Wyrok KIO 2090/21 z 21 września 2021

Odwołanie zostało wniesione w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania niezbędnego do realizacji e-usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia. Zamówienie dotyczy projektu pn. „Usprawnienie organizacji wewnętrznej wraz z uruchomieniem zdalnej dokumentacji obrazowej i dodatkowych e-usług w Szpitalu Powiatowym w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o.” realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020, Działanie 3.2 E-zdrowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. pod numerem ID 477343.

Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, opisane zaniechania skutkują naruszeniem:

1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania modyfikacji treści ogłoszenia oraz SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SW Z, dokonanej zmiany ogłoszenia oraz SW Z, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SW Z na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniana, 2.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofercie oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 20 dni, zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, 3.dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane na platformie zakupowej oraz treści SW Z w zakresie terminu składania ofert.

Odwołujący wskazał, że (…) jest Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący przygotowuje się do złożenia oferty, na podstawie której będzie mógł realizować przedmiotowe zamówienie.” Ponadto (…) w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to prawidłowo sformułowałby SW Z, umożliwiając Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SW Z. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SW Z, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia prawidłowej oferty, gdyż nie jest możliwe odpowiedzenie na potrzeby Zamawiającego, w sytuacji, w której potrzeby w rzeczywistości nie mogą być spełnione przez Wykonawcę. W rezultacie, Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego

zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans)”.

W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:

A. Opis przedmiotu zamówienia naruszający zasadę uczciwej konkurencji

1. W treści Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wskazał, jakie wymagania powinno spełniać oprogramowanie niezbędne do realizacji e-Usług, będące przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne. W szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi i funkcjonalności:

E-USŁUGA E-KOLEJKI • Wymagania modernizacji systemu HIS OBSŁUGA KOLEJKI DO REJESTRACJI oModuł dostępny jest dla użytkownika w module rejestracji wizyt pacjentów w systemie HIS zamawiającego. ·Moduł umożliwia użytkownikowi w module rejestracja wydruk biletu dla pacjenta. oUżytkownik modułu gabinetowego ma dostęp do listy pacjentów, którzy potwierdzili przybycie na wizytę. ·Przywołanie pacjenta do gabinetu lekarskiego automatycznie otwiera ekran wizyty pacjenta w module gabinetowym. ·Moduł umożliwia dodanie pacjenta do kolejki przez użytkownika modułu rejestracji.

INFOKIOSK •Moduł umożliwia potwierdzenie wizyty pacjenta przez personel przychodni bezpośrednio w module rejestracji wizyt.

E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Moduł umożliwia kontrahentom przyjmowanie zleceń badań i konsultacji wychodzących z systemu medycznego.

E-USŁUGA E-SAMOKONTROLA •Moduł zintegrowany jest z systemem medycznym i umożliwia lekarzom zlecanie badań samokontroli za pomocą modułu zleceń dostępnego w ramach obsługi pacjenta w gabinecie lekarskim i szpitalu. •Wprowadzone przez pacjenta wyniki badań samokontroli, dostępne są w systemie medycznym w sposób analogiczny na wyniki innych badań. •Wyniki wprowadzonych badań samokontroli mogą być dostępne dla lekarza zlecającego z ekranu głównego systemu medycznego.

E-USŁUGA ZINTEGROWANEGO PROCESU LECZENIA •Usługa posiada wspólny moduł administracyjny z systemem medycznym •Moduł korzysta z tej samej bazy danych (w rozumieniu zbioru danych i modelu danych) co system medyczny w intranecie, ale nie może łączyć się bezpośrednio do tej bazy (podniesienie bezpieczeństwa systemu). •W przypadku wyszukiwania wśród wszystkich pacjentów zapisanych w systemie medycznym - kontrahent musi wprowadzić poprawne: pesel lub datę urodzenia, imię, nazwisko. Wyszukanie pacjenta możliwe jest dopiero po wprowadzenia poprawnie łączenie trzech danych pacjenta. •Kontrahent ma możliwość dodania nowego pacjenta do bazy systemu medycznego wprowadzając co najmniej: imię, nazwisko, pesel, płeć, datę urodzenia. Możliwe jest również wprowadzenie: telefonu, adresu e-mail oraz pełnego adresu. •Moduł korzysta z tej samej definicji grafików przychodni co system medyczny oraz moduł e-Rejestracja, dzięki czemu prezentowane są w nim tylko wolne terminy wizyt.

