoru umowy zastrzeżenia, zgodnie z którym prawo Opcji w zakresie Zmiany Przepustowości, Nowych Lokalizacji i Zmiany Kategorii będzie realizowane na zasadach określonych w § 7 wzoru umowy, o ile Wykonawca posiada warunki techniczne w lokalizacjach, których ma dotyczyć prawo opcji, a jeśli nie ma takich warunków, będzie ono realizowane w ramach zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 2. Usunięcia z załącznika nr 2 do SWZ (Formularz cenowy) ograniczenia opisanego w informacjach ogólnych do tego formularza [Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji] i odpowiednie dopasowanie formuł w wersji edytowalnej formularza. 3. Zmiany § 8 ust. 1 wzoru umowy polegającej na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający może zrezygnować maksymalnie z 30% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji i gwarantuje korzystanie z 70% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji. 4. Zmniejszenie wartość ACE do 1024 oraz wprowadzenia ilość ACL na poziomie 30 tysięcy. 5. Zmiany wymagań OPZ polegającej na wskazaniu w ww. punktach katalogu możliwych do zastosowania przez Wykonawców protokołów tj. Netflow lub sFlow lub jFlow lub OpenFlow lub IPFIX lub cflowd lub Neflow Lite lub Flexible Netfow lub Netstream. 6. Dodaniu w Roz. 1, ust. 1.4, pkt 6 OPZ nowego podpunktu 6.7 w brzmieniu: Alternatywnie funkcjonalności wskazane w pkt 6 mogą być realizowane za pośrednictwem Systemu Sterowania Połączeniami. 7. Przedłużenie terminu składania ofert do 6 października 2022 r. 8. Przedłużenia terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych do 16 miesięcy od zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) Zarzut 1 Niejednoznaczny, niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Dokonanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać Wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać Wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić Wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty 1a)-1b) Niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty opis przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji Zamawiający zastrzega trzy rodzaje prawa opcji: Opcję Zmiany Przepustowości, Opcję Nowych Lokalizacji oraz Opcję Zmiany Kategorii, które zostały opisane w § 7 ust. 2-4 Wzoru Umowy. Prawo Opcji Zmiany Przepustowości zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru Umowy zakłada, że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T0-T5. W przypadku skorzystania z Opcji Zmiany Przepustowości dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 oraz w Załączniku nr 11 do Umowy, poprzez wskazanie odpowiedniej kategorii. Zamawiający moż…

…Sygn. akt: KIO 1723/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy zamówienia Promed S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Anmar" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1723/22 Uzasadnienie Zamawiający: Szpitale Pomorskie Sp. z o. o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup aparatury medycznej do lokalizacji w Wejherowie w ramach realizacji projektu "POPRAWA JAKOŚCI i DOSTĘPNOŚCI W DIAGNOSTYCE i TERAPII CHORÓB CYWILIZACYJNYCH POPRZEZ ROZBUDOWE SZPITALA SPECJALISTYCZNEGO IM. F. CEYNOWY W WEJHEROWIE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 7 Zdrowie, Działania 7.1 Zasoby ochrony zdrowia, Poddziałania 7.1.2 Zasoby ochrony zdrowia współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (znak sprawy: D25C/251/N/33-83rj/21), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie zdania nr 5 - „stoły operacyjne”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 15.12.2021 r. pod numerem 15/12/2021639958-2021-PL. Odwołujący: P.H.U. ANMAR SP. Z O. O. SP. K. ul. Strefowa 22 43-100 Tychy wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: 1. art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 przez wybór oferty wykonawcy PROMED S.A. z/s w Warszawie (dalej: PROMED) w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne”, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w wyniku zaniechania odrzucenia oferty PROMED w zakresie zadania nr 5 - „stoły operacyjne” pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, - dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PROMED w zakresie zadania nr 5, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta w zakresie zadania nr 5 została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś gdyby nie doszło do zaniechania odrzucenia PROMED to oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Wykonawca PROMED w załączniku nr 8 złożonym w ramach oferty potwierdził parametry w pozycji nr 1 w punktach 33 i 35 oraz w pozycji nr 2 w punkcie nr 20. Nie jest możliwe, aby w zaoferowanych przez PROMED stołach HyBase8300 oraz HyBase8500 wszystkie parametry zawarte w załączniku nr 8 zostały spełnione łącznie. Spełnienie warunku opisanego w punktu 35 uniemożliwia spełnienie warunku opisanego w punkcie 33 i odwrotnie. W związku z czym należy przyjąć, że PROMED zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, R. IV pkt 2). Spełnienie w pełnym zakresie warunku z punktu 33 uniemożliwia uzyskanie funkcjonalności opisanej w punkcie 35, bowiem w stołach tych użycie funkcji Trendelenburga lub antyTrendelenburga powyżej 15 stopni (punkt 35) powoduje ograniczenie funkcjonalne w postaci braku możliwości użycia funkcji przesuwu wzdłużnego powyżej 230 mm w stronę segmentu głowy. (punkt 33) i to niezależnie od wagi pacjenta. Wskazuje na to adnotacja zawarta w instrukcji obsługi do wyżej wymienionych stołów w rozdziale 1.5 Podstawowe zalecenia dotyczące bezpieczeństwa. Podrozdział 1.5.1: Zalecenia dotyczące obrażeń ciała strona 1-16: 1.2.7.2 Zakres powiększony PO dojściu blatu stołu do pozycji końcowe, po stronie gtowy w ramach zakresu przesuwu wzdłużnego blat zatrzymuje s.ę . emitowany jest sygnał dźwiękowy ( sygnał) Blat stołu można przesunąć o dodatkowe 170 mm w stronę segmentu głowy poprzez naciśnięcie następujących przycisków na panelach sterowania: Tabela 1-3. Zakres powiększony Pilot Panel Pilot I Pilot Regulacja bezprzewodowy na podczerwień sterowania przewodowy z przewodowy wyświetlaczem I LCD nadrzędnego z wyświetlaczem ' LCD Przesuń blat Naciśnij i Naciśnij i przytrzymaj przytrzymaj ®© ©© stołu wzdłuż w stronę Naciśnij i ' przytrzymaj / ®© segmentu LOCK + 51106 . LOCK + LOCK + 5UOE 51,06 . głowy Przesuń blat stołu wzdłuż w Naciśnij Naciśnij i Naciśnij przytrzymaj przytrzymaj przytrzymaj / stronę 11 segmentu stóp. Firma PROMED w Załączniku nr 8 do swojej oferty poświadczyła jednak jak poniżej: Tak. 33. Przesuw wzdłużny, min. 300 mm| Tak Przesuw wzdłużny, 4S0 mm Tak. 34. Przechyły boczne w zakresie min. ±20° Tak Przechyły boczne w zakresie ±26° Tak. Przechyły wzdłużne w zakresie min. Przechyły wzdłużne w zakresie 35. - Trendelenburg min 25’ Tak - Trendelenburg 36’ - any-Trendelenburg 35° - any-Trendelenburg 36° Z udostępnionych przez zamawiającego odwołującemu dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień przez firmę PROMED, wynika, że firma Mindray (producent przedmiotowych stołów operacyjnych) w oświadczeniach wystawionych na rzecz firmy PROMED, z dnia 14.03.2022, dotyczących stołów HyBase8300 oraz HyBase8500 (dalej HyBase 8500/8300) nie odniosła się w żaden sposób do wartości zadeklarowanych przez PROMED w w/w punktach. Oświadczenia producenta z dnia 14.03.2022 nie są więc jednoznaczne, gdyż poza tym, że nie odnoszą się do wszystkich wymienionych w załączniku nr 8 parametrów to nawet stoją w sprzeczności z zapisami zawartymi w instrukcji obsługi stołów HyBase 8500/8300, której to ważności producent oferowanych stołów firma Mindray nie kwestionuje. Wspomniana instrukcja obsługi zawiera wszystkie podstawowe dane techniczne w tym parametry i ich zakresy wymienione w puntach 33 i 35 jak również zawiera szczegółowe informacje o ograniczeniach funkcjonalnych, między innymi takich jak wymienione powyżej. Zdaniem odwołującego nie można traktować przedstawionych oświadczeń producenta jako dokumentów nadrzędnych nad instrukcją obsługi, gdyż nie odnoszą się one do wszystkich wymogów zawartych w SWZ jak również nie ma w nich ani jednego zdania, że stoły HyBase 8300/8500 spełniają łącznie wszystkie wymienione w złączniku nr 4 parametry techniczne. Dowód. Instrukcja obsługi stołu HyBase 8500/8300 strona 1-16 (fragment instrukcji cz. 2), strona 1-6 do 1-8 (fragment instrukcji cz. 1), oświadczenia firmy Mindray z dnia 14.03.2022 III. Dodatkowo treść oferty PROMED jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż pomimo skorzystania przez wykonawcę z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, brak jest w treści samej oferty wykazania spełnienia warunku równoważności o którym jest mowa w art. art. 99 ust. 6 pzp oraz treści SWZ - Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ w zakresie pozycji nr 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) formularza ofertowego. Zgodnie z art. 99 ust. 6 pzp zamawiający w treści SWZ określił (Rozdział III, pkt 3 str. 3 i 4 SWZ) kryteria jakie będzie stosował w celu oceny „równoważności” wskazując, że za ofertę „równoważną” uzna „towar o tych samych [jak w opisie SWZ] parametrach technicznych, funkcjonalności i właściwościach, ale innego producenta”. Firma PROMED skorzystała z powyższego uprawnienia do złożenia oferty „równoważnej” co potwierdziła w swoim oświadczeniu z formularza ofertowego stanowiącego zał nr 8 do SWZ w odniesieniu do pozycji 71 i 72 (ramię przegubowe i podpora ręki) jednak nie dołączyła do żadnych dowodów na potwierdzenie zachowania przez oferowane rozwiązania „równoważne” tożsamości z SWZ co do parametrów technicznych, funkcjonalności czy właściwości. 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z {centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym -1 komplet Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego -1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Tak. Tak Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Z udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego dokumentów wyjaśniających firmy PROMED wynika, że na wezwanie Zamawiającego, firma Mindray (producent) oświadczyła: the ann surgery kit and the foreann surgery kit as equivalent to the one described the ann surgery kit and the forearm surgery kit as equivalent to the one described Co zostało przetłumaczone jako: Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego Zdaniem odwołującego ani firma PROMED jako dystrybutor ani też firma Mindray jako producent oferowanych stołów nie potwierdziła spełnienia w w/w punktach spełnienia kryterium równoważności określonej w SWZ nie precyzując nawet z czego dokładnie składają się owe „równoważne” zestawy do operacji ramienia i przedramienia i jakie konkretnie posiadają parametry. IV. Ponadto w zakresie pakietu nr 5 poz. 2 - „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA - 1szt.” zaoferowany przez PROMED Stół HyBase8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Punkty te są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wszystkie opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy. W załączniku nr 8 do SWZ dotyczącym zadania nr 5 w pozycji 2 został podzielony na niżej wymienione sekcje: - „parametry ogólne” gdzie w punkcie 22 zamawiający wymagał podania konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Firma PROMED wskazała w tym punkcie jak poniżej: Tak. Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: Konfiguracja blatu ogólnochirurgicznego min.: • podgłówek • podgłówek • segment plecowy (odejmowany) 22. Tak • segment plecowy (odejmowany) • segment siedziska, • segment siedziska, • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. • Podnóżek przystosowany do ułożenia pacjenta w pozycji „kolankowo-łokciowej". -4 częściowy. J , . , . ....... Natomiast z sekcji: - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.”, gdzie w punktach od 32 do 39 zamawiający opisał wymogi dotyczące blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami, czyli wymogi dotyczące w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych. W toku odpowiedzi na pytania zamawiający dopuścił również możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Firma PROMED w punktach od 32 do 33 wskazuje, że oferuje blat ortopedyczny z karbonowymi wyciągami: J_L Blat wyciągowy z kar bo nowy mi wyciągami -1 szt. Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Lub Tak. 32. Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego. lub Tak Blat ortopedyczny oraz belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego - w zestawie wózek transportowy dla blatu i belek wyciągowych Blat ogólnochirurgiczny z przystawką wyciągową w której płyta siedzeniowa wykonana jest z przeziernego dla promieni RTG materiału oraz belki wyciągowe wykonane są z włókna węglowego 33. Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360", z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) lub Blat ogólnochirurgiczny karbonowy obejmujący całą część siedziska oraz część plecową blatu ogólnochirurgicznego a nie jedynie s iedziska przystawki ortopedycznej 14/ mrtmuin t bnrhrsnnunim lith i Tak. Tak Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 36Qf, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.) Jednak, pomimo że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby (jak poniżej), 2. STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt. CPV: 33192230-3 Stoły operacyjne Producent Nanjing Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. Model HyBase 8500 Rok produkcji 2022, fabrycznie nowy Kraj pochodzenia Chiny PARAMETRY TECHNICZNE 1 INNE WARUNKI OPISAĆ PARAMETR TECHNICZNY W OFEROWANYM PRZEDMIOCIE ZAMÓWIENIA UWAGA - W przypadku określenia przez Zamawiającego !.p. PARAMETRY parametru granicznego (np. min/mox) Wykonawca wyma ga ny wpisuje konkretną liczbę w oferowanym przedmiocie zamówienia Pa ra metr firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ. Co więcej, producent w/w stołów operacyjnych firma Mindray powieliła tą informację i oświadczyła w dniu 14.03.2022 jak poniżej. Extraction table with carbon lifts - 1 pc. - orthopedic table top and extraction beams madę of carbon fiber - the set includes a transport trolley for the table top and extraction beams; - orthopedic carbon tabletop that guarantees the transparency of the patienfs pelvis in the rangę of 360 °, with the possibility of manuał disassembly (tabletop weight less than 30 kg), NANJING MINDRAY BIO-MEDICAL ELECTRONICS CO., LTD. 666# Zhengfang Middle Road, Jiangning District, Nanjing Jiangsu 211111, P.R.China Tel: +86 025 66082666 Fax: +86 025 66082258 Website: j y Co przetłumaczono następująco: - Blat ortopedyczny karbonowy gwarantujący przezierność miednicy pacjenta w zakresie 360°, z możliwością ręcznego demontażu (waga blatu poniżej 30 kg), blat wyposażony w specjalny wózek do transportu i przechowywania blatu (1 kpi.); V. W kolejnych punktach dotyczących zaoferowanego w zadaniu nr 5 stołu operacyjnego tj. w punktach 36 i 39 firma PROMED wskazała (przecząc sama sobie), że zamiast blatu ortopedycznego oferuje jednak stół operacyjny wyposażony w przystawkę ortopedyczną. Poniżej fragment oferty PROMED dotyczący punktu 36: W zestawie z blatem ortopedycznym karbonowym dwie belki wyciągowe wykonane z włókna węglowego, dł. 1400mm (+/- 40 mm) obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu kulowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki nie może być skokowa. Dodatkowo jedna z belek musi posiadać możliwość regulacji wysokości. