Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3585/24 WYROK Warszawa, dnia 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą ​ Chorzowie w przy udziale wykonawcy SESTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą ​w Chorzowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Tramwajów Śląskich S.A. z siedzibą w Chorzowie ​ na rzecz wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowiekwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3585/24 Uzasadnie nie Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja układów zasilania w podstacjach trakcyjnych - Budowa podstacji prostownikowej "W IREK" w Rudzie Śląskiej” zadanie 10 w ramach Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii -​ Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności ​ ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027;znak sprawy w zamawiającego UE/JRP/C/356/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1​ 3 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 114/2024, pod numerem 349370-2024. W dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (​ dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i w konsekwencji wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Sesto” lub „przystępujący”), ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp i art. 78(1) § 1 k.c. w zw. z art. 26 ust. 1 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E przez odrzucenie oferty odwołującego z tego powodu, że według zamawiającego oferta odwołującego nie była prawidłowo podpisana, podczas gdy odwołujący złożył ofertę należycie podpisaną, jednakże z powodów leżących po stronie zamawiającego i wybranej przez niego platformy internetowej do przeprowadzenia postępowania, doszło do błędu w jednym z plików, co spowodowało, że zamawiającemu wyświetlał się m.in. komunikat pn. „negatywna weryfikacja integralności podpisu”; ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 1, zarzut ewentualny: 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art.. 527 ust. 5 KSH w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ustawy Pzp w zw. z §11 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia PRM z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych ​dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, a to powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu wystąpienia błędów technicznych leżących po stronie platformy elektronicznej, które spowodowały, że plik przekazany przez odwołującego uważany jest za niepoprawnie podpisany. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 września 2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy SESTO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Sesto” lub „przystępujący”) oraz dokonania ponownej oceny ofert; a także: 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane, w tym dowodu z opinii biegłego specjalności informatycznej na okoliczność, ​iż to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i/ lub wybranej przez niego platformy przetargowej doszło do problemu z plikiem złożonym przez odwołującego i właściwie przez niego podpisanym oraz złożonym (tj. doszło do zniekształcenia lub innej zmiany pliku po dacie jego złożenia przez odwołującego, ewentualnie do braku zachowania integralności po dacie jego złożenia przez odwołującego), a tym samym odwołujący złożył prawidłową ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych w toku postępowania odwoławczego; 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych; 5.na podstawie art. 536 ustawy Pzp zobowiązanie zamawiającego do pozyskania ​i przedstawienia informacji stanowiącej sumę kontrolną pliku o nazwie „ Formularz oferty ​- załącznik 2.pdf” sprzed daty i godziny szyfrowania, gdzie odwołujący zarazem wskazał, że uprzednio wnioskował już o przedstawienie tych danych, jednakże jego żądanie zostało w sposób nieuzasadniony nieuwzględnione. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Sesto Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi oraz wykonawca MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w w Tczewie (dalej „MMT”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Sesto do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący, działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 1 ustawy Pzp zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy MMT do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję stwierdzając, że brak jest po stronie tego wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Wykonawca nie spełnił przesłanek warunkujących skuteczność przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika m.in., że z omawianej instytucji skorzystać może wyłącznie „wykonawca”, czyli zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Istotne jest przy tym, że posiadanie statusu wykonawcy podlega zmianom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że status ów można utracić (przykładowo - podmiot składający wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji będzie legitymowany do wniesienia odwołania obejmującego jej postanowienia, ale nie złożywszy oferty nie będzie uprawniony do kwestionowania czynności zamawiającego związanych z​ badaniem i oceną ofert). W sprawie rozpoznawanej do sytuacji takiej doszło z uwagi n​ a okoliczność, że zgłaszający przystąpienie MMT, nie skorzystał z przysługującego ​ u uprawnienia do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, pomimo posiadania takiej możliwości, m wobec czego dotycząca jego oferty decyzja zamawiającego stała się niewzruszalna. Wykonawca ten, nie mogąc skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia utracił status wykonawcy, upoważniający go do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 16 października 2024 r. -​ odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w piśmie z 16 października 2024 r., jak też stanowiska Sesto, zawartego w zgłoszonym przystąpieniu, odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 20 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem odwołującego zawartym w piśmie z 20 października 2024 r., a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i wykonawcy Sesto, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, a jego oferta została odrzucona. Gdyby nie została odrzucona, plasowałaby się na pierwszym miejscu i tym samym, gdy niniejsze odwołanie zostanie uwzględnione, odwołujący uzyska niniejsze zamówienie - jego oferta będzie najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący w sytuacji nieuwzględnienia niniejszego odwołania poniesie szkodę, która będzie polegała na braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i czerpania z tego tytułu korzyści, w tym ​ szczególności zakładanego zysku. Powyższe powoduje, że odwołujący posiada interes w ​ uzyskaniu zamówienia, jak i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego i zamawiającego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Modernizacja układów zasilania w podstacjach trakcyjnych - Budowa podstacji prostownikowej "W IREK" w Rudzie Śląskiej” zadanie 10 w ramach Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii -​ Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności ​ ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027. w W Rozdziale VIII SW Z - Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej zamawiający zawarł następujące wytyczne. 1. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. 2. Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Komunikacja miedzy Zamawiającym a Wykonawcami, ​ szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, dokumentów, informacji oraz zawiadomień odbywa się za w pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej na stronie internetowej: www.tramsilesia.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html i pod nazwą postępowania wskazaną w tytule SW Z. 3. Korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest bezpłatne. ​4. Zamawiający informuje, że powiadomienia wysyłane za pośrednictwem platformy s​ ą automatycznie przekazywane na adres poczty elektronicznej Wykonawcy wskazany ​ trakcie logowania na Platformę. Zamawiający nie ma możliwości zmiany wskazanego w n​ a platformie adresu e-mail. Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie odpowiada z​ a niedostarczenie na wskazany adres e-mail automatycznego powiadomienia wysyłanego z​ platformy. Wykonawca zobowiązany jest do regularnego sprawdzania zawiadomień bezpośrednio po zalogowaniu na platformie. 5. Do połączenia używany jest szyfrowany protokół HTTPS. Szyfrowanie danych odbywa się przy pomocy protokołu SSL. Certyfikat SSL zapewnia poufność transmisji danych przesyłanych przez Internet. Wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej spółki Tramwaje Śląskie S.A. ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach. 6​ . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem Platformy do złożenia, zmiany, wycofania oferty, zadawania pytań oraz do komunikacji z Zamawiającym wynosi 150 MB. 7​ . Zaleca się łączenie plików np. poprzez tworzenie folderów skompresowanych, aby ograniczyć ich ilość ze względów organizacyjnych. 8. Wymagania techniczne wysyłania i​ odbierania dokumentów elektronicznych, cyfrowych odwzorowań dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy użyciu Platformy Przetargowej: 1) Dopuszczalne przeglądarki internetowe: •Google Chrome •Mozilla Firefox •Opera 2)Pozostałe wymagania techniczne: •dostęp do sieci Internet •obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax 20 •włączona obsługa JavaScript •zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s •zainstalowany Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki .pdf. •zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy, 3)Dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. m.in.: .doc, .docx, .odt, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .pdf, .jpg, .png, .tif, .zip, 7-zip, .rar. 4) Kodowanie i oznaczanie czasu przekazywania danych: •Pliki Oferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i przesłane do czasu upływu terminu otwarcia ofert są zaszyfrowane i nie ma możliwości ich zobaczenia ani otwarcia. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego za pomocą kodów autoryzacyjnych otrzymanych po upływie terminu otwarcia ofert. •Czas zapisywany jest w formacie YYYY-MM-DD HH:MM:SS. Czas przekazania danych jest to czas, w którym zostanie potwierdzone złożenie oferty, dokumentu przez Wykonawcę. W przypadku wybrania opcji złożenia oferty bez logowania, potwierdzenie odbywa się poprzez kliknięcie w link dostępny w wiadomości mailowej, wysłanej automatycznie po złożeniu oferty lub dokumentu. Wiadomość otrzymuje Wykonawca, na adres e-mail wskazany w formularzu, po kliknięciu ​ ikonę „Złóż ofertę”. W przypadku Wykonawcy zalogowanego na Platformie Przetargowej, czas przekazania danych w jest to czas wysłania dokumentu, oferty przez Platformę Przetargową. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ - Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert: 1​ . Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć za pośrednictwem Platformy ​ terminie do 19.07.2024 r. do godz. 12:45. 2. Po upływie terminu, o którym mowa powyżej, złożenie oferty jest możliwe, w jednak taka oferta, zostanie odrzucona z postępowania n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Uwaga! O terminie złożenia oferty decyduje czas ostatecznego wysłania oferty, a nie czas rozpoczęcia jej wprowadzania. 3. Najpóźniej przed otwarciem ofert, Zamawiający udostępni na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 4. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 19.07.2024 r. o godz. 13:00 za pośrednictwem Platformy poprzez odszyfrowanie ofert przez Zamawiającego. 5. Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępni na stronie prowadzonego postępowania informacje o: a) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; b) cenach lub kosztach zawartych w ofertach. W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęło siedem ofert, co wynika z​ opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania Informacji z otwarcia ofert. (1) MMT IDEA Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew cena netto: 14.055.209,98 zł., cena brutto: 17.287.908,28 zł. (2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” Sp. z o.o. ul. Wolności 191, 41-800 Zabrze cena netto: 9.651.162,83 zł., cena brutto: 11.870.930,28 zł. (3) Elektrotim S.A. ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław cena netto: 13.802.583,40 zł., cena brutto: 16.977.177,58 zł. (4) ELESTER Sp. z o.o. ul. Pogonowskiego 81, 90-569 Łódź cena netto: 14.959.195,70 zł., cena brutto: 18.399.810,71 zł. (5) ZUE S.A. ul. K. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków cena netto: 11.649.999,50 zł., cena brutto 14.329.499,39 zł. (6) Konsorcjum firm: Balzola Polska Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i Lantania SA Calle Sobrado 2 28050 Madryt cena netto: 11.995.256,11 zł., cena brutto: 14.754.165,02 zł. (​ 7) SESTO Sp. z o.o. ul. Felsztyńskiego 50, 93-582 Łódź cena netto: 11.894.000,00 zł., cena brutto: 14.629.620,00 zł. Jak ustalono wyżej zamawiający zapewnił możliwość korzystania z Platformy wszystkim wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu, opisując zasady korzystania z niej w SW Z oraz regulaminie znajdującym się na jego stronie internetowej (https://tram-silesia.logintrade.net/rejestracja/regulamin.html). Od momentu wszczęcia postępowania, w tym w dniu składania ofert, żaden z​ wykonawców nie zgłaszał do zamawiającego lub też administratora Platformy jakichkolwiek uwag lub zastrzeżeń w zakresie jej funkcjonowania, w tym odnośnie możliwości złożenia oferty. Ustalono także, że oferta odwołującego złożona została 24 lipca 2024 r. o godzinie 11:02:38. Z siedmiu plików, pięć zostało opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, kolejny (szósty) został podpisany przez Towarzystwo Ergo Hestia oraz ostatni (siódmy) plik nie posiadający podpisu tj. KRS odwołującego. Spośród pięciu plików, opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, cztery nie wykazują żadnych defektów. Jeden z nich, podpisany tym samym podpisem (na każdym pliku widnieje data i​ godzina złożenia podpisu), złożony na Formularzu oferty (wzór przekazany przez zamawiającego), uzupełniony przez wykonawcę i składany zamawiającemu, stał się przyczyną odrzucenia oferty. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Sesto, odrzucając ofertę odwołującego z tej przyczyny, że złożony przez niego plik Formularza oferty nie został podpisany w sposób prawidłowy. Powyższe zamawiający zweryfikował za pomocą trzech niezależnych programów. Wynik weryfikacji podpisu jest następujący: „Podpis został negatywnie zweryfikowany - Skrót z wiadomości różni się od skrótu w podpisie.” - Centrum Obsługi Podpisu Elektronicznego Szafir (www.elektronicznypodpis.pl); „Nieobsługiwana struktura podpisu” - MADKOM S.A. (www.weryfikacjapodpisu.pl); „Negatywna weryfikacja integralności podpisu (..) Prawdopodobnie dane zostały zmienione” - ProCertum SmartSign. Wyżej wymienieni dostawcy usług/ oprogramowania wpisani są do rejestru dostawców usług zaufania (www.nccert.pl). Zamawiający dokonał ponadto weryfikacji podpisu przy wykorzystaniu programu Adobe Acrobat Reader, gdzie uzyskano komunikat „Podpis jest nieprawidłowy” i „Dokument został zmieniony lub uszkodzony po zastosowaniu Podpisu”. ​ a powyższe zamawiający przedstawił dowody w postaci wydruku Formularza oferty (plik N z​ Platformy) oraz raporty weryfikacji podpisu. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę należy złożyć pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 781 § 1 KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) n​ r 910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania ​ odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E w (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla ocenyważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a​ jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i​ umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy. Na wstępie wskazać należy, że to obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie prawidłowo funkcjonującego narzędzia, za pomocą którego następuje komunikacja z​ wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiada za prawidłowy przebieg tego postępowania. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie m.in. w art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z​ którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania w o​ udzielenie zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20, to zamawiający dokonuje wyboru platformy zakupowej, jako narzędzia d​ o przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przyjmuje tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. System wskazany przez zamawiającego ma umożliwiać wszystkim wykonawcom złożenie oferty w okresie od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Tym samym jeśli wystąpią jakiekolwiek wady w działaniu narzędzia informatycznego i​ wskutek tego wystąpią błędy, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, lecz wynikające z nieprawidłowego działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, to okoliczność ta nie może powodować dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W skrajnych przypadkach, co potwierdzone zostało w orzecznictwie, taka sytuacja powodować może nawet konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie budzi bowiem wątpliwości, że powyższe może mieć wpływ n​ a ograniczenie konkurencji w postepowaniu, jak i na wynik postępowania, w szczególności ​ przypadku, gdyby na skutek wadliwego działania platformy zakupowej nie mogła zostać złożona i wybrana oferta, która w mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (podobnie Izba w wyrokach z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 217/19, z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20). W niniejszej sprawie nie było sporne to, że formularz ofertowy znajdujący się n​ a platformie zakupowej zamawiającego, nie został przez zamawiającego zweryfikowany pozytywnie, co do poprawności podpisania oferty. Zamawiający podejmował szereg czynności, badając możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów, niemniej jednak za każdym razem wynik tego działania był negatywny. Odwołujący z kolei wskazywał, że jest w posiadaniu poprawnie podpisanego pliku Formularza oferty, który załączył i wysłał do zamawiającego (tj. na platformę). Jak twierdził jest rzeczą oczywistą to, że wykonawcy zachowują dokumenty (w tym pliki), które wysyłają w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przy tym wykazał, że oba pliki są dokładnie tymi samymi plikami. W piśmie procesowym z 20 października 2024 r. przedstawił dowód, że oba pliki, zarówno ten z serwera ZUE, jak ten pobrany z Platformy opisany jako „Formularz oferty - załącznik 2” mają te same metadane. Jednakowa jest data ich utworzenia: 24.07.2024 10:04:50, także data zmiany obu plików: 24.07.2024 10:04:50. Data podpisu obu plików też niczym się nie różni i wskazuje na 2024/07/24 10:12:20 +02’00’. Dodatkowo pliki mają ten sam rozmiar - 352,06 KB. Trafnie zatem argumentuje odwołujący, że skoro plik pobrany z platformy zamawiającego ma ten sam znacznik czasu, taką samą datę ostatniej zmiany pliku i taki sam rozmiar - to plik znajdujący się w posiadaniu odwołującego musi być tym samym plikiem. Jak wskazują z kolei przeprowadzone i zaprezentowane przez odwołującego testy (str. 5 - 6 pisma procesowego z 20 października 2024 r.) nie ma możliwości wytworzenia dwóch różnych plików posiadających identyczną datę i godzinę złożenia podpisu przez tę samą osobę. Powyższe, zdaniem Izby, wskazuje bezspornie, że po pierwsze plik pobrany z​ platformy i plik będący w posiadaniu odwołującego są takie same, zawierają tą samą treść a​ ponadto, że powyższy nie został poddany żadnym modyfikacjom przez odwołującego już po złożeniu podpisu. Jednocześnie, jako dowód, że nie doszło do modyfikacji pliku po złożeniu podpisu przez odwołującego - ten przedstawił zrzuty z ekranu pokazujące jaki komunikat wyświetla się w sytuacji, gdy dochodzi do modyfikacji pliku po jego podpisaniu (str. 7 pisma procesowego z 20 października 2024 r.) i różni się on od tego, który został pobrany z platformy (w przypadku, gdy dochodzi do modyfikacji pliku treść komunikatu wskazuje „podpis jest nieprawidłowy”, zaś w przypadku pobranego z platformy mowa jest o „zmienionym lub uszkodzonym dokumencie”). Powyższe prowadzi do wniosku, że przesłany plik (tożsamy z tym, który jest ​ posiadaniu odwołującego) nie został uszkodzony przez samego odwołującego, zaś przyczyn jego uszkodzenia należy w poszukiwać w czynnikach zewnętrznych, w tym przypadku ​ działaniu platformy przetargowej Logintrade, za działanie której jak wskazano wyżej zamawiający ponosi, w świetle w cytowanych przepisów, odpowiedzialność. Należy w tym miejscu podkreślić, że jak wskazują zapisy w Rozdziale VIII SW Z: „oferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i przesłane do czasu upływu terminu otwarcia ofert są zaszyfrowane i nie ma możliwości ich zobaczenia ani otwarcia. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego za pomocą kodów autoryzacyjnych otrzymanych po upływie terminu otwarcia ofert”. Tym samym od momentu umieszczenia plików na platformie Logintrade, aż do upływu terminu składania ofert, wykonawca nie ma możliwości ani podglądu pliku, ani też jego modyfikacji. W konsekwencji nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że po umieszczeniu pliku na platformie, ten działa już w środowisku, które zostało zapewnione i wybrane przez zamawiającego, za które to on ponosi odpowiedzialność. Nie ulega wątpliwości, że przekazany na Platformę plik jest następnie szyfrowany, a​ następnie musi zostać odszyfrowany, w celu umożliwienia jego odczytania, za pomocą algorytmów, które nie są znane odwołującemu, a jedynie właścicielowi Platformy. Sporne natomiast w niniejszej sprawie jest czy w wyniku tego procesu mogło dojść do zmiany struktury plików jak twierdzi odwołujący czy też, jak wyjaśnia w odpowiedzi mailowej z 12 sierpnia 2024 r. Logintrade szyfrowanie nie zmienia struktury plików i nie ingeruje w podpis elektroniczny. ​W tym zakresie Izba przyznała rację odwołującemu z tej przyczyny, że stwierdzony błąd polegał na zmianach w strukturze pliku (w pliku z platformy w linijce 295 znajduje się „Evę” (została więc dodana literka „ę”), podczas gdy w pliku znajdującym się u odwołującego jest „Ev”). Z kolei sytuacja taka mogła wynikać z przyczyn, jakie opisuje odwołujący na rozprawie, ż​ e w przypadku tego jednego formularza, w którym podpis nachodził na nagłówek z grafiką, doszło do zakłócenia procesu szyfrowania, w wyniku czego wynik weryfikacji złożonego podpisu był negatywny. Przy tym, jak wskazywał odwołujący, czemu zamawiający n​ ie zaprzeczył miejsce, w którym taki podpis jest składany nie jest zależny od odwołującego i​ wybierane jest losowo. Izba zważyła także, że odwołujący wykazał się w tym zakresie inicjatywą dowodową, zwracając się do zamawiającego, jak i Logintrade o przekazanie tzw. sum kontrolnych pliku, jaki został wgrany na platformę Logintrade (a więc pliku, jaki został „upuszczony” na platformie o 11:01:02, jeszcze przed jego zaszyfrowaniem), ewentualnie samego tego pliku. Powyższe umożliwiałoby weryfikację czy do błędu doszło po stronie odwołującego, czy też nie. Pomimo wnioskowania o przekazanie tych danych, Logintrade odmówił ich udostępnienia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa stwierdzając, że ich przekazanie mogłoby doprowadzić do wyjawienia informacji pozwalających na łatwe zidentyfikowanie rozwiązań technicznych przez niego stosowanych (pismo z 7 października 2024 r.). W obliczu tego, że wnioskowana informacja miała dotyczyć wyłącznie pliku, który został przygotowany przez odwołującego, a który następnie został umieszczony na platformie Logintrade - fakt odmowy udzielenia takiej informacji jest niezrozumiały. Może też wskazywać na błąd leżący po stronie Platformy. Logintrade jest bowiem jednym z wielu podmiotów, które udostępniają swoje narzędzie i nie leży w jego interesie przyznawanie się do błędów w funkcjonowaniu narzędzia, które zapewnia. Zauważyć należy bowiem, że nawet jeśli przekazanie tych danych wiązałoby się z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Logintrade to mógłby on przekazać je wyłącznie zamawiającemu, z zastrzeżeniem, że nie mogą być udostępnione innym podmiotom. Zamawiającemu z kolei pozwoliłoby to na ocenę czy mamy do czynienia z błędem leżącym po stronie odwołującego czy też doszło do zmian w strukturze pliku podczas jego szyfrowania. W tym świetle należy negatywnie oceniać odmowę Logintrade dostarczenia informacji o sumie kontrolnej tego pliku (jak i samego pliku) z powołaniem się na tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zamawiający, powołując się wyłącznie na odmowę udostępnienia tych danych, który odpowiada za działanie narzędzia, które następnie udostępnia wykonawcom, nie podjął się nawet próby wykazania, że przyczyny techniczne które uniemożliwiły prawidłową weryfikację podpisu nie powstały po jego stronie. Izba w niniejszej sprawie wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu, wraz z ofertą i, że t​ e dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący, po otrzymaniu informacji o​ odrzuceniu jego oferty, wysłał do dostawcy podpisu opis całej sytuacji w tym plik naprawiony (tj. plik ściągnięty z platformy z poprawionym kodem) i otrzymał informację, iż także u Asseco plik „naprawiony” weryfikuje się prawidłowo co dwukrotnie potwierdził Asseco. Dostawca podpisu elektronicznego stwierdził, że zastosowany podpis jest prawidłowy, a problem powstał w związku z funkcjonowaniem platformy Logintrade, co wynika z wiadomości mailowej z dnia 20 września 2024 r. Izba, biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności tj., że pomimo jednoznacznej oceny dokonanej przez Asseco, że istnieje duże prawdopodobieństwo uszkodzenia pliku poza systemem informatycznym podmiotu podpisującego, nie podjął wystarczających działań zmierzających do ustalenia przyczyn powstałych błędów. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Izba tym samym wzięła pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z​ przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego, ale także z​ przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że odwołujący opatrzył swoją ofertę złożoną w dniu 24 lipca 2024 r. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który jednak nie dał się zweryfikować ​ programach użytych przez zamawiającego. Zamawiający, który podjął wprawdzie próby ustalenia przyczyn braku w weryfikacji, poprzestał na zapewnieniach dostawcy Platformy (Logintrade), że nie doszło do błędów po jego stronie. Ten sam dostawca odmówił jednak przekazania sumy kontrolnej pliku, jaka została odczytana przez serwer platformy po jego umieszczeniu na platformie, a przed szyfrowaniem co pozwoliłoby na jednoznaczną ocenę czy plik „upuszczony” przez odwołującego na platformie był podpisany prawidłowo i możliwy d​ o zweryfikowania, zaś błąd powstał na etapie późniejszym. Powyższe jest o tyle niezrozumiałe, że zamawiający nie domagał się od dostawcy żadnych danych pozwalających na stosowanych przez niego rozwiązań technicznych w procesie szyfrowania. Odwołujący z​ kolei konsekwentnie wskazywał zamawiającemu, że złożył poprawny podpis elektroniczny, który przechodził pozytywnie przez pogłębioną weryfikację dokonaną przez dostawcę usługi. Izba uznała zatem, że w istniejącym stanie faktycznym zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że oferta złożona mu w dniu 24 lipca 2024 r. jest ofertą z podpisem elektronicznym, której integralność została naruszona, czy też która została podpisana podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego zamawiającego. Zamawiający pominął także dowody przedłożone mu przez odwołującego. W ocenie Izby ten stan faktyczny powoduje, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, ż​ e oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi lub organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Należy wskazać ponadto, że do analogicznych wniosków jak w rozpoznawanej sprawie, doszła Izba w Wyroku z 30 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2051/21. Izba wskazała między innymi. że: „Zamawiający w rzeczywistości skupił się na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji.” Dalej stwierdziła: „zamawiający powinien wykazać odwołującemu w odrzuceniu jego oferty fakt, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji wynika z przyczyn od odwołującego zależnych.” Powyższe skutkowało uznaniem, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego z tego powodu, że według niego ta nie została prawidłowo podpisana, podczas gdy odwołujący złożył ofertę należycie podpisaną. Przyczyn „negatywnej weryfikacji integralności podpisu” należy zaś poszukiwać po stronie zamawiającego i wybranej przez niego Platformy do przeprowadzenia postępowania. ​W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 604/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 604/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 604/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Dostawę kontenerowych modułów odsalania” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 225-593706. W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Konsorcjum: Partner Systems Spzoo z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136. W dniu 2 marca 2022 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera Konsorcjum, działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2022 r. udzielonego przez dyrektora partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z ustawą działanie przez: 1. Nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm); 2. Zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny); 3. Zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. 4. Błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. 5. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 6. Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. 7. Naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. 5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest korzystna i jej wybór dalece prawdopodobny. Uwzględnienie odwołania umożliwi zamawiającemu prawidłową ocenę dokumentów i sprawiedliwy wybór oferty. Nieuwzględnienie odwołania narazi wykonawcę na utratę zysku jaki mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty i realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21 lutego 2022 roku przesłanym do odwołującego za pomocą faxu 261879205 zamawiający - Skarb Państwa Agencja Uzbrojenia poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej w postępowaniu. Jako uzasadnienie zamawiający podał, że dostarczona przez wykonawcę kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami sekcji VI 3) pkt.4 ogłoszenia. Zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów potwierdzających niezbędne do udziału w postępowaniu wymagania techniczne. Tym samym na mocy art. 146 ust.1 pkt 2 ppkt c ustawy oferta odwołującego została odrzucona. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 21.02.2022r. Odrzucenie oferty odwołującego jest obarczone wieloma wadami. W tym postępowaniu wykonawca dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdania z postępowania uprawniającego”, który stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1, pkt. 2, ppkt. 2 w postepowaniu na „Dostawę Kontenerowych Modułów Odsalania”. Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia: „Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń”. Wykonawca zgodnie z literalnym brzmieniem żądania dołączył do wniosku dokument wystawiony przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” z dnia 13.12.2021r. Wojskowy Dozór Techniczny jest państwową jednostką organizacyjną podlegającą ministrowi obrony i spełnia wymagania ustawowe tj. zgodne z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm.). Dowód: odpis „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzonego w dniu 13.12.2021r. Według odwołującego złożony dokument w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” był wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie wymagań technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Zaistniała sytuacja jest następstwem tego, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający w sposób niejednoznaczny określił rodzaj wymaganego dokumentu. Brak staranności przy sporządzaniu warunków doprowadził do sytuacji, w której zamawiający odrzuca ofertę sporządzoną właściwie z literalnym uwzględnieniem stawianych przedmiotowi zamówienia wymagań. Odwołujący mógł w każdej chwili zareagować i zmienić dokument, gdyby przypuszczał, że źle odczytał wymagania zamawiającego. Ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez zamawiającego. To na zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nadmienił, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. W ocenie odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie mógł kategorycznie przesądzić o niespełnianiu przez wykonawcę wymaganych kryteriów. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego odrzucającym dokument. Zamawiający nie uzasadnił w żadnym wezwaniu skierowanym do wykonawcy powodów nieuznania załączonego do wniosku ww. sprawozdania za dokument wystawiony przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzający, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Ponadto decydując się na wezwanie wystosowane w dniu 21.01.2022r. do uzupełnienia oferty zamawiający nie doprecyzował dokładnie zakresu tegoż uzupełnienia lub poprawienia. Zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych w sytuacji kiedy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wezwaniu zamawiający powinien wyczerpująco i precyzyjnie wskazać wyjaśnić wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. W przypadku wezwania do uzupełnienia zamawiający powinien wskazać wykonawcy, w jakim zakresie złożone oświadczenie lub dokument jest niekompletny. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument to jest złożyć oświadczenie lub dokument kompletny. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. W wezwaniu zamawiający musi zatem wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach (wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14). Podobnie w wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14, w wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14 a także wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, wyrok z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10; wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10.” W przedmiotowej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Dowód: Kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.01.2022r. Wobec braku konkretnych informacji co do nieadekwatności złożonego dokumentu do wymagań zamawiającego odwołujący w ramach uzupełnienia dokumentacji wysłał inny dokument w postaci kopii decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21. Dowód: Kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 z dnia 29.12.2021r. Zamawiający odrzucił ten dokument ze względu na brak poświadczenia za zgodność z oryginałem. Tym razem zamawiający nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia kierowanego do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie obowiązującej ustawy. Wezwanie może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tego samego oświadczenia. Powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 będzie dopuszczalne wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe (np. niekompletne). W tym miejscu należy wskazać, że Agencja Uzbrojenia zobowiązana była zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie złożenia oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii. Odrzucenie oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania będzie możliwe tylko, gdy zamawiający w wezwaniu precyzyjnie wyjaśnił wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu. W przedmiotowym postpowaniu zamawiający tego nie uczynił. Warto w tym miejscu podkreślić, że jednokrotne wezwanie dotyczy dokumentów i oświadczeń, w zakresie których wykonawca został uprzednio wezwany przez zamawiającego lub które uzupełnił z własnej inicjatywy. Należy jednak od powyższego zdecydowanie odróżnić sytuację, w której zamawiający wzywa wykonawcę w trybie art. 128 ustawy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń nie będących przedmiotem wcześniejszego wezwania. Przepis ten jest ustawową próbą ograniczenia sytuacji, w której wykonawcy składają korzystną pod względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale muszą być wykluczeni przez zamawiającego z postępowania z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Zaniechanie Agencji Uzbrojenia doprowadziło do podjęcia przez nią czynności mającej bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ do dalszego etapu postępowania tj. złożenia oferty została dopuszczona tylko jedna firma co narusza zasadę uczciwej konkurencji, którą należy rozpatrywać w aspekcie oferty cenowej a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutów wskazanych w odwołaniu wskazać należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w ogłoszeniu celu, a oferowane produkty niewątpliwie nie odpowiadają wymaganiom stawianym przez zamawiającego. W dniu 3 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 grudnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie, w celu pozyskania sprzętu wojskowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Udział w dalszym etapie toczącego się postępowania powinny mieć wyłącznie podmioty, spełniające warunki udziału w postępowaniu oraz niepodlegające wykluczeniu, tj. podmioty których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu. Podkreślił, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego został słusznie odrzucony przez zamawiającego. Wszystkie stawiane przez odwołującego zarzuty są w świetle treści odwołania bezzasadne. Zamawiający zbadał wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Przystępujący po dokonanej analizie treści odwołania jest przekonany, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem wniosku odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, została dokonana przez zamawiającego w sposób kompleksowy, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, do czego zamawiający jest zobowiązany przepisami Pzp. Interes Przystępującego jest w takim przypadku również potwierdzony przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 712/13), wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2710/18. Ponadto, udział przystępującego w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem odbywa się w celu uzyskania zamówienia, co oznacza, że jego celem jest, aby w dalszym etapie postępowania mogły wziąć udział tylko te podmioty, które złożyły prawidłowe wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Innymi słowy, w sytuacji, gdy odwołujący nie złożył zgodnego z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w interesie przystępującego jest, aby odrzucenie wniosku tego podmiotu było utrzymane. Brak udziału w postępowaniu podmiotu, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został prawidłowo odrzucony zwiększa szanse na uzyskanie przedmiotu zamówienia przez przystępującego. Interes przystępującego przejawia się również w tym, iż dopuszczenie do dalszego postępowania oferenta, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegający odrzuceniu - skutkować może narażeniem postępowania o zamówienie publiczne na zarzut nieważności zawartej w przyszłości umowy, w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 17 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1) odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie 2) o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego, 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołujący wniósł odwołanie na czynność, która jeszcze nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem i aktualnie zamawiający dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie dokonywał jeszcze oceny ofert. W związku z wniesionym odwołaniem nie wysyłał zaproszeń do złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast odwołujący w odwołaniu kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z prawem, a jednym z wniosków odwołania jest w pkt. 3 nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą powtórzenia badania i oceny ofert. Wniosek o tej treści na tym etapie postępowania nie jest możliwy do wykonania. W tej sytuacji zamawiający powziął wątpliwość czy zaistniała przesłanka z art. 513 pkt I ustawy (dopuszczalność odwołania). Zgodnie z tym przepisem przedmiotem odwołania jest każda czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W tym przypadku zaskarżona została czynność, której zamawiający jeszcze nie wykonał. Co oznacza, w ocenie zamawiającego, że nie ma substratu zaskarżenia, które musi istnieć na moment wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie odwołujący mógł wnieść środek ochrony prawnej na dokonaną przez zamawiającego czynność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z treści odwołania wynika że złożył odwołanie od czynności odrzucenia oferty, która jeszcze nie zaistniała. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 11 października 2021 r. (sygn. akt KIO 2631/21) stwierdziła, że „aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie — musi ono dotyczyć zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. (...) ” Wydaje się, że w tej sytuacji aktualizuje się podstawa do umorzenia postępowania z art. 258 pkt 2 ustawy w zakresie niedopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania. Ustawodawca nie doprecyzował o jakie konkretnie sytuacje może chodzić w tym przepisie, niemniej w ocenie zamawiającego, brak substratu zaskarżenia stanowi podstawę do umorzenia postępowania. W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, wobec czego zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w całości. W sytuacji niepodzielania przez Krajową Izbę Odwoławczą tej argumentacji zamawiającywniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i żądał złożenia z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, (. . .), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego, na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Złożone przez odwołującego wraz z wnioskiem (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021 r.) „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego", zwane dalej „Sprawozdaniem”, zakładu ubiegającego się o uprawnienia Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania, w zakresie montażu — naprawy - modernizacji elementów zbiorników stałych, przekazane dla Partner Systems Sp. z o.o. przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania odwołującemu uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Z jego treści wynika jedynie, że zespół kontrolujący, który nie może być uznany za organ państwa, powołany przez Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, do wykonania czynności sprawdzających w firmie Partner Systems Sp. z o.o., zawnioskował o wydanie uprawnienia w wymaganym zakresie. Zgodnie z procedurą i kompetencjami takie uprawnienie, w formie decyzji administracyjnej, wymaganej zgodnie z ogłoszeniem, zostało wydane przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego dla Partner Systems Sp. z o.o. dopiero w dniu 29 grudnia 2021 r., po rozpatrzeniu Sprawozdania przesłanego przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni do Biura Wojskowego Dozoru Technicznego w Warszawie. Biorąc pod uwagę powyższe, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 1, zamawiający stwierdził, że na terytorium RP jedynym dokumentem potwierdzającym możliwość wytwarzania urządzeń ciśnieniowych jest decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, a nie Sprawozdanie, które jest tylko dokumentem pośrednim w procedurze wydawania takiej decyzji. W tym zakresie zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, wobec czego nie wzywał wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień dotyczących Sprawozdania dołączonego do wniosku. Ponadto z treści Sprawozdania jednoznacznie wynika, o czym odwołujący jako profesjonalny podmiot musiał wiedzieć, że Sprawozdanie nie jest decyzją administracyjną, która przyznaje zakładowi uprawnienia do wytwarzania, a jedynie zawiera wniosek zespołu kontrolującego o wydanie przedmiotowej decyzji. Dlatego też w kierowanym wezwaniu o uzupełnieniu dokumentów, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 57()/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie ww. uprawnień i we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 Ogłoszenia, tj. „(...) Pozostałe dokumenty i oświadczenia wymienione w ogłoszeniu sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopie poświadczonej za zgodność z oryginałem (...) Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego opisanym w zarzucie Nr 2, że w wezwaniu zamawiającego nie było sprecyzowanego dokładnego zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Zamawiający precyzyjnie i zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami wezwał wykonawcę do przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania umowy cytując treść ogłoszenia. Ponadto w piśmie nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów odwołujący przedstawił kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadającą wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem według zapisów ogłoszenia i § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Poza tym odwołujący nie skorzystał z prawa do odwołania na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu. Przysłany dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Rozporządzeniu. Co oznacza, że odwołujący prawidłowo zinterpretował wezwanie i dostarczył właściwy dokument w postaci decyzji administracyjnej potwierdzający posiadanie uprawnień przez odwołującego. W zarzucie Nr 3 odwołujący konsekwentnie pomija istotną część zapisu pkt III.2.1) pkt 2 Ogłoszenia budując zarzut zaniechania przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby powody nieuznania załączonego do wniosku Sprawozdania, jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca pomija całą treść ww. postanowienia, w którym wskazane jest, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz. U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, powinno być wydane w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272). Odwołujący zatem powołuje się na drugą część treści cytowanego wyżej punktu ogłoszenia, a mianowicie „lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia odwołujący ma siedzibę na terytorium RP, a zgodnie z powołanymi wyżej przepisami prawa dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień do produkcji urządzeń ciśnieniowych jest, jak już zostało wskazane wyżej, decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, w związku z czym żaden inny dokument nie może być uznany przez zamawiającego jako potwierdzenie na spełnienie tego warunku. W tym miejscu należy również podkreślić, że Sprawozdanie nie zostało wydane przez organ państwowy, a przez zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 7.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni. Powyższe stanowisko wiąże się z odpowiedzią na zarzut Nr 4 - skoro w ocenie zamawiającego przesłany przy wniosku dokument w postaci Sprawozdania nie mógł być przyjęty przez zamawiającego jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wobec czego, jak już zostało wyżej wskazane, wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie uprawnień, we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 ogłoszenia. Zarzut Nr 5 jest również całkowicie chybiony, bowiem przesłany przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Ogłoszeniu i Rozporządzeniu, i zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający nie mógł po raz drugi wezwać odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tym miejscu zamawiający wskazał, że zasada , Jednokrotności wezwania” została utrzymana na gruncie obowiązywania nowej ustawy. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (art. 128 ust. I ustawy) ma jednokrotny charakter” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2021 r. sygn. akt 3418/20). Nadmienił, że w Sekcji V1.3) pkt 4 Ogłoszenia i zgodnie z Rozporządzeniem zamawiający określił, że dokumenty i oświadczenia sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. W związku z powyższym zamawiający w piśmie nr wych. AU/SU-OIW/1737/22 z dnia 21.02.2022 r. ws. informacji o wynikach oceny wniosków poinformował odwołującego o odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia, czynność ta została dokonana prawidłowo, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 6. Odpowiadając na zarzut Nr 7 w ocenie zamawiającego, postępowanie IU/137NI141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę KMO prowadzone jest zgodnie z regulacjami prawnymi określonymi w art. 16 ustawy oraz w pełnym poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe uzasadnienie poparte argumentacją opierającą się na przepisach ustawy, zamawiający podtrzymuje stanowisko, że dokonana przez niego czynność odrzucenia wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy jest zgodna z jej przepisami i wnosi o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Zamawiający na posiedzeniu sprostował wniosek o odrzucenie odwołania zastępując go wnioskiem o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy. W dniu 17 marca 2022 r. stanowisko pisemne przedstawił także przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył, że odwołujący dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego”, który w jego ocenie stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.1, pkt 2, ppkt 2. Odwołujący powołuje się na literalne brzmienie zapisów żądania zamawiającego pomijając niewygodne dla siebie stwierdzenie, iż dokument ten powinien być wydany w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym Odwołujący twierdzi, iż przedłożone przez niego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” było wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie sytuacji podmiotowej wykonawców a tym samym dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Dokument na potwierdzenie przedmiotowego wymagania powinien być złożony w formie decyzji administracyjnej lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę (ta sytuacja nie ma tu zastosowania ponieważ odwołujący ma siedzibę w Polsce). Tymczasem z treści samego „Sprawozdania z postępowania sprawdzającego” wynika, iż (pkt II, Ad. 2) lit. g - str. 3): „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu - modernizacji - naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie”. Z powyższego zapisu wyraźnie wynika, iż w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie posiadał uprawnień, które były wymagane przez zamawiającego. Odwołujący spełniał jedynie wymagania niezbędne do wydania uprawnień. Dlatego też, zamawiający słusznie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) - dalej „pzp”. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu brak staranności przy sporządzaniu opisu kryteriów przez co odwołujący nie mógł zareagować i złożyć odpowiedniego dokumentu. Odwołujący, który jest doświadczonym wykonawcą, nie pierwszy raz uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez tego zamawiającego, powinien wiedzieć, iż w przypadku wątpliwości co do treści ogłoszenia o zamówieniu mógł zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie budzących wątpliwości kwestii - Agencja Uzbrojenia co do zasady odpowiada na takie wnioski. Wykonawca nie skorzystał z tej możliwości a tym samym nie może twierdzić, iż nie mógł w żaden sposób zareagować. Co więcej odwołujący wiedząc, iż lada moment może uzyskać stosowne uprawnienia mógł wnioskować o korzystną dla siebie zmianę Ogłoszenia. Odwołujący tego nie uczynił. Odwołujący pozostał bierny i niekorzystne dla siebie skutki tej bierności chce przerzucić na zamawiającego. Dodatkowo nie można się zgodzić z odwołującym, iż opis kryteriów dokonany przez zamawiającego był niejasny. Wręcz przeciwnie. Zamawiający wyraźnie określił jakiego dokumentu oczekuje od wykonawców, w jakiej formie powinien być on wydany, przez jaki organ oraz w jakiej postaci złożony. Odwołujący w pierwszej części zarzutu nr 2 zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał wyni- kającego z art. 128 ust. 4 i 5 obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził u zamawiającego wątpliwości. Uprawnienia z art. 128 ust. 4 i 5 pzp przysługujące zamawiającemu mogą być wykorzystane w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia należy wnioskować, iż nie budził on u niego wątpliwości. Potwierdza to również pismo z dnia 21 stycznia 2022 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do złożonego dokumentu bo jak już stwierdzono w pkt 1 tegoż pisma nie był to dokument potwierdzający nadane uprawnienia. W drugiej części zarzutu nr 2 odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. W takiej sytuacji, jeżeli odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie liczonym od dnia otrzymania od zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów. Dlatego też, w tym zakresie zarzut należałoby uznać za spóźniony. Niezależenie od powyższego przystępujący nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia. Zamawiający wyraźnie wskazał (w piśmie pogrubiono), iż zamawiający żądał dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MON. Zastanawiające jest, iż pomimo tego co twierdzi odwołujący, tj, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia, odwołujący złożył właściwy dokument potwierdzający nadane uprawnienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” oraz błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. W pierwszej kolejności co do zarzutu nr 3 przystępujący stwierdził, iż jeżeli odwołujący uważał, iż zamawiający zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego dokumentu, to powinien zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie, ewentualnie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie wyjaśnił powodów nieuznania załączonego do wniosku dokumentu. Zamawiający na stronie 2 wezwania wskazał wyraźnie, iż dokument ten nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnień do wytwarzania urządzeń technicznych. Wydaje się, iż nie można jaśniej i wyraźniej wskazać dlaczego wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli wykonawca kwestionował wezwanie, powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Co do zarzutu nr 4 podobnie jak w przypadku zarzutu nr 3 odwołujący, jeżeli uznał, iż został błędnie wezwany do uzupełnienia dokumentu powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 3 i 4 należy uznać za spóźnione. Art. 128 ust. 1 ustawy stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 1 jest więc następcą art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (dalej „stare pzp”). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. (KIO 3373/20): "Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Odwołał się także do wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. (KIO 1621/20) W przedmiotowej sprawie odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył dokument, który nie potwierdzał, iż odwołujący posiadał wymagane przez zamawiającego uprawnienia. Dlatego też zamawiający działając zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. nr AU/SU-OIW/570/22 wezwał odwołującego do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W piśmie tym, na drugiej stronie, zamawiający wskazał, iż dokumenty należy złożyć zgodnie z zapisami Sekcji VI.3) pkt 4 i11 ogłoszenia o zamówieniu tj. w oryginale lub kopi poświadczonej za zgodność z oryginałem. Należy zgodzić się z odwołującym, iż zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania w przypadku np. nieprawidłowego wezwania. W przedmiotowej sprawie taka okoliczność jednak nie zachodzi. Nie ma wątpliwości co do tego, iż zamawiający w sposób prawidłowy sformułował wezwanie do odwołującego a odwołujący nie zachowując należytej staranności złożył dokument w niewłaściwej postaci. Dlatego też, przystępujący nie może się zgodzić z odwołującym, iż zamawiający ponownie nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Powtórzenie tej czynności było by naruszeniem przez zamawiającego przepisów pzp oraz prowadziło by do naruszenia przez niego zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten odrzucił jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ze względu na to, iż odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnienie przez odwołującego wymaganych dokumentów w sytuacji gdy zdaniem odwołującego tak naprawdę to zrobił. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył dokument, który stanowi podstawę do nadania uprawnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie. „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” nie potwierdza nabycia uprawnień. Właściwym dokumentem jest Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego. I taki właśnie dokument został przez odwołującego złożony w konsekwencji wezwania go do uzupełnienia. Jednakże ze względu na złożenie tego dokumentu w postaci, która jest niezgodna z zapisami ogłoszenia oraz przepisami prawa zamawiający słusznie uznał, iż odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w terminie. Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest ściśle sformalizowane. Ważne jest nie tylko wykazanie, że posiada się stosowane uprawnienia czy zdolności ale również postać czy też forma w jakiej wykonawca potwierdza posiadanie tych uprawnień czy zdolności. Negatywne konsekwencje nie zastosowania się do tych wymogów ponosi wykonawca. Zamawiający wymagał aby dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień zostały przekazane w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wykonawca nie zastosował się do tego wymogu, pomimo iż taka informacja była zawarta zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w wezwaniu do uzupełnienia. Dodatkowo można domniemywać, iż złożenie dokumentu w niewłaściwej formie nastąpiło na skutek niezachowania należytej staranności. Odwołujący we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu składał dokumenty we właściwej formie. Zamawiający zastosował postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz wymogi ustawowe do badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poprawne zastosowanie procedur ustawowych doprowadziło do odrzucenia wniosku odwołującego. Sytuacja taka jest w oczywisty sposób dobra dla przystępującego i niekorzystna dla odwołującego. Sytuacja ta nie wynika jednak z zaniechania działań przez zamawiającego lub działania wadliwego, ale z zachowania samego odwołującego, który był zobowiązany do złożenia wniosku zgodnego z wymaganiami ogłoszenia. W konsekwencji to zaniechanie odrzucenia wniosku odwołującego byłoby naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. Zdaniem przystępującego odwołanie jest zupełnie nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie powinien zostać odrzucony oraz że zamawiający naruszył przepisy pzp. Przystępujący podkreślił także, że aktualna decyzja zamawiającego odrzucająca wniosek odwołującego pozwalają na złożenie oferty przez wykonawców (w tym przypadku wykonawcę), którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu a tym samym gwarantują zachowanie zasad uczciwej konkurencji, która zostanie naruszona w przypadku uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postepowania tj. ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez odwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego z dnia 21 stycznia 2022 r., dokonanego przez odwołującego uzupełnienia, informacji o wyniku badania wniosków o dopuszczenie do udziału. Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający postanowił : III. 1 .5) Informacje dotyczące poświadczenia bezpieczeństwa: III.2) Warunki udziału III.2.1 ) Sytuacja podmiotowa 1 . O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy Pzp dotyczące: a) uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wytwarzania urządzeń technicznych , o których mowa w pkt 2 ppkt 2; 2. W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wzór — Załącznik nr 1 do ogłoszenia, udostępniony na stronie internetowej zamawiającego): 2) uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 8.1 1 .2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 201 4, poz. 1 678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 (..), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021 , poz. 272 t.j.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył sprawozdanie z postępowania uprawniającego wydane przez Wojskowy Dozór Techniczny w dniu 13 grudnia 2021 r., z którego wynika, że zgodnie z wnioskiem odwołującego ubiegającego się o uprawnienie Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania w zakresie montażu — naprawy — modernizacji, następujących rodzajów urządzeń technicznych — elementów urządzeń technicznych: zbiorniki stałe. Zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni przeprowadził w dniu 13.12.2021 r. wizytację zakładu w obecności przedstawiciela zakładu: - Członka Zarządu Pana A. Z. I. Zakres sprawdzenia obejmował: 1. Weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu. 2. Sprawdzenie czy zakład, zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy, modernizacji i wytwarzania elementów, b) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i wytwarzanie elementów, zgodnie z wdrożoną technologią, zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach: — sprawdzenie spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym przez osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację, wytwarzanie elementów i kontrolę jakości urządzeń technicznych, — sprawdzenie kwalifikacji osób wykonujących czynności zgodnie z technologią wytwarzania TW- KMO.00.00.000; c) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; d) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium. II. W trakcie sprawdzenia ustalono, co następuje: Ad. 1) przeprowadzono weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu ubiegającego się o uprawnienia do wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji elementów urządzeń technicznych dla zbiorników stałych. Ad. 2) sprawdzono zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym zakład: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji oraz wykonania elementów ciśnieniowych stałych zbiorników ciśnieniowych pracujących w module odsalania wody. Do wyko zen zakład wykorzystuje certyfikowane zbiorniki zakupione z zewnątrz. Wytwarzanie, naprawa i modernizacja urządzeń odbywa się wyłącznie za pomocą połączeń rozłącznych. W zakładzie wykonuje się tylko głowicę z tworzywa sztucznego zamykającą zbiornik. Wykonanie elementu próbnego polegało na wykonaniu głowicy i montażu do zbiornika wraz z częścią instalacji ciśnieniowej. Dla zbiornika z głowicą i fragmentem instalacji przeprowadzono próbę ciśnieniową z wynikiem pozytywnym. Zakład przedstawił Instrukcję Technologiczną Zakładu ITZ-KMO.OO.OO.OOO, Instrukcję Kontroli Jakości IKJ-KMO.OO.OO.OOO oraz Technologię Wytwarzania TWKMO.OO.OO.OOO. Zakład posiada wdrożony system jakości według normy ISO 9001 :2015 nadzorowany przez Wojskową Akademię Techniczną. b) zakład posiada urządzenia i przyrządy których parametry i stan techniczny umożliwiają wykonywanie czynności przewidzianych we wnioskowanym zakresie uprawnienia. Dla przyrządów pomiarowych określone zostały przez zakład zasady ich kontroli metrologicznej zasady te są przestrzegane. Wyznaczeni przez zakład pracownicy potrafią posługiwać się urządzeniami i wyposażeniem kontrolnopomiarowym, na swoich stanowiskach pracy, c) w zakładzie zatrudnieni są pracownicy posiadający odpowiednie kwalifikacje. Osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i kontrolę jakości spełniają wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Sprawdzono również, że pozostałe zgłoszone przez zakład osoby wykonujące połączenia rozłączne posiadają umiejętność praktycznego wykonywania czynności, realizując procesy technologiczne, zgodnie z wnioskowanym zakresem uprawnienia zakładu. Przeprowadzono sprawdzenie wymagań oraz wiedzy osób wyznaczonych przez zakład jako odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację urządzeń oraz kontrolę jakości z wynikiem pozytywnym d) zakład posiada zorganizowaną kontrolę jakości. W ramach sprawdzenia stwierdzono: niezależność osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości od osób odpowiedzialnych za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę i modernizację, sposób dokumentowania czynności kontrolnych, gromadzenie dokumentów będących podstawą do wystawienia dokumentacji powykonawczej, znajomość trybu wystawiania przez zakład poświadczenia wytworzenia/naprawy/modernizacji i kontroli urządzenia technicznego, sposób archiwizacji dokumentów dotyczących wytwarzania, naprawy, modernizacji urządzeń, prowadzenie gospodarki magazynowej, w tym poprawne zabezpieczenie materiałów przed działaniem czynników atmosferycznych, prawidłowość oznakowania materiałów przez porównanie ze świadectwami odbioru, atestami i innymi dokumentami, sposób postępowania w przypadku stwierdzenia niezgodności z dokumentacją konstrukcyjną, instrukcjami i normami, możliwość przygotowania i przedstawiania urządzeń (materiałów, elementów) do sprawdzeń i badań wykonywanych przez WDT oraz dostępność dokumentów odniesienia związanych z uprawnieniem. e) zakład ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium w obecności inspektora WDT. f) Zalecenia i termin ich realizacji: l . o wszelkich zmianach zawartych we wniosku o uprawnienie należy powiadomić Delegatu- rę WDT w Gdyni g) Wnioski: Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie. W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający na podstawie zapisów art. 128 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. ,poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa konsorcjum do złożenia: • Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. W Sekcji III.2.1), pkt 2, ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żądał złożenia wraz z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych (... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wstawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Przesłane przez wykonawcę z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr TU/137/Vl-141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę Kontenerowych modułów odsalania (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12,2021 r.), zwanego dalej „wnioskiem”, „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp. z O.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z zapisami art. 128 ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę na wezwanie mają być aktualne na dzień ich złożenia. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył kopię decyzji NR 551-01/WDT[UCB/21 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z dnia 29 grudnia 2021 r., w której na podstawie art. 9 ust. I i 2 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz. U. z 2021 r., poz. 272 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późno zm.) szef WDT uprawnił zakład PARTNER SYSTEMS sp. z o.o. ul. Jerzego z Dąbrowy 5D 77-300 Człuchów do wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, napraw i modernizacji: - zbiorników stałych, zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych na statkach powietrznych, jednostkach pływających i wozach bojowych, przeznaczonych dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązując do przestrzegania warunków uprawnienia nr 551-01 stanowiących załącznik do niniejszej decyzji. Załącznik nr 1 do decyzji WARUNKI UPRAWNIENIA Nr 551-01 1.1 Zakres stosowania Niniejsze warunki dotyczą: wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji: - zbiorników stałych, określonych w § 1 pkt 1 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. z 2012 r., poz. 1468), - zbiorników ciśnieniowych, określonych w § 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 kwietnia 2003 r. w sprawie określenia urządzeń technicznych podlegających Wojskowemu Dozorowi Technicznemu (Dz. U. nr 67, poz. 627 z późn. zm.), zwanych dalej „urządzeniami". W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował, że w 22.12.2021 r. po dokonaniu oceny złożonych przez wykonawców wniosków uznał, że wniosek złożony przez Konsorcjum firm Siltec Sp. z o.o. i Climarem Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Poinformował także o przyczynach odrzucenia wniosku konsorcjum Partner Systems Sp. z 0,0, i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Po wpłynięciu wniosku Wykonawcy Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego @ismo wch. nr 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021r.) zamawiający dokonał oceny przesłanych dokumentów i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia dokumentów do dnia 04.02.2022 r. do godz. 10.00, o których mowa w Sekcji 111.2.1) pkt 2 ppkt 2 ogłoszenia, tj. uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w I ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( ... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 , wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (DZ.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń, w terminie. Załączone przez wykonawcę do wniosku „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp z o.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdzało nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Przesłane przez Lidera konsorcjum Partner Systems Sp. z o.o. pismo w sprawie uzupełnienia wniosków (nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r.) przedstawia kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadające wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 ogłoszenia. W związku z powyższym na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzucił wniosek konsorcjum firm Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytut 'Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Izba pominęła dowód z listu referencyjnego Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 15 grudnia 2021 r., gdyż przedmiotem sporu nie jest zdolność wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia rozumiana jako wiedza czy kompetencje, ale to czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Tym samym dowód był zbędny dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 wskazując, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem Izba nie jest związana granicami żądań odwołania. Tym samym niejednoznaczne określenie tych żądań, a w szczególności odnoszące się do czynności, która jeszcze niezaistniała nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zwraca także uwagę na treść art. 518 ust. 2, z którego nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie Izby wskazanie na ofertę zamiast wniosku, w sytuacji gdy wszystkie inne okoliczności faktyczne zostały przez wykonawcę prawidłowo podane jest oczywistą niedokładnością, która może być sprostowana i nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego lub odpowiedniego dokumentu wydanego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Uprawnienie do złożenia innego niż decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym wprost dotyczy wykonawców, którzy nie mają miejsca zamieszkania lub siedziby w Polsce - wskazuje na to użycie sformułowania wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym odwołujący, mający siedzibę w Polsce, nie mógł wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu innym dokumentem, niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego. Rację należy przyznać także zamawiającego, gdyż zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni nie jest organem państwa, zatem nawet z tego względu sprawozdanie nie może być uznane za inny dokument dopuszczony przez zamawiającego. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć innym dokumentem, to dla tego dokumentu zamawiający postawił wymagania, aby potwierdzał on, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Ze sprawozdania złożonego przez odwołującego wynika natomiast, że „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie.”, co oznacza, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń tym dokumentem nie zostało wydane, a tym samym na podstawie tego dokumentu odwołujący uprawnień nie posiadał, choć spełniał warunki do nadania mu uprawnień. Tym samym nie był to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a jedynie dokument potwierdzający zdolność do nabycia uprawnień. W konsekwencji nawet gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć dokumentem innym niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego, to złożony przez niego dokument nie dowodził posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń, czego wymagał zamawiający, ani nie był wydany przez organ państwowy. Tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że złożony dokument nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowa- nym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 122, poz. 1321 tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 272) ze zm. ) urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawy lub modernizacji mogą być wytwarzane, naprawiane lub modernizowane przez wytwarzającego, naprawiającego lub modernizującego, który posiada uprawnienie, wydane w formie decyzji administracyjnej, do ich wytwarzania, naprawiania lub modernizacji, zwane dalej „uprawnieniem”, wydane przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Sprawozdanie nie spełnia cech decyzji administracyjnej, które wynikają z art. 107 KPA: Art. 107 § 1. Decyzja zawiera: 1) oznaczenie organu administracji publicznej - brak oznaczenia organu komisja nie jest organem; 2) datę wydania; 3) oznaczenie strony lub stron; 4) powołanie podstawy prawnej, brak powołania podstawy prawnej wydawanego aktu, jest odesłanie jedynie do przepisów regulujących sposób działania komisji, 5) rozstrzygnięcie - nie ma rozstrzygnięcia, jest wniosek o wydanie rozstrzygnięcia, czyli wniosek o nadanie uprawnień 6) uzasadnienie faktyczne i prawne - nie ma takiego uzasadnienia 7) pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz o prawie do zrzeczenia się odwołania i skutkach zrzeczenia się odwołania - nie ma pouczenia o środkach ochrony prawnej 8) podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji; 9) w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego, sprzeciw od decyzji lub skarga do sądu administracyjnego - pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa, sprzeciwu od decyzji lub skargi oraz wysokości opłaty od powództwa lub wpisu od skargi lub sprzeciwu od decyzji, jeżeli mają one charakter stały, albo podstawie do wyliczenia opłaty lub wpisu o charakterze stosunkowym, a także możliwości ubiegania się przez stronę o zwolnienie od kosztów albo przyznanie prawa pomocy. Zamawiający wskazując zatem, że sprawozdanie nie spełnia wymogów ustawy o dozorze technicznym jak i rozporządzenia z dnia 18 listopada 2014 r. Ministra Obrony Narodowej w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego (...) określił odwołującemu jakich dokumentów oczekuje. Zamawiający określił także wymaganą formę dokumentów odsyłając w tym zakresie wykonawcę do sekcji VI.3 pkt 4 i 11 ogłoszenia. Tym samym zarówno to jakiego dokumentu oczekuje zamawiający od odwołującego było w ocenie Izby dla profesjonalisty w branży czytelne, jak i forma w jakiej dokument powinien być złożony została precyzyjnie określona w ogłoszeniu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym organ właściwej jednostki dozoru technicznego, na wniosek wytwarzającego urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawiającego lub modernizującego urządzenia techniczne, wydaje uprawnienie po stwierdzeniu, że wytwarzający, naprawiający lub modernizujący spełnia wymagania w zakresie wytwarzania, naprawy lub modernizacji tych urządzeń, a w szczególności: 1) wdrożył właściwą technologię wytwarzania, naprawy lub modernizacji; 2) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z technologią, o której mowa w pkt 1; 3) zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, określonych w odrębnych przepisach; 4) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; 5) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących wytwarzanych, naprawianych lub modernizowanych urządzeń technicznych oraz materiałów we własnym laboratorium lub laboratorium uznanym przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego. Tym samym Sprawozdanie ze sprawdzenia spełniania wymagań jest jedynie dokumentem, który poprzedza decyzję o nadaniu uprawnień, jest to element procesu badania wniosku o wydanie uprawnień, który jednak tego procesu nie kończy. Końcem procesu jest bowiem wydanie decyzji administracyjnej. Natomiast sprawdzenie nie zawiera wszystkich elementów wymaganych dla decyzji, a określonych w ust. 4 art. 9 ustawy o dozorze technicznych, czyli warunków stanowiących podstawę wydania decyzji, a w szczególności: 1) specyfikacje techniczne - dokumenty określające cechy, jakie urządzenie techniczne powinno posiadać w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań i metodologii badań, znakowania i oznaczania urządzenia - które powinny być stosowane przy wytwarzaniu urządzenia technicznego, materiałów i elementów stosowanych do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzenia technicznego; 2) technologie stosowane przy wytwarzaniu, naprawie lub modernizacji urządzeń technicznych; 3) materiały stosowane do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzeń technicznych; 4) wymagania dotyczące kontroli jakości urządzeń technicznych. Zamawiający oczekiwał posiadania uprawnień, a nie jedynie wszczęcia procesu ubiegania się o nadanie uprawnień. Odwołujący bez decyzji nie mógł rozpocząć wytwarzania urządzeń. Tym samym sam fakt, że odwołujący posiada odpowiednio wyposażony zakład, wykwalifikowaną kadrę, sporządził dokumentację techniczną i prototyp nie dowodzi, że może wytwarzać urządzenia. Rozpocząć bowiem wytwarzanie może jedynie na podstawie decyzji administracyjnej. Tym samym z mocy prawa sprawozdanie ze sprawdzenia nie nadaje uprawnień, a o udział w postępowaniu mógł się ubiegać wykonawca, który posiadał uprawnienia, posiadanie uprawnień potwierdza dla podmiotów mających siedzibę w Polsce jedynie decyzja wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Taka decyzja nie została przez odwołującego dołączona do wniosku, a została przez niego złożona dopiero na wezwanie skierowane przez zamawiającego. Decyzja ta została wydana w dniu 29 grudnia 2021 r. natomiast termin składania wniosków w tym postępowaniu upłynął w dniu 22 grudnia 2021 r. Tym samym zamawiający odrzucając wniosek odwołującego zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie złożył wymaganego podmiotowego środka dowodowego w przewidzianym terminie i prawidłowo zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego, że z zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie wynika zakaz ponownego wezwania w zakresie tego samego dokumentu. Izba podziela pogląd, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści, jednakże w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie dotyczyła odwołującego. Zamawiający żądał wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń. Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału. Tym samym odwołujący musiałby za pomocą podmiotowych wniosków dowodowych wykazać, że w dacie składania wniosków to jest w dniu 22 grudnia 2022 r. odwołujący nie dysponował decyzją nr 55101/WDT/UCB/21, która została wydana odwołującemu w dniu 29 grudnia 2021 r. Tym samym odwołujący nie był w stanie wykazać zamawiającemu, że spełniał warunek na dzień składania wniosków. Tym samym nawet skierowanie do niego wezwania o poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem nie zmieniało faktu, że nie złożył on podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadania uprawnień w warunku, a nie potwierdzenia wyłącznie zdolności do nabycia takich uprawnień. Tym samym odwołujący musiałby wykazać, ze dysponuje inną decyzją administracyjną nadająca mu uprawnienia do wytwarzania urządzeń ważną na dzień 22 grudnia 2021 r. i obowiązującą do 29 grudnia 2021 r. Tego odwołujący nie spełnił. Tym samym zamawiający właściwie zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny) Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby oczekiwanie zamawiającego, co do tego jaki dokument należy złożyć było jednoznaczne i precyzyjne, co więcej wynikało z ogłoszenia o zamówieniu i miał być to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a nie dokument potwierdzający spełnianie wymagań do nadania uprawnień. Tym samym dywagacje co do tego, czy miał być to dokument w formie decyzji administracyjnej, czy inny dokument są bez znaczenia. Dokument zawarty we wniosku odwołującego nie potwierdza posiadania uprawnień na dzień składania ofert. Wezwanie w tym zakresie jednoznacznie odnosiło się do wymogu potwierdzenia posiadania uprawnień tak decyzją administracyjną jak i innym dokumentem. Tym samym zakres tego wezwania nie budził wątpliwości. Jednocześnie słuszność należy przyznać przystępującemu, że odwołujący nie kwestionował treści wezwania, zastosował się do niego i złożył dokument, którego oczekiwał zamawiający. Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. Zarzut nie potwierdził się. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację przedstawiona dla zarzutu poprzedzającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. Zarzut nie potwierdził się. Dokument załączony do wniosku nie był dokumentem potwierdzającym uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, a jedynie potwierdzającym, że zespół kontrolujący uznał, że odwołujący spełnia wymagania pozwalające ubiegać mu się o wydanie uprawnień. Tym samym nie był to dokument służący potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zamawiający prawidłowo wezwał w tym zakresie odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. Zarzut nie potwierdził się. Wprawdzie Izba podtrzymuje stanowisko, że zamawiający w odniesieniu do tego samego dokumentu może wzywać więcej niż jeden raz pod warunkiem, że nie są to te same braki, czy błędy, jednakże w tej sprawie wezwanie do poświadczenia za zgodność z oryginałem nie zmieni faktu, że decyzja nie obejmuje okresu od momentu upływu terminu składania wniosków. Tym samym uzupełnienie tego braku nie spowoduje, że odwołujący będzie w stanie wykazać, że od daty składania ofert posiadał uprawnienia do wytwarzania urządzeń. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zarzut nie potwierdził się zarzut jest konsekwencją zarzutów poprzedzających, skoro one nie znalazły potwierdzenia, a czynność zamawiającego była zgodna z przepisami ustawy, to należało uznać, że zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu. Przewodniczący:........................................ 30 …

…Sygn. akt: KIO 4997/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​(1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zamościu przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: (1) DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa — 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Zamościu kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 4997/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą ​w Zamościu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) „Świadczenie usługi polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia, terenów, obiektów, urządzeń w systemie zmianowym w dni robocze, świąteczne i wolne od pracy, realizowanej z wykorzystaniem kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO), monitorowaniu alarmów z​ wykorzystaniem oddalonych centrów monitorowania, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, patrolowaniu obiektów oraz utrzymania porządku publicznego w kompleksach wojskowych jednostek i instytucji wojskowych będących na zaopatrzeniu 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21/10/2024 pod numerem 634301-2024. w Dnia 30 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (​ 4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie wszystkich 13 części. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegające na : a)Odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp, pomimo że wniosek został złożony w prawidłowej formie za pośrednictwem platformy wskazanej przez Zamawiającego; b)ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13; c)zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 147 Pzp w zw. z art. 410 ust. 10 Pzp poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywanie wniosków o dopuszczenie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego podczas gdy Wniosek złożono jako plik pdf za pośrednictwem wskazanej przez Zamawiającego platformy zakupowej; b)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78(1) par. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, art. 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (dalej: "rozporządzenie elDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Wniosek Odwołującego ​ zakresie części 1-13 nie został sporządzony w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez w Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych .pdf wymaganym przez Zamawiającego i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem elektronicznym w okresie jego ważności, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c)art. 147 Pzp zaniechanie przez Zamawiającego wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu pod złożonym przez niego Wnioskiem o dopuszczenie do udziału jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej czy samego Zamawiającego, a tym samym brak wykazania zaistnienia stanu faktycznego i prawnego pozwalającego na odrzucenie Wniosku; d)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek złożony jest prawidłowo i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do składania ofert; e)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej oceny Wniosku złożonego przez Odwołującego, w tym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w sytuacji gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie przeszła walidację a część nie, co oznacza, że mogło dojść do niezawinionych przez Odwołującego problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a tym samym braku podstaw do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenia do udziału Odwołującego; 3.ponowne przeprowadzenie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału z​ uwzględnieniem twierdzeń z odwołania i zaproszenie Odwołującego do składania ofert; 4.ewentualne skierowanie wezwania do Odwołującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego poprawności złożonego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena wniosków o dopuszczenie do udziału, a w rezultacie odrzucenie Wniosku Odwołującego doprowadziło do zaniechania zaproszenia konsorcjum BSI do składania ofert, a tym samym pozbawiło możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzić do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie Wniosku konsorcjum BSI, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a następnie możliwość realizacji zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego została dokonana w dniu 20 grudnia 2024 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, podniesiono, że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 roku poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Wniosku Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji prawidłowości podpisu pod plikiem pdf „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” stwierdzono, że Wniosek złożony za pośrednictwem platformy Zamawiającego w dniu 15 listopada 2024 roku „nie został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem p. A.P..” Zamawiający szeroko opisał sposób weryfikacji podpisu, jednakże finalnie odrzucił wniosek z uwagi na to, że Wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Odwołującego czynność ta jest nieprawidłowa z uwagi na art. 147 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach ich oceny, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, ponieważ uzasadnienie faktyczne i podstawa prawna tej decyzji nie są spójne. Nadto Zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że Wniosek złożony w dniu 15 listopada 2024 roku jest Wnioskiem z podpisem elektronicznym, którego integralność została naruszona, czy też który został podpisany podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i​ składania wniosku oraz wymaganych środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z Rozdziałem XI Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu („Opis”) wykonawcy obowiązani byli składać wnioski za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem https://pIatformazakupowa.pI/pn/32wog. („Platforma”). Z kolei w Rozdziale IX Opisu Zamawiający powtórzył, że:„Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu jest platforma zakupowa https://platformazakupowa.pl/pn/32wog” oraz, w ż​ e „Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: pdf, doc, docx, rtf, odt ze szczególnym wskazaniem na pdf”. Jak wynika ze screenu wizualizacji plików, Odwołujący złożył Wniosek w formie pliku pdf i złożył go za pośrednictwem Platformy, co potwierdza fragment uzasadnienia odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI, tj.: „Zamawiający podczas sprawdzania i „weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.plIpn132woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.”. Jak wynika z komentarza UZP wyd. 2 do art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP„Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1)złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 Pzp, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), ​ a zamiast tego — przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2)przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). ” Z powyższego wprost wynika, że podstawy decyzji Zamawiającego nie mieszczą się ​ dyspozycji omawianego przepisu. Tym samym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 146 ust. w 1 pkt 5 Pzp nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ prawnego. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji aby zaistniały podstawy do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI na powołanej przez niego podstawie prawnej, ani nie wykazał ponad wszelką wątpliwość że nieprawidłowość walidacji podpisu leży wyłącznie z​ przyczyn zawinionych przez Odwołującego. Zamawiający jako profesjonalista powinien działać w granicach i na podstawie Pzp i​ w sposób prawidłowy nie tylko kwalifikować stwierdzone jego zdaniem nieprawidłowości we Wniosku, ale też prawidłowo uzasadniać swoje decyzje oraz przedstawić poprawnie ustalony stan faktyczny i kwalifikację prawną. Jeśli bowiem, zdaniem Zamawiający powodem odrzucenia Wniosku był nieprawidłowy podpis, to podstawą do odrzucenia z tego powodu jest zupełnie inny punkt art. 146 ust. 1 Pzp, co potwierdza przykładowo przywołany już komentarz UZP. Z ostrożności procesowej należy także zwrócić uwagę, że w ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do odrzucenia jego Wniosku także na innej podstawie prawnej z art. 146 Pzp z uwagi na rzekome nieprawidłowości podpisu pod Wnioskiem. W ocenie konsorcjum BSI złożony przez niego podpis jest prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający potwierdził w toku przeprowadzanej weryfikacji poprawności podpisów złożonych pod Wnioskiem i załącznikami do niego - co potwierdza dokumentacja postępowania - w części dokumentów stwierdził poprawność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, zaś w przypadku m.in. pliku z Wnioskiem miał problem ze stwierdzeniem poprawności podpisu. Konsorcjum BSI stoi na stanowisku, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę weryfikacji podpisów złożonych przez pełnomocnika A.P.. Jak wynika z​ dokumentacji, A.P. posiada ważny, zarówno na dzień podpisywania Wniosku i załączników, jak i na dzień dzisiejszy, kwalifikowany podpis elektroniczny. Niezaprzeczalnie zatem Wniosek podpisany został w okresie ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na poprawność podpisu pod wnioskiem wskazuje chociażby komunikat o poprawności podpisu zawarty w programie Adobe Reader. Tym samym wątpliwości budzi dlaczego u Zamawiającego dokument ten został zweryfikowany negatywnie, zaś u Odwołującego podpis został zaakceptowany jako podpis kwalifikowany elektroniczny. Zamawiający nie wykazał, że nieprawidłowość podpisu nie leży z przyczyn leżących wyłącznie pod stronie Odwołującego. Owszem przeprowadził weryfikację dokumentów w kilku programach, ale w żadnym wypadku nie wykazał konsorcjum BSI, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. Pominięto zatem kluczowy dla sprawy aspekt wpływający na brak prawidłowego ustalenia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu Wniosku Odwołującego. Podobnie pozytywnie zostały zweryfikowane dokumenty stanowiące załączniki do Wniosku takie jak oświadczenie według załącznika 6, KRS Ekspert Security AP sp. z o. o. oraz dokument koncesji dla Lidera konsorcjum. U Zamawiającego dokumenty te nie przeszły pozytywnej weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego z nieznanych Odwołującemu, a także Zamawiającemu, przyczyn. Zdaniem konsorcjum BSI, Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, ​ sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. w Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak fakt, że plik nie został zweryfikowany prawidłowo za pomocą programów, z których korzystał Zamawiający nie zmieniał faktu, że zdaniem Odwołującego podpis jego pełnomocnika był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku na screenie Wniosku z oznaczeniem osoby składającej podpis, oznaczeniem daty i godziny podpisu oraz oznaczeniem elektronicznie podpisy. Identyczne oznaczenie [oczywiście z inną godziną] znajduje się pod przykładowo dokumentem Referencje 26 WOG.pdf, który uzyskał pozytywny raport walidacji sporządzony przez Zamawiającego. Jak wskazało w wyroku KIO 2051/21,„Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu ​ dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi w audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z​ przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego ale także z​ przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone ​ czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane.” w Zdaniem Odwołującego, Izba słusznie stwierdziła, że przyczyny braku możliwości przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji podpisu mogą nastąpić z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nie wykazał przyczyn zaistniałego błędu w podpisach ani nie wskazał jednoznacznie, ż​ e spowodowane jest to jedynie przyczynami leżącymi po stronie konsorcjum BSI. Pan A.P. złożył podpisy pod 125 plikami w niedługim odstępie czasu zaś Zamawiający zupełnie nie pochylił się w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nad tą rozbieżnością i ustaleniem dlaczego cześć podpisów w toku przeprowadzanej przez niego walidacji jest pozytywna a część nie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sytuacji gdy w trakcie przeprowadzanej szczególnie tak szeroko weryfikacji podpisów stwierdził, że część podpisów jest prawidłowa a część nie, powinien zanim podjął decyzję o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI wezwać je do złożenia wyjaśnień i np. dokumentu walidacji, który wskazywałby u niego poprawność dokumentacji. W ocenie Odwołującego, wszystkie opisane powyżej czynności doprowadziły do wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI. Decyzja ta jako podjęta z naruszeniem przepisów nie może zatem ostać się w porządku prawnym. Czynności podejmowane przez Zamawiającego, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej weryfikacji Wniosku Odwołującego zostałby on zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym odwołanie zdaniem Odwołującego jest w pełni zasadne, a​ zatem wnoszono jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak przekazania Odwołującemu zaproszenia do złożenia oferty, a także odrzucenie wniosku Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 3)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Security Partner Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący DGP”); 4)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący STEKOP”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szeroko opisał w jaki sposób dokonywał sprawdzenia poprawności podpisów pod wnioskiem i innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego. Z uwagi na negatywny wynik procesu walidacji podpisu przede wszystkim pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o​ odrzuceniu wniosku Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym podając, że Wykonawca złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z​ załącznikami w zakresie części nr 1-13 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ​ Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.10.2024r. pod numerem w 634301-2024 oraz w Opisem Przygotowania Wniosku tj.: do dnia 18.11.2024 r. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 401 ust. 5 ustawy Pzp prowadzi postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1, pod rygorem nieważności, składa się za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej. Wniosek Wykonawcy złożony został zgodnie z zapisami Rozdziału IX Opisu przygotowania wniosku w formie elektronicznej, zgodnej ze wzorem wniosku stanowiącym załącznik nr 1 do treści SW Z. Zamawiający po czynności otwarcia i pobrania wniosków przystąpił do sprawdzenia i badania wniosku wraz z załącznikami. Zamawiający pobrał z platformy zakupowej plik w formacie ZIP, który zgodnie z​ raportem oferty złożył: Raport oferty: Wykonawca Nazwa firmy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. NIP: 5213741668 Adres: 02-652 Warszawa, Magazynowa 1 IA lok. 63, MAZOWIECKIE, Polska Imię i nazwisko: A.P. Numer telefonu: 602681068 Adres e-mail: e. Rodzaj wykonawcy: Średnie przedsiębiorstwo Pliki dołączone przez wykonawcę 1. Dokumenty jawne np. Oferta/wniosek wykonawcy Wymogi dotyczące podpisu elektronicznego zostały szczegółowo wyjaśnione pod linkiem: bit.ly/podpis_elektroniczny Uwaga! Załączniki dodane w tym miejscu mogą zostać udostępnione publicznie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych. — Do podpisu.7z (2) Zał. nr 1 Wzór formu [...].pdf (3) Lp Nazwa Opis Propozycja/komentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę 2. Dokumenty niejawne np. Tajemnica przedsiębiorstwa W tym miejscu załącz dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być informacje, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy Pzp. Komentarz i pliki do całej oferty: Komentarz: - Załączniki: - Dodatkowe informacje: Data złożenia oferty: 2024-11-15 14:14:04 Data odszyfrowania oferty: 2024-11-18 10:30:40 Plik XML: 17316763186737489efOd2c.xml Plik XML nie został podpisany Przypisy: 1) Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcia/1002383 2) Rozmiar14578.24 kB, Suma kontrolna e24c60cddfc1bf1ea69972ef2ebb92ba3f8b69919140388a602080098dc27bb9 3) Rozmiar165.04 kB, Suma kontrolna 82e274b6bedd36dd6ac2825a5ccf006722a862024ea4be921afa4917837370f. Po otwarciu pliku ZIP, Zamawiający stwierdził, iż plik zawierał następujące dokumenty elektroniczne . Zał. nr 1 Wzór formularza wniosku Do podpisu.7z 17316763186737489 ef0d 2c.xml Po dokładnym zapoznaniu się z treścią złożonego wniosku Zamawiający dokonał weryfikacji podpisu pliku pod nazwą „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” złożonego przez wykonawcę poprzez sprawdzenie, czy wniosek został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymaganiami technicznymi opisanymi w Rozdziale IX OPW oraz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający podczas sprawdzania i weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/32woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.. Zamawiający rozpoczął weryfikację pliku wniosku Wykonawcy „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (tak nazwany został plik przez Wykonawcę) przy pomocy weryfikatora podpisów, który jest dostępny na platformie zakupowej OpenNexus za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie tj.: - WebNotarius (kwalifikowane narzędzie do Walidacji podpisów) WebNotarius jest kwalifikowaną usługą walidacji podpisów i pieczęci elektronicznych, zgodną z​ rozporządzeniem elDAS. Narzędzie to potwierdza ich autentyczność i daje 100% gwarancję, że dokument nie został w żaden sposób zmieniony. Z rozwiązania mogą korzystać firmy, organizacje i administracja publiczna - gdzie wynik walidacji podpisu zgodnie z Raportem kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie został zdefiniowany jako NIEOKREŚLONY. Z treści w/w Raportu nr seryjny: raportu: 211809342984024922476198346713024693709: wynika, iż Nieokreślony wynik walidacji oznacza: w przypadku podpisu — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. w przypadku pieczęci — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów ​ zakresie kwalifikowanej lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej. w PODPISY I PIECZĘCIE NA DOKUMENCIE: ARKADIUSZ PUDŹWA Podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS_FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (brak listy CRL/punkty OCSP). [TRY_LATER]. Ponadto w dalszej treści Raportu jest informacja, iż wystawcą certyfikatu jest A.P., podczas, gdy kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wydają centra certyfikacji nadzorowane przez ministra właściwego ds. informatyzacji. Centra te podlegają rygorystycznym regulacjom, których weryfikacja odbywa się podczas cyklicznych audytów. Zamawiający po zapoznaniu się z wynikiem walidacji skorzystał z dostępnej na platformie funkcji SIG Asystent Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Poniżej zapis rozmowy e-mail: „Dzień dobry Cześć! Nazywam się SIG i jestem Asystentem Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Pomogę Ci zdefiniować problem i uzyskać rozwiązanie. Gotowy? :idea: START Niniejszym wyrażam zgodę na zbieranie i przetwarzanie moich danych osobowych ​w celach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa oraz Regulaminem Chat SIG Asystent Weryfikacji (regulamin poniżej). TAK, przeczytałem i akceptuję regulamin Wybierz interesujące Cię zagadnienie: Jak zinterpretować wynik walidacji z WebNotarius? Jaki był wynik walidacji w WebNotarius? wynik walidacji NIEOKREŚLONY Status NIEOKREŚLONY oznacza brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. Wybierz komunikat: CHAIN CONSTRAINTS FAILURE Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Przejdź dalej Przykłady: 1) Wystawca certyfikatu spoza UE 2) Wewnętrzny lub niekwalifikowany podmiot certyfikujący 3) Podpis osobisty Jeżeli znajdziesz wystawcę certyfikatu na listach TSL, a WebNotarius mimo tego nie uznaje ścieżki certyfikacji za kwalifikowaną, skontaktuj się z nami w kolejnym kroku W kontekście PZP taki podpis najprawdopodobniej jest nieprawidłowy.” Zamawiający skontaktował się również z Centrum Wsparcia Klienta platformy zakupowej OpenNexus. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowo raporty weryfikacji pliku „Zał. Nr 1 Wzór Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” z programu Szafir oraz Sigillum Sign. Raporty wskazują niekwalifikowany rodzaj certyfikatu, podpis jest niekompletnie zweryfikowany. Zamawiający chcąc mieć całkowitą pewność skorzystał z kilku programów do weryfikacji ​ tym: w -oprogramowania Sigillum Sign — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — „negatywnie zweryfikowany”. -oprogramowania proCertum SmartSign - służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik weryfikacji podpisu został zdefiniowany jako: status podpisu: niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Certyfikat niekwalifikowany. -oprogramowania EUROCERT — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — status podpisu: Negatywnie zweryfikowany, -oprogramowania KIR SZAFIR — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — podpis: Niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Niekwalifikowany. -Usługa zaufania weryfikacji podpisu elektronicznego i pieczęci - WeryfikaciaPodpisu.pl służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako: Rodzaj uwierzytelnienia: Nieokreślony, Powód: System nie był w stanie poprawnie odbudować ścieżki certyfikacji. Nie udało się sprawdzić list CRL, ani OCSP dla certyfikatu: ARKADIUSZ PUDŹWA. Zamawiający w rozdziale IX OPW zawarł zapisy, iż: -Wniosek składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). - Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. Powyższe upoważnienie musi być zgodne z dokumentami rejestracyjnymi (ewidencyjnymi) Wykonawcy. W przeciwnym wypadku, do wniosku należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo. Treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy składane jest w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024. poz. 1320 t.j.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, wniosek , o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. W art. 781 par. 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 PZP oraz JEDZ. Dla zachowania formy elektronicznej konieczne jest złożenie oświadczenia woli ​ postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To właśnie kwalifikowany podpis w elektroniczny jest tym kluczowym elementem składającym się na formę elektroniczną. Nie każdy podpis elektroniczny jest bowiem podpisem kwalifikowanym, a​ jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli m.in. równocześnie spełnione są następujące warunki: 1Integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu; 2Certyfikat wskazany w podpisie w momencie składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem; 3Podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD); 4Podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów kryptograficznych gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W tym przypadku pomimo zastosowania przez Zamawiającego kilku metod walidacji podpisu, żadna z nich nie potwierdziła poprawności podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Komunikat o treści „Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (braQ listy CRL/punkty OCSP). [TRY LATER] zdaje się wskazywać, iż łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu, a zbudowanie łańcucha walidacji wiąże się z pojawieniem się błędu. Z dostępnych informacji taka sytuacja może mieć miejsce, gdy np. certyfikat nie weryfikuje się w oparciu o zaufane listy. Faktem jest natomiast, iż w obecnej sytuacji pomimo użycia przez Zamawiającego kilku metod walidacji za pomocą kilku programów do weryfikacji, weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu. W konsekwencji brak zachowania właściwej formy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która określona została pod rygorem nieważności w P.z.p. winno skutkować odrzuceniem wniosku. Za niedopuszczalne należy uznać uzupełnienie podpisu, czemu stoi na przeszkodzie art. 146 ust. 1 pkt 5). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. w Zamawiający wiernie przytoczył zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związane ze sposobem składania wniosku o dopuszczenie, wymogiem złożenia pod wnioskiem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, więc nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. w zw. z art. 410 ust. 10 art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp Z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany ​ sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Przepis art. 147 ustawy Pzp stanowi, że o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Według treści art. 149 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Nie było sporne między Stronami, że Zamawiający w SW Z jasno i precyzyjnie określił wymagania dla złożenia wniosku, w tym także wymagania związane z koniecznością podpisania wniosku i wymaganych wraz z nim dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wynika, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zakwestionował prawidłowość walidacji podpisu złożonego pod wnioskiem przeprowadzonej przez Zamawiającego, jednak na błędy lub inne nieprawidłowości tego procesu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów materialnych. Odwołujący nie wyjaśnił także, dlaczego proces walidacji uważa za nieprawidłowo przeprowadzony. Teorii prezentowanej przez Odwołującego nie potwierdzają ani załączone do odwołania print screen wniosku o​ dopuszczenie, rzekomo zawierający podpis, ani materiały złożone na posiedzeniu przed Izbą. Złożone materiały w postaci umowy z dostawcą podpisu i cechami podpisu (numer seryjny i data ważności) świadczą jedynie, że dana osoba taki podpis posiada. Z dokumentów tych nie wynika natomiast, że podpis ten został prawidłowo użyty do podpisania wniosku Konsorcjum. Co do zaś przedstawionych w odwołaniu zrzutów z ekranu, to jak celnie zauważył Przystępujący DGP, nie obrazują one kto i kiedy złożył podpis pod wnioskiem o dopuszczenie. Ikona „Panel podpisu” nie została rozwinięta, nie udowodniono, że jest to dokument przekazany Zamawiającemu, a także że podpis należy do pełnomocnika Konsorcjum. W opozycji do twierdzeń i wywodów Odwołującego, Zamawiający w toku badania i​ oceny wniosków dołożył należytej staranności, by ustalić, czy wniosek Odwołującego jest prawidłowo podpisany. Zamawiający przeprowadził pogłębiony proces walidacji podpisu we wszystkich dostępnych narzędziach dostawców usług zaufania – usług kwalifikowanych podpisów. W każdym przypadku walidacja miała wynik negatywny, co Zamawiający udowodnił także przedstawiając Raporty z walidacji. Z wszystkich przedstawionych Raportów wynika, że podpis został niekompletnie zweryfikowany. Brak także informacji o wystawcy podpisu. Zamawiający weryfikował poprawność podpisu także przy użyciu oprogramowania EUROCERT (a więc oprogramowania dostawcy kwalifikowanego podpisu elektronicznego posiadanego przez A.P.), co potwierdza umowa złożona przez Odwołującego. Zamawiający kontaktował się również z przedstawicielem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Odwołujący twierdził, że dla jego pliku program Adobe Reader (Adobe Acrobat Reader) potwierdza poprawność podpisu, to jak już zaznaczono, będący częścią odwołania zrzut z ekranu tego nie potwierdza. Co więcej, jak słusznie zauważył w piśmie procesowym Przystępujący STEKOP„program Adobe Reader nie jest kwalifikowanym narzędziem do Walidacji podpisów elektronicznych – nie jest wpisany do Rejestru dostawców usług zaufania, co potwierdza oficjalna strona internetowa Adobe poprzez wskazanie do czego służy program Adobe Acrobat Reader”. Dodatkowo w tym zakresie Izba na posiedzeniu zaprezentowała Stronom i Uczestnikom postępowania wynik walidacji pliku „zał. Nr 1 (….)” znajdującego się ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, także w programie Adobe Reader, gdzie również w otrzymano negatywny wynik walidacji, a wskazany numer seryjny podpisu jest tożsamy z numerem uwidocznionym w Raportach Zamawiającego i nie jest to numer seryjny wynikający z umowy z dostawcą podpisu. Zatem Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wniosek i część dokumentów stanowiących załączniki do wniosku została właściwie podpisana przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający natomiast przedstawił szereg dokumentów, z których niezbicie wynika, że użyto podpisu niekwalifikowanego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego dociekać, dlaczego taka sytuacja miała miejsce. Dodatkowo dostrzec należy, iż żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, w trakcie składania wniosku przez Odwołującego nie prowadzono na platformie prac technicznych, nie były zapowiadane żadne przerwy ​ dostępności narzędzi wskazanych przez Zamawiającego. Warto także zauważyć, iż ze wszystkich Raportów, w tym w także walidacji przeprowadzonej na posiedzeniu przed Izbą wynika, że integralność pliku nie została naruszona, nie został on zmieniony, nie uległ uszkodzeniu, został prawidłowo zaimplementowany na platformę, Zamawiający mógł go otworzyć i odczytać. Dodatkowo, po stronie Odwołującego tylko część dokumentów nie została prawidłowo podpisana. Takie dokumenty jak: KRS, Zał. Nr 2, zał. Nr 6 zostały podpisane przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Izby dowodzi to, że błąd przy podpisywaniu dokumentów nastąpił po stronie Odwołującego, więc ustalenie przyczyny tego błędu nie spoczywa na Zamawiającym. Samo zaś graficzne odwzorowanie podpisu na złożonym dokumencie z oznaczeniem daty nie oznacza, że podpis został złożony prawidłowo. Dopiero możliwość skutecznej walidacji podpisu świadczy o jego prawidłowości. Odwołujący w odwołaniu w uzasadnieniu zarzutów nie wyjaśnił w jakich działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego upatruje naruszenia postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i​ usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (tzw. rozporządzenie elDAS). Odwołujący przywołał szeroko w odwołaniu wyrok KIO z dnia30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2051/21. Jednak w ocenie Izby, jak i pozostałych Stron i Uczestników postępowania, wyrok ten nie znajduje potwierdzenia w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym. Wyrok dotyczył zupełnie innej sytuacji, gdzie plik zawierający ofertę został wprowadzony na platformę zamawiającego w taki sposób, że niemożliwe było przeprowadzenie walidacji podpisu. W tej sprawie zaś taki problem nie zaistniał. Nie było problemu z przeprowadzeniem walidacji podpisu, natomiast to sam wynik tego procesu ma negatywne konsekwencje dla Odwołującego, ponieważ potwierdza nieprawidłowość użytego przez pełnomocnika podpisu. Odwołujący zaś z merytorycznymi aspektami walidacji nie podjął dyskusji. Skoro więc Zamawiający posłużył się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącym od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów, to proces walidacji należało uznać za prawidłowo przeprowadzony. ​D o Odwołującego należało przedstawienie dowodów negujących wynik tego procesu. Takich dowodów Izbie nie przeprowadzono. Odwołujący błędnie podnosi, że mógłby zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w w sytuacji, gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie przeszła walidację a część nie. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień przysługuje wykonawcy, jeżeli stwierdzone w jego dokumentach błędy da się konwalidować. O ile w przypadku innych dokumentów (KRS, koncesja, KRK, oświadczenia) poza formularzem wniosku, taka sytuacja byłaby rzeczywiście możliwa i w przypadku jakiś nieprawidłowości tych dokumentów Odwołujący uprawniony byłby do ich uzupełnienia, o tyle w przypadku oświadczenia woli, za jakie uznać należy sam wniosek jest to niemożliwe. Podobnie jak w przypadku oferty, we wniosku będącym podstawowym dokumentem, koncentruje się, wola Wykonawcy, którą ujawnia On uczestnicząc w danym postępowaniu. Jeżeli więc taki dokument nie został podpisany, nie ma możliwości uzupełnienia takiego braku. Brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem z mocy prawa oznacza jego nieważność, z powodu niezachowania wymaganej przepisami prawa formy czynności. Złożenie podpisu pod wnioskiem po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przechodząc do rozważań na temat, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia wniosku było prawidłowe, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawić wykonawcom wyniki oceny wniosków, sporządzając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Zgodnie także ze stanowiskiem doktryny, podstawą odrzucenia wniosku w przypadku niezachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powinien być art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodny z przepisami ustawy). Jak stwierdzono w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Norma art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do żadnego zamkniętego katalogu możliwych uchybień w zakresie postaci, formy lub treści wniosku, które wskazywałyby na jego niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem wniosku będą dotyczyć braku zachowania właściwej formy wniosku, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp (art. 63 ust. 1 Pzp). W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkować będzie odrzuceniem takiego wniosku”. Nie negując powyższych twierdzeń, dla Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia wniosku jest szerokie, wyczerpujące, jasne i spójne. ​To właśnie uzasadnienie faktyczne ma największy wpływ na ocenę zasadności czynności podjętych przez Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Izba ocenia bowiem, czy dana czynność Zamawiającego była zgodna z ustawą Pzp. Uzasadnienie faktyczne ​ szczególności winno zawierać wyczerpujące zobrazowanie, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. w Jest to konieczne, by wykonawca mógł do wskazywanych okoliczności się ustosunkować wnosząc odwołanie. Izbie natomiast, dane uzasadnienie faktyczne ma umożliwić kontrolę czynności zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba podziela opinię Zamawiającego i Wykonawców przystępujących po jego stronie, że stan faktyczny został przedstawiony jednoznacznie, spójnie, rzetelnie i jasno. Podstawy faktyczne czynności Zamawiającego zostały niewątpliwie zidentyfikowane i wyczerpująco przedstawione. Odwołujący nie miał problemów z ustaleniem podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego, o czym świadczy treść odwołania. Odwołujący uzyskał informacje, że podstawą działania Zamawiającego, która zakończyła się odrzuceniem wniosku Strony był brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Wykonawcy. Ze stanowiska Zamawiającego jasko można wywieść, z czego wynikało, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący nie odniósł się natomiast w żaden sposób w odwołaniu do merytorycznych aspektów decyzji Zamawiającego. Wskazanie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wprowadziło w stosunku do Odwołującego stanu dezinformacji. ​C o prawda Odwołujący próbował wywodzić w odwołaniu, że forma wniosku (pdf) została zachowana, skorzystał on z narzędzi udostępnionych przez Zamawiającego, więc nie jest wiadomym, jakie to wymagania techniczne oraz organizacyjne sporządzania lub przekazywania wniosków nie zostały zachowane. Tym niemniej całokształt sytuacji przedstawiony przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu wniosku niezbicie dowodził, że przyczyną takiej decyzji jest brak właściwego podpisu pod dokumentem. Nawet, gdyby uznać, że Zamawiający błędnie wskazał podstawę prawną odrzucenia wniosku, nie powoduje to możliwości uwzględnienia odwołania. W zaistniałej sytuacji uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany sytuacji Odwołującego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jego wniosek nadal podlegał będzie odrzuceniu, ponieważ stwierdzony pod wnioskiem brak podpisu kwalifikowanego ma charakter nieusuwalny. Uwzględnienie odwołania stworzyłoby Odwołującemu możliwość ponownego kwestionowania tej samej czynności Zamawiającego, prawidłowo i wyczerpująco opisanej ​ przedstawionych już Odwołującemu ustaleniach faktycznych. Tych ustaleń nie zmieniłoby wskazanie innej podstawy w prawnej odrzucenia. Finalnie osiągnięty zostałby taki sam efekt, Zamawiający nadal zobowiązany byłby do odrzucenia wniosku Odwołującego. ​Na marginesie tylko warto zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku wskazał na przepisy istotne dla naruszenia, to jest przepisy odnoszące się do wymaganej pod rygorem nieważności formy dla złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący prawidłowości zastosowania tych przepisów skutecznie nie zanegował. Reasumując, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone pisemnie przez Przystępującego STEKOP, także w odniesieniu do przytoczonego orzecznictwa, ż​ e „Podkreślenia wymaga, że podanie błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o nieważności podjętej czynności, jeśli rzeczywisty stan faktyczny pozwala na przypisanie jej właściwej normy prawnej. Nawet jeśli Zamawiający pomylił się, co do kwalifikacji prawnej, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ma obowiązek zbadania, czy faktyczne podstawy decyzji Zamawiającego znajdują oparcie w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza jest zobowiązana do analizy stanu- faktycznego i​ przyporządkowania ustaleń do odpowiednich norm prawnych, nawet jeśli Zamawiający popełnił błąd w kwalifikacji prawnej”. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosków o dopuszczenie, w tym odrzucenia wniosku Odwołującego. . Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2227/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 7 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 28 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT - B. J., Warszawa [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach Prokuratury Okręgowej w Warszawie i podległych jej prokuratur rejonowych, wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Prokuratura Okręgowa w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w obu częściach zamówienia unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz uwzględnienie tej oferty przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu, w tym kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych w uzasadnieniu odrzucenia oraz w toku postępowania odwoławczego wątpliwości powziętych w związku z treścią wyjaśnień z 15 czerwca 2022 r. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - odpowiadającą kosztom poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Prokuratura Generalna z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach Prokuratury Okręgowej w Warszawie i podległych jej prokuratur rejonowych, wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_085 pod poz. 230265. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania w obu częściach tego zamówienia - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: w części nr 1 - BM Complex z Warszawy, w części nr 2 - F.U. M.A.D. Service M. D., z Jamielnika Kolonii, a także o odrzuceniu w każdej z tych części oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT - B. J. z Warszawy [brzmienie firmy przedsiębiorcy za CEIDG] {dalej również: „Barwit”}. 28 sierpnia 2022 r. Barwit {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych, a także innych czynności i zaniechań Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez nieuprawnione odrzucenie oferty Barwitu, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny. 2. Art. 253 ust. 1 - przez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego powyższej czynności. 3. Art. 224 - przez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu. 4. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie wezwania Barwitu do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty. 5. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez wadliwy wybór ofert najkorzystniejszych w postępowaniu zamiast wyboru oferty Barwitu jako najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia. 6. Art. 16 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości (ewentualnie w części nr I) i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Barwitu. 3. Ponownego badania i oceny złożonych ofert. 4. Kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty Barwitu (ewentualnie). Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, które wynikają z uzasadnienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia podał art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Brzmienie uzasadnienia faktycznego [cytat za odwołaniem po wyodrębnieniu stosownych fragmentów i uporządkowaniu ich kolejności na zgodną z pierwotną]: W związku z tym, że: a) cena oferty w części 1 jest niższa od ceny zastosowanej przez Wykonawcę w postępowaniu o 11,47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 2 146 817,03 zł) oraz o 14,93% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej (tj. od kwoty: 2 234 002,45). b) cena oferty w części 2 jest niższa 0 37,9% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 530 789,42 zł) oraz o 29,75% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej (tj. od kwoty: 469 251,28); c) cena jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części 1) od ceny za tożsamy zakres zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia 28.09.2020 r., pomimo występującego po podpisaniu tej umowy znaczącego wzrostu inflacji oraz wzrostu płacy minimalnej, a także tego, że Wykonawca już dwukrotnie o waloryzację wynagrodzenia z ww. umowy; (...) W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 15.06.2022 r. złożył wyjaśnienia, które nie zostały uznane przez Zamawiającego za uzasadniające realność zastosowanej wyceny z następujących powodów: 1. Wykonawca przedstawił kalkulację wyceny w ujęciu miesięcznym składającą się z następujących elementów: a) koszty zatrudnienia pracowników (koszty w przeliczeniu na 1 etat); b) koszty środków chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m2); c) koszty środków higienicznych (koszty w przeliczeniu na 1 osobę); d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m2); e) koszty impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m2); f) koszty prania firan, obrusów (koszty w przeliczeniu na 1 miesiąc). Wykonawca nie wskazał przy tym sposobu wyceny poszczególnych elementów świadczenia tj. sposobu wyceny kosztów jednostkowych, które są niezbędne do oceny realności zastosowanej wyceny, w szczególności, nie wskazał sposobu wykonania kalkulacji ceny podając w pozycji b) c) i f) zapis „kalkulacja własna wykonawcy". (...) [fragment urwany w odwołaniu] ...