E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Użytkownik po stronie systemu medycznego, do zlecania badań lub konsultacji kontrahentom, używa tego samego modułu zleceń, za pomocą którego zlecane są badania wewnątrz placówki. •Użytkownik zlecający badanie w systemie medycznym ma możliwość zadecydowania czy badanie lub konsultacja powinna być wykonana przez kontrahenta. Użytkownik ma możliwość wyboru konkretnego kontrahenta, do którego zlecenie zostanie przesłane. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość załączenia poprzednich wyników badań pacjenta do tworzonego zlecenia. Mogą to być również badania posiadające obrazy w formie plików DICOM. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość zanonimizowania danych pacjenta. W takiej sytuacji w module nie będą widoczne: imię, nazwisko i pesel pacjenta. •Kontrahent ma możliwość wprowadzenia wyniku badania lub konsultacji, który zostaje przesłany do systemu medycznego. Wynik wprowadzony przez kontrahenta, jest prezentowany w systemie medycznym w taki sam sposób jak wyniki pochodzące z systemów wewnętrznych placówki.

Zdaniem wykonawcy, zaznaczone powyżej funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego). Odwołujący zaznaczył, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu. Niektóre bowiem etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) wskazane powyżej, mają być realizowane w obecnym systemie HIS, co powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Ponadto, wykreślenie wymienionych powyżej funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia eUsług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS. Jednocześnie Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”.

1. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte).
2. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności

wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu.

1. Patrząc jednak na oczekiwany przez Zamawiającego rezultat, Odwołujący zauważa, że możliwe jest inne sformułowanie SW Z, które czyniłoby zadość oczekiwaniom Zamawiającego, a jednocześnie nie stałoby w sprzeczności z dyspozycjami norm zawartymi w art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Istnieje bowiem sposób modyfikacji SW Z, który prowadziłyby do umożliwienia każdemu wykonawcy, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie w tego typu usługach, realizację przedmiotowego zamówienia, bez ograniczania tej konkurencji wyłącznie do producenta oraz ewentualnego podwykonawcy, który jest twórcą dostarczonego systemu HIS Zamawiającego.
2. W szczególności możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego jest możliwa w drodze wyrażenia przez niego zgody na zastąpienie istniejącego systemu HIS nowym systemem oraz opublikowaniem przez Zamawiającego równoważnych funkcjonalności obecnego systemu HIS Zamawiającego.
3. Rozwijając powyższe, wskazać należy, że oferenci są w stanie spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego poprzez dostarczenie własnych rozwiązań (oprogramowania), zastępujących obecny system HIS Zamawiającego i obejmujących nowe funkcjonalności (dotyczące eUsług) opisane w SW Z. Umożliwienie wymiany obecnego systemu HIS na nowy pozwoli Odwołującemu oraz innym potencjalnym oferentom na dostarczenie równoważnego systemu HIS wraz z wymaganymi przez Zamawiającego e-Usługami. Wymiana systemu HIS na równoważny pozwoli na dostarczenie wskazanych powyżej funkcjonalności eUsług, wymaganych w SW Z, których wymaganym miejscem obsługi są moduły w systemie HIS. Nowy system HIS zapewni Zamawiającemu obsługę na co najmniej takim samym poziomie co obecny system HIS, a dodatkowo umożliwi użytkownikom nowego systemu HIS korzystanie z eUsług w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SW Z. Dopuszczenie wymiany systemu HIS pozwoli także Odwołującemu na świadczenie usług gwarancyjnych eUsług, co w obecnej sytuacji jest nie możliwe do spełnienia, ponieważ tylko obecny producent systemu HIS może realizować zobowiązania gwarancyjne w zakresie funkcjonalności eUsług realizowanych w systemie HIS.
4. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje następujące żądanie alternatywne: Do części IV Specyfikacji Warunków Zamówienia pt. ”Opis przedmiotu zamówienia”, należy dodać pkt. 7 stanowiący: „Zamawiający dopuszcza zastąpienie posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z, w związku z czym w Załączniku nr 1 Zamawiający wskazuje funkcjonalności równoważne do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS” (żądanie nr 1).
5. Odwołujący wskazuje, że w celu otwarcia konkurencji w Postępowaniu, wystarczające jest, aby Zamawiający uwzględnił odwołanie i zrealizował żądanie alternatywne. Obecne brzmienie SW Z w sposób rażący narusza normy z art.