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajgcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwościg odwodzenia na boki za pomocq przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciggowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia ,C (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) lub przystawka ortopedyczna z dwoma belkami wyciggowymi o długości 1250 mm, z możliwościq odwodzenia na boki za pomocg przegubu zębatego z blokadq gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji, która odbywa się skokowo. Dodatkowa belka posiadajgca możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Tak. Stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedycznq, karbonowy skladajqcy się z dwóch belek wyciggowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwość iq odwodzenia na boki za pomoc q przegubu zębatkowego z blokadg gwarantujqcq zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciqgowe mocowane pod blatem stołu - metalowe elementy mocujgce belki umieszczone poza obszarem badania ramienia,C" (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziemych) 36. Fragment z oferty PROMED w punkcie 39: -1 22 *** URZĄD MARSZAŁKOWSKI Unia Europejska * R jjf}' WOJEWÓDZTWA POMORSKIEGO Europejski F undusz Rozw oju Regionalnego ** *** Fundusze Europejskie Program Regionalny Przystawka ortopedyczna umożliwiajqca regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek lub jedna z belek wyciągowych karbonowych posiada możliwość regulacji wysokości wraz ze stołem Należy zauważyć, że warunki opisane przez zamawiającego w punkach od 32 do 39 są ze sobą ściśle powiązane, gdyż opisują funkcjonalności jakie ma posiadać blat wyciągowy lub dopuszczone w wyniku odpowiedzi na pytania stoły operacyjne z przystawką ortopedyczną. Zatem jeśli w punkcie 32 i 33 firma PROMED zaoferowała blat ortopedyczny to w punktach 36 i 39 konsekwentnie powinna potwierdzić (czy też wskazać) parametry odnoszące się do blatu ortopedycznego, a nie do rozwiązań dopuszczonych przez zamawiającego a odnoszących się do stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Jeśli natomiast zaoferowała stół operacyjny z przystawką ortopedyczną to w punkach 32 i 33 winna wskazać, że oferuje takie właśnie rozwiązanie. Należy dodatkowo zaznaczyć, że wymogi punktu 36 są po prostu rozwinięciem wymogów dotyczących blatu ortopedycznego opisanego w punkcie 32 i 33 i wskazują, że jeśli wykonawca zaoferował blat ortopedyczny opisany w punkach 32 i 33 to w zestawie z nim powinien dostarczyć belki karbonowe o określonych parametrach. Pozostałe dopuszczone przez zamawiającego rozwiązania dotyczyły bowiem stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną. Zdaniem odwołującego wymogi punktu 36 nie dopuszczają możliwości zaoferowania blatu ortopedycznego z innym wyposażeniem niż pierwotnie w tym punkcie opisanym. Natomiast w przypadku zaoferowania stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną dopuszczają możliwość zaoferowania dwóch pozostałych rozwiązań opisanych po słowach „lub”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że firma PROMED w punkcie 32 i 33 zaoferowała blat ortopedyczny a w punkcie 36 rozwiązanie dopuszczone dla stołu operacyjnego z przystawką ortopedyczną co równoznaczne jest z ofertą wariantową, niedopuszczalną w związku jednoznacznym zapisem z SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Należy zauważyć, że w złożonych na wezwanie zamawiającego przez firmę PROMED dokumentach wyjaśniających firma Mindray w oświadczeniu z dnia 14.03.2022 r. potwierdziła zaoferowane przez PROMED oba rozwiązania. Zaoferowany przez firmę PROMED w zakresie zadania nr 5 stół operacyjny jest seryjnie produkowanym urządzeniem medycznym, co jest potwierdzone odpowiednim certyfikatem i deklaracją zgodności UE. Taki produkt musi posiadać aktualną instrukcję obsługi oraz inną wymaganą dokumentację. Poświadczenie przez Producenta - firmę Mindray parametrów, które są niezgodne z danymi z instrukcji obsługi poddaje w wątpliwość wiarygodność złożonego oświadczenia. Co więcej, takie seryjnie produkowane urządzenia nie mogą podlegać żadnym zmianom konstrukcyjnym (jak np. możliwość demontażu czy wymiany blatów) bez przeprowadzenia całego procesu certyfikacji i rejestracji wymaganego dla wyrobu medycznego. VI. Mając na uwagi powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum załączając kopie dokumentów: a. Fragmenty instrukcji Mindray w częściach od 1 do 5 wraz ze stroną przewodnią, b. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8300, c. Oświadczenie firmy Mindray dotyczące stołu HyBase 8500 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej dnia 19 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Wnioski i zarzuty formułowane przez Odwołującego są całkowicie nieuzasadnione i odwołanie powinno ulec oddaleniu w całości. Zamawiający zaprzecza wszelkim okolicznościom przytoczonym przez Odwołującego, o ile nie zostaną one wyraźnie przyznane. W szczególności nieuzasadniony jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PROMED SA, albowiem — wbrew twierdzeniom Odwołującego — oferta PROMED SA nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia wniosków jak w puntach od I do 3 oraz 5 odwołania, Odnośnie punktu II uzasadnienia odwołania, podnieść należy, że Odwołujący w dowolny sposób stara się narzucić własną interpretację warunków określonych w SWZ dla Zadania nr 5 „STOŁY OPERACYJNE”, Twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 miały być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, są nieuzasadnione. Niewątpliwie Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki (to znaczy, by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym), jednak nigdzie nie opisał, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Jak wnika z oferty Wykonawcy PROMED SA, oferowane stoły zapewniają przesuw wzdłużny — 480 mm„ a także zapewniają przechyły wzdłużne w zakresie: - Trendelenburg 360, any-Trendelenburg 36 o i Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż 15 0 po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie może świadczyć zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ. Nieuzasadniony Jest także zarzut wskazujący, że „PROMED SA zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązanie wariantowe niedopuszczone treścią SWZ (vide str. 4, Rozdział IV pkt 2). Zamawiający rzeczywiście nie przewidział składania ofert wariantowych, jednakże w żadnej mierze nie można uznać, że oferta PROMED SA jest ofertą wariantową, Zarzutu tego zresztą Odwołujący bliżej nie uzasadnia. Za ofertę wariantową uważa się taką, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, spełniający warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia. Nie wynika z odwołania, na czym miałaby polegać owa wariantowość oferty Przystępującego. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Trudno jest także odnieść się do zarzutu odnoszącego się do potwierdzonych w ofercie PROMED SA parametrów w „pozycji nr 2 nr 20". Odwołujący nie przytacza bliżej w uzasadnieniu, na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty z SWZ. Podobnie niezrozumiałe są zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. Niejasne są zarzuty dotyczące dokumentów złożonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień — oświadczenia przedsiębiorstwa „Mindray”, nie wiadomo w szczególności o jaką sprzeczność chodzi z zapisami instrukcji. Zatem również nie sposób bliżej się do niego odnieść, poza stwierdzeniem, że oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych materiałów załączonych do oferty. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie III uzasadnienia, w ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie czy raczej dowolnie interpretuje kwestię możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego i braku spełnienia przez Przystępującego warunku równoważności. Zgodnie z art. 99 ust. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. I dalej w ust. 6 powołanego artykułu: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany sposób, o którym mowa ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane celu oceny równoważności. Odwołujący w sposób całkowicie nieuzasadniony utożsamia dopuszczoną przez Zamawiającego możliwość składania ofert na asortyment równoważny (co odnosi się do przypadku zastosowania do opisu przedmiotu zamówienia „znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę” (Rozdział III, pkt 3 SWZ)) z opisem wymagań i parametrów w punktach 71 i 72 (jak można się domyśleć — punktu 2 w zadaniu nr 5 (Stół operacyjny ortopedyczny). W punktach tych opisał Zamawiający, że zamiast ramienia przegubowego o określonych parametrach (pkt 71) i podpory ręki do operacji barku (pkt 72), możliwe jest zaoferowanie „zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia". Dalej zastosowane sformułowania: ,Jako równoważne do powyżej opisanego" podkreśla jedynie dopuszczenie różnych rozwiązań, Przystępujący przedstawił w swojej ofercie, że proponuje rozwiązanie w postaci ,Zestawu do operacji ramienia oraz zestawu do operacji przedramienia jako równoważne do opisanego”, co jednak stanowi wybór określonego rozwiązania, a nie ofertę równoważną w rozumieniu art, 99 ust. 5 i 6, Zamawiający przesądził bowiem w istocie, że ramię przegubowe i podpora ręki mogą być zastąpione równoważnym rozwiązaniem w postaci zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia. Zarzuty zatem Odwołującego w tym zakresie są całkowicie nieuzasadnione, W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie IV uzasadnienia: Odwołujący nie wyjaśnia w sposób klarowny, czym uzasadnia stwierdzenie, że oferta PROMED SA nie spełnia wymogów opisanych w punktach od 32 do 39. W zawiłym uzasadnieniu trudno dopatrzeć się konkretnych zarzutów poza jednym, dotyczącym niepodania przez oferenta konkretnej wagi blatu, Zarzut ten jest nietrafny — abstrahuje od istoty wymogu. Dla Zamawiającego ważnym było, by waga blatu nie przekraczała 30 kg. Oznacza to, że każdy, który jest lżejszy spełnia warunek, Trudno więc racjonalnie uznać, że oferta Przystępującego w tym zakresie nie spełnia wymogów swz. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w punkcie V — który również i tu odnosi się do punktów 32 do 39 Załącznika nr 8 SWZ, w punkcie 2 „STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM 1 PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO - 1 szt." Wydaje się, że zarzuty Odwołującego wynikając z niezrozumienia treści Załącznika nr 8 do swz. Zamawiający w toku postępowania zmodyfikował parametry, dopuszczając rozwiązania spełniające jego oczekiwania, wykonane w innej technologii, W punkcie 36 po modyfikacji, przewidziano możliwości zaoferowania min: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji regulacja odM'0dzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem, Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu — metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „ C ” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) I dalej: w punkcie 39 Przystępujący wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z kolei punkty 32 i 33 odnoszą się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Punkty 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wciągowego z karbonowymi wciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. Mając powyższe na uwadze, ofercie PROMED SA nie sposób zasadnie zarzucać sprzeczności z SWZ. Nie ma ona także charakteru wariantowego. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, niezasadny jest zarzut naruszenia ustawy pzp. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Promed S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów, zachowując kolejność i system numeracji przyjęty w jego uzasadnieniu, wskazał następująco. Ad. II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu, na podstawie treści odwołania trudno jest ustalić na czym polega niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje, że wymagania zawarte w punktach 33 i 35 (dla poz. 1 zadania nr 5) oraz w pkt 20 (dla poz. 2 zadania nr 5) spełniają zaoferowane stoły (odpowiednio HyBase 8300 i HyBase 8500). Podnosi jednakże, że nie jest możliwe, aby były spełnione łącznie. W związku z tym uważa, że „Promed zaoferował w zakresie zadania nr 5 rozwiązania wariantowe, niedopuszczone treścią SWZ...”. Wydaje się zatem, że inkryminowana sprzeczność odnosi się do wymagania z rozdziału IV pkt 2, str. 4 SWZ, nie dopuszczającego składania ofert wariantowych. Zdaniem Przystępującego z taką niezgodnością nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim Odwołujący nie wyjaśnił, w czym przejawia się wariantowość oferty Promed. Jej przedmiotem są stoły operacyjne, których parametry zostały wyspecyfikowane w załączniku nr 8. Przystępujący potwierdził każdy z nich. W żadnym punkcie nie zastrzegł, iż proponuje alternatywne rozwiązania, nie spełniające podstawowych wymagań i w inny sposób realizujące założenia specyfikacji. Zarazem punktem odniesienia przy ocenie tej oferty pozostawały niezmiennie parametry wynikające z SWZ, zgodnie z jej literalnym brzmieniem. W kwestii braku możliwości aby wymagania z punktu 33 i 35 były spełnione jednocześnie w SWZ nie było postanowień sugerujących, że każda z wymienionych funkcjonalności stołów musi być potencjalnie realizowana łącznie. Wręcz odwrotnie, tam gdzie Zamawiający oczekiwał takich rozwiązań, to wyraźnie o tym pisał, czego przykładem jest punkt 30: Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie min. 245 kg lub Masa pacjenta pozwalająca na użycie stołu w pozycji odwróconej blatu tzw. REVERS, umożliwiającej jednoczesne użycie funkcji przesuwu wzdłużnego w pełnym zakresie może być równa 230 kg. Dla porównania, przy przesuwie wzdłużnym (pkt. 33) nie zastrzegł, że ma być dostępny przy pełnym zakresie wymaganych przechyłów i odwrotnie - że owe przechyły (w tym Trendelenburg - pkt 35) mają być dostępne w jakimś konkretnym pułapie. Takie rozróżnienie świadczy o zrozumieniu Zamawiającego dla możliwych ograniczeń funkcjonalnych wynikających z jednoczesnego korzystania z różnych ustawień stołu. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc nadinterpretację SWZ. Kreują nowe wymagania względem wykonawców, które siłą rzeczy nie mogą być brane pod uwagę na obecnym etapie. Niezależnie jednak od powyższego Przystępujący oświadcza, że zaoferowane stoły mają możliwość wykonywania przechyłów w pełnym zakresie (36 st.) przy maksymalnym przesuwie wzdłużnym 400 mm (w stronę głowy pacjenta). Potwierdza to oświadczenie producenta (w którym wyjaśnia on również charakter zastrzeżeń wynikających z instrukcji obsługi urządzenia) oraz nagranie wykonane w trakcie realizacji tych funkcji na konkretnym egzemplarzu stołu HyBase 8300. dowód: oświadczenie producenta; nagranie. Trudno stwierdzić, jakie wnioski wyciąga Odwołujący z tego, że wykonanie powiększonego przesuwu wymaga użycia dwóch przycisków. Takie rozwiązanie stanowi wyłącznie zabezpieczenie przed przypadkowym wciśnięciem jednego klawisza i wywołania ruchu blatu, nie naruszając zarazem żadnego postanowienia SWZ. Realizowanie przesuwu z pacjentem na stole wymaga wzmożonej uwagi. Kombinacja przycisków wymusza na operatorze większą ostrożność w korzystaniu z przesuwu, w żadnej jednak mierze nie ograniczając możliwości fizycznych stołu. Nie może być więc dowodem jego dysfunkcjonalności, ani jakiejkolwiek niezgodności z dokumentami zamówienia. Oświadczenie producenta odnosi się do tych parametrów, które nie wynikają z ogólnie dostępnych broszur i materiałów, również załączonych do oferty. Nie wiadomo z odwołania w czym Odwołujący upatruje jego sprzeczności w stosunku do instrukcji oraz jakie wyciąga z tego wnioski. W szczególności, że sam przyznaje w kolejnym akapicie, że instrukcja obsługi zawiera dane techniczne wymienione w punktach 33 i 35. Ad. III Kolejny zarzut spółki P.H.U. Anmar sprowadza się do braku wykazania spełniania warunku równoważności w zakresie poz. 71 i 72 (ramie przegubowe i podpora ręki). Odwołujący wywodzi, że Zamawiający co prawda dopuścił możliwość składania ofert równoważnych ale pod warunkiem wykazania spełnienia kryteriów równoważności, poprzez dołączenie do oferty stosownych dowodów. Również ten zarzut jest bezpodstawny. Wynikający z rozdziału III pkt 4 SWZ obowiązek wykazania, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego dotyczy tych przypadków, gdy Zamawiający na podstawie art. 101 ust. 4 Pzp opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 Pzp, Tymczasem w poz. 71 i 72 Zamawiający z góry dopuścił określone rozwiązania jako równoważne. pkt 71. Ramie przegubowe mechaniczne (min. 3 przeguby) z centralną blokadą przegubów. Zwalnianie blokady przegubów poprzez uchwycenie i zaciśnięcie dłoni na rączce ramienia. Ramie wyposażone w uchwyt mocujący do szyny bocznej stołu operacyjnego oraz gniazdo do mocowania różnego rodzaju wyposażenia np.: podpory ręki do operacji barku, kołka zaporowego, uchwytu typu WEINBERGER lub SOKOŁOWSKI podpory pod rękę przy ułożeniu bocznym - 1 komplet lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego pkt 72. Podpora ręki do operacji barku wraz z adapterem do mocowania do ramienia mechanicznego przegubowego - 1 szt. ze sterylnym obłożeniem (5 kompletów sterylnych obłożeń) lub zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia jako równoważne do powyżej opisanego Trudno domagać się zatem od wykonawcy udowadniania Zamawiającemu równoważności oferty, skoro on sam ją przesądził. Zestaw do operacji ramienia oraz zestaw do operacji przedramienia Zamawiający uznał jako równoważne do rozwiązania referencyjnego. W istocie zatem wprowadził alternatywną możliwość zaoferowania zamiast ramienia przegubowego czy odpowiednio podpory ręki, wspomnianych zestawów do operacji. Oferta Przystępującego realizuje zatem dopuszczony parametr, uznany przez Zamawiającego za równoważny. Nie zachodzi sprzeczność z SWZ. Ad. IV Po raz kolejny nie wiadomo co dokładnie zarzuca się ofercie Promed. Najpierw podnosi, że zaoferowany przez Promed Stół HyBase 8500 nie spełnia wymogów opisanych w sekcji - „Blat wyciągowy z karbonowymi wyciągami - 1 szt.” w punktach od 32 do 39 załącznika nr 8 do SWZ, czyli zestawienia parametrów technicznych i innych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo jednak, na czym polega owa niezgodność. Następnie przywołuje wymaganie punktu 22 referujące do konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. Kolejno mowa jest o wymogach dotyczących „w drugiej szt. blatu, którą należy dostarczyć razem ze stołem opisanym w parametrach ogólnych”... Wreszcie Odwołujący cytuje odpowiedzi na pytania, w których Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania stołu ogólnochirurgicznego z przystawką ortopedyczną zamiast blatu ortopedycznego z karbonowymi wyciągami. Te ustalenia podsumowuje stwierdzeniem, że Zamawiający wymagał opisania parametru technicznego w oferowanym przedmiocie zamówienia i w przypadku określenia parametru granicznego podania konkretnej liczby, podczas gdy jego zdaniem „firma PROMED w punkcie 33 (patrz wyżej) nie podała konkretnej wartości. W tym przypadku nie podała, ile dokładnie waży oferowany blat ortopedyczny. Jedynie powieliła wymóg Zamawiającego określany następująco jako „waga blatu poniżej 30 kg” co nie wypełnia wymogu z SWZ.” Należy zatem uznać, że inkryminowana niezgodność oferty Promed z SWZ sprowadza się do braku podania dokładnej wagi blatu. Dla Odwołującego wartość „poniżej 30 kg” jest niewystarczająca do potwierdzenia wymagania. W tym kontekście istotne jest, że Odwołujący nie zarzuca, iż blat faktycznie jest cięższy niż graniczna wartość 30 kg. Upatruje konieczności odrzucenia oferty tylko dlatego, że nie wynika z niej, ile dokładnie waży blat. Tymczasem niezależnie od tego ile wynosiłaby ta wartość (oczywiście nie przekraczając 30 kg), to zawsze blat będzie zgodny ze specyfikacją. Nie sposób więc stwierdzić sprzeczności treści oferty, stanowiącej oświadczenie woli i zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, z SWZ. Blat niewątpliwie posiada wymagane cechy, a potencjalny brak precyzji mógł być wyjaśniony w trybie art. 223 ust. 1 SWZ. Rzeczywista waga blatu wynosi bowiem 6,45 kg, co potwierdza załączone oświadczenie producenta. Zarzut nie odnosi się zatem do treści oferty, lecz nieprecyzyjnego sposobu jej przedstawienia. Jednakże wskazana niejednoznaczność nie ma kwalifikowanego charakteru, a jej usunięcie w trybie wyjaśnień nie może być poczytane za niedozwolone negocjacje. Nie ulega wątpliwości, bo wynika to z oferty, że waga blatu nie przekracza progu maksymalnego. Jej uściślenie mieści się zatem w graniach dopuszczalnych wyjaśnień na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp. Ad. V. W ostatnim zarzucie, Odwołujący ponownie prezentuje swoje wywody na temat zależności między poszczególnymi wymaganiami SWZ, aby w konkluzji dojść do przekonania, że oferta Promed jest wariantowa. Nie powielając argumentacji przedstawionej powyżej, Przystępujący w tym miejscu ogranicza się do komentarza w zakresie podstawy przygotowania swojej oferty i jej bezpośredniej zgodności z SWZ. Przedmiotem zamówienia w zadaniu 5 poz. 2 jest STÓŁ OPERACYJNY ORTOPEDYCZNY Z BLATEM WĘGLOWYM I PRZYSTAWKĄ ORTOPEDYCZNĄ Z WŁÓKNA WĘGLOWEGO. Liczne pytania do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia spowodowały, że Zamawiający istotnie zmienił parametry, dopuszczając rozwiązania realizujące wszystkie jego założenia kliniczne, jednakże wykonane w innej technologii. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył Odwołujący, w pkt 36 po modyfikacji przewidziano możliwości zaoferowania następującego rozwiązania: stół operacyjny, wyposażony w przystawkę ortopedyczną, karbonowy składający się z dwóch belek wyciągowych wykonanych z włókna węglowego, obie belki z możliwością odwodzenia na boki za pomocą przegubu zębatkowego z blokadą gwarantującą zablokowanie belki w dowolnej pozycji - regulacja odwodzenia na boki odbywa się z minimalnym i niezauważalnym skokiem. Belki wyciągowe mocowane pod blatem stołu metalowe elementy mocujące belki umieszczone poza obszarem badania ramienia „C” (od dolnej części jamy brzusznej do stóp pacjenta obszar wolny od elementów metalowych czy innych nieprzeziernych) z czego skorzystał Przystępujący. Konsekwentnie zatem w punkcie 39 wskazał na przystawkę ortopedyczną umożliwiającą regulację wysokości indywidualnie obu stóp pacjenta przy zachowaniu stałej wysokości belek. Z tym wyborem korespondują również deklaracje zawarte w punktach 32 i 33, tyle że zostały kompletnie źle zrozumiane przez Odwołującego. Aby to lepiej unaocznić warto jeszcze przywołać punkt 22, dotyczący konfiguracji blatu ogólnochirurgicznego. W ramach tej pozycji Przystępujący potwierdził, że oferuje blat posiadający opisane tam właściwości. Natomiast w pkt 32 i 33 wskazując na blat ortopedyczny odnosił się do wyposażenia przystawki ortopedycznej. Należy dostrzec, że pkt 32 i 33 obejmują wymagania dla blatu wyciągowego z karbonowymi wyciągami (por. opis tabeli), a nie ogólne parametry stołu. W rezultacie Przystępujący zawarł tam charakterystykę blatu przystawki ortopedycznej. W ofercie Promed nie ma więc sprzeczności w stosunku do SWZ, ani nie ma ona charakteru wariantowego. Nie podlega zatem odrzuceniu. W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali wcześniej przedstawione stanowiska. Odwołujący wskazał na nadmierny liberalizm zamawiającego przy ocenie kwestionowanej oferty. Zauważył, że z postanowień specyfikacji nie wynika możliwość wyboru przez wykonawcę określonego rozwiązania, a jedynie przy użyciu określenia „lub” lub podobnych. Zarzucił zamawiającemu błędne rozumienie pojęcia wariantowej oferty, jednoznacznie wykluczonej w SWZ. Zamawiający używając w piśmie procesowym określenia o równoważności wskazał na odmienne rozumienie tego określenia w stosunku do ustawowego. Wykonawca poza deklaracją w tym zakresie nie wykazał równoważności co jest wymagane ustawą i specyfikacją i wynikało z wezwania do złożenia wyjaśnień. Wskazał na profesjonalny opis przedmiotu zamówienia stworzony przez zamawiającego. Przypomniał przedmiot zamówienia w zadaniu 5 tj. stoły ogólne i stół ortopedyczny. Podkreślił brak spełnienia wszystkich wymogów specyfikacji w ofercie przystępującego. Wskazał na parametry żądane i oferowane. Przywołał treść instrukcji obsługi producenta. Złożył dwa dokumenty z zaznaczonymi parametrami stwierdzając, że analogiczne wymogi dotyczą stołu ortopedycznego. Odnośnie prezentacji filmowej stwierdził, iż brak jest informacji, jakiego stołu ona dotyczy, sposobu obsługi a w konsekwencji można ją ocenić jako materiał promocyjny, a nie dowód w sprawie. Wskazał na oświadczenie producenta z 14 marca, które nie zawiera kompletnych wyjaśnień w sprawach istotnych. Treść tego oświadczenia stoi w sprzeczności ze stanowiskiem przystępujący złożonym na rozprawie. Odnośnie stołu ortopedycznego wskazał na brak dowodu co do spełnienia warunku i braku wiedzy czy rozwiązanie zostało przedstawione jako równoważne. Podkreślił, że OPZ również był precyzyjnie sformułowany. Wskazał na odmienną ocenę zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył że określenie blatu i przystawki to są pojęcia odmienne, natomiast w odpowiedzi zamawiający użył określenia blat przystawki ortopedycznej. Złożył fragmenty instrukcji obsługi Mindray ze wskazaniem blatu ogólnochirurgicznego, a także stołu ortopedycznego firmy Getinge. Zauważył, że na obecnym etapie zamawiający dopuszcza łączne rozwiązania, które nie powinny być dopuszczone łącznie, a to wskazuje na dopuszczenia wariantowości (dwóch ofert) w tym zakresie. Dodatkowo przypomniał, że przy wymogach granicznych zamawiający wymagał wskazania konkretnych Zamawiający stwierdził, że zarzut wariantowości oferty został sformułowany przez odwołującego, lecz nie został wykazany. Przystępujący nie składał oferty wariantowej. OPZ formułował wymogi co do istotnych oczekiwanych parametrów i funkcjonalności. Ze specyfikacji nie wynikały wymogi opisane przez odwołujący których niespełnienie stanowi przedmiot zarzutów. W wyniku badania ofert zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez ofertę następnie wybraną. Wskazał jako przykład, iż określony wymóg mógł być jednoznacznie stwierdzony, jeżeli wynikało to z treści zapisu np. wymóg jednego przycisku, który nie był sformułowany w odniesieniu do przesuwu wzdłużnego w stole operacyjnym. Natomiast tak wymóg dla pozycji 20 był wprost określony. Potwierdził wymogi z pkt 33 i 35 i spełnienie tych wymogów, natomiast stwierdził, że wymogi nie musiały być spełnione we wszystkich zakresach dla obydwu parametrów łącznie (przesuw i przechył). Stwierdził, że dokonał łącznie oceny oferty z dokumentami i wyjaśnieniami w kontekście wymaganych funkcjonalności. Przypomniał, że w specyfikacji dopuszczano na co wskazywano, także w treści pism określone rozwiązania z użyciem alternatywy „lub” co nie jest równoznaczne ze sformułowaniem „równoważny” natomiast oczekiwał rozwiązania opisanego. Przystępujący stwierdził, że nie ma żadnych okoliczności wskazujących na to, że jego oferta jest wariantowa. Podkreślił, że potwierdził w ofercie wszystkie wymagania. Dowodem na to jest, także oświadczenie producenta i przedstawiony film dotyczący zaoferowanego modelu. Zauważył, że złożone instrukcje zawierają zalecenia wynikające ze względów bezpieczeństwa natomiast nie określają parametrów granicznych przechyłu i przesuwu. Stwierdził, że zaoferował produkt o parametrach wprost zatwierdzonych przez zamawiającego, a tym samym nie mających charakteru równoważnego w rozumieniu ustawy. Wskazał na treść własnej oferty, w tym we fragmentach kwestionowanych. Przypomniał, że zaoferował stół operacyjny ogólnochirurgiczny z wyposażeniem oraz stół operacyjny ortopedyczny z blatem węglowym i przystawką ortopedyczną z włókna węglowego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Potwierdzając brak przesłanek odrzucenia odwołania, czego przejawem jest procedowanie merytoryczne w sprawie, wskazuje się na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia jako przesłankę materialnoprawną korzystania przez niego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający podziela stanowisko, iż w sprawie nie miało miejsca złożenie przez przystępującego oferty wariantowej. Nie wynika z odwołania, na czym polega owa wariantowość. Przystępujący nie zastrzegł w szczególności w swojej ofercie, że proponowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem alternatywnym. Odwołujący, który określił działania zamawiającego w toku badania i oceny ofert jako nadmiernie liberalne, jednocześnie dokonuje wykładni wymogów specyfikacji z rygoryzmem nie znajdującym potwierdzenia w jej treści. W szczególności twierdzenie iż warunki opisane w punktach 33 i 35 Załącznika nr 8 mają być spełnione łącznie w pełnym zakresie przesuwu i przechyłu, nie jest zasadne. Zamawiający wymagał, żeby stoły operacyjne spełniały oba te warunki tj. by była możliwość i przesuwu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jak i była możliwość przechyłu wzdłużnego w określonym zakresie minimalnym, jednak nie wskazano, że parametry te stoły muszą spełniać w pełnych zakresach przesuwu i przechyłu. Fakt, że w instrukcji obsługi stołu znalazło się zastrzeżenie, że nie należy pochylać blatu stołu o więcej niż wskazano po przesunięciu blatu stołu o więcej niż 230 mm w stronę segmentu głowy, nie świadczy zatem o niespełnieniu wymogów opisanych w SWZ, lecz jest wskazaniem dotyczącym bezpiecznego użytkowania. Nie znajdują potwierdzenia w treści specyfikacji zarzuty odnoszące się do opisu z instrukcji obsługi, z której wynika, że aby skorzystać z zakresu powiększonego użytkownik musi jednocześnie nacisnąć dwa przyciski. W tym zakresie nie opisano w SWZ szczegółowych ograniczeń, czy wymagań, które powodowałyby, że skorzystanie z tej funkcji odbywać się musi przy użyciu jednego przycisku. W odniesieniu do zarzutów wynikających z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego należy podzielić zasadność stanowiska zamawiającego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego po jego stronie, że równoważność niektórych parametrów została wprost określona przez niego samego w specyfikacji przez dopuszczenie określonych rozwiązań do wyboru przez wykonawcę, a opisanych z użyciem łącznika „lub” (alternatywy). Tym samym oparcie zarzutu na pojęciu równoważności ujętym w ustawie z konsekwencjami opisanymi w art. 99 pzp i braku spełnienia przez przystępującego warunku równoważności nie może się ostać. W zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8, gdzie należało wskazać parametry wymagane oraz parametry urządzenia oferowanego, zamawiający wskazał w nagłówku kolumny podlegającej wypełnieniu przez wykonawcę, że w przypadku określenia przez zamawiającego parametru granicznego (np. min/max) winny być podane parametry techniczne w konkretnej wielkości - „wykonawca wpisuje konkretną liczbę”. Potwierdza się, że w pkt 33 dotyczącym wagi oferowanego blatu ortopedycznego w odniesieniu do stołu operacyjnego ortopedycznego parametrem granicznym określonym przez zamawiającego była maksymalna dopuszczalna waga blatu, co określono jako „waga blatu poniżej 30 kg”. Wykonawca pomimo faktu, iż wskazany parametr należało rozumieć jako graniczny, a