Wyrok KIO 1652/22 z 18 lipca 2022

Zamawiający - Agencja Badań Medycznych w Warszawie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego mającego za przedmiot Dostawę, instalację i wdrożenie Systemu PSBK”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 109-307285.

W dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca IQVIA Commercial Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wskazując w formie tabelarycznej zakres czynności Zamawiającego podlegających zaskarżeniu oraz przypisane im zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp:

Wskazanie naruszanego

Jednostka Zaskarżana treść redakcyjna

przepisu Pzp wraz z opisem stanu faktycznego Natomiast z treści dokumentów przetargu wynika,

iż

przedmiotem zamówienia jest de facto: „budowa, przekazanie Zamawiający wskazał, iż prowadzi kodów źródłowych do systemu, postępowanie o udzielenie zamówienia dostawa, wdrożenie i utrzymanie Nazwa przedmiotu publicznego „na dostawę, instalację i Systemu Teleinformatycznego zamówienia wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK”. Tym samym PSBK”, Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości powinien być określony w sposób jednoznaczny.

Jednostka Zaskarżana treść

Wskazanie naruszanego przepisu Pzp wraz z opisem stanu faktycznego

redakcyjna Natomiast w punkcie 9.2 lit j Załącznika nr 1 do SWZ: „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia telefonicznie.

Czas Naprawy - czas, jaki Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za upłynął od pierwszego przyjęte w momencie tej rozmowy 2.1 Definicje - kontaktu z Zamawiającym telefonicznej”. Definicja pojęcia czas naprawy w sprawie zgłoszenia jest niejednoznaczna i niezrozumiała w Załącznik nr 1 do Wady do przywrócenia kontekście dalszej części OPZ, gdzie bezbłędnej pracy w zamawiający sam wskazuje, iż może istnieć SWZ środowisku uzasadniona rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem”, o którym mowa w produkcyjnym. definicji, a zgłoszeniem.

W ocenie odwołującego czas naprawy winien być liczony od przyjęcia zgłoszenia.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości powinien być określony w sposób jednoznaczny.

„Zamawiający oczekuje, Zamawiający formułuje wymaganie jakościowe że System w sposób niejednoznaczny poprzez użycie Teleinformatyczny PSBK wyrażenia „bez zauważalnych opóźnień” a w będzie udostępniać konsekwencji niemierzalny, co pozwoli mu w 5.1 lit a) Wymagania wyniki kwerend oraz przyszłości w sposób dowolny oceniać czy jakościowe Załącznik widoki wywoływanych oferowany przedmiot zamówienia spełnia nr 1 do SWZ stron bez zauważalnych wymagania jakościowe czy też nie. opóźnień przy założeniu Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i jednoczesnego 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przetwarzania danych przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji powinien być określony w sposób jednoznaczny, zaś przez co najmniej 30 przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań użytkowników”. pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

Wymaganie jest nieprecyzyjne i System musi umożliwiać niejednoznaczne. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Administratorowi PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości monitorowanie 5.1 lit. c) Wymagania postępowania powinien być określony w jakościowe Załącznik aktualnego obciążenia nr 1 do SWZ (z podziałem na procesy sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala użytkowników) oraz możliwość zatrzymania zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia odpowiednich procesów. tego warunku przez wykonawcę.

Jednocześnie w punkcie 9.2 lit i Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazuje „Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań na każde potwierdzone zgłoszenie”. W konsekwencji czego Zamawiający wprowadza niejednoznaczne i wzajemnie wykluczające się warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Co więcej Zamawiający precyzyjnie określając w punkcie 9.2 lit o Załącznika nr 1 do SWZ czasy System Teleinformatyczny naprawy dla poszczególnych awarii, błędów i usterek nie uwzględnił czasu wykonywania PSBK musi spełniać usług serwisowych w czasie najmniejszego kryteria pracy ruchu, tym samym rzeczywisty czas usunięcia 5.1. lit. d) całodobowej. Wszelkie wady lub awarii skróci się w każdym przypadku Wymagania do kilku godzin. czynności techniczne jakościowe Załącznik Wykonawca musi W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający oczekuje świadczenia usług serwisowych w nr 1 do SWZ wykonywać w czasie czasie najmniejszej aktywności systemu, to winien wskazać konkretne godziny realizacji najmniejszego ruchu do czynności serwisowych oraz fakt ten Systemu PSBK. uwzględnić w czasach naprawy. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony w sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

Nie jest jasne jaki rozmiar marginesu jest w ocenie zamawiającego optymalny.

1. 1. lit. e)

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

Widoki w Aplikacji muszą mieć optymalny rozmiar przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą Wymagania uczciwej konkurencji i przejrzystości jakościowe Załącznik marginesów po lewej i postępowania powinien być określony w prawej stronie ekranu. nr 1 sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań pozwala

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

1. 2. lit. h) Portal musi umożliwiać Wymaganie zapewnienia 100% działania Wymagania korzystanie z funkcjonalności Portalu dla wymienionych funkcjonalne wymienionych w 6.2.g) przeglądarek jest niemożliwe do spełnienia, Załącznik nr 1 doprzeglądarek w wersjach bowiem pomija okresy aktualizacji Portalu w SWZ aktualnych na dzień celu dostosowania do aktualizacji przeglądarek. podpisania protokołu Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i odbioru oraz w okresie 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem wsparcia, przy czym przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą wymagane jest od Wykonawcy zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony w 100% działania funkcjonalności Portalu sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak określonego wymagania pozwala dla wymienionych przeglądarek. W przypadku korzystania zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia przez Użytkowników sieci tego warunku przez wykonawcę.

Internet ze starszych i niekompatybilnych przeglądarek, na stronie głównej Portalu PSBK musi wyświetlać się komunikat o sposobie poprawnego prezentowania interfejsów Portalu PSBK oraz producenta i wersji przeglądarek, do których Portal PSBK jest zoptymalizowany.