żadnym dowodem (np. zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac): (...) [fragment urwany w odwołaniu] b) koszty zakupu środków chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m2) nie zostały poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość środków planuje Wykonawca do zużycia i jakie koszty zakupu ponosi wykonawca co uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków); c) koszty zakupu środków higienicznych (koszty w przeliczeniu na I osobę) nie zostały poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość środków planuje Wykonawca do zakupu, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca co uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków); d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m2) nie zostały poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał także szczegółowej informacji jaki jest rozkład kosztów robocizny, chemii, sprzętu oraz jaki jest zysk firmy, które wg Wykonawcy są wliczone do ceny jednostkowej wg kalkulacji własnej Wykonawcy); e) koszty zakupu środków do impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m2) nie zostały poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość środków planuje Wykonawca do zużycia, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca co uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków); f) koszty prania firan, obrusów (koszty w przeliczeniu na 1 miesiąc) nie zostały poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji czy czynności wykonuje samodzielnie Wykonawca i jakie koszty w związku z tym ponosi, czy też zleca je podmiotom zewnętrznym i w tym zakresie uzyskuje np. rabaty). W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca w ogóle nie wskazał sposobu ujęcia w cenie następujących kosztów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia: .kosztów dojazdu koordynatora do jednostek prokuratur, b) ubezpieczenia OC, c) kosztów sprzątania piwnic i terenu zewnętrznego, co uniemożliwia przyjęcie założenia, że zostały objęte kalkulacją Wykonawcy. Ponadto w ramach uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności. Po pierwsze, że pandemia wpłynęła na życie większości Polaków, a wprowadzane w ramach walki z nią restrykcje uderzyły w ekonomiczne podstawy tysięcy podmiotów gospodarczych, w tym firm sprzątających. Wielu klientów przestało lub znacznie ograniczyło korzystanie z nich. Głównym powodem były wprowadzone przez rząd restrykcje i ograniczenia. Zamknięte biura, sklepy meblowe, galerie handlowe czy niedziałające oddziały przedsiębiorstw, których pracownicy zaczęli działać w trybie zdalnym, sprawiły, że niepotrzebne stało się regularne sprzątanie tysięcy lokali, klubów, restauracji czy biznesowych wnętrz. W związku z tym Barwit składając swoją ofertę, musiał liczyć się z konkurentami i zaproponować atrakcyjną cenę. Po drugie, że Barwit: - od 1993 r. zapewnia profesjonalne usługi zarządzania czystością zarówno w instytucjach państwowych, jak i prywatnych, specjalizując się w profesjonalnym sprzątaniu powierzchni biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych, hal magazynowych oraz produkcyjnych, a także terenów zewnętrznych, z konserwacją zieleni włącznie; - posiada wykwalifikowany personel sprzątający, systematycznie szkolony pod względem BHP i ochrony p.poż, oraz kadrę kierowniczą kontrolującą profesjonalne wykonanie usług; - pracuje zgodnie z wymogami określonymi w normie ISO 9001:2015, wykorzystując najnowsze technologie i profesjonalny sprzęt, co w zestawieniu z przeszkolonym i w pełni nadzorowanym personelem jest gwarancją wykonania usług na najwyższym poziomie; - wykorzystuje środki bezpieczne i ekologiczne, posiadające atesty PZH, posiada certyfikat Gwarant Czystości i Higieny nadawany przez TUV Rheinland Polska. Po trzecie (jako okoliczność notoryjną), że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Poszczególni przedsiębiorcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia adekwatnie do swojej historii na rynku, wiarygodności finansowej, relacji handlowych, potencjału technicznego i zawodowego oraz know-how, czego konsekwencją są różnice cen pomiędzy złożonymi ofertami. Po czwarte, że skoro według art. 224 ustawy pzp zamawiający ma zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający podzielił kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia na dwie części a oferta złożona przez Barwit w części I była niższa od tej ostatniej kwoty o 11,47% - Zamawiający nie miał podstaw do domagania się tu wyjaśnień, a tym bardziej nie miał podstaw do odrzucenia oferty. Po piąte, że w części II cena oferty Barwitu była niższa o 37,9% od kwoty Zamawiającego, jednak została przedstawiona w tym zakresie kalkulacja potwierdzająca prawidłowość takiego określenia ceny. Po szóste, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia, w sposób szczegółowy i konkretny wskazują, że cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również dlaczego cena została określona na takim, a nie innym poziomie. W sposób opisowy wskazano, które elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, złożono szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Po siódme, Zamawiający nie określił ani w SWZ, ani w wezwaniu konieczności przedstawienia sposobu ujęcia w cenie takich kategorii kosztów jako wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, jak: dojazd koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie OC czy sprzątanie piwnic i terenu zewnętrznego. {okoliczności prawne} [ponieważ podniesione okoliczności prawne w znakomitej większości polegają na zacytowaniu, choć nie zawsze ze wskazaniem ich źródła, wypowiedzi doktryny i orzecznictwa lub opisaniu ich treści, poniżej całość została zrelacjonowana w formie cytatu za odwołaniem, z tym że dokonano uporządkowania kolejności poruszanych zagadnień prawnych - wychodząc od rozumienia terminu „rażąco niska cena”, przez znaczenie sposobu sformułowania wezwania, oceny treści wyjaśnień przez pryzmat treści wezwania, mocy dowodowej samych wyjaśnień, aż do kwestii ponowienia wezwania do wyjaśnień] „Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia w określeniu rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia; 2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z wyjątkiem tych, których cena obliczona jest błędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). „Podkreślić trzeba, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. KIO 207/22 czytamy, iż okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień dokonywanego przez zamawiającego na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu. Zasadne jest (choć brak zakazu), aby takie wezwanie nie miało charakteru blankietowego, powielającego w zasadzie przepisy Prawa zamówień publicznych, bez wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego. Przyjmuje się bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W wyroku KIO z 30.01.2020 r., KIO 82/20, LEX nr 2911982, Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego opierającej się na tym, że w ramach prowadzonego postępowania miał do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i nie składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie zasadne było wystosowanie wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ zamawiający nie znał wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba wskazała, że w takim przypadku zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócono uwagę, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, z czym wiązało się posiadanie przez zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym, zdaniem Izby, zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie odwołującego się, mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Skoro pytanie zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy - tych elementów, które mogą budzić wątpliwości zamawiającego - i było ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazane było stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego, wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do okoliczności faktycznych i tych ekonomiczno-organizacyjnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, które na cenę podaną w ofercie wywarły wpływ. Powinny to być takie aspekty, dzięki którym wykonawca zyskuje przewagę rynkową umożliwiającą mu oferowanie świadczeń w podanej w ofercie cenie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.01.2015 r., KIO 2735/14 „Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych elementów. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej, zatem to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), to zamawiający jest uprawniony do sformułowania treści wezwania, a wykonawca jest zobowiązany stosowne wyjaśnienia przedstawić. Jeśli czynność wezwania narusza przepisy ustawy pzp, wykonawca ma prawo tę czynność zakwestionować, wnosząc odwołanie do Prezesa KIO ”. Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty, poza wyjaśnieniami może żądać także dowodów (zwraca się o udzielenie „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo w art. 538 pzp i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia. Wobec powyższego nasuwa się pytanie, czy odnośnie do okoliczności składających się na wyjaśnienia wykonawca powinien zawsze dołączać dowody. Wydaje się uzasadnione przyjęcie, że tak nie musi być. Na potwierdzenie takiego wniosku można przykładowo przywołać stanowisko zawarte w wyroku KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877 Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Jej zdaniem nie sposób z góry przesądzić, czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu, wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów. Natomiast w sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe, nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy. Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki ceny, w tym przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach, zdobytym doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne. Subiektywne założenia nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny czy wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 pzp w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021 r. KIO 3201/21 ). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.01.2015 r., KIO 2824/14; KIO 12/15 (...) wykonawca w treści wyjaśnień wskazał Zamawiającemu okoliczności wpływające na sprzyjające warunki i możliwości wykonania zamówienia, dostępne dla wykonawcy w sposób indywidualny. Wykonawca złożył także przekonujące, w ocenie Izby, wyjaśnienia i wyliczenia, które ujął w kosztorysie załączonym do wyjaśnień. Zamawiający skupił swoją uwagę jedynie na wybranych pozycjach tego kosztorysu, których analiza doprowadziła, zdaniem Izby, Zamawiającego do błędnych wniosków. Zamawiający winien był skonfrontować swoje wątpliwości, które powziął na podstawie analizy kosztorysu, z szeregiem innych okoliczności, do których należy odwołać się przy ocenie, czy cena jest ceną rażąco niską - w tym do wskazanych powyżej okoliczności związanych z funkcjonującymi i akceptowanymi przez Zamawiającego cenami rynkowymi; okoliczności, iż to cenę całej oferty, a nie wybrane dwie pozycje należy analizować w kontekście rażąco niskiej ceny; faktu, iż wykonawcy nie mają obowiązku kalkulacji każdego elementu wyceny oferty na poziomie rentowności, a pewne koszty danej pozycji mogą zostać ujęte w innych pozycjach, zwłaszcza gdy dane zadanie może być zadaniem złożonym z szeregu prac i czynności. Należy także podkreślić, iż wprowadzony ustawą obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień przy zaistnieniu określonych w art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1, 2 pzp - przyp. Autora) faktów, nie oznacza automatycznie, że cena takiej oferty musi być uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający nadal ma obowiązek dokonania szczegółowej i rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, a kwestie rażąco niskiej ceny nie powinien odnosić jedynie do określonej proporcji w różnicy ceny tej oferty z wartością szacunkową zamówienia, ale analizować ją z uwzględnieniem szeregu innych znanych okoliczności”. (...) Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawienia konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23.12.2014 r., KIO 2615/14). {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc, co następuje. Po pierwsze, że Zamawiający - jako profesjonalny podmiot prowadzący postępowanie - winien kierowane wezwania formułować w sposób precyzyjny. Po drugie, że Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, że przyjęte przez Barwit na potrzeby kalkulacji koszty materiałów i prac są zaniżone, nierynkowe bądź nieracjonalne, zaś fakt obniżenia ceny w porównaniu do 2020 r. świadczy o konkurencyjności Barwitu. Po trzecie, że ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter konkretny, weryfikowalny i zawierają obliczenia - stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Nie miała zatem w tym przypadku sytuacja bagatelizowania wezwania, złożenia wyjaśnień lakonicznych czy zdawkowych. Stanowią one wystarczające i adekwatne do treści wezwania wykazanie, że cena została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a zatem obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Po czwarte, że w szczególności ceny w części I zamówienia nie można uznać za rażąco niską, gdyż: - nie odbiega w znaczny sposób od ceny oferty wybranej przez Zamawiającego; - uwzględnia wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy; - nie jest symboliczna ani poniżej kosztów, co zostało uzasadnione w szczegółowych wyjaśnieniach. Po piąte, że sankcja odrzucenia oferty Barwitu jest tym bardziej nieadekwatna w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, aby na obecnym etapie stwierdzić można było z całym przekonaniem, że ceny określone dla obu części są rażąco niskie. Po szóste, że przepisy ustawy pzp, uwzględniając cel procedury wyjaśniającej cenę oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby Zamawiający uzupełniająco skierował dodatkowe wezwanie co do wątpliwości, jakie ewentualnie powstały u niego w związku z przedłożonymi wyjaśnieniami ceny. Dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej sprawie zasadne wobec staranności, jaką wykazał Barwit przy składaniu pierwotnych wyjaśnień. W odpowiedzi na odwołanie z 6 września 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując na szereg okoliczności faktycznych, wysnute z nich wnioski oraz podnosząc argumentację prawną. {okoliczności uzasadniające wezwanie} Fakty [wskazane wprost]: Wartość szacunkowa (po doliczeniu kwoty VAT), oferty z najniższymi cenami (jedyne kryterium oceny ofert), średnia arytmetyczna cen złożonych ofert i zależności stwierdzone przez Zamawiającego: - część I zamówienia (2.146.817,03 zł): 1) 1.900.648,80 zł (Barwit), 2) 1.993.680,00 zł (BM Complex - oferta wybrana) - różnica o 93 tys. zł, różnica pomiędzy ceną oferty wybranej a ceną oferty 3) wynosi 69.184,00 zł, znacznie mniejsze różnice cenowe pomiędzy ofertami 3)-7), 2.234.002,45 zł (średnia arytmetyczna) - cena oferty Barwitu niższa o 11,47% od kwoty Zamawiającego i o 14,93% od średniej arytmetycznej; - część II zamówienia (530.789,42 zł): 1) 329.630,40 zł (Barwit), 2) 413.280,00 zł (F.U. M.A.D. Service M. D.) - różnica o 83 tys. zł, 469.251,28 (średnia arytmetyczna) - cena oferty Barwitu niższa o 37,9% od kwoty Zamawiającego i o 29,75% od średniej arytmetycznej. Wnioski Zamawiającego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]: Nawet uwzględniając różnicę między drugą a trzecią najwyżej ocenioną ofertą (...) należy zauważyć, że dysproporcja między tymi ofertami jest zdecydowanie mniejsza aniżeli analiza porównawcza ofert z drugiego miejsca względem tej ocenionej najwyższej. Co jednak kluczowe, zróżnicowanie cen ofertowych na dalszych miejscach w kwalifikacjach nie ma decydującego znaczenia dla oceny poprawności ofert złożonych przez pozostałych bowiem w ocenie Zamawiającego już oferta złożona przez BM COMPLEX (.) zawiera cenę odpowiadającą aktualnym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nie budzi ona zastrzeżeń i wątpliwości Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia Zamawiający oceniając ofertę (.) powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelności jej przygotowanej i realności uwzględnionej w niej ceny. .oceniając zaoferowaną cenę i koszt, jako wydającą się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, {kilkukrotna waloryzacja wynagrodzenia w tożsamym zamówieniu} Fakty [w tym wskazane wprost lub wynikające z tabelarycznych zestawień]: Ceny ofert: (1) wybranego wykonawcy i (2) Barwitu, w zestawieniu z kolejno: (3) ceną oferty Barwitu sprzed dwóch lat, (4-6) zmianami maksymalnej wartości umowy (która w chwili zawarcia umowy odpowiadała cenie oferty) w celu zasymulowania, jak wzrosłaby ta cena po danej waloryzacji, gdyby przyjąć, że za każdym razem dotyczy ona całego okresu wykonywania zamówienia (analogicznie podzielonego na dwie części) i (7) wskazaniem łącznej wielkości zmiany kwotowo i procentowo ceny oferty Barwitu z poprzedniego postępowania po dotychczasowych waloryzacjach: - część I zamówienia: 1) 1.993.680,00 zł, 2) 1.900.648,80 zł, 3) 1.899.820,80 zł, 4) 1.987.492,23 zł, 5) 2.021.275,71 zł 6) (brak waloryzacji), 7) łącznie wzrost o 121.454,91 zł (6%); - część II zamówienia: 1) 413.280,00 zł, 2) 329.630,40 zł, 3) 382.572,00 zł, 4) 398.936,46 zł, 5) (bez zmian), 6) 406.300,80 zł, 7) łącznie wzrost o 23.728,80 zł (o 6%). Zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do aktualnie realizowanego zamówienia: - mycie górnej szyby wiatrołapu w holu Prokuratury Rejonowej Warszawa-Wola - 1 raz w miesiącu, - pranie firan i zasłon - 10 kompletów rocznie, - pranie 20 szt. flag - w razie potrzeby. W związku z powzięciem wątpliwości co do spełnienia przez Barwit obowiązku zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w ramach aktualnie realizowanej umowy, 29 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia: a) oświadczenia o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących przedmiot umowy, b) kopii umów o pracę, c) zaświadczenia z ZUS, d) kopii potwierdzeń zgłoszeń pracowników do ubezpieczeń. W odpowiedzi Barwit przedłożył niekompletną dokumentację (tj. nie złożył wykazu pracowników dotyczących lokalizacji przy ul. Wiślickiej 6 i al. Solidarności 127), w której znalazła się również jedna umowa zlecenia. Wnioski Zamawiającego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]: Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca nie miał możliwości zrealizowania zamówienia we wskazanej cenie już w okresie 2020-2022, tym bardziej więc nie wykona tego w czasie, w którym rynek krajowy zmaga się ze skutkami pandemii COVID-19 oraz kryzysem gospodarczym wywołanym m.in. konfliktem rosyjsko-ukraińskim, co skutkuje galopującą inflacją i wzrostem płacy minimalnej. Sam Odwołujący w (...) odwołaniu przyznał, że zaoferował ceną niższą, niż w ubiegłym postępowaniu (dot. cz. II): „Fakt, iż Wykonawca obniżył cenę M' porównaniu do 2020 r. świadczy o jego konkurencyjności” (vide: str. 9 uzasadnienia odwołania). Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem o konkurencyjności, gdyż przeczy to działaniom Wykonawcy, zmierzającym (trzykrotnie) do zwiększenia wynagrodzenia w postępowaniu 2020-2022. Można zatem przyjąć, że Wykonawca uchybiał obowiązkowi zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, a w konsekwencji zachodzi obawa, że w kalkulacji ceny ofertowej na potrzeby przedmiotowego postępowania nie uwzględnił wymogów związanych z płacą minimalną. {brak dowodów na poparcie kalkulacji własnej} [w tej części odpowiedzi na odwołanie generalnie powtórzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty, która z kolei została w większości przywołana w ramach uzasadnienia odwołania, stąd poniżej zacytowano jedynie fragmenty tam pominięte, w tym wyraźnie urwane - co zasygnalizowano już powyżej - oraz obejmujące nową argumentację] (.) W ocenie Zamawiającego przedstawienie wyjaśnienia jedynie z powołaniem się na dokonanie pewnej, bliżej nieokreślonej, kalkulacji przez samego Wykonawcę jest niewystarczające dla wykazania poprawności dokonanych i przyjętych założeń. Przedstawione przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie dotyczące możliwej przyjętej rażąco niskiej ceny w ofercie, winny zostać sporządzony w sposób dostatecznych do dokonania rzeczywistej oceny realności przyjętej wyceny. Sposób przedstawienia przez Wykonawcę wyjaśnień uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego właściwej analizy poprawności obliczeń Wykonawcy stanowiących podstawę oszacowania ceny złożonej oferty. W ocenie Zamawiającego brak rzetelnego wyjaśnienia przez Wykonawcę sposobu przyjętej przez niego wyceny kluczowych elementów świadczenia wobec braku przedstawienia takiej analizy Zamawiającemu, świadczy o niepełności sporządzonej ceny, co uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny realności zastosowanej kalkulacji. Należy podkreślić, że - jak stanowi art. 224 ust. 1 pzp - zamawiający w zakresie wezwania stosowanego w oparciu o przytoczoną regulację „żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W konsekwencji powyższego uznać należy, że przedstawienie dowodów na poparcie twierdzeń podnoszonych przez Wykonawcę, jest nieodzownym elementem przygotowywanych wyjaśnień. Co więcej, zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny może przedłożyć każde dowody, w tym stosowne kalkulacje, które wykażą sposób przeprowadzenia wyliczeń. To na Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia takich dowodów, które uwiarygodnią cenę wskazaną w jego ofercie. Tymczasem, jak precyzyjnie podkreślono w treści informacji dotyczącej odrzucenia Wykonawca do żadnej z pozycji kosztorysu przedstawionego Zamawiającemu nie dołączył dowodów potwierdzających realność dokonanej dodatkowo zaprezentowane dane mają bardzo duży stopień ogólności, w szczególności: a) koszty zatrudnienia pracowników (koszty w przeliczeniu na 1 etat), w tym wysokość wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji nie zostały poparte żadnym dowodem (np. zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac); (.) Jednocześnie Wykonawca w końcowej części złożonych wyjaśnień wskazał, że „wszystkie roboty wewnętrzne i zewnętrzne nie ujęte w powyższych zestawieniach (Cz. I i Cz II) należą do kosztów sprzątania codziennego” przy czym nie sposób rozstrzygnąć jakiego rodzaju koszty Wykonawca uwzględnił w tym katalogu, a tym samym czy dokonał kalkulacji poniesienia każdego niezbędnego kosztu dla należytego wykonania przedmiotowej umowy. Nie rozwiane zostały tym samym wątpliwości, czy w zakresie dokonanej kalkulacji kosztów Wykonawca uwzględnił poniesienie kosztów związanych chociażby ze sprzątaniem piwnic i terenu zewnętrznego. (.) Zgodnie z zapisem rozdziału XVI SWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oferty, Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto zł (PLN), która stanowić będzie wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia natomiast w samym projekcie umowy podkreślono, że wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w ust. 1-2 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją Umowy, w szczególności: mycie okien, sprzątanie, odśnieżanie, utrzymanie zieleni, przy użyciu sprzętu, materiałów, zasobów osobowych, środków czystości, środków higieny oraz transportu Wykonawcy oraz inne związane z zapewnieniem czystości i porządku”. Zestawienie powyższych zapisów SWZ z wyjaśnieniami Wykonawcy, który wskazuje, na niemożność przyjęcia założenia, że wskazane przez Zamawiającego koszty zostały uwzględnione w ofercie Wykonawcy, w ocenie Zamawiającego jednoznacznie świadczy o braku ich wyceny i braku objęcia ich kosztów w cenie za jaką Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oznacza brak zawarcia w ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją Umowy, a tym samym wadliwym jej przygotowaniu, co doprowadzić mogło do oznaczenia w niej ceny nierealnej, za która nie jest możliwe wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Tym samym, stanowisko Zamawiającego w przedmiocie rażącego zaniżenia ceny uznać należy za zasadne. {nieuprawnione przerzucanie ciężaru dowodzenia} [poniżej cytat z odpowiedzi na odwołanie] Co więcej, Wykonawca mimo treści wezwania zastosowanego przez Zamawiającego i podkreślenia istotnych okoliczności jakie będzie brał pod uwagę przy ocenie rzetelności złożonych wyjaśnień, nie odniósł się do żadnych obiektywnych czynników mających wpływ na finalną cenę za jaką zobowiązał się od wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca udzielił jedynie ogólnikowych wyjaśnień, nie wskazał natomiast żadnych szczegółów, ani też obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia Odwołującego były gołosłowne, ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami. Zamawiający był obowiązany dokonać oceny wyjaśnień, a przede wszystkim obowiązany był ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia (tak też: KIO w wyroku dnia 30.06.2011 r., KIO 1279/11, KIO w wyroku 02.02.2016 r., KIO 66/16, KO w wyroku z dnia 20.05.2021, KIO 888/21). Takich okoliczności Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach niewątpliwie nie przedstawił, a w sposób niedozwolony forsuje teorię, że to Zamawiający ma (i) precyzować wezwanie co do każdej pozycji ofertowej i (ii) udowodnić, że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest pewne. Nie sposób zaaprobować tego stanowiska Odwołującego, przeciwnego do - utrwalonego w judykaturze - obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, że rażąco niska cena nie zachodzi. Należy także podnieść, że zgodnie z stanowiskiem doktryny i orzecznictwa „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2019, sygn. KIO 2640/18). W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że złożona przez Wykonawcę oferta i zaoferowana przez niego cena za jaką zamierza wykonać cały przedmiot zamówienia odzwierciedla rzeczywistą, rynkową cenę za którą możliwe jest należyte wykonanie usług będących przedmiotem umowy. Zwłaszcza, że Zamawiający posiada wiedzę, iż aktualnie zadeklarowana cena po jakiej Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części 1) od ceny za tożsamy zakres zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia 28.09.2020 r., o czym mowa szerzej we wcześniejszej części pisma. Na marginesie, Zamawiający pragnie podkreślić, że nawet sam sposób sformułowania przez Wykonawcę wniosku w przedmiocie żądanego sposobu rozstrzygnięcia postępowania sugeruje jego własną opinię w przedmiocie niedoszacowania złożonej przez siebie oferty co najmniej w zakresie części II zamówienia i zaniżenia ceny. Należy bowiem podkreślić, że Wykonawca, poza wnioskiem o uwzględnienie odwołania, sformułował wniosek alternatywny „uwzględnienie odwołania w części co do Części I Oferty Zamawiającego ” [pisownia oryginalna], który jak zdaje się stanowi wniosek o uwzględnienie odwołania w zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach pierwszej części zamówienia. Wobec tego można wywieść wniosek, że w zakresie oferty złożonej na potrzeby drugiej części zamówienia sam Odwołujący zdaje sobie sprawę co do wystąpienia rażąco niskiej ceny, a tym samym zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując: nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego w każdym zakresie, także co do następujących okoliczności: 1. nie jest prawdą, że cena zaproponowana w ofercie Odwołującego co do I części nie odbiega od zaproponowanej przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, gdyż - jak wykazano na wstępie - odbiega o kwotę ponad 93 000 zł; 2. Odwołujący nie wykazał, także na etapie postępowania odwoławczego, że cena (cz. I i II) zawiera wszystkie czynniki cenotwórcze, a wręcz przeciwnie - przyznał, że koszty dojazdu koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie OC, koszty sprzątania piwnic i terenu zewnętrznego, nie zostały objęte kalkulacją Wykonawcy; 3. nie jest prawdą, że cena Odwołującego nie została oszacowana poniżej kosztów, o czym świadczy brak ujęcia wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wysokość, a także fakt waloryzacji wynagrodzenia w dotychczasowym zamówienia, kilkukrotnie; 4. Zamawiający nie musiał ponownie kierować do Wykonawcy wezwania, gdyż pierwsze wezwanie dotyczyło wszelkich wątpliwości Zamawiającego, a to na Wykonawcy ciążył obowiązek uzasadnienia ujęcia w kalkulacji ceny wszystkich czynników cenotwórczych, przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej na dzień składania oferty. Z kolei, wyjaśnienia Wykonawcy nie wzbudziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości, a jedynie potwierdziły fakt rażąco niskiej ceny. Wbrew niezadowoleniu Wykonawcy - Zamawiający nie ma obowiązku, a nawet nie powinien, zawężać i precyzować wezwania do poszczególnych pozycji ofertowych - w orzecznictwie przyjmuje się, że Wykonawca, uzasadniając brak wystąpienia rażąco niskiej ceny - powinien dysponować marginesem swobody wypowiedzi, aby umożliwić mu najpełniejsze odzwierciedlenie rzeczywistej kalkulacji ceny; 5. Nie jest prawdą, że „uzasadnienie odrzucenia oferty odnosi się do rzekomych błędów, które nie wynikały z oferty i jej specyfikacji” — brak jest takiego twierdzenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego; 6. Jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że „okolicznością notoryjną jest, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy”, tak jednak Odwołujący nie wykazał (w postępowaniu przed Zamawiającym i obecnie przed Krajową Izbą Odwoławczą) jakie to indywidualne czynniki przedsiębiorcy - Odwołującego, miałyby uzasadniać tak znaczne zaniżenie ceny. Wręcz przeciwnie -wyjaśnienia Odwołującego są wymijające i nie pozwalają na zweryfikowanie pełnej kalkulacji własnej Odwołującego; 7. Odwołujący przekonuje, że „dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej sprawie zasadne (...)” - jednakże nadal nie wykazuje braku rażącego zaniżenia ceny, a konsekwencji nawet na etapie postępowania odwoławczego, nie można przyjąć, że jakiekolwiek dalsze wezwanie Zamawiającego byłoby zasadne, czy też nawet uprawnione (zakazane jest w prawie zamówień publicznych wzywanie wykonawcy „do skutku” - tak też KIO w wyroku z dnia 20.05.2021, KIO 888/21). Nadto, skoro Wykonawca był zobowiązany dołączyć do wyjaśnień stosowne dowody, a nie uczynił tego za pierwszy razem, nie ma podstaw by Zamawiający ponawiał wezwanie w tożsamym zakresie do pierwotnego wezwania - mógłby to uczynić dopiero, gdyby analiza załączonych dowodów nasuwała kolejne wątpliwości, a o czym powinien wiedzieć także Odwołujący, jako wieloletni uczestnik obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności; 8. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, że gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przez co w konsekwencji nie wykaże, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, to brak jest podstaw do zastosowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania w ww. zakresie i taka oferta podlega odrzuceniu. KIO w wyroku z dnia 20.05.2021 r. (KIO 888/21) stwierdziła, że „Zamawiający oceniając wyjaśnienia w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo traktować wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej staranności i przedstawił Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte dowodami oraz wykonawców, którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz nie poparli elementów kosztotwórczych dowodami, pozbawiając tym samym Zamawiającego szansy na weryfikację złożonych wyjaśnień”. {wnioski dowodowe} Zamawiający wniósł również w odpowiedzi na odwołanie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) umowy z 28.09.2020 r. nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. I) wraz z załącznikami, w tym opisem przedmiotu zamówienia, 2) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z pkt 1) powyżej, 3) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z pkt 2) powyżej, 4) umowy z 28.09.2020 r. nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. II) wraz z załącznikami, w tym opisem przedmiotu zamówienia, 5) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z pkt 4) powyżej, 6) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z pkt 4) powyżej, 7) aneksu nr 3 z 01.2022 r. do umowy z pkt 4) powyżej, 8) [bliżej niesprecyzowanej] korespondencji z Barwitem odnośnie zmiany wynagrodzenia, 9) wniosku Barwitu z 12.07.2022 r. o waloryzację wynagrodzenia, 10) odpowiedzi Zamawiającego z 10.08.2022 r, 11) notatki urzędowej z 05.09.2022 r., 12) umowy zlecenia z 29.07.2022 r., 13) korespondencji e-mail z 19.08.2022 r. - [sformułowanie tezy dowodowej - cytat z odpowiedzi na odwołanie] wszystkich ww. na wykazanie faktu: realizacji tożsamego zamówienia przez Wykonawcę dla tego samego Zamawiającego w okresie 2020-2022, wielokrotnej waloryzacji zaoferowanego w tym postępowaniu wynagrodzenia, braku możliwości realizacji uprzedniego zamówienia w zaoferowanej cenie, a w konsekwencji braku możliwości realizacji zamówienia będącego przedmiotem odwołania za cenę wskazaną przez Wykonawcę w ofercie, wystąpienia rażąco niskiej ceny w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, prawidłowość działania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, bezzasadności przedmiotowego odwołania. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obie jego części. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć w każdej z tych części. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. Treść pisma Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r. do Barwitu sprowadza się do: 1) wskazania, że wezwanie jest kierowane „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” i wskazania „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp” jako podstawy jego wystosowania; 2) podania, o ile w ujęciu procentowym cena oferty Barwitu jest niższa od wskazanej kwoty ubruttowionej wartości oszacowania dokonanego przed wszczęciem postępowania, odrębnie dla każdej z części zamówienia; 3) wymienienia - jako obiektywnych czynników, które w szczególności Zamawiający będzie brał pod uwagę - punktów 1)-8) z art. 224 ust. 3 pzp; 4) przywołania i podkreślenia treści art. 224 ust. 5 pzp; 5) zakreślenia terminu na odpowiedź; 6) przywołania treści art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i art. 224 ust. 6 pzp w funkcji pouczenia. Opisanie zaistniałych zależności cenowych tylko w odniesieniu do części II ewentualnie mogłoby służyć powołaniu się na przepis art. 224 ust 2 pkt 1 pzp, ale tylko w odniesieniu do odbiegania o 30% od wartości szacunkowej powiększonej o kwotę podatku od towarów i usług, gdyż dla kryterium uśrednionych cen złożonych ofert do osiągnięcia tego progu zabrakło 0,25 punktu procentowego. Jednocześnie z treści wezwania nie wynika, czy cena oferty wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też wzbudziła jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z określonych przepisów. Dopiero na potrzeby uzasadnienia decyzji o odrzuceniu Zamawiający ujawnił, że chodziło mu o obie te przesłanki, co jednak sprowadzało się do przytoczenia sformułowania tych przesłanek w art. 224 ust. 1 pzp, bez ich skonkretyzowania w kontekście okoliczności zaistniałych w prowadzonym postępowaniu (czemu dodatkowo towarzyszy oczywiście błędne zasugerowanie, jakoby możliwe byłoby tu również badanie kosztu cyklu życia przedmiotu tej usługi). Choć poza wszelkim sporem jest, że w części I nie odbiega ona znacząco ani od średniej arytmetycznej cen złożonych na tę część ofert, ani od ubruttowionej wartości szacunkowej, Zamawiający nie sprecyzował ani dlaczego cena oferty Barwitu wydała mu się rażąco niska, ani dlaczego wzbudziła jego wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. Jednocześnie w odniesieniu do ceny wybranej w tej części oferty, choć jest ona wyższa od ceny oferty Barwitu o 9,6%, Zamawiający bez przeprowadzenia analogicznej procedury deklaruje pewność, że nie jest ona rażąco zaniżona. Podkreślić należy, że choć według odpowiedzi na odwołanie bardzo istotne znaczenie ma określenie przez Barwit ceny w tym postępowaniu na bardzo zbliżonym (w części I) lub wyraźnie niższym poziomie niż w 2020 r., w powiązaniu z faktem, że na skutek dwukrotnej waloryzacji w każdej z części aktualnie wynagrodzenie Barwitu jest o 6% wyższe niż wynikające z tamtej oferty - Zamawiający w ramach wystosowanego wezwania nawet o tym nie wspomniał. Skoro stwierdzenie takich zależności wzbudziło niepokój i wątpliwości Zamawiającego, nic nie stało na przeszkodzie, aby je wyartykułował, co z kolei umożliwiłoby Barwitowi wyjaśnienie tej kwestii. Zamiast tego Zamawiający wskazał na te uwarunkowania dopiero w ramach uzasadnienia odrzucenia, uznając to za swoisty koronny dowód rażącego zaniżenia cen w aktualnej ofercie Barwitu. Tymczasem taki wniosek Zamawiającego należy uznać za co najmniej wysoce spekulatywny, już choćby dlatego, że nie sposób zweryfikować jego adekwatności w sytuacji, gdy nie wiadomo, na jakim poziomie była marża Barwitu przy zawieraniu umowy dotyczącej danej części aktualnie wykonywanego zamówienia. Przede wszystkim wydaje się oczywiste, że przedsiębiorca, który z założenia prowadzi działalność w celu osiągania zysku, dla jego zachowania na niezmienionym poziomie będzie aktywnie korzystał z umownych klauzul waloryzacyjnych. Jak wynika z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, podstawą wszystkich wprowadzonych waloryzacji wynagrodzenia Barwitu był po prostu wynikający ze stosownych przepisów wzrost płacy minimalnej. Co prawda Zamawiający w reakcji na wnioski o waloryzację domagał się dodatkowego wykazania wysokości przewidywanego wzrostu płacy minimalnej (bardziej z powołaniem się na autorytet opinii Urzędu Zamówień Publicznych niż na treść zawartych umów), ale ostatecznie akceptował przesłane przez Barwit dane, sprowadzające się de facto do rozpisania danych wyliczonych w tzw. kalkulatorze wynagrodzeń na poszczególne etaty. Pomimo zgłoszenia o dopuszczenie dowodu z kilkunastu dokumentów, większość z nich dotyczy potwierdzenia niespornych pomiędzy Stronami niniejszej sprawy okoliczności związanych z aktualnie wykonywanymi umowami, zawartymi 28 września 2020 r., które następnie na początku 2021 i 2022 r. były zmieniane w związku z waloryzacją wynagrodzenia za wykonywane usługi sprzątania adekwatnie do corocznego wzrostu wysokości określanej przepisami powszechnie obowiązującymi płacy minimalnej. Podkreślić należy, że z poszczególnych dokumentów wynika jedynie to, co jest w nich napisane. Łącznie dokumenty te opisują przebieg dotychczasowej współpracy, jak się okazuje, trwającej już ponad dwa lata (tj. począwszy od umowy zawartej 16 lipca 2020 r.). Najwyraźniej przebiega ona dotychczas harmonijnie, skoro na przestrzeni tych lat wystąpił jedynie taki incydent, że wśród kilkunastu pracowników skierowanych do sprzątania w poszczególnych lokalizacjach znalazła się jedna osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawnej. Co więcej, zakończył się on sporządzeniem 5 września 2022 r. notatki urzędowej, która bez żadnego komentarza odnotowuje, że według wyjaśnień udzielonych przez Barwit osoba ta była jedynie przejściowo potrzebna na zastępstwo, co nota bene znajduje oparcie w treści umowy zlecenia, która została zawarta na okres dwóch miesięcy. Natomiast z dokumentów tych, rozważanych łącznie czy osobno, w żaden sposób nie wynika ani bezpośrednio, ani nawet pośrednio, jakoby nie było możliwe bez ponoszenia straty wykonywanie przez Barwit usług objętych tym zamówieniem za cenę określoną w ramach aktualnie prowadzonego postępowania. Tym bardziej w oderwaniu od treści tych dokumentów pozostaje teza, jakoby dokumenty te miałyby wykazywać bezzasadność rozpoznawanego odwołania. Przebieg zdarzeń wskazuje co najwyżej, że Zamawiający na potrzeby tej sprawy, w związku z przedwcześnie podjętą decyzją o odrzuceniu oferty Barwitu, usilnie - acz bezskutecznie - poszukuje dowodów, które pozwoliłyby mu ją uzasadnić. Wobec braku przeciwnych dowodów, a nawet twierdzeń, należy przyjąć, że Zamawiający nie miał w tym już ponad dwuletnim okresie zastrzeżeń co do jakości świadczonych usług. Skoro za zbliżoną cenę Barwit był w stanie dotychczas należycie wywiązywać się ze swoich obowiązków, powinno to raczej być dla Zamawiającego asumptem do przyjęcia założenia, że nadal będzie w stanie to robić bez ponoszenia straty. Zamiast tego Zamawiający przyjął a priori założenie, że przedstawiona mu w ramach wyjaśnień kalkulacja, jako niepoparta odrębnymi dowodami, jest niewiarygodna, a dodatkowo jako zbyt ogólna, nie zasługuje na dalszą analizę, pomimo że w skierowanym wezwaniu nie tylko nie skonkretyzował żadnych oczekiwań co do zakresu i szczegółowości wyjaśnień, ale nawet nie wskazał, że oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty. Nic nie stało przy tym na przeszkodzie, aby w wezwaniu sprecyzować również oczekiwany poziom szczegółowości kalkulacji kosztów wykonywania tej usługi. Tymczasem przedstawiona przez Barwit kalkulacja, choć niewątpliwie ma charakter ramowy, przedstawia w rozbiciu na poszczególne lokalizacje określoną wycenę zasadniczych czynności ujętych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem podanych tam danych co do wielkości powierzchni biurowych czy terenów zewnętrznych objętych sprzątaniem, powierzchni okien objętych myciem, powierzchni marmurowych podlegających impregnacji, liczby firan i obrusów podlegających praniu czy liczby pracowników biurowych, dla których trzeba zapewnić środki higieny osobistej, aż do wskazania zysku stanowiącego różnicę pomiędzy tak wyliczonymi koszami a przychodami odpowiadającymi cenie oferty. Nie wiadomo przy tym, czemu w istocie miałoby służyć składanie umów o pracę czy list płac, skoro jak dotychczas nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że płaca na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę przy sprzątaniu powierzchni biurowych czy terenów zewnętrznych, jako co do zasady niewymagającą żadnych szczególnych kwalifikacji czy wykształcenia, nie jest okolicznością wymagającą udawadniania. Przy czym marginalne zwiększenie zakresu rzeczowego (abstrahując od tego, że okoliczność ta nie została podniesiona w ramach uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty), czy bliżej tam niesprecyzowane nieuwzględnienie: wyceny sprzątania piwnic i terenów zewnętrznych, kosztów dojazdu koordynatora do poszczególnych lokalizacji i kosztów ubezpieczenia OC (co z kolei nie uległo zmianie do zamknięcia rozprawy), nie prowadzi do wniosku, że ich hipotetyczne doliczenie spowoduje, że wskazany w podsumowaniu kalkulacji zysk zamieni się w stratę. Oczywiste jest przy tym, że koszty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej rozkładają się na wszystkie realizowane przez Barwit umowy, podobnie jak koszty koordynatora, który może obsługiwać szereg kontraktów. Wreszcie zaznaczyć należy, że Zamawiający nawet nie próbował wykazywać zaniżenia w złożonych mu przez Barwit wyjaśnieniach wysokości poszczególnych kategorii kosztów, odmawiając de facto wdania się w tym zakresie w spór, ograniczając się do wyrażenia oceny, że kalkulacja jest z założenia niewiarygodna, bo zbyt mało szczegółowa i niepoparta dowodami. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, skoro udzielone wyjaśnienia czyniły zadość ogólnemu wezwaniu, a jednocześnie nie było przeszkód natury prawnej czy faktycznej, aby Zamawiający zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które nasunęły mu się w związku z treścią pisma Barwitu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie wynikało z nich, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co uprawnia i zobowiązuje zamawiającego, zgodnie z dyspozycją tej normy, do odrzucenia tej oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Należy wpierw rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższymi stanowiskami wskazano m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego wykonawcę col do zasady nie powinny być brane pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Dla tej sprawy większe znaczenie ma jednak rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 oraz art. 555 ustawy pzp. Według art. 534 ust. 1 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 1 popzp) strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 2 popzp) stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 537 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym przepisem art. 534 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp). Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń - adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem kolejny aspekt wspomnianej już powyżej regulacji art. 555 pzp - w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy . W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się dopiero w toku postępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Odwołującemu. Zamawiający konsekwentnie obstawał przy tym, że aby kalkulacja poszczególnych kategorii kosztów z wyjaśnień mogła być przez niego uznana za wiarygodną i zasługują na podanie analizie, konieczne było poparcie jej odrębnymi dowodami, w tym: koszty zatrudnienia pracowników - zanonimizowanymi umowami o pracę lub listami płac, koszty zakupu środków higieny osobistej czy środków chemicznych do czyszczenia powierzchni biurowych, mycia okien, impregnacji marmuru - fakturami czy rachunkami, a także wykazaniem wielkości ich zużycia, koszty prania - analogicznymi środkami dowodowymi. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający, przyjmując nazbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie w ogóle nie jest możliwe przeprowadzenie weryfikacji realności ceny oferty, choćby przez zażądanie informacji uszczegóławiających i ewentualnie stosownych dowodów . Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, pomimo że zrodziły u niego określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp - w tym art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16 pkt 3 pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się przyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} - czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.) oraz dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, w których uzasadnieniach jednoznacznie wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również odosobnione w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że szczególnie w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest ogólnikowe i niekonkretne - jak to miało również miejsce w niniejszej sprawie - wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniechania odpowiedniego sformułowania wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia i w jakim zakresie. Nie ma również żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości (tak np. w uzasadnieniach wyroków wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16). Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres odpowiadał wystosowanemu wezwaniu. Działanie takie należy uznać za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp w sytuacji, gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, zamiast przedwcześnie i arbitralnie podejmować decyzję eliminującą definitywnie Odwołującego z postępowania. Naruszenie pozostałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są jedynie konsekwencją merytorycznej zasadności zasadniczego zarzutu. Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 4 i art. 16 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2984/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2984/25: A.wykonawcy JSB Construction PPHU J.S. z siedzibą w Banino, B.wykonawcy PBHU Obiekt sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpino orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzynkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 2984/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn wszczął postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku administracyjno-biurowego Nadleśnictwa Kwidzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą - III postępowanie”, znak sprawy: SA.270.10.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2025r. pod nr 2025/BZP 00266328/01 (zmiana dnia 13 czerwca 2025 nr 2025/BZP 00278603). W dniu 14 lipca 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.1.czynności odrzucenia oferty Firmy Budowlanej Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 1.2.zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego którzy, zastosowali jednolitą stawkę VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji: 2.1.1.gdy wskazana podstawa prawa przez Zamawiającego odnosi się do podstaw odrzucenia oferty, która nie odpowiada warunkom zamówienia, gdy tymczasem oferta została złożona zgodnie z SW Z, w tym z przewidzianym w SWZ sposobem kalkulacji i zasadami opodatkowania oraz odpowiada warunkom zamówienia; 2.1.2.gdy Wykonawca zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego tj. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt. 2 ustawy VAT , art. 41. ust.1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt.1 ustawy VAT zobowiązany był do zastosowania dwóch stawek podatkowych w zależności od świadczonych usług, a wobec tego oferta została obliczona w sposób prawidłowy co nie daje podstaw do odrzucenia oferty także w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP. 2.2.art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających ofertę Odwołującego na skutek ich błędnej kalkulacja z uwzględnieniem jednolitej stawki VAT, w sytuacji gdy właściwe do zastosowania stawki opodatkowania w ramach tego zamówienia to 8 % oraz 23%; 2.3.art. 16 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ), 10) PZP w zw. z art. 266 PZP art. 253 ust. 1 pkt. 2) PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy, zawierającego kompletną argumentację prawną, w tym podstawy prawne leżącą u podstaw odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a także jako nieprawidłowo wycenionej co utrudnia, Wykonawcy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania w zamówieniach publicznych, jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2.4.art. 16 PZP oraz 17 ust. 2 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także w sposób naruszający przepisy PZP. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 3.1uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1.1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; 3.1.2.odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego, którzy zastosowali jednolitą stawkę VAT; 3.1.3 dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy. ewentualnie: 3.1.4.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; 3.1.5. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy. 3.2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zamówienia, w tym SW Z, formularza oferty, oferty Wykonawcy, przedmiarów robot, specyfikacji technicznej odbiorów robót, projektowych postanowień umowy, pisma Zamawiającego 3 lipca 2025, pisma Wykonawcy z dnia 7 lipca 2025r. na fakt braku podstaw do odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, a także na fakt samodzielnego, niezależnego charakteru świadczenia od zamówienia zasadniczego jakim jest wzniesienie obiektu budowlanego. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Wykonawcy i pozbawia Wykonawcę realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym – pozbawia możliwości osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji umowy. Zwrócił uwagę, że gdyby Zamawiający nie dokonał czynności podlegającej zaskarżeniu i dokonałby prawidłowej oceny ofert zgodnie z przepisami PZP, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia zwłaszcza, iż Zamawiający prowadzi tryb zamówienia z fakultatywnymi negocjacjami. Podniósł przy tym, że Wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, bowiem oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (KIO 417/18). W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. W swoim odwołaniu Odwołujący powołał się na postanowienia Rozdziału 14 SW Z „Sposób obliczenia ceny” oraz formularz oferty stanowiący załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący powołał się na okoliczność wezwania z dnia 3 lipca 2025 r. przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oferty Wykonawcy w zakresie zastosowania dwóch różnych stawek VAT, w szczególności o wskazania podstawy prawnej zastosowania poszczególnych stawek VAT dla poszczególnych elementów, których pozycji oferty dotyczą poszczególne stawki VAT, przedstawienia uzasadnienia przyjętej kalkulacji oraz potwierdzenia, że zastosowane stawki VAT są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zauważył, że w dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zgodnie z wezwanie Zamawiającego wskazał elementy oferty i pozycje zamówienia, które zostały skalkulowane z uwzględnieniem stawki 8% oraz 23% z podaniem podstawy prawnej uzasadniającą prawidłowość dokonanych wyliczeń. Wskazał, że w dniu 14 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy zawiadomienie o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Wskazał, iż z opisu przedmiotu zamówienia wszystkie usługi w tym zarówno prace budowlane związanie z wzniesieniem budynku administracyjno – biurowego, jak i roboty z zakresu zagospodarowania terenu – tworzą jedno świadczenie kompleksowe. W treści uzasadnienia nie wskazał podstawy prawnej (podatkowej) świadczącej o nieprawidłowości obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem dwóch stawek VAT, powołał się natomiast na tezy z orzecznictwa NSA, Trybunału Sprawiedliwości oraz interpretacji indywidualnej Dyrektora KAS. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujący stan prawny przedmiotowej sprawy. 1.W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oferta Wykonawcy złożona w ramach niniejszego postępowania odpowiada warunkom zamówienia. Zgodnie z treścią SW Z, Wykonawca zobowiązany był do podania ceny oferty z uwzględnieniem wartości netto, wyszczególnieniem zastosowanej stawki podatku VAT oraz łącznej wartości ceny brutto. Stawkę podatku VAT należało uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Podstawą obliczenia ceny, był określony w SWZ zakres przedmiotu zmówienia oraz postanowienia z wzoru umowy PPU (zał. Nr 9 SWZ). 2.Zamawiający w treści SW Z oraz formularzu oferty nie wskazał jakiej stawki podatku VAT powinny być uwzględnione czy według jakich kryteriów należy wyceniać ofertę tj. z uwzględnieniem jednolitej stawki VAT. 3.Wykonawca w treści oferty wycenił wartość zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego oraz według stawek obowiązujących na dzień składania oferty stosownie do wycenianego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Z uwagi, iż w zakresie zamówienia wchodziły samodzielne usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, ten zakres oferty został wyceniony z uwzględnieniem stawki preferencyjnej 8%. Pozostały zakres, został wyceniony według stawki podstawowej 23%. Oferta Wykonawcy w pozostałym zakresie, również odpowiadała warunkom Zamówienia. 4.W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty wyłącznie, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem (informacją) a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy (tak wyrok KIO 473/25). W tym miejscu należy również zauważyć, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. (tak wyrok KIO 490/20). Zamawiający w istocie kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny ( a nie niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Wobec braku skonkretyzowania oczekiwań Zamawiającego co do zastosowania jednej stawki VAT dla całego zamówienia, nie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, w szczególności na podstawie zastosowanego art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. 5.Działania Zamawiającego który nie precyzuje oczekiwań co do zastosowania jednolitej stawki podatku VAT (co mógł uczynić w dokumentacji zamówienia na wzór), a następnie odrzuca ofertę bez należytego uzasadnienia podstawy prawnej tej czynności, stanowi naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu treści odrzucenia nie wyjaśnił, dlaczego w realiach niniejszego postępowania i zakresu zamówienia, roboty związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią charakter pomocniczy (złożony) w stosunku do budowy obiektu, a wobec tego nie ma możliwości zastosowania 8 % VAT do tego zakresu. Czynność odrzucenia oferty musi znajdować uzasadnienie w okolicznościach faktycznych i przepisach prawa, a informacja o jej dokonaniu zawiera uzasadnienie w obu tych obszarach. Tym samym, obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, ale i precyzyjne opisanie w sposób jednoznaczny okoliczności faktycznych uzasadniających taką decyzję. Nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie bezpodstawnie stwierdzonych przyczyn zdecydowanie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy wobec jednego z wykonawców stwierdzane są w ofercie nieprawidłowości, które nie miały miejsca lub brak jest podstaw, by takie stwierdzić. Ponadto, nieadekwatnym i niewspółmiernym oraz nieprowadzącym do osiągnięcia celu postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, jest odrzucenie oferty wykonawcy, która wg kryterium oceny ofert była najkorzystniejsza, co do której nie zaistniały podstawy do jej odrzucenia. Działanie zamawiającego, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie niejasnych przesłanek lub bez podstawy znajdującej oparcie w stanie faktycznym, a tym samym bez podstaw prawnych jest działaniem nieprzejrzystym (tak: KIO 358/25) 6.Niezależnie już od błędnie przyjętej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia, Wykonawca wskazuje, iż jest uprawniony do zastosowania dwóch podstaw opodatkowania VAT w ramach jednego zamówienia. Przede wszystkim należy wskazać, iż usługa związana z zagospodarowaniem zieleni stanowi nie pomocniczy (złożony) charakter wobec robót budowalnych związanych ze wzniesieniem obiektu budowalnego, a samodzielny, niezależny rodzaj usługi, który może podlegać odrębnemu opodatkowaniu stawką VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w podobnych stanach faktycznych: a.Nie będzie mieć charakteru kompleksowego taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. [….] Dodać należy, że objęcie prac związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych w ramach ogólnego projektu pn "Wykonanie tunelu na terenie zamkniętym PKP - Etap II, Drogi Zielonej z kładkami nad Drogą Zieloną oraz skrzyżowanie ulic: Droga Zielona - Al. Niepodległości - Grunwaldzka - Czyżewskiego - Etap III." wynika z woli zamawiającego i nie jest determinowane istotą robót głównych, które będą wykonane w ramach tego projektu. Obiektywnie rzecz ujmując nic nie stało na przeszkodzie aby prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych były wykonywane w ramach innego kontraktu (wyrok W SA w Gdańsku z dnia 2.10.2012. I SA/Gd 810/12) b.Zgodnie z pkt. XIV SW Z: Wykonawca zobowiązany jest podać cenę ofertową netto i brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ z uwzględnieniem stawki VAT 8% i 23% Przystępujący zastosował stawkę 8% do całego zakresu zagospodarowania terenu (zieleń oraz wykonanie placów i dróg) mimo, że na wykonanie placów i dróg powinien zastosować stawkę w wysokości 23% (tak: KIO 3643/23). c.Usługa zagospodarowania terenów zieleni stanowi odrębną usługę wobec robót budowlanych. Fakt, że będzie ona wykonywana w ramach zamówienia obejmującego realizację robót budowlanych nie przesądza o kwalifikacji podatkowej tej czynności jako usługi złożonej, gdyż są to różne, niezależne od siebie usługi (roboty), które powinny być opodatkowane VAT według właściwych dla nich zasad. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu czynności obejmujące zagospodarowanie terenów zieleni powinny być opodatkowane stawką 8%, natomiast pozostałe czynności stawką VAT 23%. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z prawidłowej stawki podatku VAT, to ocena prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przez wykonawcę powinna być dokonana w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodność z treścią Specyfikacji. Wobec powyższego należało uznać, że oferta wykonawcy, który dokonał kalkulacji ceny zamówienia w zakresie zagospodarowania zieleni w oparciu o 23% stawkę VAT, winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (tak KIO: 2341/19) d.W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie Izba uznała za zasadny (tak KIO 2041/21). e.Podobnie, wyrok KIO z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. KIO 2742/20: "Niewątpliwie błędem w obliczeniu ceny, obligującym zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jest zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez odwołującego preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług (tj. 8% VAT) w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, było działaniem prawidłowym. Zamawiający nie określił w SIW Z jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia, a zatem ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki podatku VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy powinni byli zastosować mieszane stawki podatku od towarów i usług (VAT), tj. podstawową - 23% i preferencyjną - 8%, przy czym stawka 8% powinna być zastosowana do prac bezpośrednio związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (oznaczonych w przedmiarze jako »Zieleń«). Natomiast pozostałe czynności związane z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury powinny być opodatkowane stawką podstawową - 23%". f.W ocenie Izby, o niezależności i samodzielności prac w zakresie zagospodarowania zieleni w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że zagospodarowanie zieleni pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w celu wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury. Prace związane z zagospodarowaniem zieleni mają na celu urządzenie i utrzymanie zieleni na terenie zewnętrznym w stosunku do budynku i nie przyczyniają się w żaden sposób do wykonania robót budowlanych, a tym samym nie mają charakteru pomocniczego w stosunku do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni ma inny cel niż wykonanie budynku. Zarówno wartość tych prac, jak i ich odbiór zachowują swoją odrębność wobec robót budowlanych, polegających na wybudowaniu budynku. Zagospodarowanie zieleni nie stanowi zatem usługi pomocniczej do świadczenia głównego, którym jest wybudowanie budynku. Z punktu widzenia nabywcy jest to odrębna usługa, która nie jest tak ściśle powiązana z robotami budowlanymi, że trudne jest rozdzielenie tych świadczeń, a ich ewentualne rozdzielenie miałoby charakter nienaturalny (sztuczny). W ocenie Izby, fakt, że oferta Konsorcjum Polimex jest ofertą najkorzystniejszą, pomimo zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej 23% nie może oznaczać zwolnienia wykonawcy z obowiązku prawidłowego zastosowania przepisów podatkowych. [ …]. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23) 7.Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazuje również fakt, że w projektowych postanowieniach Umowy, Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy do utrzymywania zieleni w ramach udzielonej gwarancji po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne): (…) 8.Nadto, roboty związane zagospodarowaniem terenów zielonych, mogą zostać ujęte jako odrębny etap harmonogramu rzeczowo – finansowego, który powinien przewidywać etapy płatności z wyszczególnieniem robót składających się na dany etap, część wynagrodzenia oraz termin zakończenia danego etapu: (…) Dowód: wzór umowy (PPU) 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - Przedmiary robót: w sekcji 1.11. Zieleń Ogrodowa odnosi się do wydzielonych pozycji związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych. Przepisy prawa podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług wyraźnie nakazują identyfikowanie usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Zakres tych robót objęty jest grupą 81.30. w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług co do których należy stosować 8% VAT. Dowód: Przedmiary robót 10.Roboty wskazane w przedmiarze robót: w sekcji 1.11. Zieleń Ogrodowa (objęte 8%) mogą podlegać odrębnym odbiorom co wynika z SST z uwagi na brak funkcjonalnego i technologicznego powiązania z robotami związanymi ze wznoszeniem budynku. Zakres tych prac z uwagi na ich charakter i właściwości polegające m.in. na robotach w obrębie rabat w tym kopanie dołów, wzmacnianie podłoża geowłókniną, sadzenie drzew, nasadzenia innej roślinności, ściółkowanie, trawniki it p. wykonywane są w istocie na etapie po zakończeniu właściwych robót budowalnych i instalacyjnych, co potwierdza ich niezależność. Dowód: Przedmiary robót i SST. Pismem z dnia 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania, ze względu na fakt, iż wniesione zostało przez podmiot nieposiadający interesu w jego wniesieniu, ze względu na brak możliwości poniesienia szkody, a więc z naruszeniem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, w wypadku w którym Izba uzna, iż spełnione zostały ku temu przesłanki, Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 529 ust. 1 w zw. z art. 528 ust. 2 ustawy Pzp. Do powyższej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następujące uzasadnienie. „(…)W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie od decyzji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr SA.270.10.2025, w którym to Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać jednak należy, iż postępowanie Zamawiającego było w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami, a zarzuty Odwołującego są w tej kwestii całkowicie niezasadne. W dalszej części pisma Zamawiający odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. Przede wszystkim jednak wskazać trzeba, iż odwołanie winno być oddalone bez rozpoznania zarzutów, względnie odrzucone, jako że podmiot je wnoszący nie może ponieść szkody w wyniku działania Zamawiającego, w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, a co za tym idzie, nie ma interesu w pozyskaniu zamówienia. Brak poniesionej szkody Odwołanie wniesione zostało przez konsorcjum, które jest autorem oferty określonej w informacji z otwarcia ofert z dnia 27 czerwca 2025 r. jako „oferta nr 1”. Wspomniana oferta opiewa na kwotę 21 865 773,69 zł brutto. Jest to oferta znacznie wyższa niż wysokość budżetu przewidzianego na realizację omawianej inwestycji, który wynosi 19 148 282,51 zł brutto. Jednocześnie jest to też najdroższa oferta złożona w toku postępowania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” W omawianym postępowaniu budżet Zamawiającego pozostaje sztywno ustalony i nieprzekraczalny. Na potwierdzenie tegoż faktu można wskazać, iż jest to już trzecie zamówienie publiczne o tym przedmiocie, a więc trzecia próba realizacji zamówienia przez Zamawiającego w założonym budżecie. Poprzednie dwa postępowania (SA.270.3.2025 oraz SA.270.9.2025) zakończyły się unieważnieniem zgodnie z art. 255 ust. 3 PZP, a więc ze względu na fakt iż wszystkie oferty były wyższe niż budżet przeznaczony na realizację. Dlatego też stwierdzić trzeba, iż z całą pewnością nie ma możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Nawet w sytuacji, gdyby Iz ba uznała iż zarzuty sformułowane przez Skarżącego są trafne (czemu Zamawiający w całości zaprzecza), a Odwołanie zostałoby uwzględnione w całości, to Zamawiający zmuszony będzie do kolejnego unieważnienia postepowania. Zamawiający wskazuje, że w przypadku kolejnego unieważnienia postępowania prawdopodobnie zaniechane zostanie wykonanie inwestycji w związku z sytuacją ekonomiczną Nadleśnictwa. Zgodnie z wyżej zacytowanym przepisem odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożyć może jedynie podmiot, który poniósł (lub też ewentualnie może ponieść) szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W omawianym stanie faktycznym, jako iż możliwość pozyskania zamówienia przez Odwołującego pozostaje wykluczona, nie może być mowy o szkodzie doznanej przez Odwołującego. Jeśli z kolei brak jest szkody, to nie możemy mówić o odpowiedniej legitymacji Odwołującego do złożenia odwołania do KIO. Potwierdzenia takiego stanowiska doszukać się można w mnogich orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, które pojawiać się zaczęły w ostatnich latach, a które wskazują na wykształcenie się nowej linii orzeczniczej w tym zakresie: „analiza przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. (…) Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie wykazał tak pojmowanego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto możliwość poniesienia szkody, w postaci utraty zysków, jakie wiążą się z nieuzyskaniem zamówienia, na jaką powoływał się uzasadniając przesłanki z art. 505 PrZamPubl, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniach. Izba stwierdziła bowiem, że w okolicznościach tej sprawy, możliwość poniesienia szkody, na jaką powołał się odwołujący, była wynikiem złożenia przez niego w obecnym postępowaniu oferty o wartości znacznie przewyższającej możliwości finansowe zamawiającego oraz wynikiem braku możliwości ponowienia przez zamawiającego postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia po unieważnieniu obecnego postępowania. (…) Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie ma możliwości aby uzyskał on zamówienie zarówno w ramach obecnego postępowania ani w ramach ewentualnego, kolejnego postępowania. W tej sytuacji grożąca mu szkoda, na jaką powołał się wnosząc odwołania, tj. utrata zysku, jaki wiązałby się w wykonaniem zamówienia, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucanymi w odwołaniach. Nieuzyskanie zamówienia wynika bowiem po pierwsze z faktu, że wycenił przedmiot oferty znacznie powyżej budżetu zamawiającego w tym postępowaniu. Po drugie zaś wynika z faktu, że zamawiający, jak trafnie wskazał w odpowiedziach na odwołania, nie ponowi już postępowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wynika z art. 505 ust. 1 PrZamPubl, odwołujący musi wykazać istnienie związku przyczynowo skutkowego między grożącą mu szkodą, a naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych podnoszonymi w odwołaniu. Takiego związku w okolicznościach danej sprawy odwołujący nie udowodnił. W konsekwencji złożone odwołania przestały być środkiem nakierowanym na zmianę sytuacji odwołującego polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, co słusznie wytknięto w odpowiedziach na odwołania.” – wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt. KIO 1571/21 „Ponadto, aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, to musi zaistnieć stan, w którym z powodu niezgodnych z ustawą Pzp działań lub zaniechań zamawiającego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Oznacza to, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Odwołujący na skutek czynności lub zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego nie poniósł i nie może ponieść szkody w postaci nieosiągnięcia zysku, który planował osiągnąć w związku z realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ uwzględnienie odwołania nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego (…)” – wyrok KIO z dnia 24 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 329/25 „Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania, to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.