zatem aktualizował się wymóg podania konkretnej liczby, w ofercie podał treść „waga blatu poniżej 30 kg”, a zamawiający tę deklarację zaakceptował. Naruszenie wskazanego postanowienia specyfikacji skład orzekający ocenia jako nieistotne i możliwe do wyjaśnienia w trybie ustawowym, co w istocie nastąpiło w sprawie. W takim stanie rzeczy, brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1652/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 roku przez Wykonawcę IQVIA Commercial sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Badań Medycznych z siedzibą w Warszawie przy udziale Wykonawcy pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutów odwołania są: a) pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ; b) pkt 5.1 litera d wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ; c) pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne załącznik nr 1 do SWZ; d) pkt 7.1 litera e system eCRF załącznik nr 1 do SWZ; e) pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 załącznik nr 1 do SWZ; f) pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram załącznik nr 1 do SWZ; g) § 1 ust. 21 umowy załącznik nr 3 do SWZ; h) § 6 ust. 4 umowy załącznik nr 3 do SWZ; i) § 6 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ; j) § 6 ust. 21 i 22 umowy załącznik nr 3 do SWZ; k) § 9 ust. 2 umowy załącznik nr 3 do SWZ; l) § 9 ust. 8 umowy załącznik nr 3 do SWZ; m) § 11 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ; n) § 14 ust. 1 umowy załącznik nr 3 do SWZ; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest: a) postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu usunięcie lub zmianę przedmiotowego postanowienia umowy; b) postanowienie § 6 ust. 27 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy; c) postanowienie § 6 ust. 28 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy poprzez zdefiniowanie pojęcia „przekazanie licencji”; d) postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy lub jego zmianę poprzez dostosowanie go do obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych; 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w części 15/19 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Zamawiającego rzecz Odwołującego kwotę 316,00 zł (słownie: trzysta szesnaście złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt KIO 1652/22 Uzasadnienie Zamawiający - Agencja Badań Medycznych w Warszawie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego mającego za przedmiot Dostawę, instalację i wdrożenie Systemu PSBK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 109-307285. W dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca IQVIA Commercial Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wskazując w formie tabelarycznej zakres czynności Zamawiającego podlegających zaskarżeniu oraz przypisane im zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: Wskazanie naruszanego Jednostka Zaskarżana treść redakcyjna przepisu Pzp wraz z opisem stanu faktycznego Natomiast z treści dokumentów przetargu wynika, iż przedmiotem zamówienia jest de facto: „budowa, przekazanie Zamawiający wskazał, iż prowadzi kodów źródłowych do systemu, postępowanie o udzielenie zamówienia dostawa, wdrożenie i utrzymanie Nazwa przedmiotu publicznego „na dostawę, instalację i Systemu Teleinformatycznego zamówienia wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK”. Tym samym PSBK”, Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości powinien być określony w sposób jednoznaczny. Jednostka Zaskarżana treść Wskazanie naruszanego przepisu Pzp wraz z opisem stanu faktycznego redakcyjna Natomiast w punkcie 9.2 lit j Załącznika nr 1 do SWZ: „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia telefonicznie. Czas Naprawy - czas, jaki Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za upłynął od pierwszego przyjęte w momencie tej rozmowy 2.1 Definicje - kontaktu z Zamawiającym telefonicznej”. Definicja pojęcia czas naprawy w sprawie zgłoszenia jest niejednoznaczna i niezrozumiała w Załącznik nr 1 do Wady do przywrócenia kontekście dalszej części OPZ, gdzie bezbłędnej pracy w zamawiający sam wskazuje, iż może istnieć SWZ środowisku uzasadniona rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem”, o którym mowa w produkcyjnym. definicji, a zgłoszeniem. W ocenie odwołującego czas naprawy winien być liczony od przyjęcia zgłoszenia. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości powinien być określony w sposób jednoznaczny. „Zamawiający oczekuje, Zamawiający formułuje wymaganie jakościowe że System w sposób niejednoznaczny poprzez użycie Teleinformatyczny PSBK wyrażenia „bez zauważalnych opóźnień” a w będzie udostępniać konsekwencji niemierzalny, co pozwoli mu w 5.1 lit a) Wymagania wyniki kwerend oraz przyszłości w sposób dowolny oceniać czy jakościowe Załącznik widoki wywoływanych oferowany przedmiot zamówienia spełnia nr 1 do SWZ stron bez zauważalnych wymagania jakościowe czy też nie. opóźnień przy założeniu Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i jednoczesnego 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przetwarzania danych przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji powinien być określony w sposób jednoznaczny, zaś przez co najmniej 30 przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań użytkowników”. pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. Wymaganie jest nieprecyzyjne i System musi umożliwiać niejednoznaczne. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Administratorowi PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości monitorowanie 5.1 lit. c) Wymagania postępowania powinien być określony w jakościowe Załącznik aktualnego obciążenia nr 1 do SWZ (z podziałem na procesy sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala użytkowników) oraz możliwość zatrzymania zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia odpowiednich procesów. tego warunku przez wykonawcę. Jednocześnie w punkcie 9.2 lit i Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazuje „Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań na każde potwierdzone zgłoszenie”. W konsekwencji czego Zamawiający wprowadza niejednoznaczne i wzajemnie wykluczające się warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Co więcej Zamawiający precyzyjnie określając w punkcie 9.2 lit o Załącznika nr 1 do SWZ czasy System Teleinformatyczny naprawy dla poszczególnych awarii, błędów i usterek nie uwzględnił czasu wykonywania PSBK musi spełniać usług serwisowych w czasie najmniejszego kryteria pracy ruchu, tym samym rzeczywisty czas usunięcia 5.1. lit. d) całodobowej. Wszelkie wady lub awarii skróci się w każdym przypadku Wymagania do kilku godzin. czynności techniczne jakościowe Załącznik Wykonawca musi W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający oczekuje świadczenia usług serwisowych w nr 1 do SWZ wykonywać w czasie czasie najmniejszej aktywności systemu, to winien wskazać konkretne godziny realizacji najmniejszego ruchu do czynności serwisowych oraz fakt ten Systemu PSBK. uwzględnić w czasach naprawy. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony w sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. Nie jest jasne jaki rozmiar marginesu jest w ocenie zamawiającego optymalny. 5.1. lit. e) Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem Widoki w Aplikacji muszą mieć optymalny rozmiar przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą Wymagania uczciwej konkurencji i przejrzystości jakościowe Załącznik marginesów po lewej i postępowania powinien być określony w prawej stronie ekranu. nr 1 sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. 6.2. lit. h) Portal musi umożliwiać Wymaganie zapewnienia 100% działania Wymagania korzystanie z funkcjonalności Portalu dla wymienionych funkcjonalne wymienionych w 6.2.g) przeglądarek jest niemożliwe do spełnienia, Załącznik nr 1 doprzeglądarek w wersjach bowiem pomija okresy aktualizacji Portalu w SWZ aktualnych na dzień celu dostosowania do aktualizacji przeglądarek. podpisania protokołu Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i odbioru oraz w okresie 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem wsparcia, przy czym przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą wymagane jest od Wykonawcy zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony w 100% działania funkcjonalności Portalu sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak określonego wymagania pozwala dla wymienionych przeglądarek. W przypadku korzystania zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia przez Użytkowników sieci tego warunku przez wykonawcę. Internet ze starszych i niekompatybilnych przeglądarek, na stronie głównej Portalu PSBK musi wyświetlać się komunikat o sposobie poprawnego prezentowania interfejsów Portalu PSBK oraz producenta i wersji przeglądarek, do których Portal PSBK jest zoptymalizowany. Wskazane wymaganie funkcjonalne jest 7.1. lit e System eCRF Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć system niekoherentne z postanowieniem §6 ust. 21, - Załącznik nr 1 do zarządzania relacyjną Załącznika nr 3 do SWZ, gdzie Zamawiający SWZ bazą danych, określa, iż „Wykonawca upoważniony jest do wykorzystywaną przez korzystania, w toku wykonywania niniejszej Umowy z elementów programów komputerowych licencjonowanych na wolnych licencjach (oprogramowania typu Open Source) jedynie wówczas, gdy wykorzystanie takich programów komputerowych do stworzenia Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie uniemożliwiWykonawcy udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie ze stworzonego przez Wykonawcę oprogramowania na zasadach określonych w System eCRF ABM w ustępach 2 - 9, a w szczególności polach eksploatacji określonych niniejszym paragrafie, jak również jedynie oparciu o licencję Open wówczas, gdy warunki licencji Source zgodnie z oprogramowania open source nie zawierają aktualnymi tzw. klauzuli copyleft”. rekomendacjami Ponadto Zamawiający nie wskazuje o jakie odpowiedniego konkretnie ministerstwo chodzi ani również nie wskazuje na jaki dzień (odbioru, w całym okresie użytkowania?) ma być zachowana zgodność z aktualnymi rekomendacjami. ministerstwa. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie wykluczających się wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. 9. 1 lit c i lit p zdanie SWZ zgodnie z punktem Natomiast zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy pierwsze Załącznika 9.1 lit c: „W przypadku Załącznik nr 3 do SWZ: „W przypadku braku nr 1 do SWZ Wady dysków nośnik możliwości naprawy sprzętu w siedzibie pozostaje u Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny Zamawiającego. W sprzęt o nie gorszych parametrach, do przypadku awarii dysków wykorzystania w czasie naprawy. Czas twardych Zamawiający uruchomienia, w tym przypadku, w pełni sprawnego, systemu w pełnej wydajności i nie dopuszcza możliwości funkcjonalności nie może przekraczać 120 przekazania dysku do godzin uwzględniając zarówno wymianę naprawy poza siedzibę uszkodzonego sprzętu i uruchomienie Systemu Zamawiającego” Teleinformatycznego PSBK”. pomijając, że część Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i sprzętu z założenia będzie 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem znajdowała się poza przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości siedzibą Zamawiającego, skoro ma być kolokowana postępowania powinien być określony w w Centrum Danych sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie wykluczających się wymagań pozwala ATMAN. SWZ zgodnie z punktem 9.1 lit p zdanie pierwsze: „W przypadku braku możliwości naprawy sprzętu w siedzibie Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. sprzęt o nie gorszych parametrach, do wykorzystania w czasie naprawy”. 10.1 Licencje - Zamawiający wymaga, Wprowadzenie wymagania dostarczenia Załącznik nr 1 doaby Wykonawca licencji wieczystych na oprogramowanie firm SWZ dostarczył pełen zestaw trzecich w takim zakresie pól eksploatacji jakie licencji wieczystych na zamawiający określił dla licencji wieczystej System Teleinformatyczny przekazywanej przez wykonawcę narusza PSBK, koniecznych do zasady uczciwej konkurencji, bowiem wprost uruchomienia i określa iż zamówienie może być wykonane poprawnej pracy opisanych w OPZ funkcjonalności. Wymaga tylko przez wykonawcę, który napisze program będący przedmiotem zamówienia bazując na się w szczególności dostarczenia: licencji na licencjach firm trzecich typu „open source” systemy operacyjne dostarczanych serwerów, niezawierających klauzuli typu copyleft -czyli w zasadzie na licencjach open source Linux. licencji na komponenty Aplikacji, Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia licencje bazy danych, licencje na technologie nie można opisywać w sposób, który mógłby firm trzecich wspierające utrudniać uczciwą konkurencję. pracę Systemu. Zamawiający wymaga wsparcia powdrożeniowego - 24 miesiące od zakończenia 12.1 Opis przebieg Etapu VI, jednocześnie wdrożenia i ustala w pkt. 12.8 lit A harmonogram Załącznika nr 1 do SWZ Załącznik nr 1 do wymaga w okresie SWZ gwarancji dostarczenia 300 godzin Zamawiający nie określa warunków realizacji wsparcia powdrożeniowego w przypadku, kiedy przed upływem okresu 24 miesięcy wykorzystana zostanie liczba godzin wsparcia powdrożeniowego w całości, zaś sama SWZ nie ogranicza czasu trwania wsparcia w przypadku wykorzystania przewidywanej liczby godzin. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zamówienia nie można opisywać w sposób, który jest niejednoznaczny. programistycznych przez okres 24 miesięcy. 12.4 Etap II lit a-h - a)Testy akceptacyjne mają na celu Testy poprawności upewnienie się, że wszystkie systemu - Załącznik elementy Systemu zostały Zamawiający określił wymagania dotyczące przeprowadzania testów na wysoce ogólnym poziomie, w poprawnie zaimplementowane. b) Testy mają również potwierdzić, że System spełnia określone wymagania i nie zawiera Wad uniemożliwiających jego użycie. c) Wykonawca ma obowiązek wspierać Zamawiającego w przeprowadzaniu Testów akceptacyjnych. d) W trakcie prowadzenia Testów w Środowisku testowym Zamawiającego Wykonawca nie może wprowadzać zmian i Poprawek, chyba że taka zmiana lub Poprawka umożliwi ponowne Wznowienie przerwanych Testów i Zamawiający wyrazi na to zgodę. nr 1 do SWZ e) Zamawiający przeprowadzi także inne testy w celu sprawdzenia czy System spełnia postawione przez Zamawiającego wymagania (testy niefunkcjonalne obejmujące testy wydajnościowe i testy bezpieczeństwa). f) Przy realizacji etapu testowania może być obecny przedstawiciel Wykonawcy. g) W razie potrzeby na wniosek Administratora Systemów Teleinformatycznych PSBK konsekwencji czego na etapie wykonywania poprzez co wymagania zamawiającego są niejednoznaczne i niezrozumiałe. Tak określone wymagania dotyczące testów naruszają zasady uczciwej konkurencji, bowiem dają pełną dowolność Zamawiającemu. Zamawiający powinien wprowadzić konkretne kryteria w odniesieniu do parametrów technicznych, jakie będzie oceniał w czasie testów. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wykonawca ma zapewnić obecność specjalistów w celu omówienia i rozwiązania przyczyn problemów. h) Kryteria akceptacji Testów uznaje się za spełnione, gdy w wyniku przeprowadzenia Testów nie zgłoszono żadnej Wady. Za błąd na etapie testowania uznaje się: Mając na uwadze nieprecyzyjne wymagania techniczne i funkcjonalne tj. nieodnoszące się •nie spełnienie któregoś z do konkretnych parametrów jakie będą wymagań funkcjonalnych oceniane w czasie testów zasady jakie 12.4 Etap II lit i. - i niefunkcjonalnych zamawiający przyjął do opisania błędów są Testy poprawności zawartymi w niniejszym niejednoznaczne, niezrozumiałe i nie pozwalają systemu - Załącznik dokumencie; na ustalenie oceny występowania błędów. nr 1 do SWZ •nieprawidłowe działanie Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 którejkolwiek funkcji w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem opisanej w niniejszym zamówienia nie można opisywać w sposób dokumencie; niejednoznaczny, ani w sposób, który mógłby • działanie Systemu utrudniać uczciwą konkurencję. niezgodnie z przedstawioną dokumentacją; •wystąpienie zdarzenia uniemożliwiającego poprawne wykonanie funkcji Systemu. Wykonawca jest Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym, dlatego winno być ograniczone do uwag produkcyjna opracowaniu wszelkich możliwych do uwzględnienia i niewykraczających poza DQ. Tym samym konfiguracja Systemu uwag przedłożonych przez Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. -Załącznik nr 1 do Zamawiającego w okresie 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą realizacji SWZ przejrzystości przedmiotu zamówienia nie przedmiotowego Etapu. można opisywać w sposób niejednoznaczny 12.6 Etap V optymalizacja i zobowiązany do uwzględnienia w Definicja Oprogramowania Dedykowanego zakłada, że jest ono stworzone na potrzeby projektu, co może oznaczać, że oprogramowanie takie ma być stworzone w całości na potrzeby projektu i nie jest Oprogramowania Dedykowanego - program dopuszczalne np. wykorzystywanie elementów, bibliotek itp. które są licencjonowane. Definicja § 1 ust. 21 Umowy - komputerowy stworzony Oprogramowania Dedykowanego ma kluczowe na potrzeby działania Załącznik nr 3 do znaczenie bowiem zgodnie z §6 ust. 4 Systemu Wykonawca przenosi majątkowe prawa SWZ Teleinformatycznego autorskie do Oprogramowania Dedykowanego, a zatem Wykonawca wyzbywa się praw do PSBK takiego oprogramowania. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. System zarządzania treścią - W umowie pojawia się definicja Systemu zarządzania treścią, przy czym pojęcie to nie pojawia się dalej w Umowie, w odniesieniu do żadnych zobowiązań Wykonawcy. oprogramowanie § 1 ust. 35 Umowy - pozwalające na łatwe Jednocześnie, w OPZ (pkt 4.8) wskazano, że Załącznik nr 3 do utworzenie i prowadzenie Portal PBSK ma obejmować system zarządzania serwisu WWW, a także treścią. Tym samym Zamawiający narusza art. SWZ jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem również przez redakcyjny zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający personel nietechniczny powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. § 4 ust. 11 Umowy -Wykonawca zobowiązanyW związku z zakazem dokonywania płatności Załącznik nr 3 do jest przestrzegać i na rzecz podmiotów powiązanych z Rosją, aktualizować informację wykonawcy muszą składać deklaracje o braku SWZ co do wymogów takich powiązań przez nich samych, jak również wynikających z w stosunku do podmiotów, którymi się rozporządzenia Rady (UE) posługują. Stan braku powiązań badany na etapie przetargu musi być utrzymywany przez nr 833/2014 z dnia 31 cały okres realizacji umowy. lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w związku z działaniami w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien Rosji destabilizującymi opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. sytuację na Ukrainie (zmienione rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r.) w stosunku do jego podwykonawców, dostawców i podmiotów trzecich (jeśli były). W ust. 4 doszło do połączenia kilku odrębnych postanowień, które powinny zostać rozdzielone, bowiem dotyczą różnych zagadnień (tj. licencji i przeniesienia majątkowych praw autorskich). (...) Wykonawca, z chwilą podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Etapu SWZ Przeciwwdrożeniowa", "Projekt Techniczny", "Projekt Systemu" nie zostały zdefiniowane w § 1 Umowy. Pojęcia te należy zdefiniować, bowiem zgodnie z Umową Wykonawca zobowiązany jest przenieść do nich majątkowe Zamawiającego, w prawa autorskie. Ponadto, Wykonawca zobowiązany jest przenieść majątkowe ramach prawa wynagrodzenia, o autorskie do ww. utworów oraz do którym mowa w § 5 oprogramowania dedykowanego, tj. oprogramowania stworzonego na Umowy, autorskie potrzeby prawa zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca wyzbędzie się majątkowych praw majątkowe do Analizy autorskich do Przedwdrożeniowej, ww. utworów oraz oprogramowania dedykowanego i nie będzie upoważniony Projektu do Technicznego i ich eksploatacji, licencjonowania Projektu Systemu podmiotom oraz trzecim itp. Zamawiający nabywa zaś Oprogramowania majątkowe prawa autorskie w szerokim Dedykowanego. zakresie, obejmującym m.in. możliwość sprzedaży (tj. wprowadzania do obrotu) oprogramowania na rzecz osób trzecich. Widoczna jest rozbieżność pomiędzy ust. 4a pozostałymi postanowieniami. Zasadniczo, VI, przenosi na § 6 ust. 4 Umowy Załącznik nr 3 do Pojęcia takie jak "Analiza postanowienia odnoszą się do udzielenia licencji na Rezultaty Prac, które są zdefiniowane dość ogólnie. Natomiast w odniesieniu do ww. utworów zastrzeżono przeniesienie majątkowych praw autorskich. Nie jasne jest czy faktyczną intencją Zamawiającego jest nabycie majątkowych praw autorskich czy uzyskanie licencji do ww. utworów. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. „Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego § 6 ust. 10 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie Art. 56 ustawy o prawie autorskim i prawach będzie korzystał z pokrewnych ma charakter przepisu ius cogens ustawowego uprawnienia w konsekwencji czego nie jest możliwe do wypowiedzenia/ zrzeczenie się jego stosowania, ponadto należy odstąpienia od umowy wskazać, iż 15 letni okresy wypowiedzenia licencyjnej, umowy w przypadku gdyby przyczyną przysługującego mu na wypowiedzenia był istotny interes twórczy jest podstawie art. 56 ust. 1 okresem nieproporcjonalnie długim do faktycznej potrzeby zamawiającego, która de ustawy z dnia 4 lutego facto zasadza się na konieczności organizacji nowego postępowania, migracji danych z 1994 r. o prawie dotychczasowego systemu e-CRF na nowy autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 system. lat od zawarcia niniejszej Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 Umowy. W przypadku w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z uznania takiego zasadą proporcjonalności zamawiający nie zastrzeżenia za może wprowadzać warunków, które bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że naruszałyby uczciwą konkurencję. okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego”. § 6 ust. 12 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ Udzielenie licencji, na zasadach opisanych powyżej, na korzystanie z Rezultatów Prac następuje z chwilą podpisania przez Strony Protokołu Odbioru danego Etapu, z zastrzeżeniem, że odpowiednio udzielenie licencji i zgód na wykonywanie praw zależnych oraz Postanowienie jest niejednoznaczne bowiem zakłada, że do rezultatów prac Wykonawca udziela co do zasady licencji, natomiast zobligowany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do rezultatów, które nie zostały wskazane w Protokole Wykonawca upoważniony jest do korzystania, w toku wykonywania niniejszej Umowy z Jednocześnie w treści elementów programów komputerowych punktu 7.1 lit e SWZ licencjonowanych na wolnych licencjach (oprogramowania typu „open source") jedynie Zamawiający wskazuje, iż: „Wykonawca zobowiązany wówczas, gdy wykorzystanie takich jest dostarczyć system programów komputerowych do stworzenia Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie zarządzania relacyjną bazą danych, uniemożliwi Wykonawcy udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie ze wykorzystywaną przez stworzonego przez Wykonawcę oprogramowania na zasadach określonych w System eCRF ABM w oparciu o licencję Open ustępach 2 - 9, a w szczególności polach § 6 ust. 21 i 22 eksploatacji określonych niniejszym paragrafie, Source zgodnie z aktualnymi Umowy - Załącznik jak również jedynie wówczas, gdy warunki rekomendacjami licencji oprogramowania Open Source nie nr 3 do SWZ odpowiedniego zawierają tzw. klauzuli copyleft. ministerstwa”. Wykonawca jest odpowiedzialny za Tym samym Zamawiający zapewnienie zgodności z niniejszą Umową Rezultatów Prac powstałych z wykorzystaniem narusza art. 16 pkt 2 w zw. oprogramowania na licencjach Open Source. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą Wykonawca oświadcza, że wykorzystanie przejrzystości zamawiający oprogramowań typu Open Source nie ograniczy żadnych uprawnień Zamawiającego powinien opisać przedmiot zamówienia w wynikających z niniejszej Umowy, w tym w sposób jasny. szczególności świadczenia usług Serwisu, Wsparcia Powdrożeniowego. Wykonawca może wypowiedzieć licencję w Przedmiotowe § 6 ust. 27 Umowy - przypadku, w którym Zamawiający przekroczy postanowienie Umowy Załącznik nr 3 do warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie umożliwia jej prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy wypowiedzenie przez SWZ oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo Wykonawcę w wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w przypadkach nadzwyczajnym tj. w przypadku naruszenia praw autorskich w tym warunków licencji. Należy zauważyć, że umowa jak i OPZ nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia praw autorskich i licencji zarówno do Utworów tym celu odpowiedniego terminu, nie własnych jak i cudzych. W krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod rygorem konsekwencji przyjęty w umowie roczny okres nieważności i musi zawierać wyraźne wypowiedzenia wraz z zastrzeżenie, że Wykonawca będzie warunkiem uprawniony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie bezskutecznego wezwania do usunięcia naruszenia wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin oznacza w praktyce iż Zamawiający tak wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: formułując postanowienie jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia umowy prowadzi do zezwolenia na dalsze Zamawiający nie jest uprawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem naruszanie prawa przez Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how okres jednego roku, co nie tylko ma na celu obejście do Zamawiającego w taki sposób, aby ustawy, ale również jest wyznaczony Zamawiający po zakończeniu wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK niezgodne z zasadami współżycia społecznego. mógł posiąść umiejętności i wiedzę Tym samym Zamawiający pozwalające na jego samodzielną obsługę narusza art. 58 § 1 i §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 431 PZP zobowiązujący Zamawiającego do współdziałania z wykonawcą przy wykonywaniu umowy. § 6 ust. 28 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ Wykonawca przekaże Nie jest jasne co oznacza "przekazanie licencji" Zamawiającemu licencje tj. czy Zamawiającemu chodzi o dokonanie cesji na systemy operacyjne z licencji Wykonawcy, wykorzystanych w dostarczanych serwerów, Systemie, czy też chodzi jedynie o licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy przygotowanie listy licencji. danych, licencje na technologie firm trzecich Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z wspierające pracę zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. Systemu. §7 ust. 6 Umowy - Wykonawca oświadcza, że W czasie zagrożenia epidemicznego, który obecnie trwa, prawo zamawiającego do zaspokajania się z zabezpieczenia jest zawieszone. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii wyraża zgodę na ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który zaspokajanie przez obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na Zamawiającego z wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r Zabezpieczenia wszelkich Załącznik nr 3 do ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może należności powstałych w SWZ dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia wyniku nie wykonania lub należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę nienależytego wykonania karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu Umowy, w szczególności zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. kar umownych, o których Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 mowa w Umowie w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie może wprowadzać warunków, które naruszałyby uczciwą konkurencję. Jedno zdarzenie może powodować kilka tytułów do naliczenia kary. Sumowaniu podlegają wszystkie kary, to jest te związane z nienależytą realizacją umowy i te związane z odstąpieniem. Sąd Najwyższy w wyroku z 18 stycznia 2019 r. (III CSK 9/17) przyjął § 9 ust. 2 Umowy - Kary umowne, o których dopuszczalność kumulacji tych kar, jeśli Załącznik nr 3 do mowa w ust. 1 lit. a - h odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy, a kara za opóźnienie dochodzona jest SWZ podlegają sumowaniu wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. Naliczenie kar umownych nie wyłącza możliwości Limit kar umownych wynosi 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o § 9 ust. 8 Umowy - dochodzenia Załącznik nr 3 do odszkodowania na SWZ którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy (§9 ust. 9 Umowy),ale ponad tę wartość zamawiający na prawo wytoczyć powództwo o odszkodowanie zasadach ogólnych, do pełnej wysokości szkody. do pełnej wysokości szkody. Musi wówczas udowodnić wysokość szkody oraz związek Zasada ta dotyczy przyczynowy między jej powstaniem a wszystkich kar działaniem/zaniechaniem wykonawcy. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. Naruszenie przez Wykonawcę postanowień Naruszenie zasad ochrony informacji poufnych, niniejszego paragrafu, w tym przez pracowników, współpracowników i uprawnia Zamawiającego podwykonawców wykonawcy, stanowi do rozwiązania Umowy ze podstawę do odstąpienia od umowy za zapłatą § 11 ust. 12 Umowy - skutkiem 20% kary umownej oraz z zachowaniem prawa Załącznik nr 3 do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego natychmiastowym i w sądzie. Tym samym Zamawiający narusza art. stanowi podstawę SWZ 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem żądania pokrycia zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powstałej szkody na powinien opisać przedmiot zamówienia w zasadach ogólnych oraz sposób jasny. kary umownej opisanej w § 9 ust. 1 lit. g Umowy § 13 ust. 6 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ Klauzula siły wyższej uwzględnia, że strony zawierają umowę w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie wojny na Ukrainie. Wykonawca oświadcza, że Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na możliwość realizacji umowy powinny być z góry składając ofertę, a uwzględnione w ryzyku wykonawcy. następnie zawierając Umowę, uwzględnił stan Wykonawca może się jednak powoływać na te epidemii, o którym mowa okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku, w ust. 4, i wydarzenia o ujawni się ich wpływ na umowę w których mowa w ust. 5, a gdy sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia także regulacje prawne i umowy. ograniczenia z niego wynikające. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. § 14 ust. 1 Umowy -Zawinione niewykonanie Już 14-dniowe niewykonywanie/nienależyte Załącznik nr 3 do lub rażące nienależyte wykonywanie umowy może być uznane za wykonanie przez podstawę do odstąpienia od umowy, jeśli jest SWZ Wykonawcę postanowień zawinione lub rażące. W przypadku odstąpienia Umowy, po uprzednim zamawiający naliczy karę i może dochodzić bezskutecznym wezwaniuodszkodowania do pełnej wysokości szkody. do wykonania Umowy w Odwrotnie, wykonawca może wyłącznie terminie nie krótszym niż otrzymać wynagrodzenie co do części 14 dni, w sposób zgodny z wykonanej (odebranej) przed odstąpieniem. jej treścią, upoważnia Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 Zamawiającego do w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z odstąpienia od Umowy, w zasadą proporcjonalności zamawiający nie trybie natychmiastowym, może wprowadzać warunków, które z konsekwencjami naruszałyby uczciwą konkurencję. określonymi w § 9 ust. 1 lit. g Umowy Jeżeli Wykonawca odstąpi od Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zgodnie z art. odpowiedzialność Zamawiającego jest 56 ust. 1 ustawy o prawie ograniczona wyłącznie do zwrotu autorskim i prawach udokumentowanych kosztów poniesionych pokrewnych ma prawo przez Wykonawcę, bezpośrednio związanych z odstąpienia od umowy ze realizacją Etapów, których termin realizacji względu na istotne przypadał przed datą otrzymania przez interesy twórcze np. Zamawiającego pisemnego zawiadomienia naruszenie zakresu licencji Wykonawcy o odstąpieniu przez niego od lub praw autorskich -w Umowy (w tym Etapu, w czasie realizacji takim przypadku którego Wykonawca odstąpił od Umowy, ale z ograniczenie zastrzeżeniem, zwrotu kosztów dotyczących odpowiedzialności § 14 ust. 11 Umowy - działań/prac Wykonawcy niezbędnych do Zamawiającego wyłącznie realizacji tego Etapu do czasu odstąpienia Załącznik nr 3 do do zwrotu przez Wykonawcę od Umowy), do SWZ maksymalnej wysokości100% udokumentowanych kosztów jest niezgodne z maksymalnego przepisami ustawy i wynagrodzenia brutto zasadami współżycia społecznego. określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Zwrot tych Tym samym Zamawiający kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż narusza art. 58 § 1 i §2 w zw. z art. 415 kodeksu 30 dni od daty przedstawienia Zamawiającemu cywilnego w zw. z art. 8 dokumentów potwierdzających poniesienie ust. 1 PZP. kosztów przez Wykonawcę wraz z uzasadnieniem ich poniesienia. przeniesienie autorskich praw majątkowych na korzystanie z Rezultatów Prac, które nie zostały wskazane w Protokole Odbioru Etapu, a które powstały po podpisaniu przez Strony Protokołu Odbioru Etapu: a. wykonanych lub dostarczonych w ramach Wdrożenia - następuje z chwilą odebrania Etapu, w którym został dostarczony dany Rezultat Prac; b. wykonanych lub dostarczonych w ramach realizacji Usług następujących w ramach Etapu Powdrożeniowego - z chwilą odbioru Usługi Odbioru Etapu. Zatem Wykonawca powinien wymieniać w Protokole Odbioru Etapu wszelkie wykonane rezultaty, aby nie doszło do przeniesienia majątkowych praw autorskich do nich. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. Wiersz 1 tabeli Za- Termin wymagany przez Zgodnie z treścią słownika zamieszczonego w łącznika nr 2b SWZ - Zamawiającego: maksi- SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie, Etap I Analiza przed- mum 10 dni od podpisa- gdzie mowa o dniu, Strony dla uniknięcia wątpliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W konsekwencji czego, po uwzględnieniu dni wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na przeprowadzenie czynności wynosi 7 dni roboczych. wdrożeniowa nia umowy Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. awiający określając termin pominął, iż faktyczne zamówienie sprzętu -serwerów, może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu analizy powdrożeniowej, tym samym maksyMaksimum 60 dni Zoadm malny termin wskazany przez Zamawiającego należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zamapodpisania umowy. wiającego na przeprowadzenie Etapu I; Wiersz 2 tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap II Dostawa (sprzęt, kolokacja, łącza danych) oraz instalacja infrastruktury niezbędnej do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia prawidłowego działania Systemu w aktualnych warunkach gospodarczych termin 60 dni na dostawę serwerów nie jest możliwy do realizacji, a faktyczny termin należy pomniejszyć o czas przeprowadzenie Etapu I oraz kolokacji,' kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga zgody właściciela Centrum Danych, jego współpracy przy kolokacji i czasu na realizację, onsekwencji czego przewidziany przez Zamawiającego termin 60 dni od dnia zawarcia umowy na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i naruszającym warunki uczciwej konkurencji. -w k Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. ustaleniu faktycznego terminu należy uwzględnić terminy realizacji Etapów poprzedzających tym samym faktyczny czas na realizację etapu V wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one Wiersz 5 tabeli Zaobejmować również dni wolne i sobotę -termin łącznika nr 2b do ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a w skrajnych przypadkach nawet dwóch dni SWZ - Etap V Opty- Maksimum 80 dni Pordzy roboczych. malizacja i produk- podpisania umowy. cyjna konfiguracja Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 Systemu w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie czynności: 1. określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tj,: a) liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarządzający, administrator); b) poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego rodzaju; c) parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych; d) parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa; 2. Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy Wykonawca) za uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN - co narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisać w sposób niejednoznaczny ani w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Podstawowym żądaniem Odwołującego jest uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ poprzez doprecyzowanie jej treści w sposób wskazany przez Odwołującego w treści odwołania. W treści odwołania Odwołujący zawarł także następujący opis stanu prawnego: „Przepis art. 99 ust. 1 PZP wskazuje zasadę opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Opis przedmiotu zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak wymagań opisujących elementy uniemożliwia rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej oferty. (...) Kolejną naczelną zasadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (...). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 PZP wymaga tylko uprawdopodobnienia . (.). Przechodząc do przepisów normujących prawa autorskie i prawa pokrewne, należy wskazać, iż Zamawiający w § 6 ust. 10 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, przewidział, iż „Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego.” Wskazane postanowienie umowne jest niezgodne z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), który stanowi iż „Twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze.” W literaturze przedmiotu na tle przywołanego przepisu wskazuje się, iż „Ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, jako regulacja o charakterze szczególnym, stanowiąca wyjątek od podstawowej zasady prawa cywilnego - pacta sunt servanda, ma na celu ochronę interesów o charakterze osobistym, zatem przysługuje wyłącznie twórcy utworu. (...) Ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest prawem o charakterze osobistym, zatem nie może być umownie zniesione i twórca nie może go przenieść na inną osobę. W tym zakresie przepis art. 56 PrAut stanowi ius cogens (A. Gołaszewska, w: Machała, Sarbiński, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56; T. Targosz, w: Flisak, Komentarz PrAut, 2015; komentarz do art. 56), choć słuszna jest uwaga o jego semiimperatywnym charakterze, gdyż strony nie mogą umownie przewidzieć mniej korzystnych dla twórcy regulacji, choć mogą rozszerzyć zakres tego pojęcia, poprzez wskazanie, że twórca może odstąpić od umowy z uwagi na wystąpienie jakichkolwiek (a nie istotnych) interesów twórczych, czy dookreślić w umowie procedurę, w jakiej będzie dokonywane prawo odstąpienia (K. Gliściński, w: Michalak, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56).” (vide: E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „ Omawiany przepis, zawarty w ust. 1 komentowanego artykułu, ma - ze względu na silny związek ze sferą osobistych interesów twórcy - charakter ius cogens. Z tego względu niedopuszczalne jest nie tylko wyłączenie przyznanych nim uprawnień, ale także ich ograniczenie, np. przez enumeratywne wskazanie przyczyn uzasadniających odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie, z pominięciem innych okoliczności, które spełniają przesłankę „istotnych interesów twórczych”. Podobnie bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu wyłącza możliwość zakreślenia granic czasowych na wykonanie przyznanych przezeń uprawnień. Tego rodzaju ograniczenia będą nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy.” (vide: Machała Wojciech (red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Opublikowano: WKP 2019). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż Zamawiający nie może umownie ograniczyć prawa przysługującego twórcy w zakresie odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy twórcze, albowiem przepis art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma charakter bezwzględnie obowiązujący oraz semiimperatywny, a jako taki nie może być zmieniony w drodze postanowień umownych. Powyższe dotyczy zarówno zobowiązania twórcy do niekorzystania z prawa do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy ze względu na istotne interesy twórcze w okresie 15 lat od zawarcia umowy, co de facto czyniłoby umowę niewypowiadalną z żadnego powodu przez twórcę przez okres 15 lat, jak również wydłużenia okresu wypowiedzenia do 15 lat ze skutkiem na koniec okresu wypowiedzenia. Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie zawarte w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, jest nieprecyzyjne, jako że pomimo iż wprowadza 15-letni termin wypowiedzenia, to nie wskazuje, czy postanowienie to odnosi się do prawa do wypowiedzenia umowy przysługującemu twórcy na mocy art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy też prawa do wypowiedzenia umowy przysługującego twórcy na mocy art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie jednak od tego, do którego z ww. artykułów przywołanego postanowienie odnosiłoby się, wskazać należy, iż w obydwu przypadkach winno zostać uznane za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Jak już bowiem wskazano powyżej, prawo twórcy do wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy twórcze nie może zostać ograniczone. Tymczasem, literalne brzmienie postanowienia zawartego przez Zamawiającego w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, zważywszy na początek zdania, odnoszący się bezskuteczności zastrzeżenia zawartego w zdaniu pierwszym, wskazuje, iż wolą Zamawiającego było terminowe ograniczenie wypowiedzenia, o którym mowa także w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Należy zatem w tym miejscu także wskazać na treść art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym, Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego. Na tle przywołanego przepisu w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż „Ustawowy termin wypowiedzenia umowy licencyjnej jest dość długi, gdyż wynosi co najmniej rok. (...) Umowa licencyjna zawarta na czas nieoznaczony może bowiem przewidywać krótszy termin jej wypowiedzenia, np. na miesiąc naprzód. Można się zastanawiać, czy strony mogą w umowie zawartej na czas nieoznaczony uzgodnić bardzo długi okres wypowiedzenia, gwarantujący jej obowiązywanie przez czas znacznie przekraczający okres wskazany w art. 68 ust. 2 PrAut. Ocena takiej klauzuli umownej powinna być dokonywana w okolicznościach konkretnej umowy. Zgodzić należy się z poglądem, że im dłuższy termin wypowiedzenia, tym mniejsze prawdopodobieństwo uznania go za skuteczny (K. Włodarska-Dziurzyńska, Problemy przy ustalaniu czasu trwania, s. 1427). (...) De lege lata wydaje się, że możliwości zawarcia niewypowiadalnej umowy licencji nie ma. Wykładnia art. 68 ust. 1 PrAut, wzmocniona ogólną zasadą prawa cywilnego o prawie jednostronnego wypowiadania umownych stosunków prawnych o charakterze ciągłym, temu przeczy.” (vide: E. FerencSzydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „Uprawnienie do wypowiedzenia umowy licencyjnej zawartej na czas nieoznaczony, w oparciu o przepis art. 68 ust. 1 pr. aut., przysługuje twórcy, rozumianemu jako autor, który stworzył utwór. W umowach licencyjnych zawartych z twórcą za nieskuteczne należy uznać zasady wypowiedzenia, które naruszają art. 68 pr. aut. Dotyczy to nie tylko zakazu wyłączenia prawa wypowiedzenia umowy zawartej na czas nieoznaczony, ale także zbyt długiego okresu wypowiedzenia. Przyjmując założenie, że zasady określone w art. 68 pr. aut. mają zapewnić ochronę twórcy, uzasadnione jest stwierdzenie, że wydłużenie okresu wypowiedzenia prowadzi do pogorszenia sytuacji twórcy, ponieważ skutek w postaci rozwiązania umowy będący konsekwencją oświadczenia twórcy (tj. wypowiedzenia) następowałby później, niż to wynika z ustawy. Zatem w zakresie dotyczącym twórcy okres wypowiedzenia nie może być dłuższy niż okres obliczony w oparciu o art. 68 pr. aut. Za dopuszczalne natomiast można uznać umowne regulacje krótszego terminu wypowiedzenia, ponieważ jego skutkiem jest doprowadzenie w szybszym czasie do rozwiązania umowy zgodnie z oświadczeniem woli twórcy.” (vide: Markiewicz Ryszard (red.), Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Ustawy autorskie. Komentarze. Tom I, Opublikowano: WKP 2021). Za powyższym stanowiskiem przemawia także przepis art. art. 3651 k.c., zgodnie z którym, zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. W doktrynie wskazuje się, iż „zasada wypowiadalności, w każdym czasie, umowy ciągłej zawartej na czas nieoznaczony, bez konieczności podania powodów, powinna obowiązywać także na gruncie licencji.(...) Norma zakazująca wieczystego związania umową wynikająca z art. 3651 k.c. ma charakter imperatywny. Jak słusznie wskazał G. Tracz, istniała ona w polskim prawie nawet kiedy wyżej wymieniony przepis nie obowiązywał jeszcze w k.c. (zresztą, przypisanie mu opisywanego znaczenia wynika z dorobku doktryny i orzecznictwa, nie z literalnego brzmienia przepisu), należy więc uznać jej fundamentalny charakter. Z tej perspektywy nieracjonalne byłoby twierdzenie, że ustawodawca zrezygnował z hołdowania zasadzie zakazu wieczystego związania umową w stosunku do licencji. Zgodnie z powszechnym poglądem doktryny, art. 68 ust. 1 pr. aut. nie jest dyspozytywny w zakresie w jakim przewiduje możliwość wypowiedzenia licencji na czas nieoznaczony (a jedynie co do długości okresu wypowiedzenia, o czym niżej). Postanowienie umowne przewidujące niewypowiadalność licencji na czas nieoznaczony powinno być uznane za nieważne (art. 58 k.c.). Kontrowersje budzi zastrzeganie wieloletnich terminów wypowiedzenia (np. 10 lat). Mogą one prowadzić do obejścia art. 68 pr. aut. i jako takie - podlegać sankcji nieważności i być zastąpione przez ustawowy roczny termin (art. 58 k.c.) (...) rację należy przyznać K. Włodarskiej-Dziurzyńskiej, że im dłuższy okres wypowiedzenia, tym mniejsze prawdopodobieństwo uznania go za skutecznie zastrzeżony” (vide: Piotr Kaniewski, Zakres czasowy licencji prawnoautorskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, ISSN 1644-0242, Rok XIV, nr 2/2015). W momencie przekazania kodów źródłowych i praw nie będzie możliwa aktualizacja oprogramowania zgodnie z prawem.” Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, jak również przedstawił argumentację na poparcie złożonego wniosku. Pismem z dnia 12 lipca 2022 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że „(.) Zamawiający częściowo zmienił SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem, co jednak w ocenie Odwołującego nie odnosi skutku ani w postaci uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania, ani również upadku któregokolwiek z zarzutów objętych odwołaniem na skutek zmiany SWZ. (.)”. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego, tj. zapisy SWZ oraz załączników do niej stanowiące podstawę faktyczną podniesionych zarzutów, przytoczone w treści odwołania, odpowiadają ich rzeczywistemu brzmieniu, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne ich przytaczanie - zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył przedstawione do protokołu rozprawy oświadczenie, zgodnie z którym cofa zarzuty odwołania w zakresie, w jakim ich podstawę faktyczną stanowią: - pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ; - pkt 5.1 litera d wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ; - pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne zał. nr 1 do SWZ; - pkt 7.1 litera e system eCRF zał. nr 1 do SWZ; - pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 zał. nr 1 do SWZ; - pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram zał. nr 1 do SWZ; - §1 ust. 21 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 4 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 21 i 22 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §9 ust. 2 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §9 ust. 8 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §11 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §14 ust. 1 umowy zał. nr 3 do SWZ; Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty odwołania. Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów które nie zostały wycofane Izba uznała, co następuje. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umownych, które prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim podstawę faktyczną tego zarzutu stanowi postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wy- powiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego. Zgodnie z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze. Powyższy przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia w szczególnych okolicznościach - z uwagi na istotne interesy twórcze twórcy. W ocenie składu orzekającego postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ prowadzi w istocie do obejścia stosowania przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Tymczasem, jak słusznie podniósł Odwołujący, ww. przepis ma charakter normy prawnej bezwzględnie wiążącej i wynikające z niego uprawnienie nie może zostać wyłączone postanowieniami umownymi ustalonymi przez Zamawiającego. Zobowiązanie do niewykonywania uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi jego umowne wyłączenie, natomiast istotnym ograniczeniem tego prawa jest ustalenie przez Zamawiającego piętnastoletniego okresu wypowiedzenia na wypadek uznania za bezskuteczne zastrzeżenia zobowiązującego wykonawców do niekorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zarówno jedno, jak i drugie rozwiązanie czyni uprawnienie przewidziane w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych iluzorycznym i godzi w zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu usunięcie lub zmianę przedmiotowego postanowienia umowy w taki sposób, by postanowienie w nowo ustalonym brzmieniu uwzględniało treść art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i zapewniało wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w ww. przepisie. Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 431 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie postanowienia § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w sposób prowadzący do zezwolenia na dalsze naruszanie prawa przez okres jednego roku. Zgodnie z § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, wykonawca może wypowiedzieć licencję w przypadku, w którym Zamawiający przekroczy warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu, nie krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod rygorem nieważności i musi zawierać wyraźne zastrzeżenie, że Wykonawca będzie uprawniony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia Zamawiający nie jest uprawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how do Zamawiającego w taki sposób, aby wyznaczony Zamawiający po zakończeniu wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK mógł posiąść umiejętności i wiedzę pozwalające na jego samodzielną obsługę. W ocenie Izby ww. postanowienie umowy w sposób nieuprawniony ustanawia nadmierny okres wypowiedzenia licencji wynoszący jeden rok w przypadku wypowiedzenia umowy przez Wykonawcę z uwagi na przekroczenie przez Zamawiającego warunków udzielonej licencji i naruszenia autorskich praw majątkowych przysługujących Wykonawcy przy jednoczesnym braku zaniechania ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy. Uprawnienie do wypowiedzenia licencji przysługujące Wykonawcy na mocy § 6 ust. 27 Umowy ma szczególny charakter i Wykonawca może z niego skorzystać w ściśle określonych okolicznościach, które źródło mają w przekroczeniu warunków udzielonej licencji przez Zamawiającego oraz naruszeniu autorskich praw majątkowych przysługujących wykonawcy. Stąd też Izba uznała, że ustanowienie okresu wypowiedzenia trwającego rok w okolicznościach warunkujących możliwość wypowiedzenia licencji opisanych w § 6 ust. 27 wzoru Umowy może prowadzić do dalszych naruszeń trwających w okresie wypowiedzenie - tym samym postanowienie o takiej treści narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, że Izba nie jest związana podstawą prawną przypisaną szczegółowo opisanym okolicznościom faktycznym przez Odwołującego. Skład orzekający zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający nie wykazał, by tego rodzaju postanowienie ustanawiające roczny okres wypowiedzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy było uzasadnione np. względami interesu społecznemu lub obiektywnymi potrzebami Zamawiającego - zwłaszcza w sytuacji, gdy jak wskazał sam Zamawiający: nie zakłada on, że może w ogóle zaistnieć przypadek nadzwyczajny opisany w przywołanym postanowieniu umownym. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 27 Umowy - za- łącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę postanowienia w sposób prowadzący do wyeliminowania opisanej powyżej niezgodności z przepisami prawa. Izba uznała za zasadny i uwzględniła zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejasne opisanie przedmiotu zamówienia - w zakresie, w jakim podstawa faktyczną zarzutu jest postanowienie § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ wykonawca przekaże Zamawiającemu licencje na systemy operacyjne dostarczanych serwerów, licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy danych, licencje na technologie firm trzecich wspierające pracę Systemu. Izba uznała za słuszne stanowisko wyrażone przez Odwołującego, który podniósł, że nie jest jasnym, co oznacza zwrot „przekazanie licencji”. W ocenie Odwołującego możliwe są dwa rozumienia tego zwrotu oraz momentu „przekazania licencji”: dokonanie cesji z licencji Wykonawcy wykorzystanych w Systemie oraz przygotowanie listy licencji. Wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się do wykładni zwrotu „przekazanie licencji”, powinny zostać uwzględnione w treści dokumentacji postępowania. Tym samym, mając na uwadze niejednoznaczność zastosowanego przez Zamawiającego sformułowania „przekazanie licencji”, brak jego zdefiniowania w dokumentacji postępowania oraz wobec mnogości możliwych znaczeń, jakie mogą zostać do niego przypisane w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że postanowienie § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w zakresie, w jakim posługuje się niejednoznacznym pojęciem „przekazania licencji” narusza zasadę przejrzystości wyrażoną w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy poprzez jednoznaczne zdefiniowanie sformułowania „przekazanie licencji”. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezgodnych z zasadą proporcjonalności postanowień umownych w zakresie, w jakim podstawą faktyczną tego zarzutu jest postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na zaspokajanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia wszelkich należności powstałych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, w szczególności kar umownych, o których mowa w Umowie. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że w czasie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zgodnie z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. W ocenie składu orzekającego postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznika nr 3 do SWZ jest sprzeczne z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Tymczasem Zamawiający nie może wprowadzać do projektu umowy postanowień będących w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Izby deklaracja Zamawiającego wyrażona w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie tego, że Zamawiający będzie respektował przepisy ww. ustawy powinna zostać zastąpiona prawidłowym postanowieniem umownym uwzględniającym brzmienie przepisu art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła omawiany zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy lub jego zmianę poprzez dostosowanie go do obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania stwierdzając, co następuje. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest nazwa przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, nazwa przedmiotu zamówienia stanowiąca nazwę skróconą w sposób jednoznaczny określa przedmiot zamówienia wskazując na główne jego elementy: dostawę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że po przeprowadzeniu konsultacji rynkowych stwierdził, że istnieją na rynku dostawcy, którzy są w stanie dostarczyć Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający jego potrzebom, w związku z czym Zamawiający nie wymaga wybudowania systemu, lecz dostarczenia gotowego rozwiązania, które jest już dostępne na rynku. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że nazwa nadana postępowaniu przez Zamawiającego nie definiuje przedmiotu zamówienia w sposób, który przesądzałby jego zakres. Kluczowym dokumentem w tym zakresie jest sporządzony przez Zamawiającego Opis przedmiotu zamówienia, który zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wskazany skrótowo w nazwie, jaką Zamawiający określił postępowanie o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 2.1. Definicje Załącznik nr 1 do SWZ „Czas naprawy”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. W zaskarżonej jednostce redakcyjnej Zamawiający zdefiniował Czas Naprawy jako czas, jaki upłynął od pierwszego kontaktu z Zamawiającym w sprawie zgłoszenia Wady do przywrócenia bezbłędnej pracy w środowisku produkcyjnym. W punkcie 9.2. lit. j Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia telefonicznie. Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za przyjęte w momencie tej rozmowy telefonicznej”. W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że „Procedura jest opisana w sposób jednoznaczny, Zamawiający nie wskazuje, że czas przeznaczony na naprawę jest liczony od próby pierwszego kontaktu a od pierwszego kontaktu, tj. otrzymania informacji zwrotnej w przypadku drogi elektronicznej lub zakończenia rozmowy telefonicznej. W związku z tym nie istnieje rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem” a zgłoszeniem”. Skład orzekający uznał, że zastosowane przez Zamawiającego określenie „czasu naprawy” w zakresie rozumienia pojęcia „kontakt” jest jednoznaczne i zrozumiałe w kontekście dalszych przywołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Ponadto Zamawiający słusznie przyjął, że sformułowanie „kontakt” sprowadza się do nawiązania porozumienia, a nie do jednostronnej czynności podjętej przez Zamawiającego. W tym kontekście w ocenie Izby „kontakt” jest jednoznaczny z potwierdzeniem (otrzymaniem informacji zwrotnej w przypadku korespondencji elektronicznej) lub momentem rozmowy telefonicznej - tzn. z przyjętym zgłoszeniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1 lit. a Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie doprecyzował sformułowania „bez widocznych opóźnień”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba przyjęła za słuszne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że sformułowanie „bez zauważalnych opóźnień” odnosi się do responsywności i płynności działania systemu oznacza działanie systemu, które nie powoduje dyskomfortu i zauważalnej różnicy w czasie otrzymywania odpowiedzi. Izba uznała za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym na obecnym etapie nie jest możliwe oszacowanie wartości procentowych czy sekundowych w odniesieniu do opóźnień, ponieważ Zamawiający nie dysponuje takimi danymi. W tym miejscu należy dostrzec, że także Odwołujący nie wskazał dokładnych jednostek, jakie mogłyby zostać wprowadzone przez Zamawiającego w celu doprecyzowania kwestionowanego sformułowania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1. lit. e [właściwie 5.2 lit. e) - przyp.] Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do rozmiaru marginesów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w tym zakresie przyjęła za trafne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że kwestionowane wymagania są pochodną wymagań zawartych w wytycznych WCAG 2.1., z którymi System PSBK musi być zgodny - zaś wymaganie dotyczące optymalnego rozmiaru marginesów po lewej i prawej stronie ekranu należy rozumieć przez pryzmat celów WCAG 2.1. Wobec argumentu Zamawiającego odnoszącego się do twierdzenia, że ustalenie zakresu marginesów poprzez wskazanie ich rozmiaru w milimetrach, czego żąda Odwołujący, prowadziłoby do ograniczenia dostępności do prezentowanych treści w zależności od przekątnej wyświetlacza, a także wobec braku twierdzeń i dowodów przeciwnych ze strony Odwołującego Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 10.1 Licencje - załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do wymogu dostarczenia pełnego zestawu licencji. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że kwestionowane przez niego postanowienie prowadzi do ograniczenia konkurencji i preferowania konkretnych wykonawców. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do twierdzenia, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyraża się w ograniczeniu dostępności zamówienia do wykonawcy bazującego „w zasadzie na licencjach open source Linux”. Odwołujący nie tylko nie próbował wykazać swojego twierdzenia, ale nawet sformułował je w sposób pozbawiony kategoryczności posługując się sformułowaniem „w zasadzie”. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę obiektywne potrzeby, na które powołał się Zamawiający wskazując, że „(.) nie może zakupić Systemu stworzonego w oparciu o licencje na czas określony, ponieważ wiąże się to z ryzykiem utraty ciągłości działania systemu, utraty części funkcjonalności oraz związałby Zamawiającego z konkretnym Wykonawcą.” W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h - Testy poprawności systemu - załącznik nr 1 do SWZ, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z punktem 12.2 lit. f) OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wdrożenie Systemu ma poprzedzać przygotowanie przez Wykonawcę, we współpracy z Zamawiającym, analizy przedwdrożeniowej dla Systemu teleinformatycznego PSBK. W ramach realizacji niniejszego etapu Wykonawca dostarczy Zamawiającemu m.in: Projekt testowania Systemu, w tym scenariusze testowe. Mając na uwadze powyższe zapisy opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia omawiany zarzut, tzn. brak jest podstaw do stwierdzenia, że wymagania dotyczące testów naruszają zasady uczciwej konkurencji, ponieważ dają Zamawiającemu pełną dowolność. Zamawiający zapewnił Wykonawcy możliwość wpływania na projekt testowania systemu, w tym scenariusze testowe ustalając, że to Wykonawca je przygotuje we współpracy z Zamawiającym. Niezrozumiały jest zatem zarzut podniesiony przez Odwołującego w zakresie ogólnego określenia wymagań dotyczących przeprowadzania testów w okolicznościach, gdy to Wykonawca we współpracy z Zamawiającym będzie przygotowywał projekt testowania Systemu. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i) - Testy poprawności systemu załącznik nr 1 do SWZ. W pierwszej kolejności należy raz jeszcze podkreślić, że projekt testowania Systemu zgodnie z zapisami OPZ zostanie przygotowany przez Wykonawcę we współpracy z Zamawiającym. Stąd też ww. zarzut mający za podstawę faktyczną postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i) - Testy poprawności systemu - załącznik nr 1 do SWZ nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych w części argumentacyjnej odnoszącej się do nieuwzględnienia tego samego zarzutu w zakresie, w jakim jego podstawą faktyczną jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h - Testy poprawności systemu - załącznik nr 1 do SWZ. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zmodyfikował wymagania dokumentacji postępowania dodając postanowienie, zgodnie z którym „Zamawiający poprzez przeprowadzenie testów bezpieczeństwa zamierza określić parametry: autentykacji, autoryzacji, integralności oraz poufności”. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 12.6 Etap V - optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu - Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z kwestionowanym zapisem wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w opracowaniu wszelkich uwag przedłożonych przez Zamawiającego w okresie realizacji przedmiotowego Etapu. Po odebraniu Systemu, Zamawiający, będzie miał prawo do wykorzystywania Systemu na platformie testowej do testowania np. nowych rozwiązań, aktualizacji, szkolenia nowych użytkowników. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym, dlatego winno być ograniczone do uwag możliwych do uwzględnienia i niewykraczających poza DQ. W ocenie składu orzekającego Zamawiający słusznie podniósł, że kwestionowany zapis dotyczy wdrażania uwag Zamawiającego w odniesieniu do realizacji przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest zatem, że uwagi Zamawiającego nie mogą naruszać prawa, jak również nie mogą być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Izba uznała, że zarzut podniesiony przez Odwołującego w omawianym zakresie ma charakter wysoce spekulacyjny. Nie zostało wykazane, by kwestionowane postanowienie OPZ mogło umożliwiać Zamawiającemu zgłaszanie i skuteczne egzekwowanie uwzględniania uwag wykraczających poza zakres zamówienia. Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 1 ust. 35 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem system zarządzania treścią - oprogramowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu WWW, a także jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel nietechniczny. Zgodnie z punktem 2.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ system zarządzania treścią - oprogramowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu WWW, a także jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel nietechniczny. Izba ustaliła, że definicja Systemu zarządzania treścią o tożsamym brzmieniu została przez Zamawiającego umieszczona zarówno w projektowanych postanowieniach umowy, jak również w opisie przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia stanowi integralną część umowy. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że omawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia. Brak jest podstaw do uznania, że kwestionowane przez Odwołującego w granicach zarzutu postanowienia są niejasne lub naruszają zasadę przejrzystości wskazaną w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie-jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący formułując ww. zarzut wskazał, co następuje: W związku z zakazem dokonywania płatności na rzecz podmiotów powiązanych z Rosją, wykonawcy muszą składać deklaracje o braku takich powiązań przez nich samych, jak również w stosunku do podmiotów, którymi się posługują. Stan braku powiązań badany na etapie przetargu musi być utrzymywany przez cały okres realizacji umowy. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. W tym miejscu należy wskazać, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Istotnym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać zastrzeżenia Odwołującego w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. O treści zarzutu decyduje podstawa faktyczna podana przez odwołującego oraz wskazane przez niego okoliczności. Dostrzeżenia wymaga konieczność ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W ocenie Izby Odwołujący w granicach omawianego zarzutu nie wyraził zastrzeżeń, jakie ma w stosunku do kwestionowanego postanowienia Umowy, jak również nie podjął nawet próby wykazania, że kwestionowany przez niego zapis narusza zasadę przejrzystości lub czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. W konsekwencji Odwołujący postawił zarzut w sposób wadliwy, niejasny i uniemożliwiający jego rozpoznanie. W tym miejscu wymaga dostrzeżenia, że ewentualne twierdzenia podnoszone np. na rozprawie, odczytywane przez pryzmat uzasadnienia prawnego i faktycznego zawartego w odwołaniu, należy uznać za spóźnione i wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutu. Tym samym Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie-jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 13 ust. 6 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że klauzula siły wyższej uwzględnia, że strony zawierają umowę w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie wojny na Ukrainie. Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na możliwość realizacji umowy powinny być z góry uwzględnione w ryzyku wykonawcy. Wykonawca może się jednak powoływać na te okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku, gdy ujawni się ich wpływ na umowę w sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzu- tu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przywołanego przepisu. Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na tej samej podstawie prawnej w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 415 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 14 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Wykonawca zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma prawo odstąpienia od umowy ze względu na istotne interesy twórcze np. naruszenie zakresu licencji lub praw autorskich w takim przypadku ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego wyłącznie do zwrotu udokumentowanych kosztów jest niezgodne z przepisami ustawy i zasadami współżycia społecznego. Tym samym Zamawiający narusza art. 58 § 1 i §2 w zw. z art. 415 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzutu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przywoła-nego przepisu. Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na naruszeniu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób niezrozumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie. Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 1 tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap I Analiza przedwdrożeniowa. Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że zgodnie z treścią słownika zamieszczonego w SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie, gdzie mowa o dniu, Strony dla uniknięcia wątpliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W konsekwencji czego, po uwzględnieniu dni wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na przeprowadzenie czynności wynosi 7 dni roboczych. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego zarzutu w jaki sposób ustanowiony przez Zamawiającego, a kwestionowany w ramach podniesionego zarzutu, termin prowadzi do naruszenia wskazanych przepisów. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że faktyczny termin na przeprowadzenie czynności (po uwzględnieniu dni wolnych od pracy oraz sobót) wynosi 7 dni roboczych. Brak jest jednak zastrzeżenia, jakie Odwołujący wiąże z ustalonym przez Zamawiającego terminem. Raz jeszcze należy przypomnieć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób niezrozumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie. Tymczasem z podniesionego przez Odwołującego zarzutu nie wynika dlaczego i w jaki sposób kwestionowany przez niego termin jest niejednoznaczny i może utrudniać uczciwą konkurencję. Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 2 tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap II Dostawa (sprzęt, kolokacja, łącza danych) oraz instalacja infrastruktury niezbędnej do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia prawidłowego działania systemu. Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Zamawiający określając termin pominął, iż a) faktyczne zamówienie sprzętu - serwerów, może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu analizy powdrożeniowej, tym samym maksymalny termin wskazany przez Zamawiającego należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zamawiającego na przeprowadzenie Etapu I; b) w aktualnych warunkach gospodarczych termin 60 dni na dostawę serwerów nie jest możliwy do realizacji, a faktyczny termin należy pomniejszyć o czas przeprowadzenie Etapu I oraz kolokacji; c) kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga zgody właściciela Centrum Danych, jego współpracy przy kolokacji i czasu na realizację, -w konsekwencji czego przewidziany przez Zamawiającego termin 60 dni od dnia zawarcia umowy na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i naruszającym warunki uczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu w zakresie wykazania, że kwestionowany przez niego termin wymagany na realizację etapu II ustalony przez Zamawiającego jako termin sześćdziesięciodniowy, jest nierealny. Przytoczone przez Odwołującego twierdzenia oraz złożone na ich poparcie dowody w postaci wydruków ze stron internetowych oraz korespondencji własnej Odwołującego w ocenie Izby nie przeczą temu, by Etap II mógł zostać zrealizowany w ustalonym przez Zamawiającego terminie 60 dni. Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego zapisów w sposób pozwalający Wykonawcy na wprowadzenie własnego Szczegółowego Harmonogramu dla poszczególnych etapów z tym zastrzeżeniem, że odbiór końcowy musi się odbyć najpóźniej dziewięćdziesiątego dnia kalendarzowego od dnia podpisania umowy. Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 5 tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap V Optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu. Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Przy ustaleniu faktycznego terminu należy uwzględnić terminy realizacji Etapów poprzedzających tym samym faktyczny czas na realizację etapu V wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one obejmować również dni wolne i sobotę - termin ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a w skrajnych przypadkach nawet dwóch dni roboczych. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego zarzutu zastrzeżeń, jakie podnosi w stosunku do ustanowionego przez Zamawiającego, a kwestionowanego w ramach podniesionego zarzutu terminu realizacji Etapu V. Odwołujący ograniczył się do w tym zakresie do stwierdzenia, że przy ustalaniu faktycznego terminu należy uwzględnić terminy realizacji poprzedzających etapów, co finalnie powoduje, że faktyczny termin na realizację Etapu V wynosi 7 dni roboczych, a nawet 4 dni. Odwołujący nie wskazał jednak, w jaki sposób kwestionowany przez niego termin prowadzi do uznania opisu przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i mogący utrudniać uczciwą konkurencję (co Odwołujący uczynił podstawą prawną zarzutu). Ponownie należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób wadliwy, niepełny i uniemożliwiający jego rozpoznanie. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu były zaniechania Zamawiającego polegające na niepodjęciu czynności: a. określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tym: i. liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarządzający, administrator) ii. poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego rodzaju; iii. parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych; iv. parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa; b. zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy wykonawca) za uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN Warszawa-1 przy ulicy Grochowskiej 21a. Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu jako zarzut sformułowany w sposób uniemożliwiający jego rozpoznanie. Odwołujący w granicach podniesionego zarzutu ograniczył się jedynie do wskazania zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje oraz podstawy prawnej zarzutu. Raz jeszcze należy podkreślić, że treść podnoszonego zarzutu nie może być ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Istotnym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać zastrzeżenia Odwołującego w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań. Brak ich zawarcia w odniesieniu postawionego zarzutu oznacza jego wadliwość i skutkuje niemożnością jego rozpoznania. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, cztery zostały przez Izbę uwzględnione, a piętnaście oddalonych. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w części 15/19. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz kwota 3 600,00 zł poniesiona przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, co daje łącznie kwotę 18.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000,00 zł tytułem wpisu, podczas gdy odpowiadał za nie do wysokości 14.684 zł odpowiadającej 15/19 kwoty 18.600 zł. Natomiast Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie w wysokości 3.916 zł, stanowiącej 4/19 kwoty 18.600,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 316 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 41 KIO z: 27.3.2008 r., KIO/UZP 224/08, Legalis; 1.2.2008 r., KIO/UZP 79/07, Legalis; 9.9.2010 r., KIO 1827/10, Legalis; wyr. ZA z: 27.11.2006 r., UZP/ZO/0-2817/06, Legalis; 7.6.2006 r., UZP/ZO/0-1608/06, Legalis; 5.4.2006 r., UZP/Zo/0-934/06, Legalis. KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl.; KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, niepubl.; KIO 245/12, KIO 247/12, niepubl. wyr. KIO z 29.4.2008 r., KIO/UZP 346/08, Legalis; wyr. ZA z: 11.4.2007 r., UZP/ZO/0-362/07, Legalis; 11.9.2006 r., UZP/ZO/0- 2446/06, Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2071/06, Legalis; 18.7.2006 r., UZP/ZO/02039/06, Legalis. wyr. KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl; KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, niepubl.; KIO 245/12, KIO 247/12, niepubl. …