Wskazane wymaganie funkcjonalne jest 7.1. lit e System eCRF Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć system niekoherentne z postanowieniem §6 ust. 21, - Załącznik nr 1 do zarządzania relacyjną Załącznika nr 3 do SWZ, gdzie Zamawiający SWZ bazą danych, określa, iż „Wykonawca upoważniony jest do wykorzystywaną przez korzystania, w toku wykonywania niniejszej

Umowy z elementów programów komputerowych licencjonowanych na wolnych licencjach (oprogramowania typu Open Source) jedynie wówczas, gdy wykorzystanie takich programów komputerowych do stworzenia Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie uniemożliwiWykonawcy udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie ze stworzonego przez Wykonawcę oprogramowania na zasadach określonych w

System eCRF ABM w

ustępach 2 - 9, a w szczególności polach eksploatacji określonych

niniejszym paragrafie, jak również jedynie oparciu o licencję Open wówczas, gdy warunki licencji Source zgodnie z

oprogramowania open source nie zawierają

aktualnymi

tzw. klauzuli copyleft”.

rekomendacjami

Ponadto Zamawiający nie wskazuje o jakie

odpowiedniego

konkretnie ministerstwo chodzi ani również nie wskazuje na jaki dzień (odbioru, w całym okresie użytkowania?) ma być zachowana zgodność z aktualnymi rekomendacjami.

ministerstwa.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania powinien być określony sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie wykluczających się wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

1. 1 lit c i lit p zdanie SWZ zgodnie z punktem Natomiast zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy pierwsze Załącznika 9.1 lit c: „W przypadku Załącznik nr 3 do SWZ: „W przypadku braku nr 1 do SWZ Wady dysków nośnik możliwości naprawy sprzętu w siedzibie pozostaje u Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny Zamawiającego. W sprzęt o nie gorszych parametrach, do przypadku awarii dysków wykorzystania w czasie naprawy. Czas twardych Zamawiający uruchomienia, w tym przypadku, w pełni sprawnego, systemu w pełnej wydajności i nie dopuszcza możliwości funkcjonalności nie może przekraczać 120 przekazania dysku do godzin uwzględniając zarówno wymianę naprawy poza siedzibę uszkodzonego sprzętu i uruchomienie Systemu Zamawiającego” Teleinformatycznego PSBK”. pomijając, że część Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i sprzętu z założenia będzie 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem znajdowała się poza przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości siedzibą Zamawiającego, skoro ma być kolokowana postępowania powinien być określony w w Centrum Danych sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie wykluczających się wymagań pozwala ATMAN.

SWZ zgodnie z punktem

1. 1 lit p zdanie pierwsze:

„W przypadku braku możliwości naprawy sprzętu w siedzibie Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia tego warunku przez wykonawcę. sprzęt o nie gorszych parametrach, do wykorzystania w czasie naprawy”.

1. 1 Licencje - Zamawiający wymaga, Wprowadzenie wymagania dostarczenia Załącznik nr 1 doaby Wykonawca licencji wieczystych na oprogramowanie firm SWZ dostarczył pełen zestaw trzecich w takim zakresie pól eksploatacji jakie licencji wieczystych na zamawiający określił dla licencji wieczystej System Teleinformatyczny przekazywanej przez wykonawcę narusza PSBK, koniecznych do zasady uczciwej konkurencji, bowiem wprost uruchomienia i określa iż zamówienie może być wykonane poprawnej pracy opisanych w OPZ funkcjonalności. Wymaga tylko przez wykonawcę, który napisze program będący przedmiotem zamówienia bazując na się w szczególności dostarczenia: licencji na licencjach firm trzecich typu „open source” systemy operacyjne dostarczanych serwerów, niezawierających klauzuli typu copyleft -czyli w zasadzie na licencjach open source Linux. licencji na komponenty Aplikacji, Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia licencje bazy danych, licencje na technologie nie można opisywać w sposób, który mógłby firm trzecich wspierające utrudniać uczciwą konkurencję. pracę Systemu.

Zamawiający wymaga wsparcia powdrożeniowego - 24 miesiące od zakończenia 12.1 Opis przebieg Etapu VI, jednocześnie wdrożenia i ustala w pkt. 12.8 lit A harmonogram Załącznika nr 1 do SWZ Załącznik nr 1 do wymaga w okresie SWZ

gwarancji dostarczenia 300 godzin

Zamawiający nie określa warunków realizacji wsparcia powdrożeniowego w przypadku, kiedy przed upływem okresu 24 miesięcy wykorzystana zostanie liczba godzin wsparcia powdrożeniowego w całości, zaś sama SWZ nie ogranicza czasu trwania wsparcia w przypadku wykorzystania przewidywanej liczby godzin.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zamówienia nie można opisywać w sposób, który jest niejednoznaczny.

programistycznych przez okres 24 miesięcy.

1. 4 Etap II lit a-h - a)Testy akceptacyjne mają na celu Testy poprawności upewnienie się, że wszystkie systemu - Załącznik elementy Systemu zostały

Zamawiający określił wymagania dotyczące przeprowadzania testów na wysoce ogólnym poziomie, w

poprawnie zaimplementowane. b) Testy mają również potwierdzić, że System spełnia określone wymagania i nie zawiera Wad uniemożliwiających jego użycie. c) Wykonawca ma obowiązek wspierać Zamawiającego w przeprowadzaniu Testów akceptacyjnych. d) W trakcie prowadzenia Testów w Środowisku testowym Zamawiającego Wykonawca nie może wprowadzać zmian i Poprawek, chyba że taka zmiana lub Poprawka umożliwi ponowne Wznowienie przerwanych Testów i Zamawiający wyrazi na to zgodę. nr 1 do SWZ e) Zamawiający przeprowadzi także inne testy w celu sprawdzenia czy System spełnia postawione przez Zamawiającego wymagania (testy niefunkcjonalne obejmujące testy wydajnościowe i testy bezpieczeństwa). f) Przy realizacji etapu testowania może być obecny przedstawiciel Wykonawcy. g) W razie potrzeby na wniosek Administratora Systemów Teleinformatycznych PSBK

konsekwencji czego na etapie wykonywania poprzez co wymagania zamawiającego są niejednoznaczne i niezrozumiałe.

Tak określone wymagania dotyczące testów naruszają zasady uczciwej konkurencji, bowiem dają pełną dowolność Zamawiającemu.

Zamawiający powinien wprowadzić konkretne kryteria w odniesieniu do parametrów technicznych, jakie będzie oceniał w czasie testów.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Wykonawca ma zapewnić obecność specjalistów w celu omówienia i rozwiązania przyczyn problemów. h) Kryteria akceptacji Testów uznaje się za spełnione, gdy w wyniku przeprowadzenia Testów nie zgłoszono żadnej Wady.

Za błąd na etapie testowania uznaje się:

Mając na uwadze nieprecyzyjne wymagania techniczne i funkcjonalne tj. nieodnoszące się •nie spełnienie któregoś z do konkretnych parametrów jakie będą wymagań funkcjonalnych oceniane w czasie testów zasady jakie 12.4 Etap II lit i. - i niefunkcjonalnych zamawiający przyjął do opisania błędów są Testy poprawności zawartymi w niniejszym niejednoznaczne, niezrozumiałe i nie pozwalają systemu - Załącznik dokumencie; na ustalenie oceny występowania błędów. nr 1 do SWZ •nieprawidłowe działanie Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 którejkolwiek funkcji w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem opisanej w niniejszym zamówienia nie można opisywać w sposób dokumencie; niejednoznaczny, ani w sposób, który mógłby • działanie Systemu utrudniać uczciwą konkurencję.

niezgodnie z przedstawioną dokumentacją; •wystąpienie zdarzenia uniemożliwiającego poprawne wykonanie funkcji Systemu.