“ (wyrok KIO 798/23 z dnia 5 kwietnia 2023 r.). Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne.” – wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 19/24 J ak więc można zauważyć, Izba w powyższych orzeczeniach prezentuje jednoznaczne stanowisko – jeśli niezależnie od orzeczenia Izby nie ma możliwości pozyskania zamówienia przez odwołującego, to znaczy iż nie poniósł i nie może ponieść on szkody, na którą powołuje się w odwołaniu. Z dokładnie taką sytuacją mamy do czynienia w omawianej sytuacji – tak jak zostało już wspomniane, Odwołujący nie ma możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania postępowanie będzie musiało zostać unieważnione. Zamawiający nie dysponuje wystarczającym budżetem, aby spełnić wymagania finansowe stawiane przez ofertę Odwołującego. Budżet ten pozostaje taki sam od czasu pierwszej z trzech prób udzielenia zamówienia publicznego i Zamawiający nie ma możliwości jego zwiększenia. Z tego też powodu odpada również możliwość uzyskania tegoż zamówienia przez Odwołującego w ewentualnym kolejnym postępowaniu publicznym (wspomniana w pierwszym z wyżej przytoczonych orzeczeń). Jeśli nawet zaistniałaby potrzeba rozpisania takowego, to budżet przeznaczony na ten cel nie ulegnie zmianie i oferta Odwołującego po raz kolejny znacząco go przekroczy. Zaznaczyć należy, iż aktualnie różnica między kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, a ceną oferty Odwołującego wynosi niemal 3 miliony złotych, a oferta Odwołującego była najdroższa ze wszystkich złożonych. Skrajnie nieprawdopodobnym pozostaje sytuacja, w której Odwołujący będzie w stanie tak radykalnie zmodyfikować swoją ofertę, by cena została obniżona do poziomu założonego przez Zamawiającego. Przypomnieć też trzeba, iż już w trwającym postępowaniu złożone zostały oferty, które mieszczą się w założonym przez Zamawiającego budżecie. W odwołaniu podnosi też Odwołujący, iż rzekoma szansa pozyskania przedmiotowego zamówienia wynika z faktu, że Zamawiający dopuszcza możliwość przeprowadzenia negocjacji. Raz jeszcze jednak trzeba przypomnieć, iż mowa jest o przekroczeniu dopuszczalnego budżetu o kwotę niemal 3 milionów złotych. Już w poprzednim postępowaniu, które to zakończyło się unieważnieniem (SA.270.9.2025), a w którym Odwołujący również złożył ofertę, zostały przeprowadzone negocjacje. W wyniku tychże negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową niższą od pierwotnej o 726 347,85 zł., co stanowi około ¼ aktualnie wynikłej różnicy między ceną oferty, a budżetem. Domniemywać można więc, iż negocjacje przeprowadzone w związku z aktualnie trwającym postępowaniem nie obniżyłyby ceny do stopnia choćby zbliżonego do ustalonego przez Zamawiającego budżetu. Różnica między tymi dwoma wartościami jest zwyczajnie zbyt duża i przy poziomie stanowiącym około 14% wartości całego zamówienia byłaby z całą pewnością niemożliwa do zniwelowania za pomocą negocjacji. J ak więc widać, Odwołujący pozbawiony jest szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oferta przez niego złożona pozostaje tak droga, iż Zamawiający nie ma możliwości jej wyboru. Z całą więc pewnością działanie Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego nie przyniosło mu szkody, czy też ryzyka poniesienia tejże szkody. Jak trafnie wskazuje Izba w wyżej przytoczonych orzeczeniach, taki stan rzeczy stanowi uchybienie art. 505 ust. 1 PZP. Wobec powyższego, Odwołanie winno być od oddalone w całości bez merytorycznego rozpoznania zarzutów, względnie odrzucone. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SWZ Z głębokiej ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała iż mimo wyżej przedstawionych argumentów odwołanie winno zostać rozpoznane, Zamawiający odniesie się także do poszczególnych zarzutów sformułowanych przez Odwołującego. Zacząć należy od zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 266 PZP oraz art. 16 PZP, które to zbiorczo nazwać można zarzutami dotyczącymi podstawy prawnej odrzucenia oferty, a więc rzekomej niezgodności oferty z SWZ. Wskazać należy, iż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 14 lipca 2025 r. została przez pomyłkę wskazana zła podstawa prawna odrzucenia. Zamiast art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (niezgodność z warunkami zamówienia), winien zostać wskazany art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP (błędy w obliczeniu ceny lub kosztu). Zaznaczyć jednak należy, iż wskazana omyłka nie miała wpływu na dalsze, dokładne i jasne uzasadnienie właściwej podstawy prawnej. W treści zawiadomienia zaraz po wskazaniu (niewłaściwej) podstawy prawnej, Zamawiający przytacza dokładną i popartą mnogim orzecznictwem argumentację, która jasno odnosi się do kwestii przyjęcia przez Odwołującego złych stawek podatku VAT w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Argumentacja ta jest bardzo jednoznaczna i nie dostarcza jakichkolwiek wątpliwości w zakresie podstawy odrzucenia, do której się odnosi. „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania – warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty – powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela – mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść – decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” - wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 866/14 J ak więc należy zauważyć, treść odrzucenia spełnia wszystkie przesłanki wskazane wyżej. Zostało podane kompleksowe uzasadnienie podejmowanej czynności, napisane w taki sposób, aby zagwarantować Wykonawcy możliwość jego weryfikacji, a w rezultacie wniesienia odwołania. W uzasadnieniu wyraźnie wskazane zostały realne przyczyny odrzucenia oferty, a także konkretne orzecznictwo na poparcie tych przyczyn. Pomimo więc omyłkowo niepoprawnie wskazanej podstawy prawnej stwierdzić trzeba, iż uzasadnienie odrzucenia spełniło swoją prawnie wymaganą rolę i dostarczyło Odwołującemu odpowiednich informacji w tym zakresie, co poniekąd potwierdza sam fakt podniesienia przez Odwołującego zarzutów odnoszących się do właściwej podstawy prawnej odrzucenia, a więc źle skalkulowanej ceny (o czym więcej w dalszej części pisma). Fakt, iż błąd po stronie Zamawiającego był błędem oczywistym zdaje się przyznawać w swoim odwołaniu sam Odwołujący: „Zamawiający w istocie kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny (a nie niezgodność oferty z warunkami zamówienia).” Powyższe zdanie jednoznacznie wskazuje, iż intencje Zamawiającego są dla Odwołującego jasne i pomimo wskazania na początku pisma złej podstawy prawnej nie dostarczają wątpliwości. Zamawiający nie kwestionuje więc, iż jako podstawa odrzucenia został wskazany zły przepis PZP. Jednakże, biorąc pod uwagę dalszą, kompleksową i jednoznacznie wskazującą na prawdziwy powód odrzucenia argumentację prawną, wspomniany błąd trzeba nazwać nieistotnym, gdyż nie wpłynął on w realny sposób na możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej – a czego dowodem jest fakt wniesienia odwołania, w którym odnosi się Odwołujący do prawdziwej, realnej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Posunąć się wręcz można do stwierdzenia, iż jest to oczywista omyłka pisarska. Dlatego też z całą pewnością podnieść należy, iż zarzuty Odwołującego w tym zakresie pozostają w przeważającej części nietrafne, a popełniony przez Zamawiającego nieistotny błąd w treści pisma nie powinien stanowić podstawy do unieważnienia czynności. Zarzuty dotyczące przyjęcia niepoprawnych stawek podatku VAT Wreszcie Odwołujący podnosi zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez odrzucenie jego oferty, a także zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Powyższe argumentuje faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu wysokość podatku VAT powinna zostać obliczona oddzielnie dla robót budowlanych, oraz robót związanych z zagospodarowaniem terenu. Z takim postawieniem sprawy nie sposób się zgodzić. W wyroku z 25.02.1999 r., C-349/96, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że każde świadczenie usług musi być zasadniczo uznawane za odrębne i niezależne. Jednocześnie jednak Trybunał wskazał, że świadczenie obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być sztucznie dzielone, gdyż mogłoby to zakłócić funkcjonowanie systemu VAT. Wskazać trzeba, iż polskie prawo podatkowe nie zawiera definicji „świadczenia kompleksowego”, a w celu wyjaśnienia tegoż pojęcia należy odwołać się do stanowiska Krajowej Informacji Skarbowej, ale również orzecznictwa sądów powszechnych: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za czynność zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako czynności pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do czynności zasadniczej. Aby móc wskazać, że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną” – Interpretacja Indywidualna Dyrektora KIS z dnia 20 marca 2025 r. o nr 0113-KDIPT11.4012.60.2025.1.MSU „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypracowana została koncepcja tzw. świadczeń złożonych, czyli inaczej kompleksowych usług, zgodnie z którą, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z perspektywy oczekiwań nabywcy, dane świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które łącznie składają się na jedną całość), wówczas dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności (…) Trybunał z jednej strony zauważa zatem, że dla celów podatku VAT każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Z drugiej jednak strony Trybunał zwraca uwagę, że jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów, to powstaje pytanie, czy należy uznać, że składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. W pewnych bowiem okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne (...). Trybunał wskazuje, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo przynajmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 września 2014 r. sygn. akt I FSK 1001/13 Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w omawianej sprawie. Zagospodarowanie terenów zielonych stanowi czynność li tylko pomocniczą, jest integralną częścią inwestycji głównej w postaci budowy budynku. Wspomniane zagospodarowanie z całą pewnością nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, jako iż gdyby nie został wybudowany budynek, to jakiekolwiek czynności związane z zielenią wykonywane na tym terenie byłyby całkowicie niecelowe. Odwołać się w tym miejscu również trzeba do wspomnianego wyżej ekonomicznego punktu widzenia, oraz perspektywy oczekiwań nabywcy. W omawianej sprawie celem zamówienia jest nie tylko budowa budynku administracyjno-biurowego, ale również infrastruktury towarzyszącej, czy też właśnie zagospodarowanie terenów zielonych. Z perspektywy nabywcy jest to więc jedno, kompleksowe zamówienie, którego wykonania oczekuje on od tego samego wykonawcy, jako całości. Stwierdzić więc trzeba, iż do wyliczenia podatku VAT powinna być zastosowana jednolita stawka 23% dla obydwu tych czynności. Takie też stanowisko było w przeszłości wyrażane przez Krajową Informację Skarbową: „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia należy wskazać, że wykonywane przez Pana czynności, realizowane w ramach Inwestycji były ze sobą tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzyły w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Powyższe wynikało z faktu, że - jak wynika z opisu sprawy poszczególne wykonywane na rzecz Gminy czynności, tzn. roboty budowlane w zakresie kształtowania terenu, roboty ziemne, prace instalacyjne oraz usługi związane wyłącznie z zagospodarowaniem terenów zieleni i niebędące jednocześnie robotami budowlanymi prowadziły w efekcie do realizacji określonego celu jakim było przywrócenie terenowi objętemu Inwestycją wartości użytkowych. Wskazał Pan, że usługi składające się na przedmiot Umowy nie stanowiły dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz stanowiły zwartą całość funkcjonalną w wyniku, której doszło do przywrócenia terenowi objętemu Inwestycją wartości użytkowych i przyrodniczych. (…) Zatem realizacja świadczenia wykonanego przez Pana na rzecz Gminy w związku z realizowaną Inwestycją wymagała podjęcia czynności, które nie stanowiły celu samego w sobie i nie stanowiły odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym, lecz były środkami służącymi każdorazowo do wykonania ww. kompleksowego świadczenia. W związku z tym należy stwierdzić, że w tym konkretnym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla opisanej kompleksowej usługi należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe podlega opodatkowaniu z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla usługi budowlanej. Dla usługi tej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT. W konsekwencji, usługi obejmujące roboty budowlane w zakresie kształtowania terenu, roboty ziemne, prace instalacyjne oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni stanowiły dla celów VAT jedno świadczenie kompleksowe/złożone, które powinno być opodatkowane jedną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%.” Interpretacja Indywidualna Dyrektora KIS z dnia 5 lipca 2023 r. o nr 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.WH Nie powinno być więc żadnych wątpliwości, że w omawianym stanie faktycznym wykonawca winien był zastosować stawkę VAT na poziomie 23%. Mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, w którym usługa zagospodarowania terenów zielonych jest niewątpliwie związana z budową budynku, który na wspomnianych terenach będzie się znajdował. Gdyby budynek nie został wybudowany, zagospodarowanie zieleni stałoby się całkowicie niecelowe, a więc nie ma ono racji bytu jako odrębna, samodzielna część zamówienia. Dlatego też stwierdzić trzeba, iż Zamawiający miał wszelkie podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a co za tym idzie, zarzuty Odwołującego pozostają w tym zakresie niezasadne. W tym miejscu należy także podnieść, że Zamawiający w celu dochowania należytej staranności i wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców zorganizował konsultacje rynkowe przez realizacją postępowania celem wprowadzenia możliwych rozwiązań zmierzających do obniżenia ceny zamówienia. W ich trakcie stawka podatku od towarów i usług nie była przedmiotem debaty czy dyskusji ze strony Wykonawców. Na marginesie zaznaczyć trzeba, iż nieprawdą pozostaje, jakoby Zamawiający nie informował, iż oczekuje wyliczenia ceny z zastosowaniem pojedynczej stawki VAT dla całego zamówienia. W formularzu ofertowym, będącym załącznikiem nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł pojedyncze miejsce na wpisanie stawki podatku VAT dla całego zamówienia, sugerując tym samym w jednoznaczny sposób, jak winno być ono opodatkowane. Pozostali wykonawcy zastosowali się do takiej formy wypełnienia formularza, co sugeruje iż Zamawiający w jasny i zrozumiały sposób zasygnalizował, że oczekuje przyjęcia do wyliczeń jednej stawki VAT. Jeśli jednak było to dla Odwołującego niejasne, to powinien on wystąpić do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SW Z w trybie art. 132 § 1 PZP. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem jest to w takiej sytuacji jego bezdyskusyjny obowiązek: „Z tego wynika, że w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” – Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt. IV CSK 626/13 Niewątpliwie więc, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści SWZ (w tym też formularza ofertowego) Odwołujący powinien był wystąpić do Zamawiającego o niezbędne wyjaśnienia, kt ór e bezzwłocznie by otrzymał. Odwołujący jednak zaniechał tego obowiązku, co może nawet sugerować niedochowanie należytej staranności. Podsumowanie Argumentacja podniesiona w odwołaniu Odwołującego pozostaje więc całkowicie nietrafna. Raz jeszcze wskazać trzeba przede wszystkim, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Jest to podmiot, który nie poniósł (i nie może ponieść) szkody w wyniku działania Zamawiającego, a więc nie spełnia on przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 PZP. Niezależnie jednak od tego faktu, wskazać trzeba że pozostałe zarzuty Odwołania pozostają bezzasadne. Zamawiający popełnił oczywistą omyłkę pisarską wskazując podstawę prawną odrzucenia. Tak jak jednak zostało to wykazane wyżej, fakt ten nie wpłynął w żaden sposób na transparentność i zrozumienie tej czynności przez Odwołującego. Uzasadnienie podstawy prawnej było dokładne i zrozumiałe, a także w sposób jednoznaczny odnosiło się do przepisu, który w rzeczywistości był wspomnianą podstawą. Fakt, iż swoje odwołanie Odwołujący w przeważającej części oparł o zarzuty związane ze stawką podatku VAT jest dowodem, że treść odrzucenia, mimo złej podstawy prawnej w sposób wystarczający wyjaśniła podstawy tej czynności. Wreszcie, odnosząc się do zarzutów związanych ze stawką VAT, powtórzyć trzeba iż Zamawiający miał w zaistniałej sytuacji pełne prawo do uznania, iż winna być zastosowana stawka 23%. W omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, co potwierdza wyżej przytoczone, ugruntowane orzecznictwo oraz stanowisko Krajowej Informacji Skarbowej. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną przez Zamawiającego nazwać trzeba więc całkowicie uzasadnioną i zgodną z przepisami prawa zamówień publicznych, a odwołania winno być odrzucone, względnie oddalone bez rozpoznania merytorycznego.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 14 lipca 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 sierpnia 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.17 ust.2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, art.253 ust.1 pkt 2), art.266 ustawy Pzp ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, a także czy powinien odrzucić oferty wykonawców konkurencyjnych z tego powodu, że zawierają one błędy w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający, w treści pisma z dnia 14 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. oraz Ekoinbud Sp. z o.o., uznając ją za niezgodną z treścią SWZ. W piśmie tym Zamawiający podniósł, że w toku badania oferty stwierdzono, iż Wykonawca zastosował dwie różne stawki podatku VAT – 23% dla robót budowlanych oraz 8% dla robót dotyczących zagospodarowania terenu. Tymczasem, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, wszystkie objęte umową usługi – w tym zarówno prace budowlane związane z wzniesieniem budynku administracyjno-biurowego, jak i roboty z zakresu zagospodarowania terenu – tworzą jedno świadczenie kompleksowe. Według Zamawiającego - zgodnie z linią orzeczniczą oraz interpretacyjną, świadczenie kompleksowe powinno być traktowane jako jedno, niepodzielne świadczenie główne, któremu towarzyszą inne czynności o charakterze pomocniczym, niepodlegające odrębnemu opodatkowaniu, co potwierdza to m.in.: • Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2023 r. (sygn. 0114-KDIP42.4012.241.2023.1.W H), która jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane wraz z zagospodarowaniem terenu, wykonywane w ramach jednej umowy, należy traktować jako świadczenie kompleksowe podlegające opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%; • Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 (Everything Everywhere Ltd), który potwierdza, że w przypadku świadczeń złożonych, dla celów podatku VAT należy stosować jednolitą stawkę właściwą dla świadczenia głównego; • Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 marca 2021 r. (sygn. I FSK 1310/20), w którym podkreślono, że nieprawidłowe rozdzielanie świadczenia kompleksowego na elementy opodatkowane różnymi stawkami może prowadzić do naruszenia zasad opodatkowania VAT. Zamawiający wskazał, że zastosowanie przez Wykonawcę dwóch różnych stawek VAT w odniesieniu do przedmiotu jednego, niepodzielnego zamówienia, prowadzi do nieprawidłowego ustalenia ceny oferty, co uniemożliwia jej rzetelne porównanie z ofertami innych Wykonawców. Taka oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, w szczególności dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oraz zasad opodatkowania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, Zamawiający uznał, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SWZ. W dalszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 14.2. SW Z opisał sposób obliczenia ceny podając warunek zamówienia polegający na tym, że cenę łączną należy podać w PLN w kwocie brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (VAT) i kwoty podatku VAT. Stawkę podatku VAT należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Według zapatrywania Izby – z powyższego postanowienia SW Z będącego warunkiem zamówienia wynika jednoznacznie, że wykonawcy byli zobowiązani do wyszczególnienia zastosowanej jednej stawki podatku VAT, a nie podania w formularzu oferty kilku odrębnych stawek podatku VAT. Pogląd ten wynika z faktu, że Zamawiający posłużył się w tym warunku pojęciem stawki VAT w liczbie pojedynczej, a nie dopuścił możliwości posłużenia się przy obliczaniu ceny dwoma stawkami tego podatku. Podobny wniosek nasuwa się, analizując treść samego formularza oferty – załącznika nr 2 do SW Z, gdzie Zamawiający nie przewidział miejsca do wpisania podatku w dwóch stawkach. Jednocześnie z ustaleń Izby wynika, że dla wszystkich wykonawców te postanowienia były zrozumiałe i nie wymagały wyjaśnień zarówno w ramach przeprowadzonych konsultacji rynkowych w myśl art.84 ust.1 ustawy Pzp, jak i wyjaśnień w trybie przepisu art.135 ust.1 ustawy Pzp. Stąd, w przekonaniu Izby - niedopuszczalnym jest na etapie oceny ofert dokonywanie zmian reguł przedmiotowego przetargu znanych wszystkim wykonawcom na równych zasadach, w sposób proponowany przez Odwołującego. Jeżeli zatem Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę obejmującą dwie stawki podatku VAT, zamiast wskazać, zgodnie z powyższymi warunkami zamówienia, jedną właściwą dla tego rodzaju robót stawkę podatku VAT w wysokości 23%, to w ocenie Izby - Zamawiający miał podstawę prawną do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie – zdaniem Izby – pozostali wykonawcy dokonali właściwego wyliczenia ceny poprzez podanie jednej wymaganej przez Zamawiającego podstawowej stawki podatku VAT. Wobec tego należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, skoro oferty wykonawców takie stawki podstawowe zawierały. Izba uznała za nieuzasadnione wszelkie dowody Odwołującego na okoliczność wykazywania możliwości zastosowania stawki obniżonej, bowiem sprawy o charakterze prawnopodatkowym mają charakter indywidualny i nie mogą przesądzać automatycznie o poprawności zastosowanej stawki w tej sprawie. Podobnie Izba nie przyjęła opinii doradcy podatkowego z dokumentu prywatnego na okoliczność wykazywania poprawności zastosowanej stawki, bowiem opinia taka nie decyduje o tym jaka będzie prawidłowa stawka podatku VAT w tej sprawie, a przedmiotem rozważań i dociekań Izby było czy Odwołujący dokonał obliczenia ceny, w tym wskazania stawki podatku zgodnie z opisanym w pkt 14.2. SWZ warunkiem zamówienia. W konsekwencji nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art.16 ustawy Pzp, skoro ten dokonał oceny oferty Odwołującego w granicach treści powołanego wyżej warunku zamówienia dotyczącego sposobu obliczenia ceny. Zdaniem Izby – odmienna ocena tej sprawy przez Zamawiającego oznaczałaby nierówne traktowanie pozostałych wykonawców w okolicznościach stwarzających Odwołującemu specjalnie uprzywilejowaną pozycję naruszającą zasadę uczciwej konkurencji. Ostatecznie, Izba uznała, że Zamawiający uczynił zadość treści przepisu art. 253 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp podając stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne do zaskarżonej czynności, co pozwoliło na rozpoznanie przedmiotowego odwołania co do istoty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1597/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 kwietnia 2025 r. prz ez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia w postępowaniu prowadzonym przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz uczestnik po stronie zamawiającego – Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędzinformacji i niepozwalającego Odwołującemu: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62405 Jaroszyn Kolonia odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz, jak i udzielenie Zamawiającemu: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz satysfakcjonujących wyjaśnień. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOSTBUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2. zasądza od wykonawcy P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia na rzecz GMINY SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1597/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie” oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-7/2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00132220/01 z dnia 05.03.2025 r. przez: GMINA SWARZĘDZ , ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 18.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice zwany dalej:„Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI , Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia zwany dalej: „KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „Zamawiający pismem z 01.04.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólnikówi deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot. Odnosząc się do poszczególnych argumentów określonych w treści wyjaśnień Wykonawca ten poprzestał jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając, jakiego rzędu oszczędności z tych okoliczności wynikają, a zatem jaki ma o wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość jej obniżenia. Dotyczy to w szczególności stałego zatrudniania pracowników i metody delegowania opisanej w pkt 2 Wyjaśnień, posiadania własnego sprzęt oraz długoterminowych umów najmu opisanych w pkt 4 Wyjaśnień. Ponadto Wykonawca wskazał, że posiada zmagazynowane materiały budowlane, które zakupił na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Wykonawcy, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia byty faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie, gdyż Wykonawca nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” (por. wyrok KIO z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 493/24). Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia wwWykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu. Powyższe potwierdza Wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3464/22, w którym określono, że „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty […]” W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.”. D n i a 23.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.04.2025 r. złożyła KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI. Dotyczy: 1) Wadliwego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w ramach postępowania, 2) Zaniechaniu wezwania Wykonawcy do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tej oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny, 3) Wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 4) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach i przyznania w jejkryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a przez to uznania jej za najkorzystniejszą, 5) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 6) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 7) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Odwołujący zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)Art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego informacji i niepozwalającego KOSTBUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień, 2)Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny oferty, 3)Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, 4)Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 5)Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, 2)Unieważnienia czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 3)Sprecyzowania dokumentów i informacji jakich Zamawiający oczekuje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 PZP KOST- BUD do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 4)Dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stan faktyczny sprawy W dniu 05.03.2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o chęci realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane i wybór wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie" oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-07/2025. W odpowiedzi na opublikowane ogłoszenieo zamówieniu Zamawiający otrzymał 7 ofert. Wraz z czynnością otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 9.600.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. W ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oferty w ujęciu ceny ryczałtowej bez obowiązku przedłożenia kosztorysu prac czy rozbicia ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Jednocześnie oferenci oprócz oferty cenowej zobligowani zostali do wskazania proponowanego czasu realizacji zamówienia i okresu udzielanej gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Zamawiający zgodnie z SW Z przewidział, że z tytułu skrócenia terminu realizacji robót budowlanych przewiduje dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt)." Dodatkowo Zamawiający w SW Z przewidział dodatkowe punkty w kryterium okres gwarancji. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 10. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje okresu gwarancji Zamawiający uzna, że został zaproponowany najkrótszy okres gwarancji wymagany przez Zamawiającego, tj. 36 miesięcy (Wykonawca uzyska 0 pkt)." RAŻĄCO NISKA CENA Wykonawca dla ułatwienia poniżej przedstawia tabelaryczne zestawienie ofert cenowych poszczególnych oferentów. Lp. Oferent Wartość oferty brutto 1 2 3 4 5 6 KOMA MARIUSZ KOWALSKI Kost-Bud P.D. IIWESTON Sp. z o.o. INFRADROG Sp. z o.o. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG) 10 690 000,00 zł 8 767 000,76 zł 9 679 362,00 zł 11 189 537,94 zł 11 543 396,56 zł Budownictwo drogowe KRUG Sp. z o.o. 9 339 006,20 zł M.K. STELLA K.M. (MK STELLA KONRAD 8 191 576,50 zł MAREK) Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.914.268,57 zł brutto, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu (tj. z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M.) wynosi 10.201.383,91 zł brutto. Wartość o 30 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert wynosi 6.939.988,00 zł brutto, zaś wszystkich ofert z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M. wynosi 7.140.968,74 zł brutto. Złożona oferta KOST-BUD na przedmiotowe roboty została wyceniona na poziomie 8.767.000,76 zł brutto i jest niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert jedynie ok 14 %. W związku z czym w odniesieniu do pozostałych ofert, cena wykonawcy KOST-BUD nie jest rażąco niska. Oferta KOST- BUD jest ceną rynkową, mieści się w granicach cen oferowanych przez pozostałych wykonawców.Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie istnienia ryzyka rażąco niskiej ceny oferowanej przez KOST-BUD, jednakże Wykonawca nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 224 PZP. Zamawiający winien jednak mieć na względzie precyzyjność i jasność formułowanych żądań w procesie wyjaśniania ceny. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 224 ust. 1 PZP, pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych elementów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych wyjaśnień. W skierowanym do Wykonawcy żądaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający poprzestał na zacytowaniu przepisów ustawy PZP, bez precyzyjnego określenia jakie elementy oferty budzą wątpliwości, jakiego rodzaju wątpliwości istnieją, jakiego zakresu informacji i dokumentów oczekuje, a także w jaki sposób Wykonawca ma rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości dokumentów i nie wskazał jakich konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga, że w treści przedmiotowego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje przedstawienia przez Wykonawcę kosztorysu czy kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił stopień ich szczegółowości. Natomiast brak tych dokumentów stanowił bezpośrednią podstawę do odrzucenia oferty KOST-BUD. 7 „Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty.” (Str. 2 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18.04.2025 r.). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. Wykonawca wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP (Wyrok z 17.04.2023 r. sygn. akt: KIO 880/23). Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też, zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przepisu (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Zgodnie z jednolitym stanowiskiem KIO wzorzec prawidłowego postępowania polega na ustaleniu czy zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 PZP nie zawiera wskazania liczby czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie. Nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle (Wyrok KIO z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że"Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".). W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ skierowane zapytanie było ogólne i nie pozwalało Wykonawcy domyślić się jakich informacji, dokumentów i wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny ofertowej Zamawiający oczekuje. Tym bardziej z treści przesłanego wezwania Wykonawca nie miał możliwości zinterpretować, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kosztorysu ofertowego albo kalkulacji ceny mającej na celu zobrazowanie zaoferowanej ceny. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST- BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. KOST-BUD przedłożył informacje i dokumenty, które w jego ocenie wykazują realność zaproponowanej ceny ofertowej i brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Złożone w toku postępowania wyjaśnienia wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 01.04.2025 r. Prawidłowo postępujący Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, że skoro nie otrzymał dokumentów i informacji jakich oczekiwał to zapoczątkował proces wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Wobec otrzymanej niesatysfakcjonującej treści wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby KOST-BUD odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami PZP czego w postępowaniu zabrakło. Tym samym wyjaśnienia złożone przez KOST-BUD w jego ocenie były wystarczające do uznania, że w sposób należyty i pełny wykazał fakt zatrudniania pracowników na umowę o pracę, co samo przez się obliguje Wykonawcę do wypłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca udowodnił, że posiada sprzęt i materiał niezbędny do wykonania zamówienia przez co miał możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Ewentualne dalsze wątpliwości Zamawiającego obligowały go do sformułowania kolejnego wezwania i sprecyzowania żądania w zakresie dokumentów i informacji, które pozwoliłby Zamawiającemu na stwierdzenie faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też nie. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium - i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. wyrok SO. w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Stwierdzono w nim, że"dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." (np. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie przedstawione przez Zamawiającego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności odrzucenia oferty KOST-BUD, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18; wyrok KIO z 23.05.2019 r., KIO 815/19). Podobnie w wyroku KIO z 28.06.2021 r., KIO 1197/21, uznano, że wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Wskazano, że jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. KIO w wyroku z 15.05.2023 r., KIO 1191/23 wskazała, „że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych". Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. W realiach niniejszego postępowania KOST-BUD w ramach udzielonych wyjaśnień z 02.04.2025 r. wykazał, że dysponuje 25 wykwalifikowanymi pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę, zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Samym faktem wykazania przez Wykonawcę zatrudniania na umowę o pracę KOST-BUD udowodnił, że oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a przyjęte wynagrodzenia za pracę osób faktycznie wykonujących roboty budowlane nie będą niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca wykazał również, że dysponuje rabatami producentów materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia na poziomie mniejszym o 15% od cen rynkowych jak również bazą sprzętową i materiałową niezbędną do wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 PZP w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok KIO z 22.11.2021 r. KIO 3201/21). Zgodnie z wyrokiem KIO z 13.08.2021 r., KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Ostatecznie w swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w jego ocenie jako profesjonalnego podmiotu świadczącego usługi w zakresie robót budowlanych przedstawione dowody i oświadczenia są wystarczające dla uznania, że w zaoferowanej cenie jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. KOST-BUD jednocześnie podniósł, że gdyby przedstawione dowody i twierdzenia byłyby niewystarczające dla Zamawiającego i potrzebował on dodatkowych wyjaśnień to Odwołujący na stosowne wezwanie zobowiązuje się przedstawić konkretne informacje i dokumenty. Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowegoi konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 555 PZP od czynności odrzucenia oferty zakres kognicji KIO nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 PZP chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. W ramach przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty KOST-BUD Zamawiający wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty był brak przedstawienia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. „Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot.” (Str. 2 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.). „konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu.” (Str. 4 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.) Zamawiający konsekwentnie obstawia przy tym, że to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie kosztorysu albo kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów składających się na całkowitą cenę ofertową. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który PZP nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w PZP. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów, w tym kosztorysu czy kalkulacji na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak zaoferowania rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym oparcie decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy tylko na tej podstawie, że KOSTBUD nie przedstawił kosztorysu albo kalkulacji mającej uzasadniać przyjętą ryczałtową cenę ofertową, do których de facto nie był wzywany, należy uznać za niedostatecznie uzasadniony powód odrzucenia oferty Wykonawcy. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ostatecznie KOST-BUD wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych ofert BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach, IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach, INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie jest wadliwa. Zgodnie z określonymi w SW Z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w zakresie skrócenia terminu realizacji zamówienia Zamawiający przewidział, że Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt). Dokonując literalnej wykładni tego warunku, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium - 30 pkt wykonawca musiał zadeklarować krótszy niż 390 dni termin realizacji zamówienia, tj. nie więcej niż 389 dni. Wyżej wskazani wykonawcy zadeklarowali termin wykonania zamówienia wynoszący 390 dni i pomimo tego Zamawiający, wbrew SW Z, przyznał ww. wykonawcom maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Taką samą, maksymalną, liczbę punktów przyznał Zamawiający wykonawcy KOMA M.K., który zadeklarował skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia do 389 dni. Zachowaniem swoim Zamawiający naruszył art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP, w tym w szczególności art. 239 PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej przez KOST-BUD oferty winna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego braku postaw do uznania występowania sytuacji rażąco niskiej ceny ofertowej a przez to wybór oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednakże w przypadku istnienia wątpliwości Zamawiającego, winien on precyzyjnie i jednoznacznie wyznaczyć zakres niezbędnych wyjaśnień jakich oczekuje od Wykonawcy. Jeśli Zamawiający oczekiwał kosztorysu bądź kalkulacji dla przedstawionej ceny ryczałtowej, winien wyraźnie wskazać to w swoim wezwaniu. Brakiem wyartykułowania swoich oczekiwań czy wątpliwości nie może obciążać Wykonawcy i doprowadzać do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niski koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wyraźnie w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazał natomiast, że posiada on wątpliwości co do istnienia bądź braku istnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KOST-BUD. Jednakże te wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy, a do dalszych wyjaśnień i wezwań kierowanych do Wykonawcy. Mając to na uwadze należy uznać, że odrzucenie oferty KOST-BUD było co najmniej przedwczesne i niedostatecznie umotywowane. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że dokonanie sprzecznej z treścią SW Z oceny ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 24.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ze względu na jego bezzasadność; 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które znajdują się w aktach postępowania odwoławczego. Zamawiający w stosunku do Odwołującego zastosował procedurę, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec faktu, że cena wynikającą z jego oferty była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają wymagań ustawowych, gdyż mają one charakter ogólny oraz w żaden sposób nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. W związku z tym Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W dniu 18.04.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu została wybrana oferta Przystępującego z uwagi na najkorzystniejszy bilans punktowy w kryteriach oceny ofert, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na znamiona rażąco niskiej ceny. W dniu 23.04.2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO wobec odrzucenia jego oferty. W treści zarzutów Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOSTBUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD oraz art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp W zakresie przedmiotowego zarzutu na wstępie należy stwierdzić, że nie jest trafnym podniesienie przez Odwołującego, iż treść wezwania Zamawiającego miała charakter ogólny i nie wskazywała elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości Zamawiającego. W przedmiotowej sytuacji wątpliwości Zamawiającego budziła cena za całe zamówienie, zatem bezpodstawnym jest zarzucanie nieskonkretyzowania elementów podlegających wyjaśnieniu. Przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie robót budowlanych na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego i w treści oferty wykonawcy nie określali wynagrodzenia dla poszczególnych części składowych. Oczywistym jest zatem, że Odwołujący winien wykazać, iż cena obejmująca całe zamówienie nie jest rażąco niska. W przypadku zamówienia na roboty budowlane nie jest to wysoce skomplikowane, w przeciwieństwie do przypadku, w którym przedmiotem zamówienia byłyby np. usługi niematerialne. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie KIO. I takw wyroku z 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty.” A więc Odwołujący na takie wezwanie powinien zareagować w sposób prawidłowy i złożyć wyjaśnienia rzetelne, pełne i wyczerpującego. Co najistotniejsze, zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest spóźniony. Ewentualne wątpliwości co do treści wezwania Odwołujący powinien był podnosić na etapie otrzymania tego wezwania. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował treści wezwania. Nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami czy też prośbą o uszczegółowienie treści wezwania. Przede wszystkim Odwołujący, jak już zostało wcześniej wskazane, nie wniósł odwołania na czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Skoro więc Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwania w terminie 5 dni od dnia jego otrzymania przez Zamawiającego, tj. do dnia 07.04.2025 r., to na obecnym etapie postępowania nie ma już możliwości kwestionowania jego treści i jego weryfikacji przez Izbę. Zatem odwołanie w zakresie powyższego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W tym aspekcie Zamawiający po pierwsze nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że złożone przez niego wyjaśnienia wykazały realność zaproponowanej ceny ofertowej. Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane i nie zwalnia wykonawcy z zachowania należytej staranności przy udzielaniu wyjaśnień w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego /Wyrok KIO z 23.09.2024 r., KIO 3226/24/. Nawet ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie posiadają jednak przymiotów, o których mowa powyżej. W związku z tym faktem, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień w ramach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie, w którym bezpośrednio stwierdza się, że: 1)„Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego” /Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/23/ 2)„Zamawiający może ponownie zwrócić się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny wtedy, gdy wyjaśnienia, które wykonawca złożył za pierwszym razem są rzetelne i merytoryczne, lecz rodzą nowe wątpliwości, w szczególności gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania poszczególnych zagadnień wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. „ / Wyrok KIO z 13.11.2024 r., KIO 3159/23/ 3)„Ograniczeniem prawa do otrzymania ponownego wezwania jest ogólnikowość, lakoniczność złożonych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami.” / Wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3033/23/ Powyższe orzecznictwo w sposób jednoznaczny potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego związanego z brakiem wystosowania kolejnego wezwania do Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na pierwsze wezwanie zawierały jedynie ogólniki i deklaracje, bez wskazania jak te okoliczności konretnie wpływają na możliwość takiego obniżenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego Zamawiający powinien przyjąć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 02.04.2025 r. złożone przez Odwołującego. Co istotne w Odwołaniu Odwołujący nie podejmuje, żadnej próby wykazania, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby złożone przez niego wyjaśnienia były rzeczowe, pełne i nie pozostawiały wątpliwości, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe, niepodparte żadną kalkulacją, czy odpowiednimi dokumentami. Orzecznictwo Izby w zakresie problematyki rażąco niskiej ceny jest niezwykle bogate, a wypracowane tam stanowiska nie podlegały znaczącym zmianom. Zamawiający zdając sobie z tego sprawę, jedynie w celu wskazania kierunku swojej argumentacji i przygotowania wstępu do dalszych rozważań, w oparciu o wybrane wyroki, pragnie przypomnieć elementarne zasady rządzące procesem składania wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp powstaje domniemanie, iż cena wykonawcy ma charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie to może zostać obalone wyłącznie w toku prowadzonego przez wykonawcę procesu wyjaśniania i udowadniania, iż ten znajduje się w sytuacji gospodarczej pozwalającej na realizację danego zamówienia za przedstawioną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Wykonawca składający odwołanie nie może w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego formułować dalszych okoliczności i przedstawiać dowodów, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez niego ceny. Ocenie podlegać mogą więc tylko wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśnień na etapie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poniżej Zamawiający przedstawia istotne orzecznictwo w zakresie wyjaśnień RNC: KIO 824/23 „[...] Zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. to właśnie szczegółowe, konkretne, merytoryczne wyjaśnienia ceny wykonawcy poparte dowodami powinny obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny [...]”. Po drugie, wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane i informacje obrazujące wpływ indywidualnych możliwości/warunków realizacji przez konkretnego wykonawcę na możliwość obniżenia ceny. Zawarte w wyjaśnieniach twierdzenia nie mogą mieć charakteru abstrakcyjnego. Każdorazowo muszą odnosić się do konkretnych punktów sporządzonej kalkulacji. ” KIO 780/23 „[...] Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia [...]. Po trzecie, ciężar dowodzenia w tym zakresie spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. To on jako podmiot najlepiej znający swoją sytuację i podstawy, które przyjął do kalkulacji ceny ofertowej jest w stanie w sposób precyzyjny przedstawić je zamawiającemu.” KIO 3506/22 „[...] Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów [...]”. Po czwarte, wykonawca obowiązany jest do postępowania zgodnie z treścią wezwania, jednak nawet jego ogólny charakter nie wyłącza obowiązku dostatecznego wyjaśnienia przez wykonawcę ceny ofertowej. Przy lakonicznym wezwaniu do złożenia wyjaśnienia, wykonawca nabywa większą swobodę co do metody przedstawienia poszczególnych danych, jednak wciąż związany jest rygorem posługiwania się konkretnymi i precyzyjnymi danymi. ” KIO 820/23 „[...] Ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych [...]”. Po piąte, Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia musi dysponować pełną wiedzą co do faktycznych składowych ceny ofertowej, które to dane pozwolą mu dokonać obiektywnej oceny w odniesieniu do możliwości realizacji zadania przez konkretnego wykonawcę. Co ważne, zamawiający nie powinien poszukiwać poszczególnych danych, czy też się ich domyślać, a bazować wyłącznie na tym co w sposób kompleksowy zostało przedstawione przez wykonawcę w toku procedury z art. 224 pzp.” KIO 3464/22 „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty [...]” Kończąc niniejszy wstęp i argumentację, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia ceny nie mają ustalonego schematu czy też wzorca, jednak niezależnie do tego muszą spełniać przymioty precyzji, rzetelności i konkretności. Wobec powyższych tez, Zamawiający przejdzie do omówienia konkretnych błędów, które dotknęły wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący w swych wyjaśnieniach operuje pojęciami nieostrymi jak to, że „cena została skalkulowana rzetelnie w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych", „optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych", „niska fluktuacja", „najwyższym poziomie rabatów", „obniżyć koszt realizacji prac". Tymczasem wyjaśnienia powinny być bardzo konkretne, zindywidualizowane pod konkretne postępowanie i nie budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego. Ogólnikowe wyjaśnienia Odwołującego, niepodparte żadnymi stosownymi dowodami wraz z przełożeniem na cenę ofertową, niewątpliwie nie mogły zostać uznane za wystarczające. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z 21.03.2023 r.: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. . Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. czego jednak nie można odnaleźć w wyjaśnieniach Odwołującego. Dla zachowania przejrzystości, Zamawiający będzie odnosił się do konkretnych fragmentów wyjaśnień Odwołującego, wskazując na brak prawidłowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Podniósł, że pierwszy punkt wyjaśnień nie zawiera żadnych informacji, które w jakikolwiek sposób mogłyby przyczynić się do wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący w jego treści oświadczył, że oferta jego „uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia i zawiera marże na poziomie 10%, a także rezerwę na nadzwyczajne koszty realizacji zamówienia w wysokości 2% ceny zadeklarowanej w ofercie”. Twierdzenia Odwołującego w tym aspekcie nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień mógł to poprzeć odpowiednimi kalkulacjami, które ukazałyby sposób dojścia do tych wartości. Fragment ten zatem nie wnosi nic do kwestii sposobu wyliczenia ceny. W następnym punkcie Odwołujący powołuje się, że obniżenie ceny umożliwia mu stałe zatrudnienie 25 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca w tym zakresie bazuje więc na własnym oświadczeniu bez podania jakie konkretnie wymierne korzyści niesie za sobą ta okoliczność. Odwołujący w treści wyjaśnień z 02.04.2025 r. nie podjął nawet próby wykazania jakie konkretnie oszczędności generuje fakt stałego zatrudnienia pracowników. Brak takiego odniesienia się czyni ten aspekt bezużytecznym dla ustalenia realności ceny określonej w ofercie. W punkcie 3 Wyjaśnień Odwołujący powołuje się na korzystne warunki zakupu i najwyższe poziomy rabatu dla materiałów koniecznych do realizacji zamówienia. Twierdzenia jednak te nie są poparte żadnymi dowodami, które obrazowałyby koszt zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia czy także posiadane rabaty, na które powołuje się Odwołujący. Choć Odwołujący do Wyjaśnień załączył umowę ramową ze spółką POZ BRUK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Sobocie, to z jej treści nie wynika, aby Odwołujący posiadał rabaty, na które się powołuje czy chociażby posiadał preferencyjne ceny zakup materiałów. Dowód ten zatem należało uznać za nieprzydatny na etapie wyjaśnień składanych przez Odwołującego, gdyż nie potwierdza on żadnych okoliczności, na które powołuje się Odwołujący. Tym samym twierdzenia w tym aspekcie należy uznać za gołosłowne w obliczu zaoferowanego materiału dowodowego i w żaden sposób nie wyjaśniające zaoferowanej ceny. W kolejnym punkcie Odwołujący powołuje się na posiadanie własnego sprzętu oraz sprzętu będącego w długoterminowym najmie, jednakże w treści Wyjaśnień nie wskazuje jaki wpływ na zaoferowaną cenę ma ta okoliczność. Odwołujący jako dowód złożył faktury zakupu walca Hamm oraz naczepy ciężarowej Bodex, Dokumenty te nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości Wyjaśnień, gdyż potwierdzają jedynie ceny zakupu tych sprzętów, a nie odnoszą się do oszczędności, dzięki którym Odwołujący jest w stanie obniżyć zaoferowaną cenę. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców działający na rynku budowlanym posiada odpowiednie własne zaplecze maszynowo czy sprzętowe, co nie jest okolicznością nadzwyczajną, która znacząco wpływa na obniżenie kosztów w stosunku do innych wykonawców. W punkcie 5 Wyjaśnień Odwołujący podał, że posiada zaplecze materiałów budowlanych, które zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały faktycznie zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Odwołującego, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia były faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie. Odwołujący także nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby i potwierdzałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Twierdzenia te nie zostały więc poparte żadnymi dowodami, co nie pozwala w żaden sposób na ocenę wpływu tej okoliczności na zaoferowaną cenę i poczynienie oszczędności, na które powołuje się Odwołujący. Ponadto Odwołujący oświadczył, że pomiędzy jego ofertą a ofertą plasującą się na drugim miejscu, rozbieżność cenowa jest niewielka i nie przekracza 1%. Stanowisko to jest jedna nieprawidłowe, gdyż zgodnie z informacją z otwarcia oferta z dnia 28 marca 2025 r., to oferta Odwołującego w zakresie ceny znajdowała się na drugiej, a różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Wykonawcy KRUG wynosi ok. 6,5 %. Zamawiający jednak wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Podsumowując, należy uznać, że wyjaśnienia Odwołującego pełne są ogólników, twierdzeń i deklaracji. W ich treści brakuje wyjaśnienia jak poszczególne okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnych wyliczeń czy kalkulacji, które pokażą przewidziane przez Odwołującego koszty, konkretne kwoty tych kosztów i ich faktyczny wpływ na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie mógł uznać tych wyjaśnień za miarodajne i rzetelne. Na marginesie Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na treść art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Odwołujący w treści Odwołania nie podjął żadnej próby udowodnienia, że jego oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny, co powoduje, iż w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodowego, który na nim spoczywał. Rozszerzanie okoliczności faktycznych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, jeżeli będzie miało miejsce, będzie niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że„W pierwszej kolejności Izba przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze, istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania, nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Podobnie jak nie mogą być brane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.” Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.04.2025 r. podał szczegółowo okoliczności prawne oraz faktyczne dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego odnosząc się w sposób adekwatny do prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odniósł się do poszczególnych aspektów wyjaśnień oraz braku możliwości ich przyjęcia z uwagi na ich ogólny charakter. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, a Odwołujący bez żadnych przeszkód mógł się do niego ustosunkować, skoro złożył odwołanie na tą czynność Zamawiającego. Sam Odwołującyw treści Odwołania wskazuje, na fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, które potwierdzają ich lakoniczny i niepoparty żadnymi wyliczeniami charakter. Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty wyraźnie wskazał, iż „Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia ww. Wykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. (...) W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.” Odrzucenie oferty nastąpiło więc z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełnia wymogi określone w przepisie ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie powyższego zarzut zauważa, iż zgodnie z treścią SW Z zmienioną w dniu 20.03.2025 r w ramach wyjaśnień treści SW Z: „2) Kryterium 2 - Termin wykonania umowy (dni) Kryterium „Termin wykonania umowy” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w Interaktywnym Formularzu Ofertowym terminu zakończenia przedmiotu umowy w pełnych dniach. Zamawiający zastrzega, iż minimalny termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 390 dni natomiast najdłuższy termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 450 dni.” Zamawiający ofercie o najkrótszym terminie zakończenia przedmiotu umowy (tj. 390 dni) przyzna 30 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru:” Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w dalszym opisie kryterium oceny ofert wskazał jak będzie traktował w tym kryterium ofertę Wykonawcy, który zaoferuje termin krótszy niż 390 dni oraz ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 450 dni. Z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt).” Analiza i interpretacja powyższych zapisów SW Z prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, że w sytuacji, gdy Wykonawca zaoferuje Zamawiającego termin realizacji zamówienia, krótszy niż 390 dni, to i tak otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 30. Przyznana punktacja Odwołującemu za zaoferowanie wykonania zamówienia w terminie 389 dni i innym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie kryterium „Termin wykonania umowy” była prawidłowa - i zgodna z zasadami opisanymi w SW Z. Nadto w przedmiotowej sprawie nie doszło, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do udzielenia zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że ten nie zdołał sprostać obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego, jak już zostało wyżej wskazane były ogólnikowe i niepodparte żadną kalkulacją, wyliczeniami, czy dokumentami. W takiej sytuacji Zamawiający, chcąc działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zobowiązany był wręcz odrzucić ofertę Odwołującego. Jak już zostało wcześniej wykazane, to Zamawiający ma uprawnienie do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W związku z tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego wzbudziła wątpliwości, Zamawiającego, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił. Jak słusznie wskazano w komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.” /Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa. 2021./. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, a także nie wykazał jakoby Zamawiający udzielił zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W dniu 13.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o: odrzucenie Odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 (tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp); oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. 1.W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że ww. zarzut Odwołania (dotyczący treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny) należy uznać na spóźniony. Wobec tego zachodzą przesłanki do częściowego odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp (Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie). 2.Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismem datowanym na 01.04.2025 r. 3.Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.Wobec tego, jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinien wnieść odwołanie w terminie 5 dni, liczonym od daty otrzymania ww. wezwania (a nie od daty otrzymania informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę). Zatem termin na złożenie odwołania ostatecznie upłynął w dniu 07.04.2025 r. (natomiast niniejsze Odwołanie zostało wniesione dopiero 23.04.2025 r.). 