16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a jeżeli na obecnym etapie (tj. przed terminem składania ofert) Zamawiający nie dokona stosownych modyfikacji SW Z to zmuszony będzie do unieważnienia postępowania, gdyż będzie ono obciążone nieusuwalnymi wadami albo dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem normy z art. 17 ust.2 ustawy Pzp, która nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

1. W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazuje, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien unikać wszelkich niedopowiedzeń, które wpływałyby na pozycję poszczególnych wykonawców w Postępowaniu. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób niewyczerpujący lub w sposób, który powoduje, że podmiot wcześniej świadczący dostawy dla Zamawiającego jest w uprzywilejowanej pozycji.
2. Odnośnie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Zatem, w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia utrudnienia konkurencję. Tym samym, w przypadku podzielenia przez Izbę zastrzeżeń Odwołującego, zarzut naruszenia ww. przepisu winien zostać uwzględniony, jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy (sygn. akt II Ca 693/05) wydanym co prawda w czasie obowiązywania starej ustawy Pzp lecz będącym aktualnym na gruncie obecnie obowiązujące ustawy Pzp, „uprawdopodobnienie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy należy uznać za wystarczające dla uznania zasadności tych zarzutów”.
3. Z powołanych przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.
4. Odwołujący wskazuje, że obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie równego traktowanie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez instytucję zamawiającą. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, by umożliwić wszystkim zainteresowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a także by umożliwić im realizację przedmiotu zamówienia.

B. Termin składania ofert

1. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 02 sierpnia 2021. Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wskazanymi powyżej uchybieniami.
2. Z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje możliwości złożenia oferty, uwzględniającej wszelkie wymagania i okoliczności niezbędne do należytej realizacji zamówienia, Odwołujący zmuszony jest do wstrzymania się z wyceną oferty do czasu doprecyzowania zakresu zamówienia. Sam Zamawiający przygotowywał się do przeprowadzenia Postępowania przez wiele miesięcy, zatem powinien był rozumieć, że również wykonawcy – w celu rzetelnego przygotowania oferty przetargowej – obowiązani są do dokonania szczegółowej analizy wymagań technicznych, a także rzetelnej wyceny wszystkich kosztów składających się na przedmiot zamówienia oraz ryzyk im towarzyszących. Tylko wówczas bowiem wykonawcy będą w stanie należycie określić optymalne rozwiązania, które powinny być użyte przy realizacji zamówienia oraz ewentualnie ustalić warunki handlowe z kontrahentami itp.
3. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 20 dni, liczonego od czasu ogłoszenia orzeczenia KIO, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty (żądanie nr 2).
4. Wskazał, że Zamawiający nie może oczekiwać, iż uprzywilejowany wykonawca - producent lub podwykonawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS – stanowiący bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego w Postępowaniu – bez problemów/bezkosztowo przekaże wszelkie niezbędne dane swojej konkurencji, by jego konkurencja mogła złożyć ofertę w Postępowaniu. Jeżeli zaś chciałby zrobić to odpłatnie, to oczekiwanie Zamawiającego, by wykonawcy na własny koszt kupowali niezbędne dane, jest wprost niezgodne z nakazem, by opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał uczciwej konkurencji. Dodatkowo, oczekiwanie by każdy inny wykonawca niż producent lub podwykonawca używanego przez Zamawiającego systemu HIS ponosił dodatkowe koszty, w rażący sposób narusza art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie byłaby konkurencyjna cenowo, gdyż w kosztach realizacji zamówienia musiałby uwzględnić koszty, których uprzywilejowany wykonawca nie będzie ponosił.