Wykonawca jest

Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym, dlatego winno być ograniczone do uwag produkcyjna opracowaniu wszelkich możliwych do uwzględnienia i niewykraczających poza DQ. Tym samym konfiguracja Systemu uwag przedłożonych przez Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. -Załącznik nr 1 do Zamawiającego w okresie 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą realizacji SWZ przejrzystości przedmiotu zamówienia nie przedmiotowego Etapu. można opisywać w sposób niejednoznaczny 12.6 Etap V optymalizacja i

zobowiązany do uwzględnienia w

Definicja Oprogramowania Dedykowanego zakłada, że jest ono stworzone na potrzeby projektu, co może oznaczać, że oprogramowanie takie ma być stworzone w całości na potrzeby projektu i nie jest Oprogramowania Dedykowanego - program dopuszczalne np. wykorzystywanie elementów, bibliotek itp. które są licencjonowane. Definicja § 1 ust. 21 Umowy - komputerowy stworzony Oprogramowania Dedykowanego ma kluczowe na potrzeby działania Załącznik nr 3 do znaczenie bowiem zgodnie z §6 ust. 4 Systemu Wykonawca przenosi majątkowe prawa SWZ Teleinformatycznego autorskie do Oprogramowania Dedykowanego, a zatem Wykonawca wyzbywa się praw do PSBK takiego oprogramowania.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

System zarządzania treścią -

W umowie pojawia się definicja Systemu zarządzania treścią, przy czym pojęcie to nie pojawia się dalej w Umowie, w odniesieniu do żadnych zobowiązań Wykonawcy.

oprogramowanie § 1 ust. 35 Umowy - pozwalające na łatwe Jednocześnie, w OPZ (pkt 4.8) wskazano, że Załącznik nr 3 do utworzenie i prowadzenie Portal PBSK ma obejmować system zarządzania serwisu WWW, a także treścią. Tym samym Zamawiający narusza art.

SWZ jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem również przez redakcyjny zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający personel nietechniczny powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. § 4 ust. 11 Umowy -Wykonawca zobowiązanyW związku z zakazem dokonywania płatności Załącznik nr 3 do jest przestrzegać i na rzecz podmiotów powiązanych z Rosją, aktualizować informację wykonawcy muszą składać deklaracje o braku SWZ co do wymogów takich powiązań przez nich samych, jak również wynikających z w stosunku do podmiotów, którymi się rozporządzenia Rady (UE) posługują. Stan braku powiązań badany na etapie przetargu musi być utrzymywany przez nr 833/2014 z dnia 31 cały okres realizacji umowy. lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w związku z działaniami w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien Rosji destabilizującymi opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny. sytuację na Ukrainie (zmienione rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r.) w stosunku do jego podwykonawców, dostawców i podmiotów trzecich (jeśli były).

W ust. 4 doszło do połączenia kilku odrębnych postanowień, które powinny zostać rozdzielone, bowiem dotyczą różnych zagadnień (tj. licencji i przeniesienia majątkowych praw autorskich). (...) Wykonawca, z chwilą podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Etapu

SWZ

Przeciwwdrożeniowa", "Projekt Techniczny", "Projekt Systemu" nie zostały zdefiniowane w §

1 Umowy. Pojęcia te należy zdefiniować, bowiem zgodnie z Umową Wykonawca zobowiązany jest przenieść do nich majątkowe Zamawiającego, w prawa autorskie. Ponadto, Wykonawca zobowiązany jest przenieść majątkowe ramach prawa wynagrodzenia, o autorskie do ww. utworów oraz do którym mowa w § 5 oprogramowania dedykowanego, tj. oprogramowania stworzonego na Umowy, autorskie potrzeby prawa zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca wyzbędzie się majątkowych praw majątkowe do Analizy autorskich do Przedwdrożeniowej, ww. utworów oraz oprogramowania dedykowanego i nie będzie upoważniony Projektu do Technicznego i ich eksploatacji, licencjonowania Projektu Systemu podmiotom oraz trzecim itp. Zamawiający nabywa zaś Oprogramowania majątkowe prawa autorskie w szerokim Dedykowanego. zakresie, obejmującym m.in. możliwość sprzedaży (tj. wprowadzania do obrotu) oprogramowania na rzecz osób trzecich.

Widoczna jest rozbieżność pomiędzy ust.

4a pozostałymi postanowieniami.

Zasadniczo, VI, przenosi na

§ 6 ust. 4 Umowy Załącznik nr 3 do

Pojęcia takie jak "Analiza

postanowienia odnoszą się do udzielenia licencji na Rezultaty Prac, które są zdefiniowane dość ogólnie. Natomiast w odniesieniu do ww. utworów zastrzeżono przeniesienie majątkowych praw autorskich.

Nie jasne jest czy faktyczną intencją Zamawiającego jest nabycie majątkowych praw autorskich czy uzyskanie licencji do ww. utworów.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

„Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego

§ 6 ust. 10 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ

Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie Art. 56 ustawy o prawie autorskim i prawach będzie korzystał z pokrewnych ma charakter przepisu ius cogens ustawowego uprawnienia w konsekwencji czego nie jest możliwe do wypowiedzenia/ zrzeczenie się jego stosowania, ponadto należy odstąpienia od umowy wskazać, iż 15 letni okresy wypowiedzenia licencyjnej, umowy w przypadku gdyby przyczyną przysługującego mu na wypowiedzenia był istotny interes twórczy jest podstawie art. 56 ust. 1 okresem nieproporcjonalnie długim do faktycznej potrzeby zamawiającego, która de ustawy z dnia 4 lutego facto zasadza się na konieczności organizacji nowego postępowania, migracji danych z 1994 r. o prawie dotychczasowego systemu e-CRF na nowy autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 system. lat od zawarcia niniejszej Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 Umowy. W przypadku w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z uznania takiego zasadą proporcjonalności zamawiający nie zastrzeżenia za może wprowadzać warunków, które bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że naruszałyby uczciwą konkurencję. okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego”.