5.Powyższe potwierdza jednolite stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO oraz literaturze przedmiotu. 6.Należy zwrócić uwagę m.in. na wyrok KIO z dnia 09.08.2024 r. (KIO 2522/24): Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. 7.Podobny wniosek wynika z wyroku Izby z dnia 14.06.2013 r. (KIO 1240/13): Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców brak było podstaw do skierowania do niego wezwania o złożenie wyjaśnień powinien był wnieść wówczas, w przepisanym terminie odwołanie inaczej traci możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących danej czynności (tak: wyroki Izby wydane w sprawach KIO/UZP 262/09; KIO 1270/11; KIO 1115/11; KIO 117/11, dostępne na stronieinternetowej Urzędu Zamówień Publicznych ). Jeżeli wykonawca tego nie uczynił to obowiązkiem jego było złożenie wyczerpujących wyjaśnień ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami (...). 8.Na uwagę zasługuje także wyrok KIO z 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanej ceny. Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co do jego oferty. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy. 9.Jak wskazano również w doktrynie: Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o unieważnieniu postępowania (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 515). 10.Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom i zarzutom Odwołującego, z treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. w sposób jasny oraz jednoznaczny wynika, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający. 11.W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące punkty wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Wobec powyższego, zamawiający zwraca się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz, 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia winny zawierać wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w szczególności: koszty pracy - wymaganych osób do realizacji przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem podstaw zatrudnienia, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy. Wykonawcy wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zobowiązani są przedstawić dowody, które potwierdzą ich twierdzenia”. 12.Z treści ww. punktów wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny można bez trudu wywnioskować, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający wprost wymienił zakres wyjaśnień (m.in. metody budowy, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) oraz elementy wyceny wymagające wyjaśnienia (m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. 1.W odpowiedzi na ww. zarzut Odwołania należy wyraźnie podkreślić, że w niniejszej sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki do wzywania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 2.Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku - kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: - wyroku z dnia 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. - wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp - przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp - przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty. - wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne. 3.W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę KOST-BUD do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe, lakoniczne oraz nieprecyzyjne były wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD, nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę KOST-BUD jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca KOST-BUD nie dołożył należytej starannościw przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go. 4.Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie wykonawcy KOST- BUD na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leżał tylko i wyłącznie po stronie Odwołującego, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena - uwagi ogólne 1.W ocenie Przystępującego Zamawiający w pełni zasadnie odrzucił ofertę wykonawcy KOST-BUD ze względu na rażąco niską cenę. 2.Wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 01.04.2025 r. nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp, co oznacza, że Odwołujący zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Odwołujący miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. 3.Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (tak m.in.: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opub. LEX 2020). 4.Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (KOST-BUD) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. 5.W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków KIO: - wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). - wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21):Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. 6.W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp - przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy KOST-BUD 1.Na podstawie szczegółowej analizy należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy KoSt-BUD zostały sporządzone w sposób nadwyraz ogólnikowy, lakoniczny oraz nieprecyzyjny, wobec czego w żadnym stopniu nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 2.Raz jeszcze trzeba podkreślić, że wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD ograniczają się wyłącznie do przedstawienia ogólnych okoliczności, które w żadnym stopniu nie wyjaśniają, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa. Koszty pracy 1.Na potwierdzenie przyjętych do wyceny kosztów pracy KOST-BUD przedstawił ogólnikowe oświadczenie, z którego wynika, że: (...) stawka roboczogodziny nie jest niższa niż minimalna stawka kalkulacyjna w Polsce w II połowie 2025 r. i wynosi od 35 do 40 zł w zależności od stanowiska pracy. Odwołujący załączył również deklarację rozliczeniową ZUS P DRA. 2.Należy zauważyć, że z treści ww. dokumentów w żaden sposób nie wynikają dokładne (szczegółowe) koszty pracy przyjęte przez Odwołującego. Brak jest również możliwości ustalenia, czy stawki wynagrodzenia zastosowane przez KOST-BUD są zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił, czy podana stawka wynagrodzenia jest stawką netto, czy stawką brutto (tj. czy uwzględnia całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem). 3.W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołuje się również na następujące okoliczności (wpływające rzekomo na obniżenie kosztów pracy): Osoby te są przez Wykonawcę kierowane do pracy na kilku prowadzonych równolegle robotach budowlanych, co pozwala na optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych. Wykonawca nie musi w ofercie uwzględniać wynagrodzenia za czas, w którym pracownicy nie będą świadczyć pracy na inwestycji będącej przedmiotem Postępowania, ponieważ w okresie tym kierował będzie swój personel do pracy przy innych nieodległych robotach budowlanych. Wykonawca nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od dawna. 4.Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyliczeń (kalkulacji), z których wynikałyby konkretne koszty pracy przyjęte do realizacji niniejszego zamówienia. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika m.in. zakres czasowy zaangażowania pracowników Odwołującego w realizację niniejszego zamówienia. 5.Podobnie, argumenty dotyczące niskiej fluktuacji pracowników (Niska fluktuacja pracowników - wynikająca z uczciwości Wykonawcy i przestrzegania przepisów prawa pracy - pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót budowlanych w korzystnych cenach, ponieważ dysponuje on wykwalifikowaną kadrą i nie musi mierzyć się z trudnościami w pozyskaniu rzetelnych pracowników budowlanych, jakie występują obecnie na rynku) nie zostały w żadnym stopniu udowodnione (wykazane). Na podstawie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można ustalić, w jaki sposób rzekoma niska fluktuacja pracowników wpływa na obniżenie kosztów pracy. Wieloletnia współpraca z dostawcami 1.W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołał się także na możliwość obniżenia ceny z uwagi na wieloletnią współpracę z hurtowniami, dostawcami oraz fabryką, która zaowocowała korzystnymi warunkami zakupu i najwyższym poziomem rabatów. 2.Na potwierdzenie ww. okoliczności KOST-BUD przedłożył wyłącznie kopię umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK. Należy przy tym zauważyć, że ww. dostawca odpowiada tylko za dostawę wyrobów betonowych. Odwołujący nie załączył natomiast ofert (umów) na dostawę pozostałych kluczowych materiałów, takich jak: piasek, cement, czy kruszywo. 3.Ponadto, z treści umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK nie wynikają żadne konkretne rabaty, które rzekomo posiada Odwołujący. Dysponowanie sprzętem 1.KOST-BUD, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołał się również na fakt posiadaniasprzętu wymaganego do wykonania inwestycji, który stanowi własność wykonawcy lub jest mu na stałe oddany w wynajem. 2.Przy czym Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób ww. okoliczności wpłyną na koszty realizacji niniejszego zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zawarto żadnych (chociażby przybliżonych) wyliczeń dotyczących godzin oraz kosztów pracy sprzętu. 3.Co więcej, wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny nie przedłożono umowy najmu sprzętu, na którą powołuje się Odwołujący. Zatem fakt posiadania takiej umowy nie został w żaden sposób wykazany (udowodniony). Stan magazynowy 1.Przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny KOST-BUD wskazał, że:w swoim magazynie dysponuje materiałami budowlanymi, zakupionymi w IV kwartale 2024 roku, na preferencyjnych warunkach z przeznaczeniem na realizację robót budowlanych w roku 2024/2025. W efekcie powyższego Wykonawca dysponuje materiałami zakupionymi szczególnie korzystnie, które mogą zostać wykorzystane przy realizacji każdej wygranej inwestycji. 2.Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby preferencyjne warunki zakupu materiałów. Wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny został przedłożony załącznik nr 4 - stan magazynowy, który prezentuje wyłącznie listę materiałów oraz ceny jednostkowe, bez odwołania się do jakichkolwiek rabatów (upustów). 3.Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów, tj. deklaracji właściwości użytkowych, atestów czy aprobat technicznych, które umożliwiłby Zmawiającemu zweryfikowanie, czy posiadane (rzekomo posiadane) przez Odwołującego materiały spełniają wymagania SWZ i mogą być użyte przy realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowe uwagi Poza powyżej wskazanymi uwagami, należy również zauważyć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnych wyliczeń, które składałyby się na cenę zadeklarowaną w oferci…

…Sygn. akt: KIO 970/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 970/25 wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 970/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.2.2025. W dniu 22 stycznia 2025r. nastąpiło ogłoszenie zamówienia pod numerem 2025/BZP 00056194/01. W dniu 11 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców w ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołującego: INT-TECH K.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Nieruchomości spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia, tj.: - czynności oceny oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, - czynności wyboru oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy błąd w obliczeniu ceny nie pozwala na przyznanie w/w wykonawcy maksymalnej ilości punkow w kryterium oceny ofert, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości zamówienia stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT na wykonanie instalacji gazow medycznych i dostawę wyposażenia (dezynfektory) i stawki 23% VAT na pozostałą część zamowienia publicznego, - art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił: - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty S. Nieruchomości sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych, a w efekcie wybor oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art.255 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu błędów i nieprawidłowości w toku postępowania i naruszenie przepisów art. 226 pkt 10 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 225 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, art. 253 ust. pkt 2 ustawy Pzp polegające na tym, że mimo prowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i rożnych sposobow jej obliczenia przez wykonawców w zakresie stosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamowienia, przez co istotnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i rownego traktowania wykonawcow. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodow z dokumentow: a) Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, b) Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r., c) Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, d) Oferta podwykonawcy MEDSAN społka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, e) Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe), f) Projekt wykonawczy instalacji gazow medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), g) Szczegołowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), h) Opis przedmiotu zamowienia („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SWZ), i) Projekt umowy – załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…)Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z - "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie kompleksowych robót polegających na modernizacji, remoncie i przebudowie fragmentu budynku, a nadto, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z) został zawarty w dokumentacji projektowej – projektach budowlanych i projektach wykonawczych wielobranżowych, a przede wszystkim projektach zamiennych. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu, oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący i S. Nieruchomości spółka z o.o. (dalej: S. Nieruchomości), oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące kwoty: 1.PB Pożarski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.- 8.853.133,21 + VAT 23% od kwoty 17.833.233,46 zł i 8% od kwoty 349.566,40 zł, co daje łącznie 10.806.853,85 zł brutto; 2.Tresbud spółka z o.o. - 7.256.123,68 + VAT 23% od kwoty 6.754.423,68 zł i 8% od kwoty 501.700,00 zł, co daje łącznie 8.849.777,13 zł bruro; 3.Primater spółka z o.o. – 4.847.311,41 + VAT 23%, co daje łącznie 5.962.193,03 zł brutto; 4.Odwołujący – 6.922.200,00 zł + VAT 23% od kwoty 6.235.000,00 zł i 8% od kwoty 687.200,00 zł, co daje łącznie 8.411.226,00 zł brutto; 5.Szczuka Inżynieria Elektryczna K.S. – 7.530.488,30 zł + VAT 23% od kwoty 993.669,30 zł i 8% od kwoty 536.819,00 zł, co daje łącznie 9.181.977,76 zł brutto; 6.Prokreo M.J. - 8.452.000,00 zł + VAT 23%, tj. 10.395.960,00 zł brutto; 7.Makro-Tech Kamil Romanowicz - 8.749.000,00 zł + VAT 23% tj. 10.761.270,00 zł brutto; 8.MK-BUD spółka z o.o. - 8 185 031,00 zł + VAT 23% i 8%, co daje łącznie 10.030.088,13 zł brutto; 9.S. Nieruchomości spółka z o.o. – 6.833.373,98 zł + VAT 23%, co daje łącznie 8.405.050 zł brutto; 10.Eko Invest spółka z o.o. - 8.495.000,00 zł + VAT: 23%, co daje łącznie 10.448.850,00 zł brutto. Jak wynika z powyższego zestawienia, połowa wykonawców biorących udział w postępowaniu, zastosowali zróżnicowane stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8%, zaś druga połowa wykonawców przy obliczaniu ceny zastosowali podstawową stawkę VAT 23%. Jednocześnie, mimo powyższych rozbieżności, wysokość zastosowanych stawek podatku VAT 23% w ofercie S. Nieruchomości mimo, iż było przedmiotem pytań Zamawiającego i wyjaśnień z wykonawcami, nie przełożyło się na efekt końcowy w rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający ostatecznie uznał błędnie cenę wskazaną w ofercie S. Nieruchomości za prawidłową i dokonał wyboru tej oferty zamiast ją odrzucić w żaden sposób tego nie argumentując. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału 20. „Sposób obliczenia ceny” SW Z wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT. Dalej w pkt 6 wskazano, że do porównania ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto za całość zamówienia w odniesieniu do podatników będących podatnikiem podatku od towarów i usług w pozostałych przypadkach porównywana będzie cena netto. Zamawiający zatem nie wskazał jakie stawki VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny bruro oferty. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. W przypadku braku określenia przez Zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie "narzucił" w danym postępowaniu stawki VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający nie określił w SW Z stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że "dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT ("Załącznik"), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z w/w przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych, paneli gazów medycznych jako w efekcie wyrobów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 4 SW Z – "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie modernizacji, remontu i przebudowy fragmentu budynku nr 5 (I piętro) z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej-Curie 25, przy czym szczegółowy zakres robót i prac objętych zamówieniem określony został w załączonej dokumentacji projektowej – Załącznik nr 8 do SW Z z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100 Pzp). Jednocześnie określono w pkt 5 rozdziału 4 SW Z, że wszystkie użyte materiały muszą być dopuszczone do obrotu na terytorium RP, posiadać wszelkie wymagane przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności, oraz spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi w zakresie norm bezpieczeństwa. W treści załącznika nr 8 do SW Z, w szczególności w projekcie wykonawczym instalacji sanitarnych zawarto szczegółowy opis poszczególnych instalacji, w tym instalacji gazów medycznych. Przewidziano wyposażenie przebudowywanego budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku w instalację gazów medycznych tj. tlenu, próżni, dwutlenku węgla, podtlenku azotu i sprężonego powietrza air 5. Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. Zaprojektowano przebudowę głównej skrzynki zaworowo-redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR ma nastąpić podłączenie istniejących leżaków gazów medycznych oraz nowoprojektowanej instalacji gazów medycznych budynku nr 5. Wskazano również, że rurociągi gazów medycznych i próżni będą wykonane z rur miedzianych ciągnionych gatunku M1- R wg normy PN-88/H-82120. Rurociągi i armatura dla instalacji gazów medycznych musi posiadać atest wytwórni. Montaż instalacji gazów medycznych powinno wykonywać wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. W opracowaniu w dziale dotyczącym gazów medycznych przywołano także szereg przepisów dotyczących wyrobów medycznych, w tym obowiązujących Polskich Norm (PN) wskazując m.in.Wytyczne Projektowania Szpitali Zeszyt III – „Instalacje i urządzenia gazów sprężonego powietrza i próżni dla celów medycznych i laboratoryjnych”; Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 10 maja 2010r; Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 93/42/EW G dotycząca wyrobów medycznych; „Consensus statements” of Noufied Bodies Medical Devices on Council Direcuves 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych rożnego przeznaczenia; PN-EN ISO 14971:2010 Wyroby medyczne Zastosowanie zarządzania ryzykiem do wyrobów medycznych; PN-EN 1041:2009 Informacja dostarczana przez producenta wraz z wyrobem medycznym. Należy zauważyć,, że zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Rady 93/42/EW G, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022r., ustawą z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (§ 4 ust. 1 pkt 4 ppkt 3) – takie wyroby jak punkty poboru gazów medycznych, zawory do gazów medycznych, skrzynki zaworowo-kontrolne z sygnalizatorem, jednostki zaopatrzenia medycznego (tablice poboru gazów, panele nadłóżkowe, kolumny, sufitowe jednostki zasilające), system rurociągowy do gazów medycznych, powinny posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy (klasa IIb wedle reguły 11 z w/w rozporządzenia), deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zaznaczyć należy, że te elementy świadczenia dedykowane instalacji gazów medycznych zostały na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wyodrębnione, o czym świadczą projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (załącznik nr 8 do SW Z), opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z), szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze -dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z). Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy, z wyszczególnieniem ilości oraz rodzaju zastosowanych materiałów i urządzeń. Nadto, zgodnie z treścią załącznika zawartego pn. „Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z, Zamawiający wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać wszystkie dostawy, roboty budowlane, instalacyjne i montażowe przewidziane w dokumentacji projektowej i rysunkach zamiennych dla piętra I budynku nr 5, na którym znajdować się będzie: Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. W ramach zamówienia przewidziano dostawę i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z). Istotne jest, że urządzenia te są wyrobami medycznymi i posiadają stosowny certyfikat, który został przedłożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie VAT w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez użytkowników niebędących laikami oraz wyrób, system lub zestaw zabiegowy udostępniony w celu używania przez użytkowników niebędących laikami ma deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w lub rozporządzenia 2017/745, oraz etykiety i instrukcje używania w języku polskim lub języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów. Wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, powinny spełniać określone również normy PN-EN-ISO dla wyrobów i systemów medycznych, zgodnie zresztą z opisem zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ). Taka sytuacja wskazuje jednoznacznie, że instalacja gazów medycznych kwalifikuje się jako wyrób medyczny w rozumieniu obowiązujących przepisów. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowej sprawie nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowa instalacja, z nowymi urządzeniami z odpowiednimi deklaracjami zgodności UE podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorom oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości, w warunkach szpitalnych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wykonawca S. Nieruchomości w swojej ofercie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% w tym również dla dostawy wyrobów medycznych tj. wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Nieruchomości do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu kalkulacji ceny i zastosowanych stawek VAT. Wykonawca S. Nieruchomości sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wyjaśnił, że nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku VAT niż stawka podstawowa 23%. W ocenie tegoż wykonawcy wykonanie robót budowlanych w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia, tj. 23%. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, że roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla Zamawiającego nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Po stronie Zamawiającego spoczywał także obowiązek wskazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane dostawą wyrobów medycznych, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Tymczasem, Zamawiający nie wykazał pomocniczego charakteru wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów wobec robót budowlanych. Nie zostało wskazane, że wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawa sprzętu medycznego (dezynfektorów) są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi przebudowy części budynku nr 5, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na przebudowę I piętra budynku nr 5 nie świadczy o występowaniu takiego związku. Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe). Zostało tam wskazane, że o świadczeniu złożonym można mówić jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W rozpatrywanej sprawie organ stwierdził, że prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264 należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z budową, rozbudową lub przebudową szpitali i zakładów opieki medycznej może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Wykonawca S. Nieruchomości w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikował instalację gazów medycznych wraz z usługą budowlaną przebudowy części budynku, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę S. Nieruchomości nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, a co za tym idzie możliwością/koniecznością objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (w zw. z art. 266 ustawy pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości jest zasadny. W przedmiotowym stanie faktycznym w/w świadczenia da się rozdzielić. Dokonał tego sam Zamawiający w treści SW Z - załącznik nr 8 SW Z, gdzie w pliku dokumentacja pierwotna znajduje się dokument pod nazwą ,,Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne” przy czym w dokumencie tym jako nazwę zadania wskazano: ,,Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych w przebudowywanym budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku przy ul. Skłodowskiej – Curie 25”. W przedmiotowym dokumencie w sposób następujący uregulowano odbiór robót w zakresie gazów medycznych oraz sposób płatności: ,,8. ODBIÓR ROBÓT Poszczególne etapy robót powinny być odebrane i zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru. Odbioru robót (stwierdzenie wykonania zakresu robót przewidzianego w dokumentacji) dokonuje Inspektor Nadzoru, po zgłoszeniu przez Wykonawcę robót do odbioru. Odbiór powinien być przeprowadzony w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych poprawek bez hamowania postępu robót. Roboty poprawkowe Wykonawca wykona na własny koszt w terminie ustalonym z Inspektorem Nadzoru. Odbiór techniczny częściowy Odbiór techniczny częściowy robót powinien być przeprowadzony dla tych elementów lub części instalacji, do których zanika dostęp w wyniku postępu robót (ulegają zakryciu), których sprawdzenie będzie niemożliwe lub utrudnione w fazie odbioru końcowego(technicznego). Gotowość danej części robót zgłasza Wykonawca wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem inwestora. Odbiór częściowy przeprowadza się w trybie przewidzianym dla odbioru końcowego (technicznego) jednak bez oceny prawidłowości pracy instalacji. W ramach odbioru częściowego należy: -sprawdzić czy odebrany element instalacji lub jej część jest wykonana zgodnie z projektem technicznym oraz z ewentualnymi zapisami w dzienniku budowy; -sprawdzić zgodność wykonania odbieranej części instalacji z wymaganiami określonymi w odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić uzasadnienie konieczności odstępstwa wprowadzone do dziennika budowy; - przeprowadzić niezbędne badania odbiorcze. Po dokonaniu odbioru częściowego należy sporządzić protokół potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, zgodność wykonania instalacji z projektem technicznym i pozytywny wynik niezbędnych badań odbiorczych. W protokole należy jednoznacznie zidentyfikować miejsce zainstalowania elementów lub lokalizację części instalacji, które były objęte odbiorem częściowym. Do protokołu odbioru należy załączyć protokoły niezbędnych badań odbiorczych. W przypadku negatywnego wyniku odbioru częściowego, w protokole należy określić zakres i termin wykonania prac naprawczych lub uzupełniających. Po wykonaniu tych prac należy ponownie dokonać odbioru częściowego. Odbiór techniczny końcowy Instalacje powinny być przedstawione do odbioru technicznego końcowego po spełnieniu następujących warunków: -zakończono wszystkie roboty montażowe przy instalacjach łącznie z wykonaniem oznakowań; -instalacje przedmuchano, napełniono gazem rodzimym; -dokonano badań odbiorczych, z których wszystkie zakończyły się wynikiem pozytywnym; -zakończono uruchamianie instalacji obejmujące regulację montażową oraz badania szczelności; -zakończono roboty budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe i inne. W ramach odbioru końcowego należy: -sprawdzić czy instalacja jest wykonana zgodnie z projektem technicznym powykonawczym; odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić w dzienniku budowy uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstw - sprawdzić protokoły odbiorów międzyoperacyjnych -sprawdzić protokoły odbiorów technicznych częściowych -sprawdzić protokoły zawierające wyniki badań odbiorczych -sprawdzić protokoły przeprowadzonych kontroli i badań -uruchomić poszczególne instalacje, sprawdzić osiąganie zadanych parametrów. Jeżeli wszystkie badania dały wyniki pozytywne, wykonane roboty należy uznać za zgodne z wymaganiami. Jeżeli chociaż jedno badanie dało wynik ujemny, wykonane roboty należy uznać za niezgodne z wymaganiami norm i kontraktu. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany doprowadzić roboty do zgodności z norma i Dokumentacją Projektowa, przedstawiając je do ponownego odbioru. 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI Wymagania techniczne ogólne dotyczące podstawy płatności podano w Specyfikacji Technicznej „Warunki ogólne”. Płatność za jednostkę obmiarową roboty należy przyjmować zgodnie z postanowieniami umowy, obmiarem robót, oceną jakości wykonania robót, na podstawie wyników pomiarów i badań. Zgodnie z postanowieniami umowy należy wykonać zakres robót wymieniony w dokumentacji projektowej oraz punkcie 1.3. niniejszej specyfikacji. Cena wykonania robót obejmuje: -dostarczenie sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania robót; -wykonanie robót zasadniczych; -roboty pomiarowe -zabezpieczenie miejsca prowadzenia robót; -przygotowanie, montaż i demontaż zabezpieczeń; -wykonanie badań i pomiarów kontrolnych; -montaż i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania robót; -opłatę za korzystanie ze środowiska; -wykonanie dokumentacji powykonawczej robót; -uporządkowanie placu budowy po robotach.” Zamawiający wyodrębniając roboty instalacyjne gazów medycznych i załączając wykaz tych elementów poprzez określenie wymaganych parametrów tych właśnie elementów, przewidując odrębne regulacje w zakresie odbioru tych robót oraz podstaw płatności – wskazał, że świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT. Możliwość wyodrębnienia ekonomicznego gazów medycznych wynika ponadto w tym konkretnym przypadku z zastosowanej konstrukcji rozliczenia. Jak wynika z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, rozliczenie będzie odbywało się fakturami częściowymi zgodnie z zaawansowaniem robót. Nie jest więc tak, że wykonawca wystawi jedną fakturę za całe przedsięwzięcie budowlane, lecz będzie rozliczał się za poszczególne elementy, a więc rozdzielenie świadczeń jest oczywiste i pożądane przez przyjętą w postępowaniu konstrukcję rozliczenia. Jeśli więc jedna z czynności składających się na całe zamówienie, możliwa do odrębnego wykonania jest objęta obniżoną stawką to nie ma mowy o sztucznym jej wydzielaniu. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można również mówić z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych (bądź dostawa dezynfektorów) może być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy. Argumentem świadczącym o kompleksowości nie może być fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Przyjęcie określonej konwencji procedowania nie przesądza bowiem o charakterze gospodarczym świadczenia dla oceny konsekwencji podatkowych. Nie sposób również przyjąć argumentu, zgodnie z którym instalacja gazów medycznych jest jedynie świadczeniem pobocznym, stanowiącym środek do zrealizowania całości zamówienia. Można bowiem przeprowadzić przebudowę pomieszczeń bez instalacji gazów medycznych. Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. (zawartym w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2025r. w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT) o kompleksowym charakterze świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia należy wskazać, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady za odrębne i niezależne. Podkreślał również, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek ze sobą poszczególnych usług wchodzących w jego skład. W przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawą dezynfektorów mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych i dostawa urządzeń medycznych (dezynfektorów). Reasumując, co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Pozwala to na postrzeganie wypracowanej w licznie przywoływanym w tej sprawie orzecznictwie TSUE i krajowym koncepcji świadczenia kompleksowego jako wyjątku od wspomnianej zasady, który to - jak każdy wyjątek od reguły - winien być interpretowany ściśle. Oznacza to, że ze świadczeniem kompleksowym będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja taka w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Po pierwsze - w nawiązaniu do wspomnianej powyżej reguły odrębności świadczeń zauważenia wymagało, że przedmiot zamówienia obejmował zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8procentowej stawki VAT (poz. 13 Załącznika do Ustawy VAT). Co więcej, ten element świadczenia został na gruncie postępowania wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy projekt budowlano-wykonawczy (załącznik nr 8 do SW Z) dedykowany instalacji gazów medycznych. Wobec tego uprawniony jest wniosek, że wykonanie instalacji gazów medycznych mogło być również zlecone w następstwie przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie - instalacja taka może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego. Dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji taka instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Istotne jest zatem, że zamówiona instalacja w zakresie instalacji gazów medycznych jest certyfikowana jako wyrób medyczny i przeznaczona do stosowania w podmiotach leczniczych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wartym podkreślenia jest, że stosowanie obniżonej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stałą praktyką w ubieganiu się o zamówienia publiczne, która nie jest na rynku odosobniona, a co potwierdzają chociażby dotychczasowe rozstrzygnięcia postępowań przetargowych przez Zamawiającego (Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku). Przykładowo w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, w/w Zamawiający rozstrzygając to zamówienie pismem z dnia 03 sierpnia 2023r. poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę R.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Zamawiający argumentując swoje rozstrzygnięcie wskazał, że do przedmiotowego postępowania wpłynęło 5 ofert z czego czterech wykonawców zastosowało stawkę VAT 23% i 8%, a jeden (R.J.) zastosował jedną stawkę VAT 23%. Zamawiający jednoznacznie wówczas stwierdził, że ,,dokumenty zamówienia obejmują opis przedmiotu zamówienia, który zawiera dokumentację techniczną (Załącznik nr 8 do SW Z). W skład tej dokumentacji wchodzą m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi wykonanie instalacji gazów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp)”. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.44.2023, oferta złożona przez INT-TECH K.K. sp.j. została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym wykonawca zastosował dwie stawki VAT, tj. 23% do robót budowlanych i 8% do instalacji gazów medycznych. Odwołujący INT-TECH K.K. sp.j. na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, pozyskał od pomiotu trzeciego (swojego podwykonawcy) MEDSAN sp. z o.o. wycenę usług w zakresie: -instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem -panele nadłóżkowe, dostawa i montaż -przeglądy i serwis 60 miesięcy -deklaracja zgodności CE dla wyrobu medycznego - System rurociągowy gazów medycznych - zgłoszenie wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych W przedmiotowej wycenie sporządzonej przez MEDSAN sp. z o.o. zawarto informację, że systemy rurociągowe do gazów medycznych (SRGM), zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi („Ustawa o wyrobach medycznych” z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), są wyrobem medycznym klasy IIb i w związku z tym podlegają stawce VAT w wysokości 8%. Z powyższego zatem wynika, że Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku w dotychczas prowadzonych i rozstrzyganych postępowaniach przetargowych (mających za przedmiot także roboty budowlane prowadzone w ramach przebudowy szpitala oraz wykonanie instalacji gazów medycznych, a jedynym co różniło tamte postępowania od przedmiotowego było to, że roboty dotyczyły innych pięter tegoż szpitala) nie traktował zamówień jako kompleksowych, a w związku z tym wymagał od wykonawców rozdzielenia stawek podatku VAT na stawkę 23% co do robót budowlanych oraz obniżoną stawkę 8% w zakresie robót polegających na dostawie oraz montażu instalacji gazów medycznych. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym (wyrok KIO z 26.11.2020r, sygn. akt KIO 2933/20; wyrok KIO z 07.10.2021r, sygn. akt KIO 2652/21; wyrok KIO z 25.08.2021r, sygn. akt KIO 2041/21). Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto zasadnicze wątpliwości budzi postępowanie Zamawiającego, który przyjmuje w jednakowych przypadkach różną praktykę w zakresie ustalania ceny (w jednych postępowaniach widzi zasadność rozdzielania stawek podatku VAT, a w innych, ale tożsamych przedmiotowo – akceptuje jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% również w zakresie wyrobów medycznych). Nie można zgodzić się z wykonawcą S. Nieruchomości, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że taki rodzaj instalacji nie byłby wykonywany, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa instalacji gazów medycznych i dostawy dezynfektorów. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia świadczenia kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym - jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Fakt, że wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów stanowi element przedmiotu zamówienia nie oznacza, że świadczenie polegające na przebudowie budynku i świadczenie polegające wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz dostawie dezynfektorów stanowią jedno świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych. O niezależności i samodzielności prac w zakresie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że instalacja gazów medycznych i dostawy dezynfektorów pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania przebudowy piętra I budynku nr 5 szpitala. Nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający w SW Z w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas badanie oferty w tym zakresie powinno sprowadzać się do poprawienia innej omyłki w ofercie (wyrok KIO z 27.04.2021r., sygn. akt KIO 760/21). W przedmiotowym postępowaniu brak jest dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace budowlane polegające na przebudowie piętra I budynku nr 5 szpitala, stanowią element powiązany gospodarczo z instalacją gazów medycznych w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter. Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania koniecznym byłoby wykazanie, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowiło warunek konieczny do przeprowadzenia przebudowy I piętra w budynku nr 5 szpitala. Nawet jeśli ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, że wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie stawki VAT nie odniósł się w ogóle do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty S. Nieruchomości. Reasumując, oferta złożona przez S. Nieruchomości powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż wykonawca ten błędnie zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całości robót w tym też do instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów. Nie można uznać, aby zastosowana przez S. Nieruchomości stawka podatku VAT w wysokości 23% co do całości zamówienia była prawidłowa, a w konsekwencji stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligując Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym elementem zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym – jest wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawa dezynfektorów, tak jak to uczynili inni wykonawcy w tym Odwołujący INTTECH K.K. sp.j. Mając na uwadze charakterystykę przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, a dla ustalenia wartości bruro zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości podstawowej 23% oraz stawka VAT preferencyjna w wysokości 8% dla jednej z branż występujących w zamówieniu, a mianowicie do usługi instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów jako wyrobów medycznych. Odnośnie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, SW Z powinna zawierać sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stosownie do art. 225 ustawy pzp, w rozdziale 20 SW Z wskazał, wykonawca podaje cenę ryczałtową oferty, wyliczoną na podstawie przeprowadzonej przez niego oceny i kalkulacji, dla całości zamówienia, uwzględniając posiadane doświadczenie, wiedzę zawodową, jak i wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi zawierać również m.in. wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia objętego niniejszą SW Z w tej umowie, i wynikające z zasad wiedzy technicznej, standardów materiałów i robót, technologii, uwarunkowań przygotowania i realizacji prac i wyjaśnień Zamawiającego, instrukcji w zakresie stosowanych materiałów i technologii wykonania. Cena oferty należało podać nero i bruro z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Jednocześnie wskazano, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę. W pkt 8 rozdziału 20 SW Z zamawiający jednoznacznie określił, że jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, to zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Wedle treści wszystkich ofert zaproponowane ceny zamówienia zawierały różne stawki podatku VAT, w szczególności S. Nieruchomości zastosował jedną podstawową stawkę 23% podatku VAT (jak inni czterej wykonawcy), zaś Odwołujący dwie stawki podatku tj. 23% i 8%, jak pozostali czterej wykonawcy. Zamawiający w tym zakresie prowadził wyjaśnienia z każdym z wykonawców i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp kierował zapytania o wyjaśnienie dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i różnych sposobów jej obliczenia odnośnie stosowanych stawek podatku VAT. Mimo uzyskania odpowiedzi niemal od wszystkich wykonawców (Eko Invest spółka z o.o. nie udzielił odpowiedzi), zamawiający nie skorygował w dalszym toku procedury swojego postępowania i nie zajął żadnego stanowiska odnośnie zaoferowanych cen wszystkich oferentów, które należało podać netto i brutto z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). W efekcie, mimo błędu w oferowanych przez wykonawców cenach zamówienia w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty S. Nieruchomości jako najkorzystniejszej. Istotne jest, że Zamawiający ani w obwieszczeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani w protokole postępowania zamówienia publicznego nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamówienia. Mimo zapisów w SW Z, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę, Zamawiający wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych (art. 226 ust. pkt 10 ustawy pzp) nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd w obliczeniu ceny i uwzględniły jedną stawkę 23% podatku VAT czy ewentualnie nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd i w obliczeniu ceny uwzględniły dwie stawki 8% i 23% podatku VAT. Na tym etapie postępowania zaistniały nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który przeszedł nad tym zagadnieniem bez żadnej refleksji. Przebieg postępowania w szczególności w zakresie przyjętej przez Zamawiającego oceny kryterium ostatecznie przyjętej ceny nie jest jasna. Co prawda, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i ich łączną punktację. Aczkolwiek wbrew treści art. 253 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający nie podał argumentacji takiego stanu rzeczy, a zwłaszcza nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tak jak choćby to uczynił odnośnie informacji o odrzuceniu oferty jednego wykonawcy tj. Primater sp. z o.o. podając uzasadnienie prawne i faktyczne zarówno w publicznym ogłoszeniu na stronie internetowej „Informacja o odrzuceniu oferty”, jak też w protokole postępowania zamówienia publicznego. Taka sytuacja zasadnie poddaje w wątpliwość rzetelnego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem mając już uzyskane od oferentów wyjaśnienia dotyczące obliczenia ceny zamówienia z w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT niewiadomo z jakich przyczyn uznał, że oferty dziewięciu wykonawców nie zawierały błędu w obliczeniu ceny zamówienia i bez uzasadnienia swojego stanowiska wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych dopuścił się błędu w postępowaniu, który ma istotne znaczenie w sprawie i zdecydowanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje poszczególnych wykonawców. Tego rodzaju nieprawidłowe postępowanie zamawiającego wskazuje, że uzasadnione jest unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Załączniki: 1.Odpis KRS Odwołującego 2.Pełnomocnictwo 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 5.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 6.Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 7.Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r 8.Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych 9.Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych 10.Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe) (…)”. Pismem z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnioskując o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z : a)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 94/23, b)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1859/21, c)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1918/21 dokumenty z lit a-c na fakt uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych jak przedmiotowa sprawa świadczenia instalacji gazów za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego jakim jest remont i przebudowa budynku szpitala; fakt uznania świadczenia objętego analogicznym przedmiotem zamówienia za świadczenie kompleksowe, d)Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) — w aktach sprawy, na fakt braku wyodrębnienia przez Zamawiającego instalacji gazów jako świadczenia odrębnego. Zdaniem Zamawiającego - powołane powyżej zarzuty Odwołującego są chybione. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następującą motywację: „(…)Realizacja przedmiotowego zamówienia tj. „ Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii — ETAP Il” stanowi zamówienie kompleksowe. Zarówno z punktu widzenia samego Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie prace składające się na przedmiotowe zamówienie stanowią jedną całość służącą jednemu celowi. Roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i dezynfektorów świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na Oddziale Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze to, że "świadczenie kompleksowe" z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było/jest ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom. Odwołujący kwestionując czynności Zamawiającego ma obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien dowieść, kwestionując zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, nie jest sporne między stronami postępowania (nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane), że świadczeniem wiodącym w niniejszym postępowaniu są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie odnosi się do przebudowy i rozbudowy budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak podał w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym. Instalacja gazów medycznych, dezynfektorów, w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi jedynie świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego jakim jest modernizacja Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja w/w oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienie pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż dezynfekatorów. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść Opisu przedmiotu zamówienia, w którym instalacja gazów medycznych, jest wymieniona wśród wszystkich pozostałych robót bez specjalnego wyodrębnienia. Strona 18 Przedmiotu zamówienia: Etapem Il zadania objęte jest piętro l, którego wykonanie modernizacji jest objęte niniejszym postępowaniem. W ramach tego postępowania należy również wykonać zakres prac instalacyjnych niezbędnych do wykonania w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Zakres robót obejmuje: Instalacje elektryczne wysokoprądowe, instalacje elektryczne niskoprądowe BMS, Instalacje sanitarne: centralnego ogrzewania, gazów medycznych, instalacji sanitarnych: instalacje wodno — kanalizacyjne (zimna woda użytkowa, zimna woda do celów PPOŻ., ciepła woda użytkowa wraz z cyrkulacją, kanalizacja ściekowo — bytowa i szpitalna), instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacji. Wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także konstrukcji w niezbędnym zakresie.” Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazówmedycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą Wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przeczy również to, że kwestia instalacji gazów medycznych została opisana w dokumencie znajdującym się w pliku dokumentacja projektowa. W tym samym pliku znajdują się również odrębne dokumenty dotyczące m.in. instalacji centralnego ogrzewania, instalacji wodno — kanalizacyjnej, instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, tym bardziej, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia str.7 (Zestawienie dokumentacji projektowej) wśród dokumentacji projektowej wymieniono ogólnie: 1.Architektura — projekt wykonawczy 2.Konstrukcja — projekt wykonawczy 3.Instalacje sanitarne — projekt wykonawczy 4.Instalacje elektryczne — projekt wykonawczy 5.Instalacje niskoprądowe SSP,DSO, - projekt wykonawczy 6.Technologia — projekt wykonawczy. Dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. Nawet w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze czyli instalacja gazów medycznych, w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Celem Zamawiającego jest otrzymanie takiego układu pomieszczeń i wszystkich instalacji, który zapewni optymalne funkcjonowanie oddziału. Gdyby nie przebudowa przestrzeni I piętra, wykonanie elementów tej instalacji pozbawione byłby dla Zamawiającego wartości. Jednocześnie wydzielenie tych prac, dla Zamawiającego jako nabywcy powodowałoby zwiększenie wartości i byłoby pozbawione sensu. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział 7 Opis części zamówienia stanowi, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z następujących względów: 1) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych funkcjonalnie ze sobą powiązanych; 2) równoległe wykonywanie prac z różnych branż uniemożliwia jednoznaczne określenie zasad odpowiedzialności za jeden plac budowy (przekazany kilku wykonawcom); 3) przy tego typu robotach wykonywanych przez różnych Wykonawców opóźnienie jednego z wykonawców wpłynęłoby negatywnie na terminowość wykonania innych elementów inwestycji (zależnych od terminowego wykonania prac przez innego wykonawcę); 4) podział zamówienia na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia. Zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych, jak sugeruje to Odwołujący. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych , dezynfektorów, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Skoro instalacja gazów medycznych stanowi w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to dzieli los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. W przedmiotowym stanie faktycznym roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Prace związane z samą instalacją gazów medycznych stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 94/23 orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie. Dodatkowo z orzeczenia tego wypływa bardzo istotna dla oceny niniejszej sprawy kwestia. Izba zwróciła w wyroku uwagę, że „z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” Powyższe jest to o tyle istotne, że sama Izba dostrzega problematykę oceniania właściwej stawki VAT w inwestycjach obejmujących obok elementarnych robót budowlanych także te związane mniej lub bardziej z instalacjami gazów medycznych. O zasadności zastosowania jednolitej — podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1859/21. Kwestia wprowadzenia do umowy S 10 ust. 3 zezwalającego na rozliczenie fakturami częściowymi, w żaden sposób nie przesądza, czy też „ nie wskazuje” , że świadczenie da się rozdzielić. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że nie ma przepisu prawa zabraniającego wprowadzanie częściowej wypłaty wynagrodzenia. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 443 ustawy pzp : „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.” Jednocześnie odnosząc się do argumentów Odwołującego, przywołującego interpretację indywidualną z dnia 1 sierpnia 2024 r. Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1/443-567/14-2/MPE należy wskazać, że kwestia tam przedstawiona dotyczyła innego stanu faktycznego. Kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO 70/20: „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb zamawiającego.” Potrzebą Zamawiającego, w tym konkretnym stanie faktycznym jest całościowy remont Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych. Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli Zamawiającego wszystkie prace stanowią całość służące jednemu celowi.(…)”. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Przystępujący podtrzymał żądanie wyrażone w oświadczeniu o przystąpieniu i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, popierając w tym zakresie argumentację i żądanie samego Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zbiorczego zestawienia kosztów (w aktach postępowania) - na okoliczność niskiej wartości robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem całkowitej wartości inwestycji, kompleksowości świadczenia wykonawcy, pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem planowanej do wykonania inwestycji, stawki podatku VAT przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w konsekwencji prawidłowości zastosowanej przez Przystępującego stawki tego podatku, 2) Dokumentu „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (w aktach postępowania) – na okoliczność ustalenia głównego celu planowanych robót, jakim jest modernizacja piętra I oraz pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych, który nie można traktować jako możliwe do odrębnego wykonania, 3) Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT (w aktach postępowania) – na okoliczność prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Tym samym, Zamawiający już w samej nazwie zadania wskazał jednoznacznie, że inwestycja ma szeroki zakres budowlany, który zmierza do reorganizacji przestrzeni I piętra budynku nr 5. 2. Na stronie internetowej Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumenty zamówienia, na które składa się Specyfikacja Warunków Zamówienia i jej załączniki, w tym dokumentacja projektowa zadania. 3. Zgodnie z dokumentem zawartym w pliku „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (…) (fragment Opisu przedmiotu zamówienia) 4.Zamawiający jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Dodatkowo, Zamawiający w ramach zamówienia przewiduje znaczne modyfikacje w przestrzeni pierwszego piętra, które będą prowadziły do powstania całkowicie nowego układu. Można przyjąć, że całość piętra zostanie wykonana niemal na nowo. 5.Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazów medycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Potwierdził to również Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie. 6.Po analizie opublikowanej dokumentacji projektowej Przystępujący nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy, do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku od towarów i usług niż stawka podstawowa – 23 %. Co więcej, wykonanie robót budowlanych, w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia. Potwierdził to też sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że traktowanie prac w zakresie instalacji gazów medycznych jako świadczenie odrębne miałoby „sztuczny charakter.” 7.Zamawiający z uwagi na różnice w zastosowanej stawce podatku VAT przez Wykonawców wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które potwierdziłyby, że zastosowanie stawki podstawowej było prawidłowe. 8.W odpowiedzi Przystępujący wskazał podstawy faktyczne, o których mowa wyżej jak również dowiódł, że świadczenie objęte zamówieniem jest świadczeniem kompleksowym. 9.Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94). 10.Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. 11.W niniejszej sprawie roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I pietra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace związane z samą instalacją stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. 12.Ze zbiorczego zestawienia kosztów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych stanowi niecałe 4 % wartości brutto całego zamówienia, co potwierdza, że jej wykonanie ma charakter subsydiarny i w żadnej mierze nie może być uznane za główny element robót. Jednocześnie sam Zamawiający w tym zestawieniu przyjął do wyliczenia kwoty brutto zamówienia wyłącznie stawkę podstawową podatku od towarów i usług. 13.Przystępujący ma świadomość, że kwestia właściwej stawki podatku VAT jest problematyczna, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy jednak szczególną uwagę zwrócić na orzeczenie KIO 94/23, gdzie Izba potwierdziła, że możliwa jest sytuacja, w której zarówno zastosowanie stawki podstawowej jak i przyjęcie rozbicia na dwie stawki będzie prawidłowe i nie będzie kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny. W wyroku tym Izba orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie argumentując „za kompleksowością świadczenia. Nie było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane, że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” O zasadności zastosowania jednolitej – podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” 14.W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie dowiódł, że zamówienie nie stanowi świadczenia kompleksowego. Odwołujący ogranicza się jedynie do polemiki z ustaleniami Zamawiającego i próbą sprowadzenia oceny problemu do prostego porównania, że sam fakt statusu wyrobu medycznego implikuje konieczność zastosowania stawki VAT 8 %, tak jakby kompleksowość świadczenia na gruncie prawa podatkowego nie istniała. 15.Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą samo wskazanie w projekcie wykonawczym instalacji gazów medycznych zasad odbioru i płatności przesądza o istnieniu świadczenia odrębnego jest w ocenie Przystępującego chybiona. Zamawiający zasady odbioru i płatności określił w umowie, nie dokonując w niej żadnego rozróżnienia wykonywanych robót i mających zastosowanie stawek podatku VAT. 16.Zdaniem Odwołującego „...świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego...” Z taką teza nie sposób się zgodzić w świetle przywołanego orzecznictwa. Technicznie każde świadczenie da się zidentyfikować i wyodrębnić. Nie jest to jednak wystarczające do zaprzeczenia kompleksowości świadczenia zgodnie z pkt 10 niniejszego pisma. 17.Dalej Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że instalację gazów medycznych można wykonać w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część, z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. 18.Takie działanie byłoby nie tylko sztuczne, ale również prowadziło do zwiększenia kosztów po stronie Zamawiającego. Logicznym jest, że prowadzenie instalacji tych gazów w trakcie prowadzenia robót ogólnobudowlanych jest optymalną metodą wykonania. Rozdzielenie tych robót skutkowałoby poniesieniem zwiększonych kosztów przez Zamawiającego. Tezę Przystępującego można porównać do próby wydzielenia wykonania instalacji elektrycznej od pozostałych robót ogólnobudowlanych, co w sposób oczywisty pozbawione jest sensu. Jedynie kompleksowe wykonanie robót pozwala ma w tym zakresie sens tak techniczny jak i ekonomiczny. 19.Przywoływana przez Odwołującego interpretacja indywidualna IPPP1/443-567/14-2/MPe jak również postępowania nr DA.ZP.242.26.2023 i DA.ZP.242.44.2023 dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą do dokonania wiążącej oceny w niniejszej sprawie, zwłaszcza że Przystępujący szczegółowo wykazał okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na uznanie, że stawka podstawowa jest możliwa do zastosowania, choć nie musi być uznana za jedyną prawidłową (wyrok KIO 94/23). 20.Przedstawiona powyżej argumentacja pozostaje aktualna do problematyki stawki VAT dla dostawy dezynfektorów, które także pozostają świadczeniem pomocniczym o minimalnej wartości. Ich rozróżnianie byłoby w tym zakresie pozbawione podstaw. Świadczeniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych. Ewentualne dostawy pozostają nieodłącznym elementem tych robót. 21.W ocenie Przystępującego nie występują względem jego oferty przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp co zresztą potwierdził sam Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o okolicznościach, które warunkują przyjęcie kompleksowości świadczenia. Jednocześnie krzywdzące byłoby odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy problematyka stawki podatku VAT w zakresie instalacji gazów medycznych nadal budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Przystępujący dokonując wyceny oferty działał w najlepszej wierze, uwzględniając obowiązujące przepisy i orzecznictwo. Efektem było złożenie oferty, która bez względu na zastosowaną stawkę pozostaje najkorzystniejsza dla Zamawiającego.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że dowody od a) do e) Odwołujący załączył do swojego odwołania z dnia 17 marca 2025r., a także omówił te dowody w poniższym zakresie: „(…)Dowód a) - Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozstrzygając przetarg w sierpniu 2023r., gdzie w skład dokumentacji przetargowej wchodziły m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynikało, że przedmiot zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych, także wykonanie instalacji gazów medycznych – odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ofertę wykonawcy (R.J.), który zastosował jedną stawkę VAT (23%) na cały przedmiot zamówienia i wówczas Zamawiający stwierdził, że wobec konieczności wykonania instalacji gazów medycznych, należało zastosować dwie różne stawki VAT, tj. 23% i 8%. Dowód b) - Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający rozstrzygając przetarg w październiku 2023r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty INT-TECH K.K. sp.j., tj. Wykonawcy który wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym z zastosowaniem dwóch stawek VAT, tj. podstawowej 23% i obniżonej 8% ze względu na dostawę produktów medycznych. Dowód c) - Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych na fakt wykazania, że dostawa i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk w ramach przedmiotu zamówienia dotyczy de facto wyrobów medycznych posiadających stosowny certyfikat, który został złożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% i objęcia nią wyrobów medycznych, przy czym te wyroby medyczne (dezynfektory) nie tworzą wraz z robotami budowlanymi jednego i niepodzielnego świadczenia gospodarczego, albowiem Zamawiający mógł objąć odrębnym zamówieniem dostawę i montaż wyrobów medycznych jakimi są dezynfektory myjnie. Dowód d) - Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych na fakt wykazania, że Odwołujący uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego kalkulację wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, (tj. instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem wraz z dostawą i montażem paneli nadłóżkowych oraz usługą zgłoszenia wyrobów do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych) – od swojego podwykonawcy, tj. MEDSAN sp. z o.o., który wyceniając wartość robót zgodnie z założeniami przetargu zastosował stawkę podatku VAT 8% tj. właściwą stawkę dla tych usług/towarów Dowód e) - Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/142/MPe) na fakt wykazania, że w tożsamym stanie faktycznym prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych, oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264, organ podatkowy uznał jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami, tj. 8 % VAT, w efekcie czego wykonanie usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonanie instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Dowody od f) do i) znajdują się w dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego, dlatego Odwołujący nie załączał tych dokumentów do odwołania. Dowód f) – Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (zapisany w pliku: „pdf5opis” – PDF Gazy- sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobną dokumentację projektową, w której opisał techniczny sposób wykonania tej instalacji i odbioru takich robót, charakterystykę użytych materiałów, w tym posiadania odpowiednich atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności, a tym samym instalacja gazów medycznych jest świadczeniem oddzielnym i nie jest ściśle powiązane z pozostałymi robotami budowlanymi a przez to nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego, co skutkuje zastosowaniem stawki 8% podatku VAT Dowód g) – Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (zapisany w pliku: „pdf SST bud nr 5” – PDF Gazy – sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobne obmiary robót (pkt 7), osobne zasady odbioru tychże robót (pkt 8) oraz osobne podstawy i zasady płatności (pkt 9), a zatem świadczenie to da się rozdzielić od pozostałego zakresu prac budowlanych i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego także z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie podatku V…