C. Termin wykonania zamówienia

1. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z – Termin wykonania zamówienia określił co następuje: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 90 dni od daty zawarcia umowy”.

Natomiast w Załączniku nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający uszczegóławia termin realizacji zamówienia:

Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach:

Lp.

Zakres 1 Zakres 2 Zakres 3

Opis prac wykonanych w ramach projektu Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej

Maksymalny czas realizacji 50 dni (od daty zawarcia umowy) 90 dni (od daty zawarcia umowy) Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia

1. Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż w chwili obecnej w dalszym ciągu występują obostrzenia związane z występowaniem na świecie pandemii wirusa COVID-19, co z kolei powoduje znaczne przestoje w dostawie sprzętu komputerowego i infrastruktury IT.
2. W szczególności przygotowując plan realizacji zamówienia, potencjalny Wykonawca biorąc pod uwagę występujące zatory w dostawach sprzętu komputerowego spowodowane pandemią wirusa COVID-19, aby nie narażać się na nieterminowe wykonanie zamówienia, zobligowany jest przyjąć minimalny termin dostawy sprzętu w wymiarze 50 dni kalendarzowych. Do powyższego terminu należy także doliczyć czas niezbędny na instalację i konfigurację sprzętu i infrastruktury komputerowej, w wymiarze minimum 14 dni kalendarzowych co z kolei jest konieczne dla prawidłowego przygotowania infrastruktury sprzętowej pod instalowane oprogramowanie. Jednocześnie minimalny termin niezbędny na instalację i konfigurację dostarczanego oprogramowania wynosi 14 dni kalendarzowych. Natomiast integracja oprogramowania z systemem HIS wymaga nakładu pracy w wymiarze dodatkowych 14-21 dni kalendarzowych.

Kolejnym etapem jest przeszkolenie 57 użytkowników (minimum 14 dni kalendarzowych) oraz uruchomienie produkcyjne a także przygotowanie dokumentacji projektowej i powykonawczej.

1. Biorąc pod uwagę powyższe, termin realizacji przedstawiony przez Zamawiającego jest zdecydowanie za krótki na przeprowadzenie rzetelnej dostawy i wdrożenia sprzętu oraz oprogramowania e-Usług przez potencjalnego Wykonawcę, a możliwy do wykonania tylko przez producenta aktualnie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania z uwagi na jego uprzywilejowaną sytuację i brak potrzeby wykonywania prac związanych z integracją pomiędzy systemami.
2. W związku z przedstawionymi powyżej argumentami, Odwołujący zwraca się z wnioskiem o wydłużenie terminu wykonania całego zamówienia do 180 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy.
3. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu wykonania zamówienia ofert do 180 dni od dnia podpisania umowy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje żądanie (żądanie nr 3) polegające na nadaniu Rozdziałowi nr VI SW Z w zakresie Terminu wykonania zamówienia, następującego brzmienia:

„VI. Termin wykonania zamówienia:

1. Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 180 dni od daty zawarcia umowy. Dostawa sprzętu zostanie zrealizowana w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie (kryterium oceny ofert) z zastrzeżeniem, że termin ten nie będzie dłuższy niż 50 dni od daty zawarcia umowy.
2. Realizacja przedmiotu zamówienia będzie następować zgodnie z harmonogramem ustalonym z Zamawiającym przed podpisaniem umowy i zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWZ oraz ofertą Wykonawcy.” oraz II. Załącznikowi nr 1 do SW U stanowiącemu Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresieOgólnego zarysu projektu, następującego brzmienia:

„Ogólny zarys projektu:

Celem projektu jest wdrożenie nowoczesnych i bezpiecznych e-usług w Szpitalu. W tym celu wszystkie obecne i nowe systemy oraz usługi muszą zostać uruchomione w trybie wysokiej dostępności (HA). Aby sprostać temu wymogowi w

Szpitalu zostaną zainstalowane nowe serwery z usługami wirtualizacji i zabezpieczeniami.

Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach:

Lp.

Opis prac wykonanych w ramach projektu

Maksymalny czas realizacji

Zakr es 1

Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania

50 dni (od daty zawarcia umowy)

Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej

Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia

Zakr es 2

Zakr es 3

180 dni (od daty zawarcia umowy)

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali m.in., że: „Przystępujący jest wykonawcą zainteresowanym zamówieniem, którego dotyczy wniesione odwołanie i rozważa złożenie oferty przetargowej. Zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący. Z treści podniesionych zarzutów wynika, że Odwołujący domaga się aby Zamawiający dopuścił wymianę systemu HIS (którego producentem jest Przystępujący), z którym mają zostać zintegrowane e-Usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania. Oczywistym jednak jest, że wymiana systemu HIS jest sprzeczna z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wymiana systemu HIS generuje dodatkowe koszty i trudności (wdrożenie, szkolenie, migracja danych), których Zamawiający nie chce i nie musi ponosić czemu dał wyraz w takim a nie innym brzmieniu SWZ. Tym samym uwzględnienie odwołania zmniejszałoby szanse Przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący wskazuje, iż jego interes w przystąpieniu dotyczy również uniknięcia zbytecznego przedłużenia postępowania (do którego niewątpliwie doszłoby w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania). Powyższe również przesądza o istnieniu po stronie Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego”.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował - z uwagi na upływ terminu składania ofert – żądanie wydłużenia terminu składania ofert, wnosząc o nakazanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji - unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp Art. 555. Izba orzeka tylko co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu.

Odwołujący w odwołaniu wskazał, że naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp są skutkiem błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że nie jest on (…) zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/ urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.”

Z uzasadnienia wynika, że zarzut braku doprecyzowania przedmiotu zamówienia wynika z faktu braku możliwości zastąpienia w Opisie przedmiotu zamówienia (…) posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z (…) Stąd sformułowane w odwołaniu żądanie oraz żądanie wskazania funkcjonalności równoważnych (…) do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS”. Wykonawca wskazał, że (…) zaznaczone w odwołaniu funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego)”. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że ( … ) nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu, albowiem niektóre etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Stwierdził ponadto, że (…) wykreślenie wymienionych funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia e-Usług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że (…) Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS”. Podał, że (…) Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i

rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot”. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte)”. W punkcie 3 podkreślił, że „3. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu".

Podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.