§ 6 ust. 12 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ

Udzielenie licencji, na zasadach opisanych powyżej, na korzystanie z Rezultatów Prac następuje z chwilą podpisania przez Strony Protokołu Odbioru danego Etapu, z zastrzeżeniem, że odpowiednio udzielenie licencji i zgód na wykonywanie praw zależnych oraz

Postanowienie jest niejednoznaczne bowiem zakłada, że do rezultatów prac Wykonawca udziela co do zasady licencji, natomiast zobligowany jest do przeniesienia majątkowych praw autorskich do rezultatów, które nie zostały wskazane w Protokole

Wykonawca upoważniony jest do korzystania, w toku wykonywania niniejszej Umowy z Jednocześnie w treści elementów programów komputerowych punktu 7.1 lit e SWZ licencjonowanych na wolnych licencjach (oprogramowania typu „open source") jedynie Zamawiający wskazuje, iż:

„Wykonawca zobowiązany wówczas, gdy wykorzystanie takich jest dostarczyć system programów komputerowych do stworzenia Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie zarządzania relacyjną bazą danych, uniemożliwi Wykonawcy udzielenia Zamawiającemu licencji na korzystanie ze wykorzystywaną przez stworzonego przez Wykonawcę oprogramowania na zasadach określonych w System eCRF ABM w oparciu o licencję Open ustępach 2 - 9, a w szczególności polach § 6 ust. 21 i 22 eksploatacji określonych niniejszym paragrafie, Source zgodnie z aktualnymi Umowy - Załącznik jak również jedynie wówczas, gdy warunki rekomendacjami licencji oprogramowania Open Source nie nr 3 do SWZ odpowiedniego zawierają tzw. klauzuli copyleft. ministerstwa”.

Wykonawca jest odpowiedzialny za Tym samym Zamawiający zapewnienie zgodności z niniejszą Umową Rezultatów Prac powstałych z wykorzystaniem narusza art. 16 pkt 2 w zw. oprogramowania na licencjach Open Source. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą Wykonawca oświadcza, że wykorzystanie przejrzystości zamawiający oprogramowań typu Open Source nie ograniczy żadnych uprawnień Zamawiającego powinien opisać przedmiot zamówienia w wynikających z niniejszej Umowy, w tym w sposób jasny. szczególności świadczenia usług Serwisu, Wsparcia Powdrożeniowego.

Wykonawca może wypowiedzieć licencję w Przedmiotowe § 6 ust. 27 Umowy - przypadku, w którym Zamawiający przekroczy postanowienie Umowy Załącznik nr 3 do warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie umożliwia jej prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy wypowiedzenie przez SWZ oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo Wykonawcę w wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w przypadkach

nadzwyczajnym tj. w przypadku naruszenia praw autorskich w tym warunków licencji. Należy zauważyć, że umowa jak i OPZ nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia praw autorskich i licencji zarówno do Utworów tym celu odpowiedniego terminu, nie własnych jak i cudzych. W krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod rygorem konsekwencji przyjęty w umowie roczny okres nieważności i musi zawierać wyraźne wypowiedzenia wraz z zastrzeżenie, że Wykonawca będzie warunkiem uprawniony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie bezskutecznego wezwania do usunięcia naruszenia wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin oznacza w praktyce iż Zamawiający tak wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: formułując postanowienie jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia umowy prowadzi do zezwolenia na dalsze Zamawiający nie jest uprawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem naruszanie prawa przez Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how okres jednego roku, co nie tylko ma na celu obejście do Zamawiającego w taki sposób, aby ustawy, ale również jest wyznaczony Zamawiający po zakończeniu wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK niezgodne z zasadami współżycia społecznego. mógł posiąść umiejętności i wiedzę Tym samym Zamawiający pozwalające na jego samodzielną obsługę narusza art. 58 § 1 i §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art.

431 PZP zobowiązujący Zamawiającego do współdziałania z wykonawcą przy wykonywaniu umowy.

§ 6 ust. 28 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ

Wykonawca przekaże Nie jest jasne co oznacza "przekazanie licencji" Zamawiającemu licencje tj. czy Zamawiającemu chodzi o dokonanie cesji na systemy operacyjne z licencji Wykonawcy, wykorzystanych w dostarczanych serwerów, Systemie, czy też chodzi jedynie o licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy przygotowanie listy licencji. danych, licencje na technologie firm trzecich Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z wspierające pracę zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

Systemu.

§7 ust. 6 Umowy - Wykonawca oświadcza, że W czasie zagrożenia epidemicznego, który

obecnie trwa, prawo zamawiającego do zaspokajania się z zabezpieczenia jest zawieszone. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii wyraża zgodę na ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który zaspokajanie przez obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na Zamawiającego z wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r Zabezpieczenia wszelkich Załącznik nr 3 do ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może należności powstałych w SWZ dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia wyniku nie wykonania lub należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę nienależytego wykonania karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu Umowy, w szczególności zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. kar umownych, o których Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 mowa w Umowie w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie może wprowadzać warunków, które naruszałyby uczciwą konkurencję.

Jedno zdarzenie może powodować kilka tytułów do naliczenia kary. Sumowaniu podlegają wszystkie kary, to jest te związane z nienależytą realizacją umowy i te związane z odstąpieniem. Sąd Najwyższy w wyroku z 18 stycznia 2019 r. (III CSK 9/17) przyjął § 9 ust. 2 Umowy - Kary umowne, o których dopuszczalność kumulacji tych kar, jeśli Załącznik nr 3 do mowa w ust. 1 lit. a - h odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy, a kara za opóźnienie dochodzona jest SWZ podlegają sumowaniu wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art.

99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

Naliczenie kar umownych nie wyłącza możliwości

Limit kar umownych wynosi 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o

§ 9 ust. 8 Umowy - dochodzenia Załącznik nr 3 do odszkodowania na SWZ

którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy (§9 ust. 9 Umowy),ale ponad tę wartość zamawiający na prawo wytoczyć powództwo o odszkodowanie zasadach ogólnych, do pełnej wysokości szkody. do pełnej wysokości szkody. Musi wówczas udowodnić wysokość szkody oraz związek Zasada ta dotyczy przyczynowy między jej powstaniem a wszystkich kar działaniem/zaniechaniem wykonawcy.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

Naruszenie przez Wykonawcę postanowień Naruszenie zasad ochrony informacji poufnych, niniejszego paragrafu, w tym przez pracowników, współpracowników i uprawnia Zamawiającego podwykonawców wykonawcy, stanowi do rozwiązania Umowy ze podstawę do odstąpienia od umowy za zapłatą § 11 ust. 12 Umowy - skutkiem 20% kary umownej oraz z zachowaniem prawa Załącznik nr 3 do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego natychmiastowym i w sądzie. Tym samym Zamawiający narusza art. stanowi podstawę SWZ 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem żądania pokrycia zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powstałej szkody na powinien opisać przedmiot zamówienia w zasadach ogólnych oraz sposób jasny. kary umownej opisanej w § 9 ust. 1 lit. g Umowy

§ 13 ust. 6 Umowy Załącznik nr 3 do SWZ

Klauzula siły wyższej uwzględnia, że strony zawierają umowę w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie wojny na Ukrainie.

Wykonawca oświadcza, że Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na możliwość realizacji umowy powinny być z góry składając ofertę, a uwzględnione w ryzyku wykonawcy. następnie zawierając Umowę, uwzględnił stan Wykonawca może się jednak powoływać na te epidemii, o którym mowa okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku, w ust. 4, i wydarzenia o ujawni się ich wpływ na umowę w których mowa w ust. 5, a gdy sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia także regulacje prawne i umowy. ograniczenia z niego wynikające.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 14 ust. 1 Umowy -Zawinione niewykonanie Już 14-dniowe niewykonywanie/nienależyte Załącznik nr 3 do lub rażące nienależyte wykonywanie umowy może być uznane za wykonanie przez podstawę do odstąpienia od umowy, jeśli jest SWZ Wykonawcę postanowień zawinione lub rażące. W przypadku odstąpienia Umowy, po uprzednim zamawiający naliczy karę i może dochodzić bezskutecznym wezwaniuodszkodowania do pełnej wysokości szkody. do wykonania Umowy w Odwrotnie, wykonawca może wyłącznie terminie nie krótszym niż otrzymać wynagrodzenie co do części 14 dni, w sposób zgodny z wykonanej (odebranej) przed odstąpieniem. jej treścią, upoważnia Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3 Zamawiającego do w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z odstąpienia od Umowy, w zasadą proporcjonalności zamawiający nie trybie natychmiastowym, może wprowadzać warunków, które z konsekwencjami naruszałyby uczciwą konkurencję.

określonymi w § 9 ust. 1 lit. g Umowy

Jeżeli Wykonawca odstąpi od Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zgodnie z art. odpowiedzialność Zamawiającego jest 56 ust. 1 ustawy o prawie ograniczona wyłącznie do zwrotu autorskim i prawach udokumentowanych kosztów poniesionych pokrewnych ma prawo przez Wykonawcę, bezpośrednio związanych z odstąpienia od umowy ze realizacją Etapów, których termin realizacji względu na istotne przypadał przed datą otrzymania przez interesy twórcze np.

Zamawiającego pisemnego zawiadomienia naruszenie zakresu licencji Wykonawcy o odstąpieniu przez niego od lub praw autorskich -w Umowy (w tym Etapu, w czasie realizacji takim przypadku którego Wykonawca odstąpił od Umowy, ale z ograniczenie zastrzeżeniem, zwrotu kosztów dotyczących odpowiedzialności § 14 ust. 11 Umowy - działań/prac Wykonawcy niezbędnych do Zamawiającego wyłącznie realizacji tego Etapu do czasu odstąpienia Załącznik nr 3 do do zwrotu przez Wykonawcę od Umowy), do SWZ maksymalnej wysokości100% udokumentowanych kosztów jest niezgodne z maksymalnego przepisami ustawy i wynagrodzenia brutto zasadami współżycia społecznego. określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Zwrot tych Tym samym Zamawiający kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż narusza art. 58 § 1 i §2 w zw. z art. 415 kodeksu 30 dni od daty przedstawienia Zamawiającemu cywilnego w zw. z art. 8 dokumentów potwierdzających poniesienie ust. 1 PZP. kosztów przez Wykonawcę wraz z

uzasadnieniem ich poniesienia.

przeniesienie autorskich praw majątkowych na korzystanie z Rezultatów Prac, które nie zostały wskazane w Protokole Odbioru Etapu, a które powstały po podpisaniu przez Strony Protokołu Odbioru Etapu: a. wykonanych lub dostarczonych w ramach Wdrożenia - następuje z chwilą odebrania Etapu, w którym został dostarczony dany Rezultat Prac; b. wykonanych lub dostarczonych w ramach realizacji Usług następujących w ramach Etapu Powdrożeniowego - z chwilą odbioru Usługi

Odbioru Etapu. Zatem Wykonawca powinien wymieniać w Protokole Odbioru Etapu wszelkie wykonane rezultaty, aby nie doszło do przeniesienia majątkowych praw autorskich do nich.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

Wiersz 1 tabeli Za- Termin wymagany przez Zgodnie z treścią słownika zamieszczonego w łącznika nr 2b SWZ - Zamawiającego: maksi- SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie,

Etap I Analiza przed- mum 10 dni od podpisa-

gdzie mowa o dniu, Strony dla uniknięcia wątpliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W konsekwencji czego, po uwzględnieniu dni wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na przeprowadzenie czynności wynosi 7 dni roboczych.

wdrożeniowa

nia umowy Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. awiający określając termin pominął, iż faktyczne zamówienie sprzętu -serwerów, może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu analizy powdrożeniowej, tym samym maksyMaksimum 60 dni Zoadm malny termin wskazany przez Zamawiającego należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zamapodpisania umowy. wiającego na przeprowadzenie Etapu I;

Wiersz 2 tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap II Dostawa (sprzęt, kolokacja, łącza danych) oraz instalacja infrastruktury niezbędnej do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia prawidłowego działania Systemu

w aktualnych warunkach gospodarczych termin 60 dni na dostawę serwerów nie jest możliwy do realizacji, a faktyczny termin należy pomniejszyć o czas przeprowadzenie Etapu I oraz kolokacji,' kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga zgody właściciela Centrum Danych, jego współpracy przy kolokacji i czasu na realizację, onsekwencji czego przewidziany przez Zamawiającego termin 60 dni od dnia zawarcia umowy na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i naruszającym warunki uczciwej konkurencji. -w k Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

ustaleniu faktycznego terminu należy uwzględnić terminy realizacji Etapów poprzedzających tym samym faktyczny czas na realizację etapu V wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one Wiersz 5 tabeli Zaobejmować również dni wolne i sobotę -termin łącznika nr 2b do ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a w skrajnych przypadkach nawet dwóch dni SWZ - Etap V Opty- Maksimum 80 dni Pordzy roboczych. malizacja i produk- podpisania umowy. cyjna konfiguracja Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 Systemu w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie czynności:

1. określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tj,:

a) liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarządzający, administrator); b) poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego rodzaju; c) parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych; d) parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa;

1. Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy Wykonawca) za uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN - co narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisać w sposób niejednoznaczny ani w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję.

Podstawowym żądaniem Odwołującego jest uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ poprzez doprecyzowanie jej treści w sposób wskazany przez Odwołującego w treści odwołania.

W treści odwołania Odwołujący zawarł także następujący opis stanu prawnego:

„Przepis art. 99 ust. 1 PZP wskazuje zasadę opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Opis przedmiotu zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak wymagań opisujących elementy uniemożliwia rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej oferty. (...) Kolejną naczelną zasadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (...).

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 PZP wymaga tylko uprawdopodobnienia . (.). Przechodząc do przepisów normujących prawa autorskie i prawa pokrewne, należy wskazać, iż Zamawiający w § 6 ust.