Przedmiotem zamówienia - zgodnie z OPZ - jest m.in. dostawa oprogramowania realizującego – wg odwołania funkcjonalności e-usług takie jak: e-Kolejki; infokiosk; obsługa kolejki do rejestracji / gabinetu lekarskiego; e-samokontrola; zintegrowany proces leczenia; zdalna diagnostyka obrazowa. Zakres funkcjonalny dostarczanego oprogramowania jest niewątpliwie stosunkowo niewielki. Dla prawidłowego działania oprogramowanie to wymaga wykonania integracji z systemem HIS tj. z systemem szpitalnym działającym w szpitalu. System HIS (tak jak wskazywał Zamawiający na rozprawie, a także Przystępujący), wspiera praktycznie całą działalność leczniczą Zamawiającego i obejmuje moduły takie jak ruch chorych (moduł przyjęciowy), zleceń badań, zleceń leków, diagnostyki obrazowej, obsługi apteki szpitalnej, rozliczenia z NFZ i w porównaniu z oprogramowaniem e-usług jest to system daleko bardziej rozbudowany, a programowanie e-usług stanowi pewne rozszerzenie funkcjonalności systemu HIS i w takim zakresie zamawiane jest oprogramowanie. Stanowisko przystępującego wykonawcy i Zamawiającego, który nie dopuścił wymiany systemu HIS, mieści się – jak wskazywali - w granicach pewnej ukształtowanej praktyki rynkowej. Temu stanowisku Odwołujący się nie sprzeciwiał, wskazując także na rozprawie tylko na bardziej szczegółowe opisy w innych postępowaniach oraz udostępnienie danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, a także narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca posiadanego HIS. W pytaniu z dnia 2 lipca 2021r. skierowanym do Zamawiającego takie wymagania nie były formułowane. W tym zapytaniu wykonawca – w zakresie wskazanym - podał: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS. Zamawiający wymaga w ogłoszonym postępowaniu integracji dostarczanego systemu e-Usług z posiadanym obecnie systemem HIS, nigdzie przy tym nie wspominając o jego producencie, nazwie ani wersji. Prosimy o podanie tych informacji”. Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zamawiający posiada system CliniNet firmy CompuGroup Medical w wersji 2021.MS2.23”. Niewątpliwie wymiana systemu HIS wiązałaby się z poważnymi niedogodnościami - chociażbyz ponownym szkoleniem użytkowników oraz koniecznością zaangażowania w personelu w proces wdrożenia (np. z uwagi na potrzebę dostarczania informacji niezbędnych do skonfigurowania systemu HIS). Z uwagi na obecną sytuację epidemiczną tego rodzaju zakłócenia pracy szpitala z pewnością nie byłyby pożądane prze Zamawiającego. Nie została poparta przez Odwołującego dowodami teza, zgodnie z którą jedynym wariantem realizacji zamówienia przez podmiot niebędący producentem systemu HIS jest wariant, w którym dopuszczona zostałaby wymiana systemu HIS. Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Co do zasady wykonawcy nie mogą domagać się, aby dany zamawiający dokonywał zakupów, które nie są konieczne do zaspokojenia jego potrzeb. Przyjęcie poglądu przeciwnego skutkowałoby przyznaniem wykonawcy uprawnienia do określania zakresu zamówienia, która ta kompetencja należy wyłącznie do zamawiającego. Zamówienie udzielane jest typowe – jak wskazywał Przystępujący i Zamawiający - w większości przypadków zamawiający udzielający takich zamówień nie dopuszczają możliwości wymiany systemów HIS oczekując jedynie wykonania ich integracji. Ponadto Przystępujący wskazując na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu "Usługi elektroniczne: e-rejestracja i e-diagnostyka w SP CSK im. Prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach", gdzieprzedmiotem zamówienia była m.in. dostawa i uruchomienia oprogramowania e-usług (por. SIW Z - str. 2) uprawdopodobnił tezę przeciwną do twierdzeń Odwołującego. We wskazanym postępowaniu zamawiający nie dopuścił wymiany systemu HIS, a z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 października 2013 r. wynika, że za najkorzystniejszą uznał ofertę konkurencyjną (Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie) do oferty Przystępującego. Powyższe przeczy tezie o braku możliwości wykonania tego rodzaju zamówień przez podmiot inny niż producent systemu HIS podlegającego integracji z dostarczanym oprogramowaniem e-usług.

W konkluzji izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, iż zamówienie mogło być realizowane wyłącznie przez producenta systemu HIS. Żądanie dopuszczenia wymiany systemu HIS jestrównoznaczne z narzuceniem Zamawiającemu obowiązku dokonywania zakupów, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego.

Zarzut dotyczący żądanego wydłużenia terminu wykonania zamówienia oparty został na twierdzeniu braku uwzględnia specyfiki zamówienia, a także występowania obostrzeń związanych z pandemią COVID-19. Tak jak wskazywał Przystępujący, takie twierdzenia nie mieszą się w granicach zarzutu prawnego sformułowanego we wstępnej części odwołania. Zarzut ten dotyczył bowiem opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający nie dopuścił wymiany posiadanego systemu szpitalnego HIS. Z tych względów nie można uznać, że doszło w tym wypadku do skutecznego postawienia zarzutu. Ponadto okoliczności związane z epidemią COVID-19, które co do zasady mają charakter powszechny, dotyczą wszystkich wykonawców. W związku z powyższym ewentualny zarzut w tym zakresie nie może być wywodzony z przepisu art. 16 pkt 1-3 Pzp, czy z art. 99 ust. 4 Pzp. Także – poza wadami natury formalnej – zarzut ten nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, zarówno co do twierdzenia, że termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki, jak i rzekomej konieczności wydłużenia tego terminu o czas wskazywany przez wykonawcę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………