10 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, przewidział, iż „Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego.” Wskazane postanowienie umowne jest niezgodne z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), który stanowi iż „Twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze.” W literaturze przedmiotu na tle przywołanego przepisu wskazuje się, iż „Ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, jako regulacja o charakterze szczególnym, stanowiąca wyjątek od podstawowej zasady prawa cywilnego - pacta sunt servanda, ma na celu ochronę interesów o charakterze osobistym, zatem przysługuje wyłącznie twórcy utworu. (...) Ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest prawem o charakterze osobistym, zatem nie może być umownie zniesione i twórca nie może go przenieść na inną osobę. W tym zakresie przepis art. 56 PrAut stanowi ius cogens (A. Gołaszewska, w: Machała, Sarbiński, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56; T. Targosz, w: Flisak, Komentarz PrAut, 2015; komentarz do art. 56), choć słuszna jest uwaga o jego semiimperatywnym charakterze, gdyż strony nie mogą umownie przewidzieć mniej korzystnych dla twórcy regulacji, choć mogą rozszerzyć zakres tego pojęcia, poprzez wskazanie, że twórca może odstąpić od umowy z uwagi na wystąpienie jakichkolwiek (a nie istotnych) interesów twórczych, czy dookreślić w umowie procedurę, w jakiej będzie dokonywane prawo odstąpienia (K. Gliściński, w:

Michalak, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56).” (vide: E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „ Omawiany przepis, zawarty w ust. 1 komentowanego artykułu, ma - ze względu na silny związek ze sferą osobistych interesów twórcy - charakter ius cogens. Z tego względu niedopuszczalne jest nie tylko wyłączenie przyznanych nim uprawnień, ale także ich

ograniczenie, np. przez enumeratywne wskazanie przyczyn uzasadniających odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie, z pominięciem innych okoliczności, które spełniają przesłankę „istotnych interesów twórczych”. Podobnie bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu wyłącza możliwość zakreślenia granic czasowych na wykonanie przyznanych przezeń uprawnień. Tego rodzaju ograniczenia będą nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy.” (vide: Machała Wojciech (red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Opublikowano: WKP 2019). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż Zamawiający nie może umownie ograniczyć prawa przysługującego twórcy w zakresie odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy twórcze, albowiem przepis art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma charakter bezwzględnie obowiązujący oraz semiimperatywny, a jako taki nie może być zmieniony w drodze postanowień umownych.

Powyższe dotyczy zarówno zobowiązania twórcy do niekorzystania z prawa do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy ze względu na istotne interesy twórcze w okresie 15 lat od zawarcia umowy, co de facto czyniłoby umowę niewypowiadalną z żadnego powodu przez twórcę przez okres 15 lat, jak również wydłużenia okresu wypowiedzenia do 15 lat ze skutkiem na koniec okresu wypowiedzenia.

Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie zawarte w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, jest nieprecyzyjne, jako że pomimo iż wprowadza 15-letni termin wypowiedzenia, to nie wskazuje, czy postanowienie to odnosi się do prawa do wypowiedzenia umowy przysługującemu twórcy na mocy art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy też prawa do wypowiedzenia umowy przysługującego twórcy na mocy art.

68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie jednak od tego, do którego z ww. artykułów przywołanego postanowienie odnosiłoby się, wskazać należy, iż w obydwu przypadkach winno zostać uznane za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.

Jak już bowiem wskazano powyżej, prawo twórcy do wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy twórcze nie może zostać ograniczone. Tymczasem, literalne brzmienie postanowienia zawartego przez Zamawiającego w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, zważywszy na początek zdania, odnoszący się bezskuteczności zastrzeżenia zawartego w zdaniu pierwszym, wskazuje, iż wolą Zamawiającego było terminowe ograniczenie wypowiedzenia, o którym mowa także w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Należy zatem w tym miejscu także wskazać na treść art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym, Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego. Na tle przywołanego przepisu w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż „Ustawowy termin wypowiedzenia umowy licencyjnej jest dość długi, gdyż wynosi co najmniej rok. (...) Umowa licencyjna zawarta na czas nieoznaczony może bowiem przewidywać krótszy termin jej wypowiedzenia, np. na miesiąc naprzód. Można się zastanawiać, czy strony mogą w umowie zawartej na czas nieoznaczony uzgodnić bardzo długi okres wypowiedzenia, gwarantujący jej obowiązywanie przez czas znacznie przekraczający okres wskazany w art. 68 ust. 2 PrAut. Ocena takiej klauzuli umownej powinna być dokonywana w okolicznościach konkretnej umowy. Zgodzić należy się z poglądem, że im dłuższy termin wypowiedzenia, tym mniejsze prawdopodobieństwo uznania go za skuteczny (K. Włodarska-Dziurzyńska, Problemy przy ustalaniu czasu trwania, s. 1427). (...) De lege lata wydaje się, że możliwości zawarcia niewypowiadalnej umowy licencji nie ma. Wykładnia art. 68 ust. 1 PrAut, wzmocniona ogólną zasadą prawa cywilnego o prawie jednostronnego wypowiadania umownych stosunków prawnych o charakterze ciągłym, temu przeczy.” (vide: E. FerencSzydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „Uprawnienie do wypowiedzenia umowy licencyjnej zawartej na czas nieoznaczony, w oparciu o przepis art. 68 ust. 1 pr. aut., przysługuje twórcy, rozumianemu jako autor, który stworzył utwór. W umowach licencyjnych zawartych z twórcą za nieskuteczne należy uznać zasady wypowiedzenia, które naruszają art. 68 pr. aut. Dotyczy to nie tylko zakazu wyłączenia prawa wypowiedzenia umowy zawartej na czas nieoznaczony, ale także zbyt długiego okresu wypowiedzenia. Przyjmując założenie, że zasady określone w art. 68 pr. aut. mają zapewnić ochronę twórcy, uzasadnione jest stwierdzenie, że wydłużenie okresu wypowiedzenia prowadzi do pogorszenia sytuacji twórcy, ponieważ skutek w postaci rozwiązania umowy będący konsekwencją oświadczenia twórcy (tj. wypowiedzenia) następowałby później, niż to wynika z ustawy. Zatem w zakresie dotyczącym twórcy okres wypowiedzenia nie może być dłuższy niż okres obliczony w oparciu o art. 68 pr. aut. Za dopuszczalne natomiast można uznać umowne regulacje krótszego terminu wypowiedzenia, ponieważ jego skutkiem jest doprowadzenie w szybszym czasie do rozwiązania umowy

zgodnie z oświadczeniem woli twórcy.” (vide: Markiewicz Ryszard (red.), Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Ustawy autorskie. Komentarze. Tom I, Opublikowano: WKP 2021).

Za powyższym stanowiskiem przemawia także przepis art. art. 3651 k.c., zgodnie z którym, zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. W doktrynie wskazuje się, iż „zasada wypowiadalności, w każdym czasie, umowy ciągłej zawartej na czas nieoznaczony, bez konieczności podania powodów, powinna obowiązywać także na gruncie licencji.(...) Norma zakazująca wieczystego związania umową wynikająca z art. 3651 k.c. ma charakter imperatywny. Jak słusznie wskazał G. Tracz, istniała ona w polskim prawie nawet kiedy wyżej wymieniony przepis nie obowiązywał jeszcze w k.c. (zresztą, przypisanie mu opisywanego znaczenia wynika z dorobku doktryny i orzecznictwa, nie z literalnego brzmienia przepisu), należy więc uznać jej fundamentalny charakter. Z tej perspektywy nieracjonalne byłoby twierdzenie, że ustawodawca zrezygnował z hołdowania zasadzie zakazu wieczystego związania umową w stosunku do licencji. Zgodnie z powszechnym poglądem doktryny, art. 68 ust. 1 pr. aut. nie jest dyspozytywny w zakresie w jakim przewiduje możliwość wypowiedzenia licencji na czas nieoznaczony (a jedynie co do długości okresu wypowiedzenia, o czym niżej). Postanowienie umowne przewidujące niewypowiadalność licencji na czas nieoznaczony powinno być uznane za nieważne (art. 58 k.c.). Kontrowersje budzi zastrzeganie wieloletnich terminów wypowiedzenia (np. 10 lat).

Mogą one prowadzić do obejścia art. 68 pr. aut. i jako takie - podlegać sankcji nieważności i być zastąpione przez ustawowy roczny termin (art. 58 k.c.) (...) rację należy przyznać K.

Włodarskiej-Dziurzyńskiej, że im dłuższy okres wypowiedzenia, tym mniejsze prawdopodobieństwo uznania go za skutecznie zastrzeżony” (vide: Piotr Kaniewski, Zakres czasowy licencji prawnoautorskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, ISSN 1644-0242, Rok XIV, nr 2/2015).

W momencie przekazania kodów źródłowych i praw nie będzie możliwa aktualizacja oprogramowania zgodnie z prawem.”

Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, jak również przedstawił argumentację na poparcie złożonego wniosku.

Pismem z dnia 12 lipca 2022 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że „(.) Zamawiający częściowo zmienił SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem, co jednak w ocenie Odwołującego nie odnosi skutku ani w postaci uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania, ani również upadku któregokolwiek z zarzutów objętych odwołaniem na skutek zmiany SWZ. (.)”.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne.

Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego, tj. zapisy SWZ oraz załączników do niej stanowiące podstawę faktyczną podniesionych zarzutów, przytoczone w treści odwołania, odpowiadają ich rzeczywistemu brzmieniu, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne ich przytaczanie - zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył przedstawione do protokołu rozprawy oświadczenie, zgodnie z którym cofa zarzuty odwołania w zakresie, w jakim ich podstawę faktyczną stanowią: - pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ; - pkt 5.1 litera d wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ; - pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne zał. nr 1 do SWZ;

• pkt 7.1 litera e system eCRF zał. nr 1 do SWZ; - pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 zał. nr 1 do SWZ; - pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram zał. nr 1 do SWZ; - §1 ust. 21 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 4 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §6 ust. 21 i 22 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §9 ust. 2 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §9 ust. 8 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §11 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ; - §14 ust. 1 umowy zał. nr 3 do SWZ; Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty odwołania.

Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutów które nie zostały wycofane Izba uznała, co następuje.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umownych, które prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim podstawę faktyczną tego zarzutu stanowi postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wy-

powiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego.

Zgodnie z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze. Powyższy przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia w szczególnych okolicznościach - z uwagi na istotne interesy twórcze twórcy.

W ocenie składu orzekającego postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ prowadzi w istocie do obejścia stosowania przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Tymczasem, jak słusznie podniósł Odwołujący, ww. przepis ma charakter normy prawnej bezwzględnie wiążącej i wynikające z niego uprawnienie nie może zostać wyłączone postanowieniami umownymi ustalonymi przez Zamawiającego. Zobowiązanie do niewykonywania uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi jego umowne wyłączenie, natomiast istotnym ograniczeniem tego prawa jest ustalenie przez Zamawiającego piętnastoletniego okresu wypowiedzenia na wypadek uznania za bezskuteczne zastrzeżenia zobowiązującego wykonawców do niekorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zarówno jedno, jak i drugie rozwiązanie czyni uprawnienie przewidziane w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych iluzorycznym i godzi w zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu usunięcie lub zmianę przedmiotowego postanowienia umowy w taki sposób, by postanowienie w nowo ustalonym brzmieniu uwzględniało treść art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i zapewniało wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w ww. przepisie.

Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 431 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie postanowienia § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w sposób prowadzący do zezwolenia na dalsze naruszanie prawa przez okres jednego roku.

Zgodnie z § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, wykonawca może wypowiedzieć licencję w przypadku, w którym Zamawiający przekroczy warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu, nie krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod rygorem nieważności i musi zawierać wyraźne zastrzeżenie, że Wykonawca będzie uprawniony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia Zamawiający nie jest uprawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how do Zamawiającego w taki sposób, aby wyznaczony Zamawiający po zakończeniu wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK mógł posiąść umiejętności i wiedzę pozwalające na jego samodzielną obsługę.

W ocenie Izby ww. postanowienie umowy w sposób nieuprawniony ustanawia nadmierny okres wypowiedzenia licencji wynoszący jeden rok w przypadku wypowiedzenia umowy przez Wykonawcę z uwagi na przekroczenie przez Zamawiającego warunków udzielonej licencji i naruszenia autorskich praw majątkowych przysługujących Wykonawcy przy jednoczesnym braku zaniechania ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy. Uprawnienie do wypowiedzenia licencji przysługujące Wykonawcy na mocy § 6 ust. 27 Umowy ma szczególny charakter i Wykonawca może z niego skorzystać w ściśle określonych okolicznościach, które źródło mają w przekroczeniu warunków udzielonej licencji przez Zamawiającego oraz naruszeniu autorskich praw majątkowych przysługujących wykonawcy. Stąd też Izba uznała, że ustanowienie okresu wypowiedzenia trwającego rok w okolicznościach warunkujących możliwość wypowiedzenia licencji opisanych w § 6 ust. 27 wzoru Umowy może prowadzić do dalszych naruszeń trwających w okresie wypowiedzenie - tym samym postanowienie o takiej treści narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, że Izba nie jest związana podstawą prawną przypisaną szczegółowo opisanym okolicznościom faktycznym przez Odwołującego.

Skład orzekający zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający nie wykazał, by tego rodzaju postanowienie ustanawiające roczny okres wypowiedzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy było uzasadnione np. względami interesu społecznemu lub obiektywnymi potrzebami Zamawiającego - zwłaszcza w sytuacji, gdy jak wskazał sam Zamawiający: nie zakłada on, że może w ogóle zaistnieć przypadek nadzwyczajny opisany w przywołanym postanowieniu umownym. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 27 Umowy - za-

łącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę postanowienia w sposób prowadzący do wyeliminowania opisanej powyżej niezgodności z przepisami prawa.

Izba uznała za zasadny i uwzględniła zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejasne opisanie przedmiotu zamówienia - w zakresie, w jakim podstawa faktyczną zarzutu jest postanowienie § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ wykonawca przekaże Zamawiającemu licencje na systemy operacyjne dostarczanych serwerów, licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy danych, licencje na technologie firm trzecich wspierające pracę Systemu.

Izba uznała za słuszne stanowisko wyrażone przez Odwołującego, który podniósł, że nie jest jasnym, co oznacza zwrot „przekazanie licencji”. W ocenie Odwołującego możliwe są dwa rozumienia tego zwrotu oraz momentu „przekazania licencji”: dokonanie cesji z licencji Wykonawcy wykorzystanych w Systemie oraz przygotowanie listy licencji. Wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się do wykładni zwrotu „przekazanie licencji”, powinny zostać uwzględnione w treści dokumentacji postępowania.

Tym samym, mając na uwadze niejednoznaczność zastosowanego przez Zamawiającego sformułowania „przekazanie licencji”, brak jego zdefiniowania w dokumentacji postępowania oraz wobec mnogości możliwych znaczeń, jakie mogą zostać do niego przypisane w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że postanowienie § 6 ust.

28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w zakresie, w jakim posługuje się niejednoznacznym pojęciem „przekazania licencji” narusza zasadę przejrzystości wyrażoną w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy poprzez jednoznaczne zdefiniowanie sformułowania „przekazanie licencji”.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezgodnych z zasadą proporcjonalności postanowień umownych w zakresie, w jakim podstawą faktyczną tego zarzutu jest postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na zaspokajanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia wszelkich należności powstałych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, w szczególności kar umownych, o których mowa w Umowie.

W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że w czasie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Zgodnie z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

W ocenie składu orzekającego postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznika nr 3 do SWZ jest sprzeczne z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Tymczasem Zamawiający nie może wprowadzać do projektu umowy postanowień będących w sprzeczności

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

W ocenie Izby deklaracja Zamawiającego wyrażona w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie tego, że Zamawiający będzie respektował przepisy ww. ustawy powinna zostać zastąpiona prawidłowym postanowieniem umownym uwzględniającym brzmienie przepisu art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła omawiany zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy lub jego zmianę poprzez dostosowanie go do obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania stwierdzając, co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest nazwa przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak słusznie wskazał Zamawiający, nazwa przedmiotu zamówienia stanowiąca nazwę skróconą w sposób jednoznaczny określa przedmiot zamówienia wskazując na główne jego elementy: dostawę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że po przeprowadzeniu konsultacji rynkowych stwierdził, że istnieją na rynku dostawcy, którzy są w stanie dostarczyć Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający jego potrzebom, w związku z czym Zamawiający nie wymaga wybudowania systemu, lecz dostarczenia gotowego rozwiązania, które jest już dostępne na rynku.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że nazwa nadana postępowaniu przez Zamawiającego nie definiuje przedmiotu zamówienia w sposób, który przesądzałby jego zakres. Kluczowym dokumentem w tym zakresie jest sporządzony przez Zamawiającego Opis przedmiotu zamówienia, który zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wskazany skrótowo w nazwie, jaką Zamawiający określił postępowanie o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 2.1. Definicje Załącznik nr 1 do SWZ „Czas naprawy”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

W zaskarżonej jednostce redakcyjnej Zamawiający zdefiniował Czas Naprawy jako czas, jaki upłynął od pierwszego kontaktu z Zamawiającym w sprawie zgłoszenia Wady do przywrócenia bezbłędnej pracy w środowisku produkcyjnym.

W punkcie 9.2. lit. j Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia telefonicznie. Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za przyjęte w momencie tej rozmowy telefonicznej”.

W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że „Procedura jest opisana w sposób jednoznaczny, Zamawiający nie wskazuje, że czas przeznaczony na naprawę jest liczony od próby pierwszego kontaktu a od pierwszego kontaktu, tj. otrzymania informacji zwrotnej w przypadku drogi elektronicznej lub zakończenia rozmowy telefonicznej. W związku z tym nie istnieje rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem” a zgłoszeniem”.

Skład orzekający uznał, że zastosowane przez Zamawiającego określenie „czasu naprawy” w zakresie rozumienia pojęcia „kontakt” jest jednoznaczne i zrozumiałe w kontekście dalszych przywołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Ponadto Zamawiający słusznie przyjął, że sformułowanie „kontakt” sprowadza się do nawiązania

porozumienia, a nie do jednostronnej czynności podjętej przez Zamawiającego. W tym kontekście w ocenie Izby „kontakt” jest jednoznaczny z potwierdzeniem (otrzymaniem informacji zwrotnej w przypadku korespondencji elektronicznej) lub momentem rozmowy telefonicznej - tzn. z przyjętym zgłoszeniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.

1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1 lit. a Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie doprecyzował sformułowania „bez widocznych opóźnień”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba przyjęła za słuszne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że sformułowanie „bez zauważalnych opóźnień” odnosi się do responsywności i płynności działania systemu oznacza działanie systemu, które nie powoduje dyskomfortu i zauważalnej różnicy w czasie otrzymywania odpowiedzi. Izba uznała za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym na obecnym etapie nie jest możliwe oszacowanie wartości procentowych czy sekundowych w odniesieniu do opóźnień, ponieważ Zamawiający nie dysponuje takimi danymi. W tym miejscu należy dostrzec, że także Odwołujący nie wskazał dokładnych jednostek, jakie mogłyby zostać wprowadzone przez Zamawiającego w celu doprecyzowania kwestionowanego sformułowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.

1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1. lit. e [właściwie 5.2 lit. e) - przyp.] Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do rozmiaru marginesów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba w tym zakresie przyjęła za trafne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że kwestionowane wymagania są pochodną wymagań zawartych w wytycznych WCAG 2.1., z którymi System PSBK musi być zgodny - zaś wymaganie dotyczące optymalnego rozmiaru marginesów po lewej i prawej stronie ekranu należy rozumieć przez pryzmat celów WCAG 2.1.

Wobec argumentu Zamawiającego odnoszącego się do twierdzenia, że ustalenie zakresu marginesów poprzez wskazanie ich rozmiaru w milimetrach, czego żąda Odwołujący, prowadziłoby do ograniczenia dostępności do prezentowanych treści w zależności od przekątnej wyświetlacza, a także wobec braku twierdzeń i dowodów przeciwnych ze strony Odwołującego Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 10.1 Licencje - załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do wymogu dostarczenia pełnego zestawu licencji.