…Sygn. akt: KIO 4944/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4944/24 Uzasadnie nie 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych w ramach budowy budynku w Legionowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r. pod nr 192491-2024. W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; (2)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie; (3)ewentualnie, zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych w oparciu o dyspozycję art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, załącznikiem nr 3 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na niezastosowaniu ​ wycenie pozycji 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (Zagospodarowanie terenu) jednolitej stawki podatku VAT w wynoszącej 23%, gdy tymczasem w zakresie tej pozycji wykonawcy wycenić mieli m. in. prace związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, co, ​ okolicznościach Postępowania, czyniło zasadne zastosowanie w odniesieniu do tego zakresu preferencyjnej stawki w podatki VAT wynoszącej 8%, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A.; (2) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem Tabela Elementów Rozliczeniowych ma status przedmiotowego środka dowodowego, co, ​ przypadku uznania, że dokument ten jest niekompletny, powinno skłonić Zamawiającego do wezwania do jego w uzupełnienia; a w konsekwencji administracyjno - biurowego (w każdym przypadku); (3)art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego; (4) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jest błąd w obliczeniu ceny, który sprowadzać ma się do przyjęcia przez Odwołującego rzekomo błędnej stawki podatku VAT w zakresie odpowiadającym „Zagospodarowaniu terenu”. Zdaniem Zamawiającego, w ramach tej pozycji TER należało przyjąć jednolitą stawkę VAT wynoszącą 23%. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że z uwagi na ujęcie w tym zakresie prac związanych z zielenią, niezbędne było dokonanie wyceny uwzględniającej, że część prac mieszczących się ​ „Zagospodarowaniu terenu” podlega opodatkowaniu stawką 23%, część natomiast stawką preferencyjną wynoszącą w 8%. Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. ​W ocenie Odwołującego, trudno oprzeć się wrażeniu, że nie jest ono skutkiem przemyślanej i​ uzasadnionej koncepcji, lecz stanowi raczej wyraz pragmatyzmu przejawiającego się ​ przyznaniu racji większości wykonawców (w myśl założenia „lepszy jeden wróg, niż ośmiu”). Gdyby bowiem w Zamawiający konsekwentnie stał na stanowisku, że „Zagospodarowanie terenu” powinno być opodatkowane jednolitą stawką 23% (jak zdaje się na obecnym etapie twierdzić, powołując się na brzmienie niezmienianej w trakcie Postępowania dokumentacji, chociażby TER czy wzoru umowy), a zastosowanie innej stawki powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, to odrzucenie oferty Odwołującego powinno nastąpić już po zapoznaniu się z jej treścią. Już bowiem z prostego porównania kwoty wpisanej w kolumnie „Wartość netto” z kwotą z kolumny „Wartość brutto” wywnioskować można było ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący nie zastosował jednolitej stawki wynoszącej 23% (wskazuje zresztą na to sam Zamawiający w treści Wezwania). Odwołujący zwrócił uwagę, że o tym, że Zamawiający zmienił swoje stanowisko ​w trakcie Postępowania najdobitniej świadczy treść Wezwania (oraz wezwań skierowanych do pozostałych wykonawców). Odwołujący podniósł, że dokonując oceny czy zieleń powinna być opodatkowana stawką preferencyjną czy też nie, należy ustalić czy prace te (związane z zielenią) mają charakter pomocniczy w stosunku do robót budowlanych. Jeśli tak jest, to można wówczas mówić o kompleksowości świadczeń (prac odnoszących się do zieleni oraz robót budowlanych), a zatem zastosowanie znaleźć powinna stawka jednolita (23%). Tymczasem już w treści Wezwania Zamawiający wypowiedział się w sposób następujący: „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu, w tym zieleni nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu”. Skoro więc „Zagospodarowanie terenu” nie „warunkuje” robót budowlanych czy też funkcjonowania samego obiektu, to uznać należy, że prace te mają charakter samodzielny (nie pomocniczy), a zatem nie sposób mówić o kompleksowości świadczeń. To z kolei nakazuje zastosować stawki właściwe dla tych prac (8% na zieleń, 23% na pozostałe prace z zakresu „Zagospodarowanie terenu”), nie natomiast jednolitą stawkę właściwą dla całego zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, że dla ustalenia prawidłowości stawki podatku VAT zasadą jest rozdzielność świadczeń. Aby zasadę tę „przełamać” i zastosować stawkę jednolitą dla świadczeń cechujących się naturalną odrębnością (jak roboty budowlane i prace związane z zielenią) niezbędne jest wykazanie, że w danym przypadku powyższa zasada nie może znaleźć zastosowania. Tymczasem, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający obowiązek ten zupełnie zignorował, sprowadzając niniejszy przypadek do sytuacji, w której dokonuje on prostego wyboru pomiędzy jedną z​ dwóch odmiennych koncepcji w sprawie wysokości podatku VAT. Takie stanowisko jest jednak, w opinii Odwołującego, nie do zaakceptowania, bowiem stawka jednolita dla różnych świadczeń jest wyjątkiem od zasady, a każdy wyjątek musi być precyzyjnie uzasadniony. Odwołujący powołał stanowisko, jakie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3649/22. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem I Zagospodarowania terenu przewiduje się, iż w skład zamówienia wchodzą (i) ogrodzenie, (ii) zieleń, (iii) palarnia, (iv) mała architektura. Projekt zieleni został zawarty w tomie II — projekt zagospodarowania terenu (dokumentacja dotycząca zagospodarowania terenu objęta jest klauzulą „poufne”), w skład którego wchodzi: a) PZT Opis Techniczny b) Rysunek_Projekt zagospodarowania terenu c) Rysunek_Projekt przestrzennego układu zieleni d) Rysunek_Palarnia e) Rysunek_Mała architektura f) Rysunek_Ogrodzenie. Odwołujący podał, że bazując na znajdujących zastosowanie przepisach prawa, analizie dokumentacji Postępowania, stosownym orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych i Krajowej Izby Odwoławczej, jak również doświadczeniach z innych postępowań przetargowych, w których sami zamawiający wydzielali analogiczne zakresy „zieleń” i wskazywali dla nich preferencyjną stawkę VAT 8% Odwołujący uznał, że ​ przedmiotowym dziale zawarte są prace, które powinny być opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%. Natomiast w reszta czynności powinna zostać objęta stawką 23%. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. ​o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”), opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...), natomiast świadczenie usług to, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Stosownie do art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział także stawki preferencyjne, obniżone do wysokości 7%, 3% i 0%. ​W myśl art. 41 ust. 2 wskazywanej ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl przepisu art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., powyższe stawki podatku wynoszą, odpowiednio, 23% i 8%. W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, stanowiącym „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%", w pozycji 52 ujęto klasę 81.30 PKWiU 2015 „Usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zieleni". W klasie tej, w grupowaniu PKWiU 81.30.12.0 sklasyfikowane zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Odwołujący podał, że wymienione wyżej czynności wchodzące w skład zamówienia należy przeanalizować pod kątem ich kwalifikacji oraz określenia skutków w zakresie VAT. Rozważeniom należy również poddać kwestię tzw. świadczeń złożonych (kompleksowych) oraz świadczeń pomocniczych. Świadczenie złożone ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Odwołujący zauważył, że takie same wnioski płyną z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Np. w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie ​C -425/06 w sprawie Part Service Srl, TSUE stwierdził: „(...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Podobnie orzekł ​ wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-2/07. w Powyższe stanowisko odnajduje poparcie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Odwołujący stwierdził, że z analizy uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający całkowicie pomija istnienie tej zasady i zapomina, że jakiekolwiek wyjątki (a tak traktować należy jednolitość stawki podatkowej w przypadku różnych świadczeń) nie mogą być domniemywane czy wyprowadzane bez szczegółowego wykazania okoliczności za nimi przemawiającymi. Zdaniem Odwołującego, w opisanej powyżej sytuacji mamy do czynienia z dwoma świadczeniami, które cechują się odrębnością. Brak jest świadczenia głównego i​ pomocniczego lub świadczenia kompleksowego, w którym usługi są na tyle ściśle ze sobą związane, że nie jest możliwe korzystanie z jednej z nich bez drugiej lub jedna z usług ma charakter akcesoryjny w stosunku do drugiej. Prace związane z zielenią nie wpływają ani na realizację robót budowlanych, ani na funkcjonalność wybudowanego obiektu. Cel prac jest niezależny od planowanych robót budowlanych. Prace te są wykonywane przy okazji całego przedsięwzięcia, ale nie stanowią niezbędnej i integralnej części prac, a ich wykonanie lub ich brak nie będzie przeszkodą do prowadzenia pozostałych prac. Jeżeli nie zostaną one wykonane wraz z projektem w tym samym czasie, to ich wykonanie będzie możliwe w innym, późniejszym terminie. Odwołujący zauważył ponadto, że za rozdzielnością świadczeń przemawiają również aspekty praktyczne Zamawiający zdecydował się wyłączyć z zakresu przedmiotowego ofert czynność prowadzenia pielęgnacji zieleni. Serwis w zakresie zieleni został wyłączony poza zakres zamówienia (co Zamawiający potwierdza np. w odpowiedzi na pytanie 65, pismo z dnia 9 września 2024 r.). W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że zagospodarowanie terenów zieleni jest odrębną usługą, niezwiązaną bezpośrednio z budową budynku administracyjno-biurowego dla Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni w Legionowie, a​ zatem właściwa stawka VAT dla tej usługi powinna być ustalona odrębnie od stawki VAT mającej zastosowanie do budowy budynku administracyjno-biurowego. Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na zmianę stanowiska Zamawiającego ​w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Zamawiający wyraził w nim opinię, że prace związane z zagospodarowaniem terenu zieleni, w skład których wchodzą oprócz zieleni sensu stricte także ogrodzenie, palarnia i obiekty małej architektury, powinny być traktowane jako odrębna usługa kompleksowa, opodatkowana jednolitą (w domyśle 23%) stawką VAT. Odwołujący nie zgodził się z aktualnie prezentowanymi argumentami Zamawiającego ze względów wskazanych poniżej. Odwołujący podał, że za wadliwością koncepcji Zamawiającego przemawia na przykład Interpretacja indywidualna z 3 listopada 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP2/4512-632/16-3/BH: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z​ łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o​ charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. W związku z tym, Wnioskodawca powinien stosować stawki podatku VAT właściwe dla każdej z usług odrębnie”. Odwołujący zauważył, że analogicznie Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wypowiedział się w Interpretacji indywidualnej z 23 września 2019 r., sygn. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w Interpretacji indywidualnej z 7 kwietnia 2017 r., sygn. 1462-IPPP1.4512.95.2017.1.KC. Jak wskazał Odwołujący, również w samym dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej (do którego Odwołujący będzie jeszcze nawiązywał) wielokrotnie analizowano nie tylko istotę świadczeń odrębnych, ale i samo zastosowanie stawki podatku VAT ​ wysokości 8% dla usług związanych z zielenią, oddzielając ten zakres od stricte robót budowlanych (dla których w stawka VAT wynosi zasadniczo 23%). W wyroku Izby z dnia 25 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2041/21 uwypuklono oddzielny charakter przedmiotowych świadczeń. Jak czytamy: „Na stronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów zielonych wobec robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac ​ ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego związku. Nie jest także w przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej przestrzeni. W ocenie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443- 1056/14/JP) (…) [C]o najmniej w odniesieniu do usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy uznać 8% stawkę podatku VAT”. Odwołujący podał, że podobne zdanie zostało wyrażone ​ wyrku KIO z 18 listopada 2020 r., sygn. KIO 2742/20. Odwołujący powołał również wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r., sygn. w KIO 2341/19 oraz wyrok KIO z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt KIO 2233/13. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę na aktualną praktykę organów podatkowych, która, jak stwierdził, w sposób jednoznaczny zmierza do traktowania usług zagospodarowania zieleni jako usług odrębnych od robót budowlanych i opodatkowanych stawką 8%. Przykładowo Odwołujący wskazał, że Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej („KIS”) ​z własnej inicjatywy – w ramach czynności nadzorczych – wydał decyzję z dnia 24 czerwca 2024 r., sygn. 0110-KSI22.442.3.2024.4.DK. zmieniającą wiążącą informację stawkową („W IS”), w której potwierdził, że usługi zagospodarowania zieleni, które są wykonywane ​ ramach zamówienia publicznego dotyczącego wzniesienia budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną w infrastrukturą techniczną, podlegają opodatkowaniu 8% VAT. Decyzja DKIS została wydana w następującym stanie faktycznym: „Przedsiębiorca realizuje zamówienie publiczne (…). Inwestycja polega na wykonaniu robót budowlanych według dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszelkich zgód i pozwoleń umożliwiających uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, obejmujących budowę budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Wykonanie infrastruktury technicznej obejmuje między innymi: budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej, budowę kanalizacji sanitarnej, budowę kanalizacji deszczowej, budowę sieci elektroenergetycznej, budowę instalacji gazu, budowę parkingów, dróg dojazdowych i dojść, miejsc utwardzonych dla pojemników na odpady stałe oraz zagospodarowania terenu. Zawarta umowa obejmuje kompleksową budowę budynku (...), na którą składają się poszczególne elementy prac budowlanych określone w (...). Przedmiotem wniosku jest usługa - zagospodarowanie terenów zielonych. W ramach inwestycji wykonane zostanie zagospodarowanie terenu przylegającego do budynku polegające na wykonaniu nawierzchni zielonych. Prace konieczne do wykonania nawierzchni zielonych: a) - dojazd pracowników na miejsce inwestycji, b) - wycinka drzew i zakrzewień, c) - oczyszczanie terenu z resztek gruzu, d) - ręczne przekopanie ziemi, e) - orka mechaniczna, f) - rozścielenie spychaczem ziemi urodzajnej, g) - wykonanie trawników parkowych siewem na gruncie, h) - nasadzenia drzew i krzewów. Celem wykonania ww. zakresu prac jest uporządkowanie terenu, uzyskanie zakładanych w projekcie powierzchni zielonych oraz uzyskanie ostatecznej estetyki placu objętego inwestycją (…)”. Analogiczne konkluzje płyną również ze stanowiska DKIS wyrażonego w W IS z dnia 19 września 2023 r. (sygn. 0112-KDSL2-1.440.250.2023.4.SS). Odwołujący zaznaczył, że organy podatkowe takie stanowiska prezentowały również przed wprowadzeniem do polskiego porządku instytucja W IS – w interpretacjach indywidualnych, które w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia (świadczenie kompleksowe, świadczenie odrębne), o ile ich przedmiotem nie będzie określenie właściwej stawki. Innymi słowy, podatnik może w dalszym ciągu wystąpić z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji w celu ustalenia czy dane świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, ale nie może uzyskać potwierdzenia właściwej stawki VAT (do tego celu służy instrument zwany wiążącą informacją stawkową). To oznacza, że argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na interpretację indywidulną DKIS z dnia 23 września 2019 r. (sygn. 0115KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM), w której organ interpretacyjny wskazał, że: „Zatem w tym przypadku jedynie do usług wymienionych w realizowanym projekcie a związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 - »Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«, mieszczących się w poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Natomiast - jak słusznie wskazano - czynności (roboty budowlane, położenie nawierzchni oraz montaż elementów małej architektury i obsługa geodezyjna) wymienione w pkt b) opisu sprawy, dla których ze względu na ich charakter stawka obniżona nie ma zastosowania, należy zastosować podstawową stawkę podatku w wysokości 23%, ​ myśl art. 41 ust. 1 ustawy". Odwołujący stwierdził, ze tezy tej interpretacji dobitnie potwierdzają prawidłowość w podejścia Odwołującego i obnażają bezzasadność twierdzeń Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, podobne stanowisko zostało zaprezentowane ​w interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów w interpretacji z dnia 3 listopada 2016 r. (sygn. IPPP2/4512632/16-3/BH): „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności, tj. usługi budowlane oraz usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że ​ zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów w zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową”. Zdaniem Odwołującego, dodatkowym argumentem potwierdzającym zasadność zastosowania stawki 8% VAT może być orzecznictwo w sprawie instalacji gazów medycznych, które wielokrotnie uznawano za odrębną usługę w stosunku do budowy szpitala. Odwołujący wskazał, że w przypadku dylematów dotyczących stawki podatku VAT dla gazów medycznych przywoływana jest ta sama argumentacja, która znajduje zastosowanie do opodatkowania zieleni. Choć budowa budynku szpitalnego i instalacja gazów medycznych mogą wydawać się nierozerwalnie powiązane, doktryna podkreśla, że są to niezależne usługi. W związku z tym należy je traktować osobno i stosować różne stawki podatkowe dla każdej z tych usług. Jak podał Odwołujący, odzwierciedlenie powyższego możemy znaleźć m.in. w Interpretacji indywidualnej z 9 września 2010 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-443-696/10-4/MP: „Mając na względzie powołane wyżej przepisy prawa podatkowego oraz opisany stan faktyczny wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja świadczenia usługi kompleksowej. Roboty związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty ogólnobudowlane są traktowane jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług stawkami. Wykonanie wszystkich elementów zadania będącego przedmiotem przetargu objęte jest jedną umową, jednak dla każdego z elementów opracowana została dokumentacja techniczna zawierająca przedmiar robót, również rozliczenie wykonanych prac odbywać się będzie oddzielnie dla każdego elementu, w oparciu o kosztorysy powykonawcze”. Innym przykładem potwierdzającym prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki 8% VAT do prac dotyczących zieleni jest wyrok KIO z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2417/17 dotyczący dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz do kosztów serwisu w ramach zaoferowanej 24-miesicznej gwarancji. W wyroku tym KIO wskazała, że „​ (…) W przypadku dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego (np. tomografu komputerowego, rezonansu magnetycznego, aparatu rentgenowskiego) stanowiącego wyrób medyczny w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679, z późn. zm.) w związku z jego instalacją (montażem) ze względu na wysokie zaawansowanie technologiczne tego sprzętu oraz wymogi bezpiecznego i​ prawidłowego jego funkcjonowania wykonywane są niekiedy prace budowlane polegające na dostosowaniu pomieszczeń użytkownika (np. szpitala) do wymogów producenta oraz przepisów regulujących bezpieczeństwo użytkowników i pacjentów. Mimo iż wykonanie ww. prac budowlanych związane jest z dostarczeniem wyrobu medycznego i ma na celu m.in. umożliwienie prawidłowej oraz bezpiecznej pracy tego wyrobu, sam tylko ten związek nie powoduje, że prace te stanowią element kompleksowego świadczenia, jakim jest dostawa wyrobu medycznego. Złożenie zamówienia na wyrób medyczny wraz z adaptacją pomieszczenia wynika, co do zasady, z przyczyn praktycznych i niewątpliwej korzyści dla użytkownika wynikającej z​ dostarczenia sprzętu wraz z przystosowaniem pomieszczenia, w którym będzie on funkcjonował. Same te okoliczności jednakże nie pozwalają na uznanie, że dostawa ta nabiera jednorodnego charakteru i może w całości korzystać z preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług. (…)” W dalszej części wyroku KIO powołała rozliczne orzeczenia TSUE dotyczące świadczeń kompleksowych i wskazała, że „(…) Na tle powyższych orzeczeń można wysnuć zasadę, że należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia czy podatnik zapewnia nabywcy kilka odrębnych świadczeń głównych, Q/ jedno świadczenie, Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. O świadczeniu złożonym można zatem mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Koncepcja świadczeń złożonych oraz zakresu stosowania zwolnienia z VAT do usług związanych z najmem mieszkań była przedmiotem analizy w wyroku ETS w sprawie C- 572/07 RLRE Tellmer Property Sro przeciwko Financni reditelstvi v Usti nad Labem (powołany wyłącznie w pkt 18 przez S. H. w swoich wyjaśnieniach). RLRE, będąca właścicielem budynków z mieszkaniami oddanymi w najem, poza czynszem (zwolnionym z VAT) pobierała od lokatorów kwoty z tytułu sprzątania części wspólnych, wykonywanego przez dozorców budynków. Spółka traktowała sprzątanie powierzchni wspólnych jako usługę pomocniczą (…). Uwzględniając powyższe należy uznać, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8% do dostawy kosztów dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz serwisu w okresie 24 miesięcy, jako ściśle z nim związanych jest podziałem sztucznym. Nie ulega wątpliwości, że każda z tych usług jest możliwa do samodzielnego wyodrębnienia, jako czynność podlegająca opodatkowaniu właściwą stawką VAT. Czynności te nie tworzą w aspekcie gospodarczym jednej całości, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Pomiędzy poszczególnymi świadczeniami nie istnieje taki związek funkcjonalny, który uniemożliwiłby ich funkcjonalne wyodrębnieni. (…)”. Odwołujący wywiódł, przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, że również prace, które Zamawiający planuje powierzyć w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania w sposób oczywisty mogą zostać wykonane przez inny podmiot, w drodze innej umowy w oderwaniu od wykonanych prac budowlanych toku niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac ​ ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują w swój niezależny charakter, odrębny od ogrodzenia, palarni i obiektów małej architektury, do których Odwołujący zastosował stawkę VAT 23%. ​W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych a także niezależnie od prac dotyczących ogrodzenia, palarni i małej architektury. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalenia Izby dokonane w ww. sprawie powinny w pełnej rozciągłości znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Również bowiem w przypadku Postępowania: a) mamy do czynienia z wielobranżową inwestycją, obejmująca także prace związane z​ zielenią, które jedynie formalnie składają się na świadczenie kompleksowe (w rzeczywistości świadczenia te są jednak odrębne); b) z punktu widzenia zewnętrznego odbiorcy prace związane z zielenią mają niezależny charakter od budowy obiektu, z perspektywy takiego odbiorcy każde z tych świadczeń mogłoby być wykonywane niezależnie od drugiego, czy też w różnych okresach; c) świadczenia te nie są nierozerwalne, jak wspomniano powyżej, obiekt może zostać wzniesiony bez prac dotyczących zieleni, a prace te mogłyby być wykonywane bez budowy obiektu; d) odrębny jest również cel gospodarczy, jaki przyświeca Zamawiającemu (przeznaczenie obiektu nie jest tożsame z przeznaczeniem terenów zielonych); e) oba świadczenia mogą być wykonywane oddzielnie (w praktyce czynnościami związanymi z zielenią zajmują się profesjonalne podmioty), o czym świadczy również to, że, zgodnie z​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 65 z dnia 9 września 2024 r., pielęgnacja (serwis) w zakresie zieleni została wyłączona poza zakres zamówienia (i będzie realizowana przez inny podmiot); f) prace związane z zielenią nie wpływają na pozostałe prace budowlane i nie determinują ich założeń, przebiegu czy kształtu. Wskazując na wadliwość stanowiska Zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na brak uwzględnienia, że zasadą jest rozdzielność świadczeń dla celów podatkowych. Odnosząc się do argumentu Zamawiającego, że brak wyodrębnienia wśród kodów CPV kodów właściwych dla usług sadzenia roślin/ utrzymania terenów zielonych czy też trawników przesądzać ma o konieczności uwzględnienia w poz. 13 TER jednolitej stawki podatkowej Odwołujący wskazał, że obowiązek użycia kodów CPV nie oznacza, że zamawiający winni wśród kodów CPV wymienić wszystkie kody składające się na przedmiot zamówienia. Dodatkowo, takie działanie byłoby zbędne - skoro bowiem prace związane z​ zielenią w analizowanym przypadku mają drugorzędne znaczenie, to podawanie odrębnego kodu CPV dla tego rodzaju prac nie wywoływałoby żadnego skutku. Odwołujący wywiódł, że skoro brak podania wśród kodów CPV kodu właściwego dla prac związanych z zielenią nie ma znaczenia z perspektywy zakresu przedmiotu zamówienia, to tym bardziej ich przywołanie nie wywołuje żadnych skutków podatkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że wśród przywołanych w ogłoszeniu o zamówieniu kodów CPV Zamawiający wymienił jedynie te, które referują do robót budowlanych (zaczynające się od 45). Z powyższego Odwołujący wyprowadził wniosek, że choć przedmiot zamówienia sprowadza się do wykonania prac wykraczających poza roboty polegające na wznoszeniu obiektu, to owych (drugorzędnych) prac Zamawiający nie wymienił przytaczając kody CPV, nie ma to jednak znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że o wadliwości stanowiska Zamawiającego świadczy również Interpretacja indywidualna z 15 września 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP3/4512-517/16-1/RD: „Ponadto o kwalifikacji danego świadczenia jako usługi kompleksowej na co wskazuje Wnioskodawca nie może mieć znaczenia sformułowanie Zamawiającego, iż "Przedmiot Umowy stanowi z jego punktu widzenia świadczenie kompleksowe" czy też fakt, że "przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej i przetargowej z uwzględnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby stanowić samoistną część przedmiotu świadczenia". Należy podkreślić, iż o poprawności kwalifikacji przedmiotowych usług świadczonych przez Wnioskodawcę na rzecz Zamawiającego powinien świadczyć przede wszystkim charakter wykonywanych czynności, które w opisanych okolicznościach zdaniem Organu nie przesądzają o kwalifikacji do świadczeń kompleksowych opodatkowanych stawką podstawową”. Potwierdzenie powyższego stanowiska znajduje się również w Interpretacji Indywidualnej z 9 grudnia 2019 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ, Interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP oraz Interpretacji indywidualnej z 1 marca 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO. Odwołujący dodał, że w szeregu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie w zakres prac wchodziły również prace związane z zielenią, a​ były one opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%, zamawiający również nie podawali kodu CPV właściwego dla zieleni w ogłoszeniu o zamówienie. Za nietrafiony Odwołujący uznał argument Zamawiającego o braku wyodrębnienia ​w TER pozycji dotyczącej zieleni. Odwołujący podniósł, że „intencje” Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia z perspektywy prawidłowości określenia podatku VAT. Odwołujący zauważył, że akceptując prezentowane przez Zamawiającego stanowisko należałoby dojść do wniosku, że owa „intencja” inwestora wpływa na obowiązki podatkowe będące skutkiem ustalenia stawki podatku VAT. Innymi słowy – jeśli Zamawiający wyodrębni daną pozycję (np. zieleń) w formularzu kosztorysowym, to należy (zdaniem Zamawiającego) zastosować stawkę inną, niż w przypadku, gdy taka pozycja nie została wyodrębniona. Takie założenie Odwołujący uznał za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z ustawami podatkowymi, które nie uzależniają zastosowania określonej stawki podatku VAT od formy prezentacji ceny ofertowej. Tym bardziej, że, choć prace związane z zielenią nie zostały wyodrębnione w TER, to sam Zamawiający oczekiwał wskazania prawidłowej stawki podatku VAT (pkt 14.7 SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję w zachowaniu Zamawiającego. Zauważył, że jeśli jest tak, że brak wyodrębnienia pozycji zieleń skutkuje koniecznością zastosowania stawki jednolitej 23% dla całej poz. 13 TER, to nic nie stało na przeszkodzie, aby zastosować w stosunku do Odwołującego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w przypadku stawki VAT jest bowiem możliwe w sytuacji, gdy zamawiający dookreśla w treści dokumentacji postępowania stawkę podatkową (nie pozostawiając w tym zakresie swobody wykonawcom). Tymczasem sam Zamawiający w dalszej części uzasadnienia wskazuje na brak możliwości zastosowania tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT jest całkowicie niezależny od formy, w jakiej zaprezentowana ma być cena ofertowa - niezależnie od tego czy kosztorys zawiera zagregowane pozycje czy też wyodrębnia wszelkie przewidziane prace, wykonawca przypisać im musi stawkę właściwą w okolicznościach danej sprawy. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że argument o znaczeniu, jakie przypisać należy rzekomym intencjom Zamawiającego jest nietrafiony biorąc pod uwagę także chronologię czynności, jakie podejmował Zamawiający dążąc do wypracowania ostatecznej wersji TER. Otóż dokument (w wersji pierwotnie opublikowanej) pozostawał chaotyczny i niekonsekwentny. Pierwsza wersja TER nie zawierała działów, które występowały w przedmiarach, zawierała natomiast podpozycje, które nie występowały w przekazanych przedmiarach. Tym samym nie było możliwości poprawnego uzupełnienia TER przez wykonawców. W konsekwencji powyższych nieścisłości pomiędzy TERem a przedmiarami wykonawcy skierowali do Zamawiającego szereg pytań, które sprowadzały się do próby ustalenia pozycji, w której należy wycenić określony zakres wynikający z przedmiarów robót (pytania nr 43, 44, 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64). W ostatecznej wersji TER zauważyć należy, że jakkolwiek część pozycji TER opracowana jest zgodnie z zasadą: nazwa przedmiaru = pozycja TER, a dział przedmiaru = podpozycja TER (tak w przypadku poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10 TER), to nie dotyczy to wszystkich przypadków. W co najmniej kilku bowiem sytuacjach w TER nie uwzględniono podpozycji, pomimo że przedmiary dla tych zakresów zawierały działy. Do tej grupy pozycji TER należy m. in. poz. 13 – Zagospodarowanie terenu (ale również poz. 11, 12). W pozostałych przypadkach (poz. 7, 8 TER) w przedmiarach stanowiących podstawę dla tych pozycji jest zmieniona hierarchia pozycji. Działem jest „Budowa budynku”, a poddziałami rzeczywiste działy (co jest prawdopodobną przyczyną braku podpozycji dla tych przedmiarów). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, aby ostateczna treść TER stanowiła faktyczne odzwierciedlenie intencji Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2341/19 oraz z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 490/20. Zdaniem Odwołującego, odtwórczy charakter i pozostający bez wpływu na wysokość zobowiązania podatkowego jest również argument Zamawiającego dotyczący postanowień PPU (Projektowane Postanowienia Umowy) wskazujący na brak przewidzenia dla zieleni odrębnych rozliczeń i terminów wykonania zamówienia, oraz stosowanie mechanizmu podzielonej płatności przy zapłacie wynagrodzenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykładając projekt umowy interpretuje jej treść niezgodnie z jej faktycznym brzmieniem oraz wbrew odpowiedziom udzielonym w toku Postępowania. Odwołujący podniósł, że w swojej interpretacji dokumentacji Postępowania Zamawiający zdaje się pomijać, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie dostarczenie Zamawiającemu przed podpisaniem umowy Projektu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (pkt 17.5.3 SW Z). Odpowiadając na jedno z pytań wykonawców (nr 40) odnoszące się właśnie do HRF, Zamawiający stwierdził: „HRF winien odzwierciedlać rzeczywisty stan rzeczowo – finansowy realizowanych robót. HRF podlega akceptacji Zamawiającego przed podpisaniem umowy. Zamawiający potwierdza, że HRF może być dowolnie kształtowany przez potencjalnego Wykonawcę (…)”. Już w oparciu o powyższą odpowiedź, udzieloną przez Zamawiającego, ustalić można, w ocenie Odwołującego, że brak w PPU regulacji wskazujących na odrębność terminów realizacji prac związanych z zielenią od terminów dla robót budowlanych nie jest wyrazem intencji Zamawiającego, lecz świadczy jedynie o tym, że szczegóły w zakresie terminów realizacyjnych poszczególnych zakresów prac ujęte zostaną dopiero w HRF, który to dokument opracowany zostanie przez wybranego wykonawcę. Ponadto, jak wskazuje pkt 17.7 SW Z: „Po podpisaniu umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji szczegółowe kosztorysy ofertowe. Kosztorysy szczegółowe, sporządzone zgodnie z Tabelą Elementów Rozliczeniowych i w oparciu o przedmiary robót”. Odwołujący zaznaczył, że z powyższego wynika, że ustalenia odnoszące się do rozliczeń zostaną dopiero poczynione (a ich wyrazem będą właśnie szczegółowe kosztorysy). Odwołujący stwierdził, że skoro mają one zostać opracowane w oparciu o dokument TER, a​ jedną z pozycji TER (nr 13) jest Zagospodarowanie terenu obejmujące zieleń, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby, wbrew stanowisku Zamawiającego, również te prac były odbierane, fakturowane i rozliczane oddzielnie. Szczegóły w tym zakresie ustalone zostaną po zawarciu umowy. Za nietrafne Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego, że „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu (które obejmuje nie tylko wykonanie zieleni, ale też budowli, dla których właściwa jest stawka 23% podatku VAT), nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu. Główny przedmiot świadczenia Wykonawcy polegać będzie na wybudowaniu budynku administracyjno-biurowego na potrzeby Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni ​ Legionowie, gdzie Zamawiającym (Inwestorem) jest 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w ​ Warszawie.”. W opinii Odwołującego, argument ten wskazuje również na odrębność w i​ niezależność świadczeń, a to z kolei potwierdza, że nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. W ocenie Odwołującego, aby argument o objęciu pełnego zakresu prac jedną decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę miał przemawiać za stanowiskiem Zamawiającego, Zamawiający musiałby wykazać, że uzyskując jedną (a nie odrębne) decyzje kierował się właśnie kompleksowością świadczeń, ewentualnie, że w innych przypadkach pozyskuje odrębne decyzje. Tymczasem Zamawiający ogranicza się do stwierdzenie, że wydano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący podał również, że jak wynika z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Zatem zasadą jest wydawanie właśnie jednego pozwolenia (a nie kilku). Wydawanie więcej niż jednego pozwolenia na budowę w ramach jednego zamierzenia budowlanego jest możliwe, jednak są to przypadki generujące po stronie inwestora dodatkowe obowiązki i trudno wyobrazić sobie, aby decydował się on na pozyskiwanie kilku odrębnych pozwoleń w sytuacji, gdy nie jest to faktycznie konieczne. Odwołujący zauważył również, że prace związane z​ zielenią z reguły nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący nie zgodził się z tezą, że na którymkolwiek etapie Postępowania Zamawiający wykazał kompleksowość świadczeń (i tym samym pomocniczy charakter prac dotyczących zieleni). Odnośnie zagadnienia „pomocniczości” praz związanych z zielenią względem świadczenia głównego Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 marca 2023 r., sygn. akt KIO 523/23. Odwołujący zauważył, że aspekty, które przekonały Izbę do tezy o kompleksowym świadczeniu (służebna rola zieleni, nierozerwalne powiązanie prac związanych z zielenią z pozostałymi pracami, możliwość wykorzystania efektów prac jedynie w postaci całości) nie występują w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się wyrażać (przywołując obszernie jedno z orzeczeń Izby) pogląd o „pomocniczym” charakterze prac związanych z zielenią, opierając się na twierdzeniu, iż skoro celem zamówienia jest budowa budynku, to prac związanych z​ zielenią nie sposób traktować inaczej, jak tylko jako służebne (pomocnicze) w stosunku do robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, taka wykładnia jest nie tylko nieprawidłowa, ale i​ nielogiczna, przeczy ona bowiem dorobkowi orzeczniczemu. W ocenie Odwołującego, brak logiki w takim stanowisku polega na tym, że, gdyby przyjąć koncepcję Zamawiającego, za każdym razem, kiedy wraz z robotami budowlanymi zlecane są prace związane z zielenią, zastosowanie znajdowałaby jednolita stawka podatku VAT, zawsze wówczas prace te miałyby charakter pomocniczy. Wynika to z okoliczności zupełnie oczywistej – trudno wyobrazić sobie, aby prace związane z zielenią mogły kiedykolwiek skalą, poziomem skomplikowania czy wartością równać się z robotami budowlanymi. Odwołujący zaznaczył, że jak wynika z​ przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa, takie rozumienie „pomocniczego” charakteru nie zyskało aprobaty. Również bowiem w sprawach stanowiących kanwę dla tych orzeczeń prace związane z zielenią miały służebny i drugorzędny charakter w stosunku do robót budowlanych. Odwołujący podał, że w podobnym tonie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanym już wyroku I FSK 869/10. Odwołujący doszedł do wniosku, że sam fakt, iż prace związane z zielenią zlecane są niejako „przy okazji” realizacji robót budowlanych nie przesądza, iż prace te powinny dzielić stawkę podatkową właściwą dla tych robót. Objęcie przez inwestora jednym zamierzeniem inwestycyjnym robót budowlanych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu jest konsekwencją założeń i planów biznesowych i stanowi co najwyżej o racjonalności dysponenta środków publicznych (który dostrzega określone korzyści w łącznym zleceniu tych prac). ​ punktu widzenia podatkowego jest to jednak okoliczność neutralna i nie przesądza Z o​ konieczności objęcia całości prac jednolitą stawką. Dopiero ustalenie, że obok prac związanych z budową obiektu zamówienie obejmuje także prace w zakresie zieleni powoduje, że niezbędne staje się dokonanie oceny czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy jest jednak odwrotnie. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że argument Zamawiającego, o ewentualnej rezygnacji z wykonania terenów zielonych które nie są niezbędne dla funkcjonowania samego budynku w przypadku braku środków na wykonanie robót dodatkowych świadczy o braku powiązania ich z zadaniem głównym, a tym samym o braku kompleksowości świadczenia. Odnośnie powołanej przez Zamawiającego znikomości wartości prac związanych ​z zielenią Odwołujący wskazał, że okoliczność ta nie ma znaczenia w świetle obowiązków związanych z ustaleniem prawidłowej stawki VAT. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których prawidłową stawką podatku VAT dla zieleni była stawka 8%, wartość tych prac również była znikoma. Odwołujący podniósł ponadto zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podlreślił, że jest to zarzut ewentualny i powinien podlegać ocenie jedynie w przypadku, w którym Izba nie uznałaby za zasadne uwzględnienia odwołania ​ zakresie zarzutu wcześniejszego. w Odwołujący przypomniał, że TER stanowi na gruncie treści SW Z przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 107 ustawy Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego (pkt 7.3 SWZ). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był w pełni uprawniony (a, z uwagi na fakt, iż przepis o odrzuceniu oferty powinien być stosowany z rozwagą, wręcz zobowiązany) do wezwania Odwołującego do uzupełnienia TER poprzez prawidłowe (kompletne) wypełnienie wartości dla poz. 13 Zagospodarowanie terenu polegające na obłożeniu kwoty netto z tej pozycji jednolitą stawką podatku VAT (23%). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.2. SWZ zakres przedmiotu zamówienia obejmuje roboty: 1) BRANŻY BUDOWLANEJ: - budowa nowych obiektów, tj. budynku administracyjno-biurowego wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz budynku stacji transformatorowej SN/nN wraz z agregatem i budową instalacji wewnętrznych; - roboty przygotowawcze, ziemne i fundamentowe, roboty zbrojeniowe, roboty żelbetowe i​ betonowe, izolacje, wykonanie ścian nośnych murowanych, wykonanie konstrukcji stalowych, wykonanie ścian działowych i obudów, wykonanie elewacji, stolarki drzwiowej i okiennej, wykończenie ścian i stropów, wykonanie posadzek i ich wykończenie, wykonanie dachu, pokrycia stropodachu, tarasu z wyposażeniem i odwodnieniem, roboty kowalsko-ślusarskie, montaż dźwigu, roboty wykończeniowe; - wyposażenie budynku, w tym wyposażenie biurowe, higieniczno-sanitarne, wyposażenie BHP, wyposażenie ochrony przeciwpożarowej. 2) BRANŻY ELEKTRYCZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji elektrycznej, w tym wykonanie stacji transformatorowej wraz z zespołem prądotwórczym, tras kablowych, rozdzielnic, złącz kablowych, instalacji oświetlenia podstawowego oraz awaryjnego, instalacji gniazd wtykowych i sił oraz detekcji, odbiorczych linii zasilających, instalacji odgromowej; - wykonanie zewnętrznych sieci energetycznych, w tym wykonanie sieci kablowych zewnętrznych wraz ze złączem kablowym – budowa zewnętrznej instalacji elektroenergetycznej średniego napięcia 15 kV oraz niskiego napięcia 0,4 kV wraz z instalacją oświetleniową niskiego napięcia 0,4 kV. 3) BRANŻY TELEKOMUNIKACYJNEJ / TELETECHNICZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji teletechnicznych, w tym wykonanie tras kablowych, instalacji okablowania strukturalnego, instalacji SSP, Instalacji gaszenia gazem, instalacji oddymiania, instalacji audiowizualnej, instalacji RTV, BMS, centrali telefonicznej, instalacji przyzywowej, - wykonanie instalacji alarmowych, w tym tras kablowych, systemu alarmowego SA, systemu kontroli dostępu, systemu TSN, systemu interkomowego, - wykonanie zewnętrznych sieci teletechnicznych, w tym telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej z zaciągnięciem projektowanych linii kablowych. 4) BRANŻY SANITARNEJ: - wykonanie instalacji wewnętrznej sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, instalacji grzewczo-chłodzącej, instalacji wodociągowej, instalacji hydrantowej, instalacji kanalizacji sanitarnej, instalacji kanalizacji deszczowej podciśnieniowej; - wykonanie zewnętrznych sieci sanitarnych, w tym wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z​ urządzeniami podczyszczającymi i pakietem rozsączającym, wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej wraz z​ podziemnymi zbiornikami wody przeciwpożarowej. 5) BRANŻY DROGOWEJ: - budowa nawierzchni utwardzonych, w tym dróg wewnętrznych, miejsc postojowych (17 miejsc, w tym 1 dla osób niepełnosprawnych) i ciągów pieszych, obejmująca roboty ziemne i​ nawierzchniowe. 6) ZAGOSPODAROWANIE TERENU: - budowa ogrodzenia (O), budowa wiaty palarni zewnętrznej (P), wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura. 7) Inwestycja obejmuje także: - przewiduje się rozbiórkę infrastruktury kolidującej z projektowanym przedsięwzięciem, - rozbiórkę istniejącego ogrodzenia, - rozbiórkę fragmentu istniejącej nawierzchni utwardzonej, - rozbiórkę odcinka istniejącej instalacji oświetleniowej nN 0,4kV z istniejącymi słupami oświetleniowymi, - rozbiórkę istniejącego wodociągu, - rozbiórkę istniejącego wpustu deszczowego, - wykonywanie niezbędnych prób szczelności oraz płukania instalacji i sieci wraz ich regulacją i uruchomieniem, - sporządzanie niezbędnych protokołów odbioru robót, - wykonanie niezbędnych pomiarów powykonawczych, - wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (pkt 14 ppkt 1 SWZ). Zgodnie z pkt 14 ppkt 7 SW Z, „Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki należnego podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została prawidłowo przeprowadzona przez Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż Odwołujący błędnie określił stawkę VAT dla elementu zamówienia – zagospodarowanie zieleni. Na wstępie wskazania wymaga, że w polskim prawie krajowym, jak również w prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka mogłaby być przydatna dla ustalenia powyższej kwestii. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i​ niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe – nie stanowiące dla klienta celu samego ​ sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT w świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. ​ sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w ​ sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie w ​ -231/94). C Mając na względzie okoliczność, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, ale również i to, że transakcja złożona z jednego świadczenia ​ aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku w VAT, w orzecznictwie przyjmuje się, że należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z​ usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie – nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stoi na stanowisku, że przedmiotowe zamówienie stanowi świadczenie kompleksowe, a zatem powinno zostać opodatkowane jednolitą stawką VAT. Izba miała na uwadze, że przewidziane w dokumentacji roboty budowlane obejmujące szereg branż wraz z zagospodarowaniem terenu, na które składa się budowa ogrodzenia, budowa wiaty palarni zewnętrznej, wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura, tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, przy czy dominujące znaczenie gospodarcze i ekonomiczne mają roboty budowlane w zakresie budowy budynku wraz z poszczególnymi instalacjami. Zagospodarowanie zieleni to wartość rzędu mniej niż 1% wartości zamówienia. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zagospodarowanie zieleni nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale służy lepszemu wykorzystaniu budynku objętego zamówieniem. Zasadniczym celem zamówienia jest budowa budynku administracyjno – biurowego. Zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia w postaci zagospodarowania zieleni oddzielnie, zagospodarowanie terenu wokół budynku nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie zdecydował się na budowę budynku. Świadczenie dotyczące kwestii zagospodarowania zieleni nie ma zatem charakteru samodzielnego, jest pomocnicze względem świadczenia głównego. Co za tym idzie, zagospodarowanie zieleni podatkowo dzieli los świadczenia głównego, jakim w tym przypadku jest opodatkowanie 23 % stawką podatku VAT (podobnie KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24). Izba stwierdziła, że złożona przez Odwołującego opinia Martini i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz złożona przez Przystępującego opinia TAXBY Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. stanowią, jako opinie prywatne, stanowisko poszczególnych podmiotów uczestniczących ​ postępowaniu odwoławczym. Izba uwzględniła okoliczność, że Odwołujący nie złożył dowodu w postaci indywidualnej w interpretacji podatkowej, choć taka możliwość istniała. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Bezsporne jest również, że Zamawiający dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ustawodawca wprowadził zatem odmienną od stosowanej wobec podmiotowych środków dowodowych, podstawę wezwania podstawą wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może być zaniechanie złożenia przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie środka niekompletnego. Zauważenia wymaga, że zakres możliwości sanowania uchybień wykonawców popełnionych przy składaniu przedmiotowych środków dowodowych jest węższy niż ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp) - uzupełnieniu nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przez niekompletność należy rozumieć przede wszystkim niekompletność fizyczną, tj. brak załączenia wszystkich stron dokumentu, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne (wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22).Sytuacja, w której złożony przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza właściwości przedmiotu zamówienia, bądź wprost stanowi o niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego, stanowi o błędzie w przedmiotowym środku dowodowym, który nie podlega naprawieniu (Wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22, wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22, wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22, wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1050/22, wyrok KIO z dnia 5 września 2022 r., sygn. akt KIO 2191/22, uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD 22/22, uchwała KIO z dnia 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD/24/22, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 350/23, wyrok KIO z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/23. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie zachodzi bowiem okoliczność braku złożenia ww. przedmiotowego środka dowodowego czy też jego niekompletności. W konsekwencji, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3528/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2024 r. przez wykonawcę CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącemu postępowanie - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ich toku wezwanie CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. 2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na rzecz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 3528/24 Uz as adnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Kompleksowa obsługa stacji ciągłych pomiarów ruchu (SCPR) zlokalizowanych na drogach krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 24 kwietnia 2024 r. pod numerem 243088-2024. W dniu 27 września 2024 r. wykonawca CAT TRAFFIC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo przedłożenia podmiotowego środka dowodowego stanowiącego w swej treści zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego numer 3071-SOB.4050.255065.2024 potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem w wymaganej formie, a ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie precyzyjnego wskazania: (i) uchybienia, jakiego miał dopuścić się wykonawca przedkładając zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego numer 3071-SOB.4050.255065.2024 (w formie jego cyfrowego odwzorowania wraz z raportem z weryfikacji podpisu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odwołującego), (ii) sposobu usunięcia tegoż uchybienia poprzez wskazanie jego poprawienia lub uzupełnienia, a zamiast tego żądanie złożenia rzeczonego zaświadczenia w formie elektronicznej bez wcześniejszego ustalenia, że wykonawca dysponował jedynie wydrukiem rzeczonego zaświadczenia wraz z raportem z weryfikacji podpisu elektronicznego. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu: 2.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.3. ponownej oceny ofert, 3. przeprowadzenie dowodu z akt postępowania oraz wiadomości e-mail otrzymanej od właściwego dla siedziby Odwołującego Urzędu Skarbowego; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Pismem z dnia 11 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2.2 i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, a z ostrożności o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Pismem z dnia 29 lipca 2024 r. Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany przez Zamawiającego działającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia poszczególnych oświadczeń i dokumentów, w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Zamawiający wskazał, że oświadczenia i dokumenty winny spełniać wymogi formalne określone w IDW oraz zostać przesłane poprzez Platformę zakupową. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przekazał wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu nr 3071-SOB.4050.255065.2024 potwierdzające, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków i opłat. Zaświadczenie to zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu wystawionego pierwotnie jako dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wraz z raportem z weryfikacji i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Odwołującego. Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu dla podmiotu CAT Traffic Sp. z o.o. Jak wynika z dokumentu, został on wystawiony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast Wykonawca złożył dokument w postaci cyfrowego odwzorowania wydruku tego dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania przez Wykonawcę. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia ww. dokumentu w formie i postaci, o której mowa w przytoczonym Rozporządzeniu. Dokument w powyższym zakresie spełniający wymogi IDW, w formie przewidzianej w postępowaniu, za pośrednictwem Platformy zakupowej (pod adresem: ) należy złożyć Zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 14.08.2024 r.”. Pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.08.2024r wyjaśniamy, że przekazujemy wersję dokumentu, jaką wystawił Naczelnik Urzędu Skarbowego. Dokument zaświadczenia o niezaleganiu jest przekazywany przez Urząd Skarbowego wraz z raportem z weryfikacji podpisu elektronicznego. Wyjaśnienia na stronie 3 zaświadczenia o niezaleganiu wskazują "wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on utrwalony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b par. 4 ustawy Ordynacja podatkowa wydruk pisma stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej." Dodatkowo możliwość złożenia w formie przedłożonej przez Urząd Skarbowy potwierdziła KIO w orzeczeniu z dnia 17.02.2021 r. sygn. akt KIO 201/21. Dokument został podpisany podpisem kwalifikowanym elektronicznym z naszej strony.”. W dniu 17 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego argumentując: „Złożona przez Wykonawcę oferta została najwyżej oceniona spośród ofert złożonych w postępowaniu, zatem Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał go w dniu 29.07.2024r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Wykonawca złożył w dniu 08.08.2024 r. dokumenty i oświadczenia, w tym zaświadczenie wydane przez Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu, mające potwierdzać, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat. Zaświadczenie to, opatrzone datą 01.07.2024r., mające nadany nr 3071-SOB.4050.255065.2024, złożone zostało w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu wystawionego pierwotnie jako dokument elektroniczny i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę. W treści dokumentu widnieje informacja, że został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym pracownika urzędu skarbowego p. Wioletty Nowackiej oraz że „Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu (art. 25 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE). Wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on utrwalony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b §4 ustawy Ordynacja podatkowa wydruk pisma stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej”. Mając na uwadze fakt, iż zgodnie z §6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: Rozporządzenie), w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument, Zamawiający uznał dokument za złożony w niewłaściwej formie i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia w formie oryginału (z podpisem elektronicznym wystawcy), zgodnej z Rozporządzeniem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył, w dniu 13.08.2024 r., oświadczenie, że przekazał Zamawiającemu dokument, jaki wystawił Naczelnik Urzędu Skarbowego, co jest dopuszczalne zgodnie z art. 144b ustawy Ordynacji podatkowej oraz że dokument został podpisany podpisem kwalifikowanym elektronicznym przez Wykonawcę. W opinii Zamawiającego złożone zaświadczenie nie spełnia wymagań określonych w dokumentach postępowania oraz Rozporządzeniu. Jak wynika z treści dokumentu, został wystawiony przez Urząd jako dokument elektroniczny. Wykonawca przekazał Zamawiającemu zaświadczenie w postaci kopii lub skanu, czyli w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu wystawionego jako dokument elektroniczny, co nie spełnia wymagań, określonych Rozporządzeniem. Wykonawca winien przekazać dokument, który otrzymał od podmiotu wystawiającego, a nie jego odwzorowanie. Ponadto Zamawiający otrzymał w dniu 04.09.2024r., w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tożsame zaświadczenie, dotyczące tego samego wykonawcy, wraz z plikiem podpisu pracownika Urzędu oraz weryfikacją tego podpisu. Zaświadczenie to jest tym samym dokumentem, posiada ten sam numer i datę, co złożone w niniejszym postępowaniu zaświadczenie, zatem Wykonawca dysponował dokumentem we właściwej formie.”. Zamawiający przywołał treść art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa wskazując: „Jak wynika z powyższego, doręczenie pisma wystawionego w postaci elektronicznej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma pod warunkiem, że spełni wymogi wskazane w § 2 Ordynacji, tj. zawiera informacje, że pismo zostało utrwalone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała (co złożone w niniejszym, postępowaniu zaświadczenia posiada), a także identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny, czego na zaświadczeniu przekazanym przez Wykonawcę nie ma. Nie sposób zatem uznać, że dokument ten stanowi „wydruk pisma”, o którym mowa w ww. przepisie. Dokument nie spełnia więc ani wymogów § 6 ust. 1 Rozporządzenia, ani art. 144b Ordynacji. Zważywszy na fakt, iż Wykonawca przedstawił, w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia, zaświadczenie we właściwej formie, należy stwierdzić, iż mimo dysponowania właściwym dokumentem Wykonawca nie przedłożył go. Jest to tożsame zaświadczenie, o czym świadczy ten sam nr zaświadczenia, data wydania oraz ta sama godzina i sekunda złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika Urzędu (różnice wynikają z różnych przyjętych jako punkt odniesienia czasów UTC i GMT+2:00). Zamawiający ma zatem wiedzę, że Wykonawca dysponował dokumentem w formie elektronicznej, jednak nie skorzystał z możliwości, jaką dawało mu wezwanie do uzupełnienia dokumentu, nie przedłożył właściwych plików, w których posiadaniu był. Wykonawca przedstawił dokument w formie niedozwolonej przepisami Rozporządzenia i Ordynacji, pozbawiając się możliwości udzielenia mu zamówienia jako niepodlegającemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W podobnej sprawie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w z dnia 17 lutego 2021 r. sygn. KIO 201/21: „Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia - bez podpisów. W tej sytuacji należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji treści zaświadczenia”. Zamawiający zaznaczył ponadto, że obowiązuje go zasada jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „dysponował dokumentem w formie elektronicznej, dopuszczonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przedstawił wydruk lub skan poświadczony za zgodność z oryginałem, nie wypełniający dyspozycji § 6 ust. 1 Rozporządzenia. Wezwany został do uzupełnienia wadliwego dokumentu, z czego nie skorzystał, a mając na względzie brak podstaw prawnych do ponownego wezwania go w tym samym przedmiocie, stwierdzić należy, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowania, co skutkuje odrzuceniem jego oferty.”. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze okoliczność, że Odwołujący otrzymał zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego w formie wydruku dokumentu wystawionego pierwotnie jako dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wraz z raportem weryfikacji, co jest formą dopuszczalną w świetle art. 144b Ordynacji podatkowej. Powyższe potwierdza wiadomość przekazana pocztą elektroniczną przez pracownika organu podatkowego z dnia 20 września 2024 r. Zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe (Dz. U. z 2024 r. poz. 5), zaświadczenie wydawane na piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej jest opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Wykonawca, który otrzymał zaświadczenie w formie dokumentu elektronicznego powinien, co do zasady, przekazać zamawiającemu dokument w takiej samej formie, w jakiej został wydany, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej odpowiednim podpisem, o czym stanowi § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Izba zważyła jednak, że zgodnie z art. 144b § 1 Ordynacji podatkowej, w przypadku pism utrwalonych w postaci elektronicznej, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma. Wydruk pisma, jak stanowi § 2 art. 144b Ordynacji podatkowej, zawiera: 1) informację, że pismo zostało utrwalone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała; 2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny. Wydruk pisma może zawierać mechanicznie odtwarzany podpis osoby, która podpisała pismo (art. 144b § 3). Wydruk pisma stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej (art. 144b § 4 Ordynacji podatkowej). Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do czynienia Odwołującemu zarzutu nieprzekazania zaświadczenia organu podatkowego we właściwej formie. Odwołujący, który otrzymał zaświadczenie w formie wydruku przewidzianego przepisem art. 144b § 1 Ordynacji podatkowej, przekazał Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Odwołującego. Izba wzięła jednak pod uwagę, iż art. 144b § 2 Ordynacji podatkowej stanowi, że wydruk pisma powinien spełniać określone wymogi, m.in. identyfikator pisma nadawany przez system teleinformatyczny. Takiego identyfikatora nie zawiera dokument przekazany przez Odwołującego. Izba uznała jednak, że Odwołujący otrzymując sporny dokument był w pełni uprawniony do działania w zaufaniu do organu podatkowego i uznania, że wystawiony przez ten organ dokument zawiera wszelkie niezbędne elementy. Wymóg, aby każdy podmiot weryfikował dokument urzędowy pod kątem formalnym jest wymogiem zdecydowanie nadmiernym. Nie jest również dopuszczalne, aby skutki błędu organu podatkowego w zakresie realizacji norm prawnych były przerzucane na stronę. W tych okolicznościach, Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia organu podatkowego jednoznacznie wskazując, jakie uchybienie dostrzegł Zamawiający w dokumencie złożonym przez Odwołującego tak, aby wykonawca miał możliwość złożyć prawidłowy dokument. Tymczasem wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2024 r. do uzupełnienia tego dokumentu w żaden sposób nie wskazywało na tego rodzaju brak w zaświadczeniu złożonym przez Odwołującego. Z treści wezwania wynika, że Zamawiający przyjął, że Odwołujący otrzymał zaświadczenie jako dokument elektroniczny i z tego względu Zamawiający domagał się złożenia oryginału tego dokumentu. Treść wezwania nie pozwala Odwołującemu nawet przypuszczać, że Zamawiający stwierdził tego rodzaju uchybienie w złożonym dokumencie. Izba miała na względzie, że Odwołujący nie zignorował wezwania Zamawiającego. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia 2024 r. wyjaśnił, że przekazał wersję dokumentu, jaką wystawił Naczelnik Urzędu Skarbowego. Izba nie dopatrzyła się błędu w postępowaniu Odwołującego. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia organu podatkowego wskazując na stwierdzone braki, tak jak uczynił to w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego powoływanym przez strony. Nie stoi temu na przeszkodzie zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Zasada ta dotyczy bowiem danego braku stwierdzonego w danym dokumencie, nie zaś samego dokumentu. Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, który stwierdził, iż Odwołujący powinien zakwestionować czynność wezwania do uzupełnienia dokumentu z dnia 9 sierpnia 2024 r. Odwołujący, odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia i miał podstawy, aby oczekiwać pozytywnego rezultatu badania i oceny złożonej przez niego oferty. Wobec powyższego, niezbędne stało się unieważnienie poszczególnych czynności dokonanych przez Zamawiającego i powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zaświadczenia organu podatkowego ze wskazaniem, jakiego rodzaju braki zidentyfikował Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego nakazując zapłatę na rzecz Odwołującego poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania. Przewodnicząca: ………….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 3423/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 roku przez wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Zaborska 2 Uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawca KRISBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, ul. Lipcowa 58 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3423/24 Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji „Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań” numer referencyjny: ZP.271.20.2024 ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00380442/01 z dnia 24 czerwca 202. W dniu 13 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 18 września 2024 r. Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lipca 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego ustawy polega na: - wyborze oferty najkorzystniejszej i uznaniu za taką oferty wykonawcy KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lipcowa 58, 32-540 Trzebinia z naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy, - odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy, - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego w rankingu tj. KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S., Wygiełzów, ul. Adama Mickiewicza 72, 32-551 Babice z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy – pomimo, że zawierają błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu nieprawidłowej tj. jednolitej podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania I nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. odrzucenia ofert wykonawców KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. jako zawierających błędy w obliczeniu ceny, 4. powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: - ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, co uwzględniając treść oferty odwołującego i żądanie odrzucenia ofert KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. winno skutkować wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, prowadząc do uzyskania przez niego zamówienia oraz jego realizacji. Oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści informacji z otwarcia ofert znajdowała się na trzeciej pozycji – w wyniku żądanego przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz odrzucenia ofert poprzedzających w rankingu, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Postępowanie dotyczy Projektu pn. „Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań Przedmiotem zamówienia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: a) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, b) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, c) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, d) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, e) toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek dostawie i montażu lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), f) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, g) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. 3) Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia wraz z wymaganiami Zamawiającego, warunki realizacji zamówienia, odbioru i rozliczenia, warunki gwarancji i rękojmi określone zostały w dokumentach przedmiotowego zamówienia załączonych do SWZ: a) dokumentacji projektowej, b) przedmiarze robót, c) wzorze umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, d) wzorze dokumentu gwarancyjnego. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje w szczególności następujące usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni: • wycinki drzew • sadzenia nowych drzew • nasadzenia krzewów • sadzenia bylin, roślin cebulowych, pnączy i zakładania trawników • humusowania skarp wraz z ich obsianiem. Zgodnie z Wzorem umowy: §2 Przedmiot Umowy Szczegółowy opis i zakres przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, o którym mowa w ust. 7, wraz z wymaganiami Zamawiającego oraz szczegółowe warunki realizacji Umowy określone zostały w aktualnych: 1) udostępnionych Wykonawcy: a) projekcie budowlany: (…) – część 8a - Projekt gospodarki istniejącymi drzewostanem; – część 8b - Projekt nasadzeń roślinnych; f ) projekcie wykonawczym (…) – część 8a - Projekt gospodarki istniejącymi drzewostanem; – część 8b - Projekt nasadzeń roślinnych. Zgodnie z SWZ elementem treści oferty były w szczególności Zestawienie planowanych kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) – powyższe miało bezpośredni związek z przyjętym zgodnie z Wzorem umowy sposobem rozliczenia prac w formule kosztorysowej (na podstawie obmiaru powykonawczego). Zgodnie z SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty: XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca winien podać cenę ofertową w PLN obliczoną na zasadach określonych w SWZ, w oparciu o całość dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego w związku z prowadzonym postępowaniem za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w dokumentach zamówienia. 2. Cenę ofertową należy określić poprzez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. Zgodnie z Wzorem umowy §10 Warunki rozliczenia: 1. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy ustala się w formie wynagrodzenia kosztorysowego. 2. Szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane za wykonanie całości przedmiotu Umowy wynosi _____________ zł brutto (słownie: ________________) /zgodnie z ofertą Wykonawcy/. 3. Rozliczenie Umowy nastąpi na podstawie cen jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym, chyba że szczególny zapis Umowy stanowi inaczej Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że prace związane z zagospodarowaniem zieleni: - zostały opisane w odrębnej części dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), są objęte zakresem zamówienia, prace te będą przedmiotem odrębnego rozliczenia (odrębne fakturowanie powykonawcze na podstawie rzeczywiście wykonanych robót). Zakres rzeczowy prac objętych zagospodarowaniem zieleni stanowi zakres wyodrębniony rzeczowo i jego realizacja nie warunkuje realizacji pozostałych robót a sam zakres, którego dotyczy może być zrealizowany siłami podwykonawców specjalistycznych firm zajmujących się zagospodarowaniem zieleni (w tej formule zwykle są wykonywane takie czynności). Odnośnie kwestii udziału wartościowego prac związanych z zagospodarowaniem zieleni umieszczono poniżej zestawienie tabelaryczne obrazujące udział wartości pozycji, których dotyczą zarzuty odwołania.: Lp. Opis Arco System Krisbud 1 Inwestor Przygotowanie terenu pod budowę 1.1 Przygotowanie terenu pod budowę - wycinki 89 672,58 zł 23 434,97 zł 55 239,97 zł 3 Gospodarowanie roślinnością 3.1 Sadzenie drzew 133 320,85 zł 190 761,15 zł 460 672,83 zł 3.2 Nasadzenia krzewów 98 179,16 zł 173 015,48 zł 414 125,78 zł 3.3 Byliny, rośliny cebulowe, pnącza, trawniki 1 309 294,75 zł 1 354 491,51 zł 1 136 402,17 zł 4 Roboty Konstrukcyjne 4 .1.5 Humusowanie skarp z obsianiem przy grub. Warstwy humusu 5 cm R = 0,955 M = 1,000 S = 1,000 18 076,10 zł 12 210,80 zł 8 760,22 zł Zieleń netto 1 648 543,44 zł 1 753 913,91 zł 2 075 200,97 zł 14 918 969,21 zł Oferta netto 20 489 862,00 zł 19 421 276,62 zł % wartość zieleni w stosunku do całości zamówienia netto 8,05% 9,03% 13,91% Powyższe zestawienia wskazują jednoznacznie dla odwołującego, że mamy do czynienia, wbrew twierdzeniu Zamawiającego zawartemu w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, z istotnym elementem składowym zamówienia zarówno w odniesieniu do prac jakie mają być wykonane w obrębie zamówienia jak również pod względem wartości co wyklucza stanowczo argumentację o marginalnym udziale rzeczowym czy też wartościowym tych prac – jako uzasadnieniu do traktowania ich jako nierozłącznego elementu świadczenia kompleksowego, a w konsekwencji konieczności zastosowania do nich stawki podstawowej VAT 23%. Podczas gdy dla zamawiającego istotnym argumentem za tezą o obowiązku zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatku VAT ma być marginalna wartość prac – zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego: Powyższe związane jest w szczególności z faktem, że usługi związane z zielenią stanowią marginalną część przedmiotu zamówienia, nie zaś jego istotę, a ich realizacja będzie prowadzona głównie w celu umożliwienia wykonawstwa robót budowlanych przewidzianych zamówieniem lub w ścisłym związku z nimi, nie zaś w odłączeniu od tychże robót. Na marginesie odwołujący wskazał, że już sam przedmiot zamówienia realizowany w parku miejskim ma bezpośredni związek z pracami z zakresu zagospodarowania zieleni co zamawiający także pomija. SWZ w odniesieniu do stawek podatku VAT. Zgodnie z SWZ zamawiający wymagał od wykonawców samodzielnego ustalenia i identyfikacji stawki podatku VAT i nie narzucał żadnej ani w OPZ ani SWZ ani też wzorze umowy. Dodatkowo we wzorze Umowy zamawiający wprost wskazuje: §10 Warunki rozliczenia 4. Wynagrodzenie Wykonawcy wyliczane będzie jako suma iloczynów ilości robót faktycznie wykonanych oraz odebranych i odpowiadających takim robotom cen jednostkowych, z uwzględnieniem obowiązujących w Polsce podatków, łącznie z VAT, oraz ewentualnych innych opłat związanych z wykonywaniem przedmiotu Umowy W świetle powyższego każdy wykonawca miał obowiązek dokonania samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, przy czym odpowiedzialność za jego ustalenia spoczywała po stronie wykonawcy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SWZ stawki podatku VAT, a zatem do obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku pod rygorem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Potwierdzeniem tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w przepisów ustawy znajduje się w uchwałach Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. Jednolite w tym zakresie jest także orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 9 maja 2019 r., KIO 728/19, wyrok z dnia 21 maja 2018 r., KIO 880/18). Podkreślił, że zastosowanie nieuprawnionej, wadliwej w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewłaściwej (obojętnie czy preferencyjnej czy podstawowej) stawki podatku VAT, skutkuje błędem w obliczeniu ceny. Powołał orzecznictwo Izby tak przykładowo: KIO 79/2024 wyrok z dnia 1 lutego 2024 r. KIO 838/23, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. Odwołujący, zgodnie z informacją wskazaną w wierszu ”VAT” kosztorysu ofertowego, skalkulował cenę ofertową brutto oferty z zastosowaniem mieszanej stawki VAT 8 i 23%. Dwaj pozostali wykonawcy poprzedzający odwołującego w rankingu dokonali wyceny przy zastosowaniu jednolitej tj. podstawowej stawki podatku VAT dla całego zakresu rzeczowego zamówienia. Zamawiający, w dniu 30.08.br. skierował do odwołującego wezwanie w trybie art. 223 ust 1 wnosząc o: • przedstawienie uzasadnienia dla takiej kalkulacji ceny ofertowej ze wskazaniem przesłanek zastosowania stawki VAT 8 %. • określenie, do jakiego zakresu przedmiotu zamówienia – do jakich pozycji kosztorysu ofertowego - zastosowano stawkę VAT w wysokości 8%. Odwołujący stawkę Vat w wysokości 8% zastosował do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: wycinek drzew sadzenia nowych drzew - nasadzenia krzewów - sadzenia bylin, roślin cebulowych, pnączy i zakładania trawników - humusowania skarp wraz z ich obsianiem. Jako załącznik nr 1 do wyjaśnień stawki VAT dołączono kosztorys ofertowy, w którym dodatkowo szczegółowo rozpisano stawkę VAT zastosowaną do poszczególnych pozycji kosztorysowych. W załączniku nr 1 zaprezentowano również ceny jednostkowe brutto oraz wartości brutto poszczególnych pozycji kosztorysowych dla wykazania spójności „wartości razem brutto” z ceną ofertową brutto złożoną wraz z ofertą (24 955 733,56 pln brutto). Odwołujący zgodnie z żądaniem zamawiającego poza identyfikacją pozycji kosztorysu do których zastosował stawkę 8% VAT przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne przyczyn zastosowania dla wskazanych pozycji kosztorysowych tej stawki preferencyjnej. Uzasadniając podstawę zastosowania stawki preferencyjnej VAT wykonawca w szczególności wskazał na następujące okoliczności: Wykonawca zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT dla usług związanych z gospodarowaniem zielenią na podstawie art. 146a ust. 2 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (zwanej dalej „Ustawą o VAT”). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT, zawierającym wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 52 wymieniono "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" zgodnie z grupą PKWiU 81.30. W ramach grupy PKWiU 81.30 znajduje się podgrupa:- - 81.30.12.0 PKWiU - "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Zgodnie z wyjaśnieniami GUS PKWiU 2015, grupa PKWiU 81.30.12.0 "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni" obejmuje: - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: - parków i ogrodów - przy domach wielomieszkaniowych, - przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), - na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), - zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., - przy budynkach przemysłowych i handlowych, - zieleni - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), - terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), - zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, - pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., - usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). W związku z powyższymi wyjaśnieniami GUS, zdaniem odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla usługi zagospodarowania zieleni na terenie Oświęcimskiej Przestrzeni Spotkań (stanowiącej park miejski i teren rekreacyjny) jest klasyfikacja PKWiU 81.30.12.0. Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje jednoznacznie konieczność zastosowania w przedmiotowym postępowaniu preferencyjnej stawki VAT 8% dla zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, a co istotne zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie kwestionuje powyższych ustaleń. Poza wskazanym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, które jasno potwierdza, że uwzględniając przedmiot zamówienia, jego zakres rzeczowy oraz obowiązujące regulacje w zakresie podatku VAT dla objętego zamówieniem zakresu prac związanych z zagospodarowaniem zieleni jedyną właściwą stawką podatku jest stawka 8% VAT. Odwołujący poza argumentacją, o której mowa powyżej dla potwierdzenia prawidłowości zastosowania stawki 8% VAT dla wskazanego zakresu czynności powołał zarówno aktualne orzecznictwo KIO jak również stanowiska organów skarbowych. Powołał: uchwałę KIO/KD 28/22 Analogicznie stanowiska organów podatkowych: - interpretacja z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP, - pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 23 września 2019 r. (sygn. 0115-KDIT11.4012.463.2019.2.KM) Jak wynika z powyższych ustaleń oraz uzasadnienia zastosowanej stawki VAT w złożonych wyjaśnieniach prawidłową stawką VAT do wskazanego zakresu rzeczowego prac jest stawka preferencyjna 8%. Zatem w przypadku wyceny oferty dla wskazanego zakresu prac przy zastosowaniu nieprawidłowej stawki 23% powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty i obliguje do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznał a priori, że jedyną poprawną stawką podatku VAT jest stawka podstawowa 23% czego konsekwencją było zaniechanie wezwania przez Zamawiającego pozostałych wykonawców – w tym dwóch poprzedzających w rankingu ofert Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Co istotne zamawiający co wynika z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w żaden sposób nie neguje prawidłowości zastosowania dla wskazanego zakresu rzeczowego stawki VAT 8%. Zamawiający uznaje jedynie (nie kwestionując samej stawki 8% do zakresu związanego z utrzymaniem zieleni), że wobec świadczenia kompleksowego wykluczona jest dopuszczalność zastosowania stawki właściwej dla świadczeń których wprost dotyczy tj. stawki preferencyjnej. Zasady opodatkowania świadczeń stosownie do ich zakresu rzeczowego. Świadczenie kompleksowe jako wyjątek od zasady odrębnego opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zamawiający jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego stoi na stanowisku, że w sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym które nawet nie uprawnia a obliguje wykonawców do wyceny z zastosowaniem jednolitej stawki podatku VAT. Cechą charakterystyczną jednego świadczenia złożonego jest nierozerwalność jego poszczególnych elementów. Również w sytuacji, gdy świadczeniobiorca nie może otrzymać jednego elementu świadczenia bez innego, przemawia to za jednym świadczeniem złożonym. Jeżeli zatem świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej), niezależnie opodatkowane świadczenia. W przedmiotowej sprawie co zostało wykazane w złożonych wyjaśnieniach takiej nierozerwalnej więzi brak. Prace, dla których odwołujący zastosował stawkę 8% stanowią wyodrębnione tak na poziomie dokumentacji projektowej jak i zakresu rzeczowego czynności, które mogą i będą wykonywane odrębnie w stosunku do pozostałych czynności objętych przedmiotem przetargu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że również poza samym wykonawstwem tych prac także rozliczenie ich nastąpi osobno powykonawczo. Pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. - wyrok z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21, wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20, wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Wykonawcy KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWOTRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowali usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowali stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. W opinii odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu objętego SWZ są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego o zastosowaniu stawki podstawowej z uwagi na uznanie, że występuje tzw. "usługa kompleksowa", która winna podlegać opodatkowaniu jednolitą stawką podatku VAT. Fakt, że całość świadczenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia wykona jeden wykonawca na podstawie jednej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza o kwalifikacji całości świadczenia wykonawcy jako tzw. "usługi kompleksowej". W orzecznictwie podatkowym jakkolwiek podkreśla się, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych, to również akcentuje się, w szczególności w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż przy ustalaniu kwalifikacji podatkowej świadczeń pomocniczych przyjmuje się zasadę, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne. Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń TSUE wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej Dz.U.UE.L.2006.347.1 z dnia 2006.12.1. W tym kontekście - zdaniem TSUE - tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: "(...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 26 lutego 1999 r. w sprawie C349/98 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Podobnie TSUE orzekł w wyroku z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący wskazał, że orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa Unii Europejskiej, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie, podejście takie prezentowane również przez Krajową Administrację Skarbową. Powołał interpretację indywidualną z dnia 19 września 2023 r. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej 0112-KDSL21.440.250.2023.4.SS Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych w OPZ wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób "przy okazji" świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania "lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej", aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa zagospodarowania zieleni. Stanowisko Odwołującego potwierdzają także przykładowo: interpretacja indywidualna z dnia 23 września 2019 r. 0115KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz interpretacja indywidualna z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazuje również fakt, że w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 36 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo powołał interpretację z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL22.440.50.2022.2.IP. Analogicznie interpretacja z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Odwołujący wskazał, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r.,sygn. KIO 2742/206, wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). W ocenie odwołującego, stanowisko prezentowane przez zamawiającego o kompleksowym świadczeniu jako wymagającym zastosowania jednolitej stawki 23% VAT jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od pozostałych prac budowlanych charakter, a co za tym idzie, nie mogą być częścią świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: - pozostają bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wykonania robót - nie są niezbędne do wykonania robót, wykonane roboty i ich efekt będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania prac w zakresie zieleni; - nie mają charakteru pomocniczego do pozostałych robót - celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z robót, ale zagospodarowanie terenów w wyniku wykonanych robót. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie: - prace w zakresie zieleni mogą być wykonane przez inny podmiot, niż wykonawca usług budowlanych; - ich wartość może zostać wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje kosztorys ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczące zieleni. W związku z powyższym, według odwołującego, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia zamawiającego, jest wykonanie robót, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się do osiągniecia tego celu.̨ Zdaniem odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Odnosząc się zaś do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla usług związanych z zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez organy podatkowe. Stosownie do art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm., dalej - "Ustawa o VAT") podstawowa stawka podatku VAT w roku 2023, z zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 Ustawy o VAT wynosi 23%. Ustawodawca przewidział jednakże szereg wyjątków od reguły kształtowania wymiaru obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT w oparciu o stawkę podstawową. Wskazać można chociażby na relewantną w niniejszej sprawie regulację art. 146ea ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z którą stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 Ustawy o VAT oraz tytule załącznika nr 3 do Ustawy o VAT w roku 2023 wynosi 8%. Lektura załącznika nr 3 do Ustawy o VAT nie pozostawia żadnej wątpliwości, iż pośród towarów i usług objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8% znajdują się "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" przyporządkowane w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej - "PKWiU") do klasy 81.30. W ocenie odwołującego, mając na uwadze zakres świadczeń opisanych w OPZ w niniejszym postępowaniu należało dokonać wyceny świadczenia z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT w wymiarze 8%, a nie jak uczynili to wskazani wykonawcy - podstawowej stawki podatku VAT w wymiarze 23%. Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w treści interpretacji indywidualnych i wiążących informacjach stawkowych (WIS) wydawanych przez organy podatkowe. Odnosząc się do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się w szczególności do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez organy podatkowe, które uwzględniają orzecznictwo, w tym również orzecznictwo TSUE, przy czym, jak wskazano w wyroku NSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: I FSK 567/15, cyt. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej (WIS) 0111KDSB11.440.29.2022.2.WK z dnia 7 kwietnia 2022 r. wprost wskazał, że usługi objęte kodem PKWiU 2015 - 81.30 winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tożsame konkluzje wynikają z interpretacji indywidualnej z dnia 18 grudnia 2018 r. 0112KDIL11.4012.763.2018.1.SJ Dyrektora Krajowej Administracji Skarbowej jak również z interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że wykonawcy którzy zastosowali stawkę 23% do całego zakresu prac w tym zagospodarowania zieleni wadliwie zastosowali stawkę podstawową podatku VAT do wyceny świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni. Konsekwencją niedochowania wymaganej staranności i złożenia oferty zawierającej wycenę świadczenia z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Pojęcie "błędu w obliczeniu ceny" w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej interpretowane jest m.in. jako zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Pogląd taki KIO zaprezentowała chociażby w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21. Analogicznie KIO wypowiedziała się również w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 942/21 oraz tożsame stanowisko KIO zaprezentowano również w wyroku z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20. Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także dokonanie wyceny świadczenia z zastosowaniem stawki podstawowej podatku VAT, w sytuacji, gdy winna znaleźć zastosowanie stawka preferencyjna. Prawidłowość takiej konstatacji KIO potwierdziła m.in. w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3404/21. W świetle powyższego, zastosowanie przez KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWOTRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. podstawowej stawki podatku VAT do wyceny świadczenia związanego z zagospodarowaniem zieleni, w sytuacji gdy właściwe było zastosowanie stawki preferencyjnej stanowi błąd w obliczeniu ceny, który winien był skutkować odrzuceniem tych ofert. Zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi zaś rażące naruszenie ustawy. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania zieleni nie warunkuje w żadnym stopniu wykonania robót budowlanych. Świadczenia związane z zagospodarowanie terenów zielonych nie mogą być zatem uznane za stanowiące immanentny element realizacji głównego zamierzenia inwestycyjnego, które planuje zrealizować zamawiający, gdyż mogłyby ono, bez żadnych ograniczeń, zostać wykonane odrębnie od robót budowlanych, w ramach odrębnego, później nawiązanego stosunku zobowiązaniowego. W świetle złożonych w postępowaniu przez odwołującego szczegółowych wyjaśnień dotyczących stawki podatku oraz powołanych interpretacji i orzecznictwa nie budzi wątpliwości fakt, że sporna część zamówienia (zagospodarowanie zieleni) powinna być wyodrębniona pod względem podatkowym, gdyż w tym zakresie zastosowanie ma odrębna stawka podatkowa w wysokości 8%. Tym samym, świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia w tej sprawie nie powinno być uznane za świadczenie kompleksowe, objęte jednolitą stawką podatku VAT w wysokości 23%. Prace w zakresie zieleni stanowią bowiem niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach tej inwestycji prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji, również dla celów podatku VAT prace te powinny być traktowane niezależnie od robót budowlanych. W ocenie odwołującego, kluczowa jest w sprawie ocena, czy w aktualnym postępowaniu mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia, mamy do czynienia z usługą kompleksową, zważywszy, że istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, który powoduje, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą one całość, jedną nierozerwalną czynność. Należy zatem dla oceny dopuszczalności zastosowania w sprawie teorii świadczeń powiązanych ustalić, czy: - świadczenia związane z zagospodarowaniem terenów zielonych objęte przedmiotem zamówienia mogą być uznane za świadczenie stanowiące immanentny element realizacji inwestycji w takim stopniu, że tworzą jedną czynność z robotami budowlanymi: - czy pomiędzy tymi usługami występuje związek o charakterze nierozerwalnym (bez jednego świadczenia drugie nie jest możliwe do wykonania), - czy świadczenie dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jest niezbędne do wykonania głównego przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w realiach sprawy odpowiedź na każde z powyższych pytań jest negatywna – w konsekwencji wykluczone jest traktowanie świadczenia jako kompleksowego a co za tym idzie zastosowanie stawki jednolitej 23%. W sprawie występują równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa zagospodarowania zieleni. Popiera dodatkowo stanowisko odwołującego ustalony sposób rozliczenia prac – kosztorysowy. W przedmiotowej sprawie kuriozalna jest sytuacja, w której zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który stosuje prawidłową dla wskazanego zakresu rzeczowego stawkę podatku VAT (nie kwestionując bezpośrednio jej poprawności), a jednocześnie uznaje, że pozostali wykonawcy którzy wycenili ofertę przy zastosowaniu nieuprawnionej jednolitej stawki podatku złożyli oferty nie zawierające błędu w obliczeniu ceny, z uwagi na forsowaną przez zamawiającego na etapie rozstrzygnięcia postępowania teorię świadczenia kompleksowego. Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego – przedstawione uzasadnienie w żaden sposób nie kwestionuje powołanej przez odwołującego w wyjaśnieniach stawki podstawy prawnej z ustawy o VAT jak również kwalifikacji poszczególnych świadczeń w odniesieniu do grupowania PKWiU. W konsekwencji według odwołującego uznać należy, że sam fakt zastosowana stawki 8% dla tak ustalonego zakresu rzeczowego świadczeń wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach nie jest przez zamawiającego kwestionowany. Cała argumentacja i uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny sprowadza się do twierdzenia, że przedmiot całego zamówienia wraz z pracami z zakresu zagospodarowania zieleni jest świadczeniem kompleksowym. W ocenie odwołującego, co zostało wykazane w wyjaśnieniach i jest w całości podtrzymane w odwołaniu, przedmiotowe zamówienie nie jest świadczeniem kompleksowym co z jednej strony upoważnia i zobowiązuje wykonawcę do wyceny przy zastosowaniu stawek podatkowych właściwych do poszczególnych zakresów – prac w tym 8% VAT dla zagospodarowanie zieleni, a z drugiej strony wyklucza możliwość wykorzystania teorii świadczeń kompleksowych uzasadniających zastosowanie dla całego zakresu zamówienia i poszczególnych świadczeń stawki jednolitej VAT. W konsekwencji to oferty poprzedzające w rankingu odwołującego zawierają błędy w obliczeniu ceny i to one winny być odrzucone na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Na marginesie odwołujący wskazał, że zamawiający powołuje się w uzasadnieniu na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lipca 2023 r. o sygn. 0114-KDIP42.4012.241.2023.1.WH. Zamawiający uzasadniając konieczność zastosowania na potrzeby podatkowe teorii świadczeń kompleksowych wskazuje, że uzasadnieniem dla niej ma być okoliczność, że: Zamiarem zamawiającego wyrażonym w dokumentach zamówienia jest uzyskanie od wykonawcy świadczenia kompletnego, jednolitego i całościowego, którego głównym wynikiem będzie park miejski rozumiany jako kompleks o charakterze zespołu obiektów budowlanych zlokalizowany w obrębie terenów zielonych już istniejących. Tymczasem zakres świadczeń obejmuje w zakresie robót budowlanych: - budowę placu zabaw, budowę parku wodnego, budowę parkingu, dróg, ścieżek, chodników, a w zakresie zagospodarowania zieleni: - wycinki, nasadzenia drzew, krzewów, bylin i traw ozdobnych oraz pielęgnacje. Sam fakt, że prace te wystąpią na terenie parku miejskiego nie uzasadnia zastosowania z tego powodu jednolitej stawki podatku VAT skoro wyodrębnione świadczenia objęte zamówieniem są opodatkowane stawką odmienną niż pozostały zakres robót budowlanych. 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 20 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca KRISBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, ul. Lipcowa 58 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, bo jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania pozbawiałoby go tej szansy. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu, a do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Zamawiający w dniu 2 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem objętego odwołaniem postępowania jest Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań, i taki też jest cel umowy, która realizowana ma być w przedmiocie tegoż zamówienia. Wynika to wprost z zapisu § 1 wzoru umowy upublicznionego wraz z pozostałymi dokumentami zamówienia, gdzie określono, że „Celem Umowy jest wykonanie Projektu pn. „Budowa parku miejskiego na terenie Bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań”, dalej zwanego też „inwestycją”. Postanowienia wspomnianego wzoru umowy, jak i pozostałych dokumentów zamówienia, w żaden sposób nie wyodrębniały przedmiotowo prac związanych z zielenią, czy też nie wskazywały, że zamówienia swym zakresem obejmuje świadczenia o charakterze robót budowlanych i – jako odrębnego – świadczenia o charakterze usług związanych z zielenią. Zamówienie nie zostało podzielone na części, czego dowodzi zapis rozdz. XXIII ust. 3 SWZ, gdzie stwierdza się jednoznacznie: „Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części (...) ” . Co więcej, zapisy dokumentów zamówienia, w tym głównie projektu wykonawczego dot. nasadzeń roślinnych, wielopunktowo wskazują, że czynności związane z zielenią są integralną częścią robót prowadzonych w ramach inwestycji, mają umożliwić wykonanie tych robót lub je uzupełniają. I tak np. w upublicznionym wykonawcom Projekcie wykonawczym nasadzeń roślinnych (cz. 8b projektu) znajdujemy zapisy: – w rodz. 5 „DRZEWA ”: „Drzewa przesadzane to młode okazy, kolidujące z projektowaną przestrzenią, rokujące szanse na przeżycie po przesadzeniu.”; –w rodz. 6 „KRZEWY”: „Krzewy zastosowano w formie małych, nawiązujących do naturalistycznych i luźnych grup oraz żywopłotowej (wzdłuż ogrodzenia placu zabaw, toalety dla psów i przepompowni). Krzewy kwitnące o okazałych kwiatostanach zastosowano w pobliżu placu wodnego i parku mgieł.” Plac zabaw, toaleta dla psów, przepompownia, plac wodny i park mgieł to obiekty, które maja być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; –w rodz. 10 „ŁĄKA KWIETNA”: „Łąkę kwietną zaprojektowano w bezpośrednim sąsiedztwie stanowisk kamerowych, pomiędzy ścieżką pieszo-rowerową a ogrodzeniem stadionu klubu sportowego „Soła”. Stanowiska kamperowe i ścieżka pieszo rowerowa to obiekty, które mają być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; –w rodz. 11 „TRAWNIKI”: „Trawniki zlokalizowane są na całym terenie opracowania, włącznie z terenem parkingu i stanowisk kamperowych, na których zastosowano ażurową nawierzchnię betonową.” Stanowiska kamperowe i parking to obiekty, które mają być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; W Projekcie budowlanym – projekt zagospodarowania terenu czytamy zaś: „Przedmiot inwestycji wykonywany jest w ramach jednego zadania.” Jako przedmiot inwestycji opisano tamże całość prac przewidzianych projektem, w tym również wykonanie nasadzeń. Brak jest zatem w dokumentach zamówienia zapisów potwierdzających postawiona przez odwołującego tezę, jakoby: „Zakres rzeczowy prac objętych zagospodarowaniem zieleni stanowi zakres wyodrębniony rzeczowo i jego realizacja nie warunkuje realizacji pozostałych robót ...”. Co więcej, jak się dowodzi, zapisy dokumentów zamówienia całkowicie przeczą tej tezie. Nakreślony wyżej stan faktyczny sprawy jest podstawą do stwierdzenia, iż inwestycja pn. Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań, ma charakter świadczenia kompleksowego o wyraźnie dominującej przewadze robót budowlanych. Dla takich świadczeń za prawidłową należy uznać jednolitą stawkę VAT 23% właściwą robotom budowlanym czego dowodzi bogate orzecznictwo właściwe przedmiotowi sprawy – załączone do tego pisma. Orzecznictwo to wskazuje w szczególności, że w przypadku, gdy czynności związane z zagospodarowaniem zieleni świadczone są jednocześnie z robotami budowlanymi to w przypadku, gdy: –usługi związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią marginalną część zamówienia, tworząc z aspektu gospodarczego jedną całość, –zamawiający jest zainteresowane odbiorem zadania jako całości, a nie każdej z poszczególnej usług odrębnie, –dominujące znaczenie w całości zadania mają usługi budowlane, to inwestycję taką należy zasadniczo uznać za świadczenie kompleksowe, które powinno zostać opodatkowane podstawową stawką VAT w wysokości 23%. W przedmiotowej sprawie wymienione aspekty zachodzą bezsprzecznie: –usługi związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią marginalną część zamówienia o wartości ok. 10 % (13,91 % w kosztorysie inwestorskim, 8,05 % w kosztorysie ofertowym Odwołującego), – zamawiający jest zainteresowane odbiorem zadania jako całości, a nie każdej z poszczególnej usług odrębnie, gdyż tylko takie przejęcie inwestycji pozwoli zrealizować założenia projektu w ramach którego inwestycja jest dofinansowana, –dominujące znaczenie w całości zadania mają usługi budowlane, gdyż zamiarem zamawiającego jest uzyskanie od wykonawcy świadczenia, którego głównym wynikiem będzie park miejski rozumiany jako kompleks o charakterze zespołu obiektów budowlanych zlokalizowany w obrębie terenów zielonych, a wartościowy udział procentowy robót budowlanych względem całkowitej wartości inwestycji wynosi ok 90 % (86,09 % w kosztorysie inwestorskim, 91,95 % w kosztorysie ofertowym odwołującego). W przedmiotowy postępowaniu określony wyżej stan faktyczny sprawy został prawidłowo odczytany przez większość wykonawców, którzy w postępowaniu złożyli oferty. W postępowaniu złożono 9 ofert, a tylko 2 z nich, w tym oferta odwołującego, zawierały kalkulację ceny z użyciem stawki VAT 8 % i 23 %. Zamawiający wskazał, że nawet w przypadku trudności z właściwym odczytaniem zapisów dokumentów zamówienia i konsekwentnymi tego niejasnościami co do kwalifikacji zamówienia w ramach przepisów podatkowych, wykonawcom, w tym odwołującemu, przysługiwało uprawnienie do wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W przedmiotowym postępowaniu, w kwestii właściwości stawki VAT, odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał. Jak się zatem dowodzi, przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym. Tylko uzyskanie takiego świadczenia było w interesie zamawiającego i tylko takie świadczenie, uzyskane kompleksowo od wykonawcy, będzie stanowiło prawidłowy efekt Projektu, w ramach którego przedmiotowa inwestycja jest dofinansowana ze środków unijnych, i tylko takie wykonawstwo inwestycji pozwoli zamawiającemu pozyskać środki przewidziane dofinansowaniem. Rolą zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest ustalenie, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana do wyceny świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i dokonanie oceny ofert w powyższym zakresie. W postępowaniu objętym dowołaniem zamawiający z tej roli wywiązał się w pełni m.in. dokonując analizy pod kątem podatkowym zbieżnych przedmiotowo inwestycji prowadzonych przez zamawiającego w latach ubiegłych, tj.: „Zagospodarowanie terenu zielonego pomiędzy ulicami Więźniów Oświęcimia i Obozową-etap II” (rozpoczęcie 2021 r.) oraz „Oświęcimska Przestrzeń Spotkań - zagospodarowanie terenu Parku Pokoju pomiędzy ulicami Słowackiego, Chemików, Dąbrowskiego i Olszewskiego (I etap)” (rozpoczęcie 2019 r.). W przypadku obu ww. inwestycji, w zakres których wchodziły prace z zakresu zieleni (procentowy udział wartościowy usług związanych z zielenią w całości odpowiednio ok. 30% oraz ok. 20%), wybrano oferty wyliczone z zastosowaniem jednolitej podstawowej stawki VAT 23 % i stan taki nie został w żaden sposób zakwestionowany ani na etapie postępowania przetargowego ani na etapie realizacji i rozliczenia tychże inwestycji. Dodatkowo nadmienił, że postępowanie dotyczące zadania „Oświęcimska Przestrzeń Spotkań - zagospodarowanie terenu Parku Pokoju pomiędzy ulicami Słowackiego, Chemików, Dąbrowskiego i Olszewskiego (I etap)” w związku z jego dofinansowaniem ze środków unijnych, podlegało dodatkowej kontroli z ramienia Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego – Departament Funduszy Europejskich, która to kontrola nie wykazała żadnych nieprawidłowości. Zamawiający, już na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, którego odwołanie dotyczy, celem uzyskania pewności co do swego stanowiska odnośnie VAT, zwrócił się do firmy doradczej, o zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie, przekazując jednocześni dokumentację zamówienia celem jego analizy. Zamawiający tą droga otrzymał odpowiedź, gdzie wskazano m.in.: „Widzimy jednak argumenty przemawiające za uznaniem, że usługa, która będzie świadczona przez wyłonionego Wykonawcę na rzecz Miasta, może zasadniczo zostać uznana za świadczenie kompleksowe, którego elementem dominującym pozostaje wykonanie robót budowlanych. W konsekwencji skutkowałoby to w naszej ocenie zasadniczo koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23% dla całej usługi kompleksowej. Wskazana stawka mogłaby również zostać uznana za właściwą dla obliczenia ofertowych cen brutto w postępowaniu.” Jak się zatem dowodzi, zamawiający z należytą starannością dokonał ustalenia, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana do wyceny świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia oraz konsekwentnie do tych ustaleń ocenił oferty złożone w tym postępowaniu. Ocenie poddano także wyjaśnienia złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowanie pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r., w którym zamawiający żądał przedstawienia uzasadnienia dla kalkulacji ceny ofertowej z zastosowanie mieszanej stawki VAT (8 i 23 %) i wskazania przesłanek zastosowania stawki VAT 8 %. Odwołujący przedstawił zamawiającemu pismo, w którym stwierdzono: „W ocenie Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z usługą kompleksową. Wycinki, nasadzenia drzew, krzewów, bylin i traw ozdobnych są usługami odrębnymi, które zostaną w całości zlecone jednemu Podwykonawcy”. W innej części pisma wskazuje się zaś, że „Warto zaznaczyć, że tożsamej klasyfikacji usługi dokonała również firma podwykonawcza Resort Zieleni Sp z o.o., która złożyła Wykonawcy ofertę na realizację usług związanych z gospodarowaniem zielenią (oferta dedykowana dla realizacji przedmiotowej inwestycji). Oferta ta stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Firma Resort Zieleni Sp. z o.o. jako podwykonawca specjalizująca się w gospodarowaniu terenami zieleni przedstawiła ofertę z uwzględnieniem 8% stawki podatku VAT”. W pierwszej kolejności wskazuje się, że treść przedłożonych wyjaśnień, w przytoczonym zakresie, stoi w oczywistej sprzeczności z treścią formularza ofertowego odwołującego, w którym w sekcji IV Wykaz części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazanie firm podwykonawców (o ile są znane), Odwołujący deklaruje powierzenie zamówienia podwykonawcom w następujących zakresach: „Roboty ogólnobudowlane, infrastruktury zewnętrznej, dostawa elementów małej architektury, wykonanie nawierzchni, dostawa i montaż systemów basenowych, wykonanie prac branży sanitarnej oraz elektrycznej i niskoprądowej - podwykonawcy nieznani na etapie przetargu Wykonanie części zamówienia w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzania ścieków INSTAL-RAF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”. Wykaz podwykonawstwa zawarty w ofercie Odwołującego nie zawiera zatem zakresu zamówienia dotyczącego zieleni. Zauważono więc, co wzięto pod uwagę oceniając wyjaśnienia odwołującego argumentujące nie kompleksowość oferowanego świadczenia w związku z odrębnością wykonawczą zieleni jako zakresu wyłonionego do realizacji przez podwykonawców, że sugestia powierzenia wykonawstwa zieleni została przez odwołującego wytworzona tylko na potrzeby przygotowania wyjaśnień, nie ma zaś pokrycia w rzeczywistej ofercie odwołującego złożonej zamawiającemu. Odrębną kwestią pozostaje niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia przez opisane powyżej nieujawnienie znanego odwołującemu w momencie sporządzania oferty podwykonawstwa, co jest naruszeniem zapisu rozdz. III ust. 6 pkt 2 SWZ, gdzie, zgodnie z brzmieniem 462 ust. 2 ustawy, zamawiający wystosował żądanie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wyjaśnienia odwołującego w określonym wyżej zakresie oceniono jako niespójne z jego ofertę, i w konsekwencji - jako niewiarygodne. Zamawiający, w postawie odwołującego, który zleca do odrębnej wyceny podwykonawczej zakres zamówienia związany z zielenią, dopatruje się źródła błędu zaistniałego w ofercie odwołującego. Wycena fragmentaryczna zamówienia, bez całościowej analizy dokumentacji projektowej, która została dokonana przez firmę podwykonawczą, zaskutkowała przypuszczalnie błędną kwalifikacją podatkową kalkulowanego fragmentarycznie przez podwykonawcę świadczenia, co przełożyło się na błędną wycenę całości oferty przez odwołującego. W treści odwołania dalej wskazuje się: „Nie ulega wątpliwości, że prace związane z zagospodarowaniem zieleni: zostały opisane w odrębnej części dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), są objęte zakresem zamówienia, prace te będą przedmiotem odrębnego rozliczenia (odrębne fakturowanie powykonawcze na podstawie rzeczywiście wykonanych robót).” Stwierdzenie takie jest niezgodne ze stanem faktycznym sprawy i zapisami dokumentów zamówienia. Zamawiający zauważył, że projekt architektoniczny dotyczący inwestycji jest całościowy i kompleksowo wykonany przez jedną jednostkę projektową. Systematyka dokumentacji projektowej z podziałem na poszczególne branże jest powszechnie stosowana i w żaden sposób nie może być interpretowana jako wyodrębniająca daną część inwestycji. Sugerowane przez odwołującego odrębne rozliczanie prac związanych z zielenią nie znajduje potwierdzenia w zapisach dokumentów zamówienia. W § 9 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że „Roboty budowlane realizowane w ramach przedmiotu Umowy przyjmowane będą przez zamawiającego w formie: 1) odbiorów robót zanikowych dokonywanych po wykonaniu takich robót - niezwłocznie po zgłoszeniu przez Wykonawcę wykonania robót zanikowych, 2) odbiorów częściowych, 3) odbioru końcowego dokonanego po wykonaniu całości umowy - w terminie do 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru robót.” Nie przewidziano zatem żadnej procedury odbiorowej odrębnej dla prac związanych z zielenią. W § 10 wzoru umowy w ust. 8 i 9 zapisano zaś: „8 . Płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy dokonywane będą powykonawczo w częściach, w formie faktur częściowych, oraz faktury końcowej, za roboty faktycznie wykonane i odebrane, potwierdzone właściwymi tym robotom kosztorysami powykonawczymi zaakceptowanymi przez przedstawiciela zamawiającego i protokołami odbiorów tych robót. 9. Faktury częściowe, o których mowa w ust. 8, będą wystawiane przez Wykonawcę w cyklach miesięcznych z częstotliwością nie większą niż 1 faktura na 1 miesiąc realizacji Umowy, przy czym suma wszystkich faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wartości szacunkowego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2.” Jak się zatem ponownie dowodzi, żaden z zapisów dokumentów zamówienia nie sugerował, że prace dotyczące zieleni, jak wskazuje to Odwołujący, będą przedmiotem odrębnego rozliczenia i fakturowania. Przytoczył inny zapis SWZ (rozdz. XVI ust. 2 SWZ), który zobowiązywał wykonawców do określenia ceny ofertowej poprzez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. Zauważa się, że Zamawiający przygotował przedmiar robót jako jednolitą, niepodzieloną tabelę arkusza kalkulacyjnego, w którym dla celów określenia kwoty netto, VAT i kwoty brutto przewidziano tylko po jednym wierszu. Zamawiający, działając w ten sposób nie tylko sugerował, że do wyceny należy przyjąć jedną stawkę VAT, ale nawet nie dał możliwości określania kwoty VAT w sposób dwojaki. Reasumując odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp dokonane zostało przez zamawiającego w zgodzie wykładnią tego przepisu, w oparciu o stan faktyczny sprawy. Wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej również dokonano z poszanowaniem norm ustawy Przystępujący również przedstawił stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Ustawowy obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburza dokonywanie oceny ofert, w których ceny za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT – np. wyrok z dnia 5 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 134/14. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 "przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty". Z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście błędu w obliczeniu ceny, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi element cenotwórczy, związane jest z badaniem przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT. Dlatego też w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT. Zagadnienie świadczeń kompleksowych nie jest uregulowane w przepisach prawa i opiera się na orzecznictwie TSUE i sądów krajowych. Nie ma w tym zakresie wypracowanych reguł prawa stanowionego i każdy przypadek wymaga odrębnej oceny w celu ustalenia, czy dane świadczenie składające się z dających się wyodrębnić elementów składowych powinno być opodatkowane jednolicie według reguł dla świadczenia wiodącego, czy też bez popadania w sztuczność każdy element składowy można opodatkować odrębnie. Wobec braku definicji prawnych w praktyce problematyczne jest ustalenie, które usługi w ogóle można traktować jako elementy usługi kompleksowej, a które nie są związane ze świadczeniem głównym w sposób nierozerwalny, umożliwiający włączenie jej jako elementu usługi kompleksowej, co pozwala na stosowanie jednolitej stawki VAT. W tym zakresie należy odwołać się do dorobku sądownictwa oraz okoliczności konkretnego przypadku np. : Naczelny Sąd Administracyjny - wyrok z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt. I FSK 1002/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) Z powyższych judykatów wynika zatem że z usługa kompleksową mamy do czynienia nie tylko w sytuacji nierozerwalnych świadczeń gospodarczych ale również w przypadku istnienia zależności świadczeń w relacji świadczenie głownie – świadczenie pomocnicze. Orzecznictwo ETS potwierdza, że rozdzielanie świadczenia stanowiącego jedną usługę dla świadczeniobiorcy jest działaniem sztucznym. W wyroku ETS z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. akt: C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), Trybunał uznał, iż: (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Zgodnie z tezą 28 w/w wyroku ocena tego czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wymaga wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności danej sprawy (specyfiki danego przedsięwzięcia), a więc przez taki pryzmat należy badać nierozerwalność składowych świadczenia kompleksowego (świadczenia głównego i pomocniczych ) w kontekście jego znaczenia dla odbiorcy (czy świadczenia pomocnicze mogą stanowić dla odbiorcy cel same w sobie) Jednym z istotniejszych orzeczeń przytaczanych przez szereg komentatorów, jak i sam TSUE w późniejszych orzeczeniach, jest wyrok w sprawie z 27 października 2005 r., C-41/04 (Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financiën; w skrócie: sprawa Levob). W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE zawarł kilka cennych uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by po pierwsze każda czynność była zwykle uznawana za odrębną i niezależną, jednocześnie po drugie trzeba mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT (pkt 20 uzasadnienia). W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy wg TSUE przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. W orzeczeniu tym TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. [patrz ] Usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT). Oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. 0112-KDIL13.4012.39.2018.2.IT. Jednocześnie usługa winna być traktowana jako pomocnicza w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie ale jest środkiem do lepszego korzystania ze świadczenia głównego. Powołał wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt I FSK 794/15. W doktrynie podkreśla się również, że "decydujące znaczenie będzie miało to, czy nabywca zamierza nabyć świadczenie kompleksowe, czy dwie niezależne usługi" (A. Bartosiewicz (w:) VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). A. Bartosiewicz podkreśla, że oceniając efekt świadczenia należy wziąć pod uwagę, czy dane świadczenie "zaspokaja jedną potrzebę konsumenta, czy też mamy do czynienia z przypadkiem, w którym w tym samym czasie konsument otrzymuje kilka świadczeń od tego samego podmiotu, lecz zaspokajających jego różne potrzeby". Świadczenia należy uznać za "niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy" (A. Bartosiewicz (w:) VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). Kryterium to nazywa się kryterium niepogorszonej jakości świadczeń cząstkowych. O złożoności świadczenia można mówić np. wtedy, gdy jedno ze świadczeń stanowiących element świadczenia złożonego nie będzie miało dla nabywcy żadnej wartości, jeżeli nabędzie je oddzielnie (wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. C-276/09). Orzecznictwo i interpretacje podatkowe konsekwentnie unikają wysnuwania ogólnych reguł ustalania zakresu świadczeń kompleksowych. Indywidualne interpretacje potrafią różnić się nawzajem nawet w przypadku bardzo zbliżonych świadczeń. Dla przykładu, niejako w kontrze do interpretacji przywoływanych przez Odwołującego można powołać kilka odmiennych np.: - interpretację indywidualną ITPP1/443-1238/12/BJ Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 27 grudnia 2012 r. - interpretację indywidualną 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.WH Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 05.07.2023 - interpretację indywidualną 0112-KDIL1-3.4012.351.2018.2.JN Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 03.09.2018r. Jak widać stanowisko organów podatkowych zajęte w przywołanych przez odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie, powyżej przytoczono bowiem interpretacje indywidualne świadczące o słuszności stanowiska zamawiającego. Różnice w interpretacjach podatkowych i możliwość znalezienia interpretacji potwierdzających różne prezentowane stanowiska jest wynikiem okoliczności faktycznych, podawanych przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych. Okoliczności te różnią się bowiem od siebie i od okoliczności przedmiotowej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego. Mając na uwadze przywołane powyżej orzecznictwo oraz spostrzeżenia co do indywidualnych interpretacji podatkowych, przystępujący zwrócił uwagę przede wszystkim na okoliczności przedmiotowego zamówienia, które odwołujący pomija lub marginalizuje ich znaczenie. Przedmiotem zamówienia jest budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu. Celem zamówienia jest uzyskanie kompleksu obiektów budowlanych o charakterze rekreacyjno - wypoczynkowym w obrębie istniejących terenów zielonych. Z perspektywy zamawiającego (nabywcy usług) oraz każdego przyszłego użytkownika tych obiektów, odpowiednie zagospodarowanie przestrzeni jest nierozerwalnie związane z funkcjonalnością i atrakcyjnością danego obiektu. Już choćby z tego względu trudno kwestionować powiązanie funkcjonalne i celowościowe usług budowlanych i zieleniarskich uzyskiwanych w ramach przedmiotowego zamówienia. Zagospodarowanie terenów zieleni w ramach przedmiotowego zamówienia obejmuje wycinkę drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. Zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową i decyzją zezwalającą na wycinkę drzew, wycince mają podlegać drzewa chore i kolidujące z planowanymi robotami budowlanymi. Podobnie przesadzanie młodych drzew dotyczy sytuacji kolizji z planowanymi robotami. Konieczność nasadzenia nowych drzew jest pochodną zezwolenia na wycinkę drzew. Projekt Budowlany Część 8B Projekt Nasadzeń Roślinnych stanowi: „1. Przedmiot Inwestycji ..... Projekt przewiduje wycinkę drzew i w ramach przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją oraz nowe nasadzenia drzew, krzewów i bylin .... 5. Drzewa - Opis Ogólny Drzewa przesadzane to młode okazy, kolidujące z projektowaną przestrzenią, rokujące szanse na przeżycie po przesadzeniu .....” Jak również zapisy Projektu Budowlanego w zakresie Części I – Projektu Zagospodarowania Terenu stanowią: „4.12 UKSZTAŁTOWANIE ZIELENI … Przewiduje się wycinkę kilku niewielkich drzew kolidujących z planowaną inwestycją, usunięcie drzew o złym stanie zdrowotnym, zagrażające ludziom i mieniu oraz przesadzenie młodych drzew kolidujących z planowaną inwestycją, rokujących szanse na przeżycie … Projekt przewiduje uzupełnienie zieleni wysokiej w formie nasadzeń zastępczych w stosunku 1:1 za wycięte egzemplarze oraz o nasadzenia krzewów,” Prace polegające na ścinaniu drzew oraz frezowaniu karpiny zostały ujęte w poz. 1 przedmiaru „Przygotowanie terenu pod budowę” W dalszej kolejności – humusowanie skarp zawarte zostało i w pozycji 4 przedmiaru „Roboty konstrukcyjne” Praca ta jest ściśle związana z wcześniejszym zdjęciem warstwy humusu pod projektowane obiekty i elementy budowlane. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna S.T.01.05. Humusowanie i obsianie skarp stanowi: „2.2.1. Humus Humus powinien być ziemią urodzajną o zawartości od 3 do 20% składników organicznych. Humus powinien być pozbawiony kamieni większych od 5 cm i wolny od zanieczyszczeń obcych .Do humusowania skarp należy użyć ziemię roślinną zdjętą z pasa robót ziemnych i składowaną zgodnie z SST. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna S.T.01.01. Zdjęcie warstwy humusu i darniny 1.3. Zakres robót objętych SST Ustalenia zawarte w n/n Szczegółowej Specyfikacji Technicznej dotyczą zdjęcia warstwy humusu w ramach robót przygotowawczych i obejmują zdjęcie warstwy humusu o średniej grubości 15 cm z powierzchni przeznaczonej pod projektowane obiekty. 5.2. Zdjęcie warstwy humusu i darniny Warstwa humusu i darniny powinna być zdjęta z przeznaczeniem do późniejszego użycia. Zagospodarowanie humusu i darniny powinno być zgodne z Dokumentacją Projektową i wskazaniami Inspektora.” Wyżej przytoczone zapisy jednoznacznie wskazują na konieczność wykonania tych zakresów w jednym zadaniu jako elementy przenikające się lub uzależnione od wykonania innych prac. Ich wydzielanie byłoby sztuczne, nieracjonalne organizacyjnie i ekonomicznie. Humusowanie skarp i ich obsianie stanowi przejaw przywrócenia terenu po robotach budowlanych do jego stanu poprzedniego (zgodnie z zapisami umowy obszar inwestycji obecnie zagospodarowany jest głównie zielenią niską i wysoką), natomiast nasadzenia krzewów bylin i roślin zielonych są nieodzownym elementem estetycznym zagospodarowania terenu mającym na celu wzmocnienie atrakcyjności nowopowstałego miejsca. Projekt gospodarki istniejącym drzewostanem oraz projekt nasadzeń roślinnych stanową część projektu budowlanego, analogicznie jak pozostałe części branżowe jednej inwestycji, zaplanowanej przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania realizacja prac zieleniarskich w tym wycinki, przesadzenia i nasadzenia drzew warunkują realizację pozostałych robót tj. możliwość budowy projektowanych elementów. Z całą pewnością elementy zagospodarowania zieleni nie są wykonywane "przy okazji" realizacji robót budowlanych ale w konkretnym celu - aby umożliwić wykonanie projektowanych elementów : parkingu, placu wodnego czy też placu zabaw oraz aby osiągnąć zakładany efekt i cel inwestycji. Realizacja wskazanych prac zieleniarskich jest zatem nierozłącznie funkcjonalnie powiązana z zaprojektowanymi robotami budowlanymi, gdyż z jednej stroni umożliwia ich wykonanie, a drugiej – stanowi konieczne ich dopełnienie z uwagi na charakter całego terenu inwestycji W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. nierozerwalny funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający zasadnie zatem przyjął, że w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przystępujący dodał, że było to oczywiste również dla zdecydowanej większości Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wymaga przypomnienia, że oferty w postepowaniu złożyło aż dziewięciu wykonawców, z czego sześciu zaoferowało jednolitą 23% stawkę VAT. W zakresie oferty firmy Garden Designers przystępujący nie ma wiedzy co do przyjętej przez tego wykonawcę stawkę VAT (z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) Fakt że znacząca większość wykonawców przyjęła w swojej wycenie jednolitą stawkę VAT wskazuje, że nie mieli oni również wątpliwości co do kompleksowego charakteru zamówienia. Powyższe wydaje się być znamienne w aspekcie rozumienia świadczenia kompleksowego przez odbiorcę – wykonawcę zamówienia. Dowód : kosztorysy ofertowe – strony potwierdzające zastosowany podatek VAT przez wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu ( pełne oferty w dokumentacji postępowania) Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że w ramach prowadzonej działalności specjalizuje się w realizacji zamówień podobnych do przedmiotowego, gdzie na terenach o przeznaczeniu wypoczynkowo-rekreacyjnym realizuje inwestycje budowlane, które zawsze wiążą się z wykonaniem również prac zieleniarskich. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że we wszystkich tych realizacjach zamawiający i wykonawcy stosują podstawową stawkę VAT właściwą dla robót budowlanych, a więc w sposób oczywisty traktują tego typu inwestycję jako całością, kompleksową usługę. Dowód : uprzednio zawarte umowy wraz z ofertami przystępującego wskazujące na zastosowaną stawkę VAT Argumentacja odwołującego powołana w odwołaniu nie udowodniła, że w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi kompleksowej. Zamawiający nie podzielił przedmiotowego zamówienia na części, przyjęcie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia bynajmniej nie świadczy ani nie przesądza o niewystępowaniu usługi kompleksowej. Próbując sztucznie oddzielić usługi zieleniarskie od budowlanych odwołujący pominął ich związek funkcjonalny i wzajemne zależności - kolizje z robotami budowlanymi, niezbędne przywrócenie funkcji rekreacyjnej i estetycznej terenów objętych robotami budowlanymi) Wreszcie pominął perspektywę zamawiającego jako nabywcy usługi oraz cel realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. Nie wykazał, że prac zieleniarskich, związanych z zagospodarowaniem terenu nie można zakwalifikować jako świadczenia pomocniczego, które nie przyczyni się do możliwości korzystania w ogóle lub lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego (opisanych robót budowlanych) To po stronie wykonawcy kwestionującego czynności zamawiającego pozostaje obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że odwołujący powinien był dowieść, kwestionując czynności zamawiającego i zastosowanie przez przystępującego jednolitej, podstawowej 23% stawki podatku VAT, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji wypełnienia przesłanek odrzucenia oferty przystępującego z art. 226 pkt 10 ustawy oraz przywrócenia oferty odwołującego. Ustalenia stanu faktycznego: Zamawiający w kosztorysach inwestorskich, ich aktualizacjach oraz w przedmiarach wszystkie rodzaje świadczeń opodatkował jednolitą stawką podstawową 23% W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający opisał przedmiot tak: 2) Przedmiotem zamówienia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wybrany w tym postępowaniu, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: a) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, b) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, c) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, d) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, e) dostawie i montażu toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), f) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, g) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. 3) Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 4) wraz z wymaganiami zamawiającego, warunki realizacji zamówienia, odbioru i rozliczenia, warunki gwarancji i rękojmi określone zostały w dokumentach tego zamówienia załączonych do SWZ 5) Zakresy ilościowe robót wskazane w SWZ i załącznikach do niej (w przedmiarach robót) są wartościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie. Wskazane ilości nie stanowią zobowiązania zamawiającego do zamówienia świadczenia w ilościach określonych w tych dokumentach. 3. Dokumenty zamówienia publikowane przez zamawiającego w związku z przedmiotowym postępowaniem, w tym dokumenty, o których mowa w ust. 2 pkt 3, stanowią całość i są podstawą dla obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców. Zamawiający w rozdziale XIV opisujący sposób składania oferty wymagał: 7) zestawienie planowanych kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) Dokument powinien zostać opatrzony podpisem elektronicznym (kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym) wykonawcy lub osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy/ów zgodnie z umocowaniem określonym w pełnomocnictwie, dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie. Kosztorys ofertowy uproszczony stanowił będzie załącznik do umowy ws. tego zamówienia. W rozdziale XVI wskazał sposób obliczenia ceny: 2. Cenę ofertową należy określić przez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. 3. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty związane z należytym wykonaniem zamówienia, wraz z kosztami robót i prac, osobowymi, dostaw urządzeń, środków i materiałów oraz kosztami pracy ludzi i sprzętu. SWZ wraz z dołączonymi do niej dokumentami należy traktować łącznie i jako takie stanowią podstawę do sporządzenia oferty i określenia ceny ofertowej. Cena ofertowa winna obejmować ponadto wszelkie elementy cenotwórcze nieskonkretyzowane przez zamawiającego w dokumentach tego zamówienia i nieujętych wprost w SWZ i dołączonej do niej dokumentacji, a powstające w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. W kosztorysie ofertowym, o którym mowa w ust. 2, należy określić ceny jednostkowe za poszczególne pozycje robót wskazane w przedmiarze robót, a następnie przemnożyć przez właściwy im zakres ilościowy z uwzględnieniem krotności. Tak obliczone wielkości dla poszczególnych pozycji robót należy zsumować i obliczoną w ten sposób cenę ofertową brutto wpisać w odpowiednią pozycję formularza ofertowego. Kosztorys ofertowy winien ponadto zawierać informację dodatkową o stawce roboczogodziny zgodnej z właściwymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztach pośrednich i zysku. 5. Ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 4, należy obliczać jako sumę kosztów bezpośredniej robocizny, dostarczonych materiałów i urządzeń oraz pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę przedmiarową robót. 6. W cenach jednostkowych, o których mowa w ust. 4, należy uwzględnić: 1) koszty związane z wykonaniem roboty, dla której dana cena jednostkową jest wskazana, tj. między innymi: a) użytych materiałów, b) instalowanych urządzeń, c) robocizny, d) pracy sprzętu, e) budowli tymczasowych, f) transportu, załadunku, rozładunku, g) utylizacji ewentualnych odpadów, 2) koszty ogólne realizacji zamówienia, tj. między innymi:: a) organizacji zaplecza budowy, energii elektrycznej, wody oraz innych mediów potrzebnych w okresie realizacji zadania, b) nadzorów, c) obsługi inwestycji leżącej po stronie wykonawcy, d) ubezpieczenia, e) świadczenia gwarancyjnego i rękojmi. 7. Ceny należy określić w walucie polski złoty (PLN). 8. Pod pojęciem ceny ofertowej brutto należy przez rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy za zrealizowany przedmiot niniejszego zamówienia. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. 9. Cenę ofertową brutto należy wskazać jako szacowaną łączną wartość zobowiązania zamawiającego wynikającego z przekazania wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w dokumentach zamówienia, niezależnie czy zobowiązanie to powstaje w stosunku do samego wykonawcy czy też względem podmiotów innych niż wykonawca, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa w ust. 10. W związku z powyższym w cenie ofertowej brutto wykonawca musi uwzględnić koszt wszelkich podatków, składek czy opłat, do zapłacenia których zobowiązany będzie zamawiający w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą, niezależnie, czy koszty te ponoszone będą bezpośrednio na rzecz wykonawcy, czy innych podmiotów niezwiązanych z wykonawcą. 11. Cena ofertowa brutto, obliczona na zasadach określonych w niniejszej SWZ, stanowić będzie szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe brutto wykonawcy, którego wartość wskazana zostanie w treści umowy ws. zamówienia. We wzorze umowy wskazano: Par. 2 ust. 1 Przedmiotem Umowy, do wykonania którego zobowiązany jest Wykonawca, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: 1) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, 2) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, 3) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, 4) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, 5) dostawie i montażu toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), 6) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, 7) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania Umowy. 2. Przedmiot Umowy obejmuje m.in.: 1) roboty przygotowawcze i porządkowe, w tym prace rozbiórkowe, usunięcie i przesadzenie drzew 7) prace ziemne, w tym plantowanie terenu, 8) wykonanie nasadzeń wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania Umowy, przy czym następnie w wyniku wyjaśnienia i modyfikacji SWZ z dnia 18 lipca 2024 r. zmieniono na - uczestnictwo przedstawiciela Wykonawcy w przeglądach zieleni w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, w okresie 3 lat od daty wykonania Umowy, 9) uporządkowanie terenu budowy po wykonaniu wszystkich czynności związanych z Umową, 10)wykonanie pierwszego koszenia trawników po okresie wzrostu traw, §10 Warunki rozliczenia 1. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ustala się w formie wynagrodzenia kosztorysowego. 3. Rozliczenie umowy nastąpi na podstawie cen jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym, chyba że szczególny zapis Umowy stanowi inaczej. 4. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie jako suma iloczynów ilości robót faktycznie wykonanych oraz odebranych i odpowiadających takim robotom cen jednostkowych, z uwzględnieniem obowiązujących w Polsce podatków, łącznie z VAT, oraz ewentualnych innych opłat związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy. 5. Każda z cen jednostkowych, o których mowa w ust. 4, uwzględnia wszelkie koszty związane z wykonaniem roboty, dla której daną cenę jednostkową wskazano, i jest sumą kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę kosztorysową robót. 6. Na sfinansowanie umowy, w poszczególnych latach jej realizacji, zamawiający przeznacza: 1) w 2024 roku kwotę w wysokości do 968 083,42 zł brutto, 2) w 2025 roku - kwotę w wysokości do 13 163 807,96 zł brutto, 3) w 2026 roku - kwotę równą wynagrodzenia wykonawcy pozostałego do wypłaty. 7. Na podstawie zatwierdzonych obmiarów odnoszących się do faktycznie wykonanych robót wykonawca sporządzał będzie kosztorysy powykonawcze, które, po zatwierdzeniu przez inspektora nadzoru ze strony zamawiającego, stanowiły będą podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury. Kosztorys powykonawczy musi zostać sporządzony w oparciu o pozycje i ceny jednostkowe robót wynikające z kosztorysu ofertowego. Do każdej faktury musi być dołączony ponadto stosowny protokół odbioru elementów robót. Faktura końcowa może być wystawiona po protokolarnym odbiorze końcowym robót przez zamawiającego oraz po zweryfikowaniu i zatwierdzeniu końcowego kosztorysu powykonawczego przez inspektora nadzoru inwestorskiego zamawiającego. Z projektu budowlanego Część 1 PZT Opis wynika: 4.2 OPIS OGÓLNY Głównym celem projektu, było podniesienie atrakcyjności miejsca, poprzez wzbogacenie programu parku o plac wodny, park mgieł, plac zabaw, boisko do piłki plażowej oraz toaletę dla psów. Projekt przewiduje wydzielenie w ciągach pieszych ścieżki rowerowo-rolkowej w postaci pętli długości 600 mb. Teren ma zachęcać do wypoczynku i aktywności zarówno mieszkańców, jak i odwiedzających miasto. W północnej części parku, na wysokości muru Towarzystwa Salezjańskiego, przewiduje się umocnienie skarpy brzegu rzeki Soły o długości około 70 mb. W celu zminimalizowania ingerencji w gęstej siatce systemów korzeniowych drzew, zaprojektowano wyniesioną na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu, nawierzchnię o poszycie z drewna egzotycznego posadowiono na betonowych palach i konstrukcji stalowej. Drewniany układ komunikacyjny zespala ze sobą główne atrakcje parku, czyli park mgieł, plac wodny i plac zabaw. 4.12 UKSZTAŁTOWANIE ZIELENI Projekt zakłada nieznaczną ingerencję w tkankę roślinną parku. Układ komunikacyjny, częściowo remontowany, oraz elementy zagospodarowania terenu projektowano z uwzględnieniem i poszanowaniem istniejącej szaty roślinnej, analizy gatunkowej i kompozycyjnej z ograniczeniem do minimum potrzebę usuwania roślinności. Przewiduje się wycinkę kilku niewielkich drzew kolidujących z planowaną inwestycją, usunięcie drzew o złym stanie zdrowotnym, zagrażające ludziom i mieniu oraz przesadzenie młodych drzew kolidujących z planowaną inwestycją, rokujących szanse na przeżycie. W części południowej parku, wzdłuż koryta rzeki Soła, w celu zachowania naturalnego i „dzikiego” charakteru terenu, projekt nie przewiduje wprowadzenia większych zmian w istniejącym drzewostanie. Ze względu na szaloną ekspansywność robinii akacjowej i wypieranie przez nią z tego terenu gatunków rodzimych, planuje się stopniowe usuwanie samosiewów jej egzemplarzy. Projekt przewiduje uzupełnienie zieleni wysokiej w formie nasadzeń zastępczych w stosunku 1:1 za wycięte egzemplarze oraz o nasadzenia krzewów, bylin oraz roślin okrywowych, atrakcyjnych w ciągu całego roku. Roślinność ma odgrywać szczególnie istotną rolę w strefach buforowych (przy Moście Jagiellońskim i strefie aktywnej rekreacji). Krzewy niskie, trawy ozdobne, byliny w tym runa leśnego i rośliny cebulowe, zastosowano plamami na terenie całego parku - w formie dużych i zwartych grup. Projekt Budowlany Część 8A GOSP Opis 3.4 CHARAKTERYSTYKA SZATY ROŚLINNEJ Teren objęty inwentaryzacją posiada cenny drzewostan. Ze względu na kolizję z planowaną inwestycją, zostanie nieznacznie usunięty. Teren parku jest znacznie zadrzewiony. Najliczniejszą grupę stanowią drzewa dojrzałe o dość dużym zagęszczeniu w poszczególnych kwaterach, poprzedzielanych istniejącym układem komunikacyjnym. Centralna i północna część parku jest bardzo zadbana. Na południe od Mostu Jagiellońskiego, szczególnie w pasie wzdłuż rzeki Soła, zieleń tworzą głównie samosiewy i jest „dziką” i naturalną częścią terenu. Nowe, młode nasadzenia znajdują się głównie wzdłuż ciągów spacerowych w północnej części parku. Na terenie parku przeważają drzewa liściaste i stanowią około 94% całego drzewostanu. Najliczniej występującymi gatunkami drzew na terenie objętym opracowaniem są: Robinia pseudoacacia (~27 %), Tilia sp. (~24 %), Salix sp. (~9%), Acer platanoides (~8%), Acer pseudoplatanus (~6%). W granicach objętych opracowaniem, rosną egzemplarze drzew soliterowych, takich jak Platanus x hispanica czy Betula dahurica oraz kilka egzemplarzy z gatunku Cercidiphyllum japonicum. Najliczniejsze grupy drzew rosnących w granicach objętych opracowaniem, stanowią egzemplarze drzew w dobrym i średnim stanie zdrowotnym, pojedyncze - w bardzo dobrym. Stwierdzono również przypadki drzew o bardzo złym stanie zdrowotnym – są to okazy zamierające lub martwe. Na pniach części drzew widnieją urazy mechaniczne z wyciekami (Fot. 2), rozległe ubytki kory (Fot. 5 i Fot. 11), ubytki mechaniczne (Fot. 8) i wgłębne (Fot. 3), zrakowacenia (Fot. 4), listwy mrozowe (Fot. 10) i piorunowe (Fot. 1). Część egzemplarzy posiada infekcje grzybowe, z widocznymi owocnikami (Fot. 12). Inwentaryzowany drzewostan, posiada często nieprawidłowy pokrój, z rozwidleniami V (Fot. 6) i U-kształtnymi, oraz z dzikimi odrostami, które ze względu na znaczne rozmiary, są konkurentami dla przewodników. Poprzechylane w znacznym stopniu pnie niektórych okazów przyczyniły się do zachwiania ich statyki. Drzewa na terenie parku w większości zostały poddane wcześniejszym zabiegom pielęgnacyjnym. Drzewa posiadają liczne ślady po cięciach pielęgnacyjnych (Fot. 7). Pojedyncze egzemplarze zostały ogłowione (Fot. 9). W koronach kilku egzemplarzy stwierdzono obecność ptasich gniazd (Fot. 13 i Fot. 14). Część z nich, rosnących na skarpach wzdłuż rzek, mają pochylone i powykręcane pnie i konary. Projekt gospodarki drzewostanem przewiduje zachowanie maksymalnej liczby cennego starodrzewu ze wskazaniami do pielęgnacji. Część drzew wymaga przeprowadzenia zabiegów pielęgnacyjnych. Szczegółowy wykaz egzemplarzy znajduje się w załączonej tabeli (Tab. 1). 3.5 ADAPTACJE Przewidziano adaptację większości drzew rosnących na terenie inwestycji (…) Do adaptacji kwalifikuje się drzewa: - cenne pod względem gatunkowym, - zdrowe lub z nieznacznymi oznakami chorobowymi, - nie kolidujące z projektowanym zagospodarowaniem terenu. Do przesadzenia kwalifikuje się drzewa: - młode, rokujące szanse na przeżycie. Do usunięcia kwalifikuje się drzewa: - o złym stanie zdrowotnym (zamierające lub martwe) zagrażające ludziom i mieniu, - kolidujące z planowaną inwestycją. 5. USUWANIE DRZEW 5.1 KOLIZJE ZIELENI ISTNIEJĄCEJ Z PROJEKTOWANĄ INWESTYCJĄ Elementy zagospodarowania terenu projektowano z uwzględnieniem i poszanowaniem istniejącej szaty roślinnej, analizy gatunkowej i kompozycyjnej z ograniczeniem do minimum potrzebę usuwania roślinności. W części południowej parku, wzdłuż koryta rzeki Soła, w celu zachowania naturalnego charakteru tej części terenu, projekt przewiduje nieznaczne wprowadzenie zmian w drzewostanie a wycięte egzemplarze o znacznych gabarytach planuje się zachować na terenie zlokalizowanym w najbliższym otoczeniu wyciętych pni drzew. 5.2 USUWANIE DRZEW I KRZEWÓW Podczas wykonywania prac należy wykluczyć zagrożenie bezpieczeństwa ludzi, samochodów, urządzeń, drzew adaptowanych oraz runa – teren robót powinien być zabezpieczony. Drzewa przeznaczone do usunięcia wskazano w załączonej tabeli (Tab. 1) i na części graficznej opracowania - rysunku projektu gospodarki drzewostanem. 6. PIELĘGNACJA ADAPTOWANEGO DRZEWOSTANU Część adaptowanych drzew wymaga przeprowadzenia zabiegów pielęgnacyjnych, co przyczyni się do podniesienia ogólnej kondycji drzewostanu oraz zwiększenia bezpieczeństwa użytkowników. W tym celu należy dokonać cięć sanitarnych obumarłych lub rozłamanych konarów i gałęzi. Wszystkie egzemplarze drzew wymagają stałego monitoringu - regularnej kontroli stanu zdrowotnego przez wzgląd na ich zaburzoną statykę lub postępującą próchnicę. Projekt budowlany Część 8b NAS Opis LOKALIZACJA DRZEW Nowe stanowiska dla drzew przesadzanych przewidziano w najbliższym otoczeniu parku. Ostateczną lokalizację drzew przesadzanych należy uzgodnić z Ogrodnikiem Miejskim. Drzewa nowoprojektowane przewidziano punktowo na terenie całego terenu opracowania. LOKALIZACJA KRZEWÓW Krzewy zastosowano w formie małych, nawiązujących do naturalistycznych i luźnych grup oraz żywopłotowej (wzdłuż ogrodzenia placu zabaw, toalety dla psów i przepompowni). Zastosowano niewysokie „poduchowe” strzyżone formy roślinne na terenie placu zabaw i parkingu. Krzewy kwitnące o okazałych kwiatostanach zastosowano w pobliżu placu wodnego i parku mgieł. LOKALIZACJA Rośliny zielne, przewidziano w formie dużych, monolitycznych lub miksowych grup, atrakcyjnych przez większą część roku, naprzemiennie wymieniającymi się walorami wizualnymi i zapachowymi. LOKALIZACJA Pnącza przewidziano punktowo pod adaptowanymi drzewami na obszarze całego parku. OPIS OGÓLNY Rośliny cebulowe przewidziano w celu wzbogacenia istniejącego runa parkowego. Projekt przewiduje nasadzenia dużych grup na terenie całego parku. 10 .ŁĄKA KWIETNA OPIS OGÓLNY Nawiązując do „dzikiej” części fragmentu parku, usytuowanego na południe od mostu Jagiellońskiego, projekt przewiduje założenie naturalistycznej łąki kwietnej. LOKALIZACJA Łąkę kwietną zaprojektowano w bezpośrednim sąsiedztwie stanowisk kamerowych, pomiędzy ścieżką pieszo-rowerową a ogrodzeniem stadionu klubu sportowego „Soła”. 11 .TRAWNIKI OPIS OGÓLNY Powierzchnie trawników należy wykonać metodą siewu. Po stronie Wykonawcy leży dobranie odpowiednich mieszanek traw na dane stanowisko na terenie parku. W przypadku centralnej części parku, zgodnie z załączoną częścią graficzną projektu, na terenie sekcji II i w południowej części sekcji I występują naturalne stanowiska ziarnopłonów i zawilców. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania i poszanowania istniejącego runa parkowego. Po dokładnym zlokalizowaniu stanowisk ww. gatunków, trawnik w tych rejonach zrekultywować w sposób możliwie najmniej inwazyjny. 12 . NATURALNE RUNO OPIS OGÓLNY W południowej części parku (na południe od mostu Jagiellońskiego), pomiędzy prawym brzegiem rzeki Soły a projektowaną nawierzchnią mineralną projekt przewiduje zachowanie „dzikie…

…Sygn. akt: KIO 2442/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki przy udziale wykonawcy J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania ​ i oceny w ofert w ww. części, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2442/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Nowy Dwór Mazowiecki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na rozwój i​ modernizację terenów zieleni na obszarze Nowego Dworu Mazowieckiego (znak postępowania: WPI.271.1.10.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 124-395222. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w części nr 2 zamówienia przez J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K., z uwagi na to, że oferta zawiera błędy ​ obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT; w 2. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru w części nr 2 zamówienia oferty złożonej przez Wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K., w sytuacji, gdy oferta w/w Wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie w części nr 2 zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie w części nr 2 zamówienia oferty złożonej przez Wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, 3) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi ​ SWZ. w Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Z dokładnie taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, iż Wykonawca J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K. złożył ofertę ​ części nr 2 zamówienia stosując dwie różne stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Zamawiający pismem z dnia w 31.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień. Wykonawca w dniu 01.08.2023 r. złożył wyjaśnienia wskazując, iż zastosował dwie stawki podatku VAT z uwagi na wystąpienie dwóch jego zdaniem różnych usług i dlatego objął stawką 23% usługi projektowe, natomiast stawką 8% roboty ogrodnicze. Ponadto Wykonawca złożył wyjaśnienie w dniu 03.08.2023 r. wskazując, iż Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania jednej stawki podatku VAT, cena w niniejszym zamówieniu jest ceną ryczałtową, a Wykonawca podzielił usługi wchodzące w zakres zamówienia na usługi związane z projektowaniem i usługi związane z robotami ogrodniczymi. Wykonawca powołał się na zapisy SW Z z których wynika, iż do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie projektu koncepcyjnego, uzyskanie wszelkich pozwoleń, jak również opracowanie dokumentacji powykonawczej. Z tych względów Wykonawca wskazał, iż wyodrębnił te usługi i zastosował dwie różne stawki podatku VAT. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty, pomimo tego, że Odwołujący zastosował jedną stawkę podatku VAT dla tych usług i tym samym złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne pomiędzy sobą. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca J. K. zastosował w sposób nieprawidłowy dwie różne stawki podatku VAT dla usług objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia powinny być sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, które obejmuje: » usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: - parków i ogrodów: • przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, • przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), • na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), • przy budynkach przemysłowych i handlowych, - zieleni: • budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), • autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., • terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), • wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), » zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, » sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów, przesadzanie wieloletnich drzew, » pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., » usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Wskazane usługi projektowe i prace związane z robotami ogrodniczymi, których Zamawiający wymagał w niniejszym zamówieniu są tak ściśle ze sobą związane, że tworzą usługę kompleksową. Usługi mają charakter kompleksowy wtedy, gdy zmierzają do zrealizowania wskazanego celu, jakim jest w tym wypadku zagospodarowanie terenu zielonego. Ponadto prace wchodzące w skład usługi kompleksowej są objęte jedną umową, pomimo tego, że obejmują swym zakresem dodatkowe czynności, takie jak opisywał J. K. w składanych wyjaśnieniach: m.in.: opracowanie projektu koncepcyjnego, uzyskanie wszelkich pozwoleń, jak również opracowanie dokumentacji powykonawczej. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami - na podstawie art. 42 ust. 2 w zw. z poz. 176 załącznika nr 3 oraz art. 146a pkt 2 ustawy o VAT, stawkę VAT ​ wysokości 8% stosuje się na usługi sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.30.10.0 czyli usługi związane z w zagospodarowaniem terenów zieleni, pomimo tego, że usługi te obejmują swoim zakresem wiele różnych czynności. Odwołujący w tym zakresie składał Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 01.08.2023 r. w których wskazał, iż prace ogrodnicze są usługą wiodącą ze względu na przyjęte do ich wyceny wartości wynagrodzenia. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia i uznał że są prawidłowe. Reasumując zdaniem Odwołującego, cała usługa zakwalifikowana powinna być opodatkowana 8% stawką podatku VAT. Stanowisko swoje Odwołujący opiera na zasadach metodycznych do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, zgodnie z którymi jeśli usługę na podstawie przeprowadzonej analizy można zaliczyć do dwu lub kilku grupowań, to ​ przypadku usługi złożonej składającej się z kombinacji różnych czynności, powinna być sklasyfikowana jak gdyby w składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter. Za niepodzielnością usługi dla celów podatkowych przemawia fakt, że jakikolwiek podział miałby charakter sztuczny i polegałby na szacunkowym przyporządkowaniu części niektórych prac do poszczególnych usług, który Zamawiający przecież w formularzu oferty nie wydzielił (np. trudno ocenić w jakim stopniu opracowanie projektu koncepcyjnego ma związek z robotami ogrodniczymi). Ponadto ustawa o VAT odsyła do klasyfikacji statystycznych, a zgodnie z​ przytoczonymi wyżej zasadami klasyfikacji takie podziały nie powinny mieć miejsca. Stanowisko to ma również oparcie w orzecznictwie, m.in. NSA z dnia 5 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 945/05, W SA w Krakowie z dnia 2 lutego 2007 r., sygn. akt I SA/Kr 150/06, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 2005 r., w sprawie Levob Verzekeringen BV oraz Bank NV V. Staatssecretaris van Financien c-41/04. Podkreślał, iż przepisy ustawy o VAT oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z​ dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (​ Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych z jakimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie ustawy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego orzecznictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. Dokładnie taka sytuacja występuje w niniejszym postępowaniu. Dla Zamawiającego znaczenia ma całość, a nie poszczególne elementy składowe. Dowodem m.in. na to jest fakt zastosowania przez Zamawiającego ceny ryczałtowej. Ponadto zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z​ dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego Dla Zamawiającego usługi projektowe nie stanowią celu samego ​ sobie, są jedynie środkiem do kompleksowego wykonania prac modernizacyjnych zieleni. w Również w orzecznictwie NSA przyjmuje się, że świadczenie złożone ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego ​ sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza w czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. J. K. w sposób nieprawidłowy zastosował się do zasady, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednak w sytuacji jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy jedna czynność obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, to nie powinna być ona sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z​ ekonomicznego punktu widzenia czynności takie nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Zatem w konkluzji należy stwierdzić, iż do opodatkowania tych usług powinna być zastosowana jedna stawka podatku VAT w wysokości 8%. Przechodząc dalej do analizy przepisów PZP, które Zamawiający naruszył, Odwołujący wskazał, iż jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Jak stwierdził Sąd Najwyższy ​ uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w ​ zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być w przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie Sądu Najwyższego - przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty (tak w wyroku z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). Do obowiązków wykonawcy należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do właściwej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku VAT. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na wykonawcy ciąży również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Nie ulega więc wątpliwości, że wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, ​ tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił w wysokości stawki tego podatku w SIW Z (aktualnie SW Z), ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak na podstawie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). Uzasadniał, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu ​ obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma zatem w znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji ​ postępowaniu o zamówienie publiczne. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania błędu w w obliczeniu ceny, także z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT. Wskazał, iż obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Oferta zawierająca błędną stawkę VAT to także sytuacja, gdy stawka VAT jest wyższa od prawidłowej, skutkuje odrzuceniem oferty. Nie można bowiem przyjąć za zgodne z ustawą Pzp stanowisko, że dopuszczalne jest wybór oferty zawierającej błędną stawkę VAT, także sytuacji, gdy stawka VAT jest wyższa od prawidłowej. Na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający zawsze odrzuca ofertę zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny jest także podanie w ofercie nieprawidłowej stawki VAT. ​W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17 uznano, że w celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i​ przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że także, że w przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT jaki Zamawiający w przypadku odwróconego mechanizmu VAT winien doliczyć do podanej ceny netto. Powyższe stanowisko, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lutego 2005 r., V Ca 2981/04, zgodnie z którym „pod pojęciem „ceny” należy na gruncie ustawy Pzp rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen ofert zamawiający powinien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie określi w SW Z stawki VAT, wykonawca jest obowiązany zastosować prawidłową stawę VAT (por. wyrok z dnia 6 marca 2020 r., KIO 372/20). W przypadku, gdy wykonawcy złożyli oferty z stawkami podatku VAT w różnej wysokości, zamawiający powinien wezwać wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku VAT. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie pewność zamawiającego wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka VAT zastosowana przez jednego z wykonawców jest prawidłowa. Obowiązkiem zamawiającego, związanym z​ wydatkowaniem środków publicznych jest przeprowadzenie postępowania z należytą starannością, natomiast działania i zaniechania podjęte przez zamawiającego nie potwierdziły tej staranności (zob. wyrok z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2702/17). Z tych względów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający winien po wyjaśnieniu zastosowanej stawki podatku VAT odrzucić ofertę złożoną przez J. K. z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, czego nie uczynił. Z tych względów postawiony przez Odwołującego zarzut jest prawidłowy. Stąd Odwołujący wnosi o​ unieważnienie czynności Zamawiającego związanych z wyborem oferty w cz. nr 2, ponowną ocenę ofert, odrzucenie oferty J. K. i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu PZP, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad PZP oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawców bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady PZP, w szczególności ​ zakresie równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty w powyżej należy wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższych zasad. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K. w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w części nr 2 zamówienia wraz z​ wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 września 2023 r. oraz odpowiedź na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozwój i modernizacja terenów zieleni na obszarze Nowego Dworu Mazowieckiego. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie odrębne części: 1. część 1 – rozwój i modernizacja terenów zieleni w Nowym Dworze Mazowieckim na obszarze strefy ochrony konserwatorskiej; 2. część 2 – zagospodarowanie terenów zieleni w Nowym Dworze Mazowieckim. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik 1a dla części 1 oraz załącznik 1b dla części 2 do SWZ. Zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Rozwój i modernizacja terenów zieleni na obszarze Nowego Dworu Mazowieckiego” realizowanego w ramach działania ​ ramach działania 2.5 oś priorytetowa II Programu Operacyjnego Infrastruktura w i​ Środowisko 2014 – 2020 – cześć 2 Zagospodarowanie terenów zieleni w Nowym Dworze Mazowieckim. 2. Lokalizacje poszczególnych terenów objętych częścią 2: teren rekreacyjny przy ul. Staszica (osiedle Modlin Stary), teren przy ul. Dworcowej (osiedle Modlin Stary), teren przy ul., Jana Pawła II (osiedle Modlin Stary), teren przy ul. Przemysłowej (osiedle Pólko), teren przy ul. Pileckiego, ul. Sadowa i ul. Łęczna (Osiedle Młodych), Skwer przy ul. 29 Listopada (osiedle Modlin Twierdza), teren przy budynkach ul. Poniatowskiego 121, ul. Poniatowskiego 122, ul. Poniatowskiego 123 wraz z działką 7/1 przy ul. Chrzanowskiego/Malewicza (osiedle Modlin Twierdza), teren u zbiegu ul. Obwodowej i 29 Listopada (Modlin Twierdza), teren przy Nowodworskim Ośrodku Kultury przy ul. Paderewskiego (osiedle Centrum). 3. Rewitalizację i modernizację terenów zieleni w Nowym Dworze Mazowieckim należy wykonać dla 9 lokalizacji na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego w zakresie tworzenia i​ odnowienia terenów zieleni. 4. Wykonawca, na własny koszt, sporządzi lub uzyska wszystkie wymagane do prawidłowej realizacji prac dokumenty, a w szczególności mapy, pozwolenia, opinie, uzgodnienia. 5. Wykonawca będzie zobowiązany prowadzić konsultacje z Zamawiającym na każdym etapie realizacji prac dotyczące wszelkich aspektów tych prac. 6. Wykonawca przedłoży do Zamawiającego koncepcję rozmieszczenia roślin celem akceptacji. 7. Wykonawca musi zapewnić kierownika prac zielonych. 8. Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie, związane z realizacją roboty budowlanej. Wymóg ten dotyczy osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane w wykonywaniem robót, czyli tzw. pracowników fizycznych. Wymóg ten nie dotyczy więc, między innymi osób: projektantów, kierujących budową, wykonujących obsługę geodezyjną, dostawców materiałów budowlanych. 9. Zamawiający zaleca, by Wykonawca przeprowadził wizję lokalną na terenie realizacji zadania i w jego okolicy w celu dokonania oceny dokumentów i informacji przekazywanych przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania. 10. Wykonawca będzie zobowiązany udzielić Zamawiającemu gwarancji jakości wykonania przedmiotu zamówienia – w tym na wykonane roboty budowlane oraz wszelkie dostarczone i​ zainstalowane w ramach ich realizacji urządzenia, a także na inne elementy i wykorzystane materiały – na minimalny okres 24 miesięcy i maksymalny okres 36 miesięcy (zgodnie z​ ofertą Wykonawcy), licząc od daty wykonania przedmiotu zamówienia. 11. Wykonawca będzie zobowiązany udzielić gwarancji jakości na materiał roślinny i​ zieleniarski – na okres 18 miesięcy, licząc od dnia podpisania przez Strony końcowego protokołu odbioru przedmiotu umowy. W okresie udzielonej gwarancji na materiał roślinny i​ zieleniarski – na okres 18 miesięcy od dnia odbioru końcowego Wykonawca będzie zobowiązany do pielęgnacji zieleni zgodnie z poniższymi wytycznymi: a) po posadzeniu podlewać obficie 1 razy dziennie w zależności od pogody (częstotliwość i​ ilość uzależniona od warunków pogodowych i stopnia uwilgotnienia podłoża), b) zasilanie nawozami NPK w miarę potrzeb, w ilości zgodniej z instrukcją stosowanego preparatu, c) uzupełnienie warstwy ściółki z kory i odchwaszczanie ręczne (minimum 5 razy w sezonie), 12. Wszystkie tereny w zakresie 9 zadań powinny zostać dostosowane do nowych nasadzeń w następujących zakresach: wykonanie prac przygotowawczych: 6. wyznaczenie linii nasadzeń i linii rabat - Dokładny przebieg obrzeży należy uzgodnić z​ Zamawiającym, 7. oczyszczenia terenu z zanieczyszczeń: kamienie, resztki budowlane, korzeni, chwastów, gruzu, samosiewów, inne pozostałości), 8. przekopania powierzchni gleby z wybraniem zanieczyszczeń (m.in.: korzeni, chwastów, gruzu, samosiewów), 9. ręcznej i mechanicznej uprawy powierzchni terenu przeznaczonego pod zieleń w tym: doprowadzenie do odpowiedniej struktury wierzchniej warstwy gruntu na głębokości 30 – 40 cm przy użyciu kultywatora, a następnie wyrównanie powierzchni, a. ułożenia geowłókniny pod projektowanymi nasadzeniami wraz z mocowaniem do podłoża (za pomocą szpilek/kołków) – krzewy rodzime, b. wyłożenia nasadzeń korą grubo mieloną o frakcji 2-6 cm lub zrębkami – krzewy rodzime. wykonanie prac ogrodniczych: 11. teren pod krzewy należy przygotować poprzez przekopanie rodzimej warstwy wierzchniej na głębokości 30 – 40 cm, 12. wielkość dołów w ziemi należy dostosować do wielkości bryły korzeniowej, przy czym przyjmuje się, że dół powinien być ok. 2 razy większy od bryły korzeniowej rośliny, 13. ściany i dno dołów powinny zostać spulchnione, 14. ziemia użyta do zaprawy dołów musi być ziemią urodzajną (ogrodniczą). Ziemię należy sypać na dno dołu w warstwie nie mniejszej niż 10 – 15 cm. Po umieszczeniu rośliny w dole wolne przestrzenie należy wypełnić ziemią stopniowo, najpierw do 1/3 i lekko ubić lub zamulić wodą a następnie wypełnić pozostałą część dołu. Nie należy mocno ugniatać gleby wokół rośliny, 15. rośliny należy sadzić na tej samej głębokości na jakiej rosły w szkółce lub nieco wyżej, gdy przewiduje się osiadanie gleby, 16. po posadzeniu rośliny obficie podlać wodą, 17. powierzchnie pod krzewami i roślinami okrywowymi należy pokryć geowłókniną (oszpilkowaną) oraz warstwą 5 cm kory, 18. drzewa należy zabezpieczyć palikami i więzadłami. 13. Pielęgnacja zieleni: - pielęgnacja zieleni przez 18 miesięcy od odbioru końcowego, - po posadzeniu podlewać obficie 1 razy dziennie w zależności od pogody (częstotliwość i​ ilość uzależniona od warunków pogodowych i stopnia uwilgotnienia podłoża), - zasilanie nawozami NPK w miarę potrzeb, w ilości zgodniej z instrukcją stosowanego preparatu, - uzupełnienie warstwy ściółki z kory i odchwaszczanie ręczne (minimum 5 razy w sezonie), - wymiana egzemplarzy uszkodzonych lub uschniętych, - stosować cięcia formujące, korekcyjne i odmładzające, - w pierwszym roku po posadzeniu, wykonanie kopczyków na zimę, zabezpieczyć nowo posadzone i niedostatecznie ukorzenione drzewa i krzewy przez skutkami działania mrozu. 14.Wytyczne dotyczące wielkości roślin: Drzewa - powyżej 3,5 metra a podstawa korony drzew piennych powinny posiadać minimalny obwód (mierzonym na wys. 1 m) 18-20, średnica bryły 70 cm, wysokość drzewa uformowana na wysokości minimum 2,2 m. Korona prawidłowo ukształtowana na wysokości nie mniejszej niż 2,5m − korona ukształtowana z zachowaniem charakterystycznego dla gatunku i odmiany pokroju, wysokości, szerokości i długości pędów, a także równomiernego rozkrzewienia i rozgałęzienia. Zastosować 3 paliki o średnicy min. 8 cm i wysokość i min. 180 cm z wiązaniem górnym miękkim. Paliki wbić w podłoże na głębokość 100-120 cm i pod kątem umożliwiającym stabilizację bryły korzeniowej. Krzewy w pojemnikach min. pojemnik C2 lub w balotach (analogicznej pojemności) − Krzewy wysokości 50 do 100 cm, z wyłączeniem gatunków roślin płożących, gdzie istotnym kryterium jest ilość długość i symetryczność pędów, a nie wysokość − Krzewy w pojemnikach powinny charakteryzować się silnie przerośniętą bryłą korzeniową, a same pojemniki powinny być dostosowane do rozmiarów rośliny − Korzenie muszą być równomiernie rozłożone w pojemniku, a drobne zdrowe i białe korzenie widoczne po zewnętrznej stronie bryły korzeniowej. Korzenie nie mogą być zbyt zbite (jakby sfilcowane), ani nosić śladów pleśni. Rośliny uzupełniające, trawy, małe krzewy - pojemnikach min. wielkości C2 lub ​ balotach (analogicznej pojemności) − rośliny o wysokości 20-50 cm z wyłączeniem gatunków roślin płożących, gdzie w istotnym kryterium jest ilość długość i symetryczność pędów, a nie wysokość – rośny uzupełniające w pojemnikach powinny charakteryzować się silnie przerośniętą bryłą korzeniową, a same pojemniki powinny być dostosowane do rozmiarów rośliny. − Korzenie muszą być równomiernie rozłożone w pojemniku, a drobne zdrowe i białe korzenie widoczne po zewnętrznej stronie bryły korzeniowej. Korzenie nie mogą być zbyt zbite (jakby sfilcowane), ani nosić śladów pleśni. Cebule - Rośliny cebulowe powinny mieć prawidłowo uformowane cebule z zachowaniem pokroju charakterystycznego dla gatunku oraz posiadać następujące cechy: cebule powinny być bez widocznych uszkodzeń i zgnilizn oraz innych oznak chorobowych (bez objaw silnego przesuszenia cebul, bez uszkodzeń mechanicznych, bez uszkodzeń przez szkodniki). Łąka kwietna - Mieszanka nasion powinna być dostosowana do lokalnych warunków glebowych. Należy zaproponować i uzgodnić z Zamawiającym planowany typ mieszanki nasion. 15. Zamawiający podzielił zamówienie w ramach części 2 na 9 zadań. W ramach każdego zadania Zamawiający przedstawił rysunek zawierający kierunkowe wytyczne na postawie których powinien zostać zaprojektowany obszar zieleni w ramach projektu. Zamawiający wyraził zgodę na zmianę układu kompozycji zaprojektowanych roślin, oraz dodania innych typów roślin rodzimych celem stworzenia właściwej kompozycji. W ramach projektu należało przewidzieć dostosowanie terenu do nowych nasadzeń zostanie dostosowany do nowych nasadzeń, a posadzona, nowa roślinność powinna składać się z określonych przez Zamawiającego gatunków roślin rodzimych. Załącznik nr 7b do SWZ stanowił wzór umowy dla części nr 1 zamówienia, a​ załącznik nr 8b do SWZ wzór umowy dla części nr 2. Zgodnie z § 1 ust. 2 załącznika nr 8b, przedmiot umowy obejmuje w szczególności wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, bylin i innej roślinności. Zgodnie z § 7 ust. 5 pkt 4 załącznika nr 8b, w celu dokonania odbioru końcowego robót Wykonawca przedstawia Zamawiającemu komplet dokumentów, oddzielnie dla każdego zadania, pozwalających na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a​ w szczególności: dokumentację powykonawczą. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 2 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 737 789,17 zł oraz Przystępujący z​ ceną 733 226 zł. Przystępujący w ofercie w zakresie części 1 i 2 zastosował dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%. Z kolei Odwołujący w zakresie części 1 zastosował 23% stawkę podatku VAT oraz w części 2 – 8% stawkę podatku VAT. W dniu 31 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie przyjętych w ofercie stawek podatku VAT w zakresie części nr 1 oraz 2, tj. stawki VAT 8% i 23%. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę dla części nr 1 oraz części nr 2 obliczył podatek VAT zgodnie z obowiązującymi aktualnie stawkami dla poszczególnych czynności, przyjmując dwie stawki VAT 8% i 23%. Wyjaśnił, że w części 2 stawką podstawową w wysokości 23% objął: 1. - wszelkie czynności wymagane do prawidłowej realizacji usług projektowych, w tym: pozyskanie map, przygotowanie projektu koncepcyjnego nasadzeń. 2. stawką 8% objął roboty ogrodnicze. Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu uzupełniające stanowisko w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. W szczególności Przystępujący wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wyjaśnił, że cena ryczałtowa nie może być utożsamiana z zastosowaniem jednej stawki VAT, albowiem nadal wynagrodzenie ryczałtowe zachowuje swój charakter jeśli jest obliczane w sposób charakterystyczny dla ryczałtu a nie np. dla rozliczenia godzinowego lub przedmiotowego. Podniósł, że Zamawiający przedstawił w SW Z Formularz Ofertowy, który wskazywał na konieczność podania tejże ceny ze wskazaniem stawki VAT. Formularz ofertowy został wskazany jako wzór do zastosowania przez każdego z wykonawców, co oznacza, że mógł on podlegać modyfikacjom – wypełnieniu danymi przez wykonawców. Przy czym wskazanie dwóch stawek VAT nie stanowi niezgodności z SWZ. Wskazał, że w żadnej części SW Z Zamawiający nie wskazał, że oczekuje, że cena ofertowa będzie podlegała jednej stawce VAT, co prowadzi do wniosku, że było możliwe zaproponowanie ceny ofertowej w rozbiciu na różne stawki VAT. Co więcej, Zamawiający nie wskazał w SW Z, że oczekuje wskazania konkretnej stawki VAT, wedle własnego uznania. Nadto w takiej sytuacji nie można rozpatrywać przyjętej stawki VAT w kategoriach omyłki – vide uchwała SN z 20 października 2011 r. Wskazał, że niezaprzeczalnie to wykonawca składa ofertę i to wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej treść, w tym jest zobowiązany do zastosowania prawidłowej stawki VAT za swoje usługi. Możliwość zastosowania stawki VAT o określonej wysokości jest obowiązkiem każdego wykonawcy, zależnie od charakteru usługi. Określając wysokość stawki VAT wykonawca musi ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Powołał się na wyrok KIO 1966/19. Uzasadniał, że jako wykonawca na potrzeby ofertowania oraz fakturowania usług, które wykonuje, stosuje zawsze dwie pozycji z różnymi stawkami VAT: 1. stawka 23% - dla usług projektowych na podstawie PKD 71.11 – (podklasa PKD 71.11.Z obejmuje opracowywanie projektów architektonicznych oraz doradztwo w zakresie architektury związane z: projektowaniem budowlanym, projektowaniem urbanistycznym i​ architektonicznym kształtowaniem krajobrazu); 2. stawka 8% - dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym wykonywania nasadzeń roślinnych (PKD 81.30). Przywołał pkt 4 i 6 opisu przedmiotu zamówienia dla części 2 i wskazał, że projekt koncepcyjny jest częścią dokumentacji projektowej. W dodatku w SW Z w zawartym wzorze umowy dla części nr 2 zamawiający zobowiązuje w § 3 do przedstawienia harmonogramu rzeczowo – finansowego, który musi zawierać etapy poszczególnych robót, wartości oraz terminy wykonania. Pierwszym punktem dla każdego etapu realizacji jest przedstawienie projektu koncepcyjnego, tak aby później wykonać na jego podstawie realizację. Wykonawca musi wykonać w sumie 9 różnych projektów koncepcyjnych dla części 2 zamówienia. Wykonanie projektów koncepcyjnych jest usługą, za która powinien otrzymać wynagrodzenie. Przywołał § 7 pkt 5 ppkt 4 wzoru umowy i wskazał na konieczność wykonania dokumentacji powykonawczej. Wykonawca powołał się na wyrok KIO 2041/21 oraz wyrok NSA z 1 czerwca 2011 r. sygn. I FSK 869/10. Uzasadniał, że Zamawiający w niniejszej sprawie wyraźnie wskazał ​ treści OPZ oraz we wzorze umowy, że oczekuje różnych usług/rezultatów prac, bez względu na ryczałtowy charakter w wynagrodzenia. Zatem nie mamy do czynienia z jednym świadczeniem kompleksowym. Skoro sam Zamawiający nie definiuje w ten sposób zatem nie został wykazany pomocniczy charakter poszczególnych usług opisanych w OPZ. Nie zostało wykazane, że dane usługi są tak ściśle powiązane, że nie jest możliwe rozdzielenie świadczeń a sam fakt objęcia zamówienia jedną umową, nazwą przetargu etc. nie mają znaczenia. Przystępujący przywołał stanowisko wynikające z interpretacji Dyrektora KIS z 18 maja 2017 r. (1462IPPP3.4512.140.2017.2.PC). Podsumowując Przystępujący wskazał, że w części 1 rozdzielił wszelkie czynności wymagane do prawidłowej realizacji usług projektowych uznając za właściwą stawkę 23%, zaś w zakresie robót ogrodniczych zastosował stawkę 8%, zaś w części 2 stawką ​ wysokości 23% zakwalifikował czynności wymagane do prawidłowej realizacji usług projektowych i stawką 8% roboty w ogrodnicze. W dniu 31 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie przyjętych w ofercie stawek podatku VAT w zakresie części nr 1, tj. 23% oraz w zakresie części nr 2, tj. 8%. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że w części 2 przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Stawka podatku VAT w takiej wysokości wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. art. 41 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 146ea ustawy – jako czynności wskazane w załączniku nr 3 do przedmiotowej ustawy ​ poz. 52 - PKW IU 81.30 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. W §12 wzoru umowy Zamawiający w zawarł zapis, iż Strony ustalają wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją postanowień umowy i stanowi cenę ryczałtową w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. W naszej ofercie usługą wiodącą są usługi ogrodnicze, które opiewają na kwotę 603.218,12 zł netto, zaś wykonanie dokumentacji projektowej wynosi 79.920,00 zł netto. Stąd stawka VAT w wysokości 8%. Potwierdza to również fakt, iż Zamawiający w SW Z umieści zapis dotyczący kodów CPV: Dla części 2: 77300000-3 Usługi ogrodnicze; 77310000-6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych. W dniu 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający w części nr 2 zamówienia wybrał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustaleniafaktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż o​ dwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Architektura Krajobrazu J. K. w Warszawie w zakresie części nr 2 zamówienia jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji zasadny był także zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez wybór w części nr 2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy. Odwołujący stał na stanowisku, iż w zakresie części nr 2 zamówienia Przystępujący ​ sposób nieprawidłowy zastosował dwie różne stawki podatku VAT dla usług objętych przedmiotem zamówienia, tj. 8% w dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni oraz 23% dla usług projektowych. Zdaniem Odwołującego wskazane w dokumentacji postępowania dla części nr 2 usługi projektowe oraz prace związane z usługami ogrodniczymi są tak ściśle ze sobą związane, że tworzą usługę kompleksową stanowiącą zagospodarowanie terenów zieleni, dla której właściwa jest 8% stawka podatku VAT. Istotą zawisłego przed Izbą sporu było zatem rozstrzygnięcie, czy usługi projektowe (koncepcyjne) związane z rozmieszczeniem roślin stanowiły cel sam w sobie, czy też były środkiem do pełnego zrealizowania usługi zasadniczej, a w konsekwencji, czy objęte przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 usługi stanowią usługę kompleksową mieszczącą się w klasie PKWiU 81.30 "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni", dla których właściwa jest obniżona stawka podatku VAT. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). Zgodnie ze stanowiskiemwynikającym z uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: i , ​ wypadku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT właściwej dla danego w przedmiotu zamówienia, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), jeśli zaistnieją ku temu przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji. W takiej sytuacji to na wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, co w żadnej mierze nie oznacza, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT pod kątem zaistnienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ustalenie przez zamawiającego, że zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT nie jest właściwa dla usług objętych przedmiotem zamówienia, implikuje z kolei konieczność odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy VAT, stawka podatku wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy VAT stawki te od 1 stycznia 2019 r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Bezsporna w przedmiotowej sprawie była okoliczność, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni wskazane w załączniku nr 3 do ustawy VAT sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.30 opodatkowane są stawką VAT w wysokości 8%. Wskazać należy, iż w dziale PKWiU 81 mieści się klasa 81.30 „USŁUGI ZW IĄZANE Z ZAGOSPODAROWANIEM TERENÓW ZIELENI”. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje: - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: - parków i ogrodów - przy domach wielomieszkaniowych - przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), - na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), - zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., - przy budynkach przemysłowych i handlowych, - zieleni - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), - terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), - wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), - zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, - pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., - usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Następnie wskazać należy, iż co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i​ niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Jak wynika z wiążących informacji stawkowych wydawanych przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej oraz interpretacji indywidualnych, aby móc wskazać, że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z​ różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będzie jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak ​ skład wykonywanego świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, w zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia złożonego kompleksowego. Ze stanowisk organów podatkowych wynika również, że jednym z decydujących czynników uznania usługi za "świadczenie kompleksowe" jest to, czy przeciętny konsument (tj. przeciętny świadczeniobiorca) postrzega otrzymane świadczenie jako wiele niezależnych świadczeń, czy też jedno pojedyncze świadczenie. Kluczowym kryterium w tym przypadku jest powszechny odbiór, a więc to, co rozumie pod tym ogół ludności. Cechą charakterystyczną jednego świadczenia złożonego jest nierozerwalność jego poszczególnych elementów. Również w sytuacji, gdy świadczeniobiorca nie może otrzymać jednego elementu świadczenia bez innego, przemawia to za jednym świadczeniem złożonym. Ponadto wskazówką świadczącą o istnieniu jednego świadczenia złożonego jest też jednolity cel gospodarczy transakcji. Jeżeli przeciętnemu świadczeniobiorcy zależy właśnie na połączeniu kilku świadczeń, przemawia to za istnieniem jednego świadczenia złożonego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ​ przedmiotowej sprawy bezsporna między Stronami była okoliczność, iż Zamawiający nie wskazał w dokumentach w zamówienia stawki/stawek podatku VAT właściwej/właściwych dla usług objętych przedmiotem zamówienia w części nr 2. Poza sporem było również, że Odwołujący w części nr 2 zamówienia zastosował 8% stawkę podatku VAT, a​ Przystępujący stawkę 8% dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni oraz 23% dla usług projektowych, co oznacza, że złożone w tej części oferty były nieporównywalne. Bezspornie także wynagrodzenie za realizację usług objętych częścią 2 zamówienia miało charakter ryczałtowy. W niniejszej sprawie, na podstawie stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania, Izba doszła do przekonania, że rację miał Odwołujący, iż usługi objęte częścią nr 2 zamówienia stanowią świadczenie kompleksowe polegające na zagospodarowaniu terenów zielonych, dla których właściwa jest obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8%. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie wykonawca części 2 zamówienia wykona szereg czynności składających się na zagospodarowanie terenu zielonego, szczegółowo opisanych w ustaleniach stanu faktycznego powyżej. Sporna między Stronami postępowania odwoławczego była wyłącznie kwestia opodatkowania usług projektowych. Wskazać należy, iż analiza dokumentów zamówienia prowadzi do wniosku, że świadczenie objęte częścią nr 2 wymaga przedłożenia Zamawiającemu koncepcji rozmieszczenia roślin celem akceptacji (pkt 6 załącznika nr 1b do SW Z) dla 9 lokalizacji. Zamawiający w przypadku każdej lokalizacji przedstawił rysunek zawierający kierunkowe wytyczne, na podstawie których powinien zostać zaprojektowany obszar zieleni w ramach projektu, przy czym wyrażono zgodę na zmianę układu kompozycji zaprojektowanych roślin oraz dodania innych typów roślin rodzimych celem stworzenia właściwej kompozycji. Dalej podnieść należy, iż Zamawiający ​ dokumentach zamówienia posługiwał się zamiennie pojęciem „projektu” oraz „koncepcji”, przy czym niewątpliwie te w aktywności nie zostały przez Zamawiającego opisane analogicznie jak w przypadku części nr 1 zamówienia, w ramach której etap 1 stanowiło wykonanie prac projektowych (opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych/materiałów do złożenia, projektów wykonawczych, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony (BiOZ), opracowanie STWiORB) i uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę/zgłoszenia zamiaru wykonania robót. Zamawiający wskazał także ​ postanowieniach SW Z, iż wykonawca na własny koszt, sporządzi lub uzyska wszystkie wymagane do prawidłowej w realizacji prac dokumenty, a w szczególności mapy, pozwolenia, opinie, uzgodnienia (pkt 4 załącznika nr 1b do SW Z). Jednocześnie w postanowieniach wzoru umowy (załącznik nr 8b) wskazano, iż przedmiot umowy obejmuje w szczególności wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, bylin i innej roślinności. Ponadto zgodnie z § 7 ust. 5 pkt 4 załącznika nr 8b, w celu dokonania odbioru końcowego robót Wykonawca obowiązany był przedstawić Zamawiającemu komplet dokumentów, oddzielnie dla każdego zadania, pozwalających na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dokumentację powykonawczą. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku postępowania oraz przedstawiony w dokumentach zamówienia opis świadczenia w zakresie części nr 2 Izba uznała, że rację miał Odwołujący, iż usługi koncepcyjne związane z​ rozmieszczeniem roślin prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest zagospodarowanie terenu zielonego. W niniejszym przypadku Zamawiający oczekuje nabycia jednego świadczenia złożonego, na które składa się szereg czynności, począwszy od fazy projektowej (prace koncepcyjne związane z rozmieszczeniem roślin), poprzez wykonanie prac przygotowawczych, wykonanie prac ogrodniczych oraz pielęgnację zieleni. Powyższe elementy świadczenia są ze sobą tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą ​ aspekcie gospodarczym jedną całość. Zdaniem Izby w okolicznościach sprawy Zamawiający oraz Przystępujący nie w odparli stanowiska Odwołującego, iż czynności projektowe/koncepcyjne nie są celem samym w sobie, ponieważ projekt czy też koncepcja rozmieszczenia roślin bez swojego punktu odniesienia, tj. zagospodarowania terenów zielonych dla 9 lokalizacji Zamawiającego nie ma sensu. Nie podważono, iż cel usługi projektowej/koncepcyjnej był zdeterminowany przez czynność główną oraz że nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. Co więcej, sam Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 sierpnia 2023 r. wskazał, że „pierwszym punktem dla każdego etapu realizacji jest przedstawienie projektu koncepcyjnego, tak aby później wykonać na jego podstawie realizację.” Powyższe potwierdza, że wykonanie projektu koncepcyjnego jest akcesją zagospodarowania terenów zieleni. Zamawiający oczekuje od wykonawcy zamówienia zagospodarowania określonego obszaru, dlatego też aktywność wykonawcy polegająca na stworzeniu koncepcji, tj. pewnego zamysłu wykonawcy co do rozmieszczenia roślin z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego jest elementem świadczenia złożonego polegającego na zagospodarowaniu terenów zieleni, do którego zastosowanie znajduje obniżona 8% stawka podatku VAT. Za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego jakoby usługi projektowe objęte przedmiotem zamówienia nie mieściły się w grupowaniu PKWiU 81.30.12.0 z tej przyczyny, iż nie stanowią one drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, ponieważ miały być prowadzone na powierzchni kilku hektarów. Stanowisko Zamawiającego nie zostało poparte szerszą analizą merytoryczną, czy też opinią właściwych organów. Nie wykazano, iż usługi projektowe w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni należy odnosić do powierzchni prac objętej świadczeniem, a nie np. do przedmiotu czy stopnia skomplikowania danej usługi. Nieadekwatne w okolicznościach przedmiotowej sprawy było wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. stanowisko wynikające z interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowego z 18 maja 2017 r. nr 1462IPPP3.4512.140.2017.2.PC. Jak wynika z rzeczonej interpretacji, zagadnienie, które było rozważane przez Dyrektora KIS dotyczyło czynności takich jak montaż na terenach zieleni ławek, koszy na śmieci, altan, donic itp., wyposażenie terenowych placów zabawach ​ kontekście usługi kompleksowej, dla której usługą główną była usługa zagospodarowania terenów zielonych. Poza w rozważaniami organu była natomiast kwestia czynności projektowych/koncepcyjnych odpowiadających charakterowi jak w niniejszej sprawie. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp potwierdził się. ​ konsekwencji zasadny był również zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zakresie części nr 2. W Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2330/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: SAN​GAZ KARDACH Sp. k. z/s w Jarocinie (ul. Brzozowa 3 63200 Jarocin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Czempiniu Sp. z o.o. (ul. Polna 2, 64​020 Czempiń), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: SANGAZ KARDACH Sp. k. z/s w Jarocinie (ul. Brzozowa 3 63​200 Jarocin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Czempiniu Sp. z o.o. (ul. Polna 2, 64020 Czempiń) kwotę 3.854 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery zł dziesięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 254,10 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2330/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: SANGAZ KARDACH Sp. k. z/s w Jarocinie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Czempiniu Sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Sprzedaż, dostawę i rozładunek materiałów dla potrzeb wykonania sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Nowe Borówko”. Numer referencyjny: PGK/ZP/5/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2023/BZP 00270304/01z dnia 2023-06-22. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na (...) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu, a polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że /.../ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na niespójnym określeniu w dokumentach postępowania maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego okresu gwarancji /.../ pomimo, że przyczyna wskazana przez Zamawiającego nie występuje i nie jest wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, błędną ocenę prowadzonego postępowania - jako postępowania podlegającego unieważnieniu - i w konsekwencji na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, błędną ocenę prowadzonego postępowania jako postępowania nie podlegającego odwołaniu — i zamieszczeniu ogłoszenia w dniu 3 sierpnia 2023 r. (w identycznym przedmiocie, jak przedmiotowe postępowanie), z terminem składania ofert na dzień 11 sierpnia 2023 roku, co powoduje wywarcie presji na Odwołującego celem rezygnacji ze złożenia odwołania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania nie zaistniały, a przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej i faktycznej unieważnił postępowanie, 2)art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu, co oznacza, że można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia, 3) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie - na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4) art. 16 ustawy PZP w związku z art. 505 ust. 1 ustawy PZP poprzez zamieszczenie w dniu 3 sierpnia 2023 roku ogłoszenia w identycznym przedmiocie, jak niniejsze postępowanie, z terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 11 sierpnia 2023 roku, poprzez wywarcie presji na Odwołującego celem rezygnacji ze złożenia odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia oceny i badania ofert, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wniósł ponadto o zasądzenie na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z wnioskiem, który zostanie złożony do czasu zamknięcia rozprawy. W uzasadnieniu stanowiska podał: 1.Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, może zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp czynności, jak i zaniechań Zamawiającego. Oferta Odwołującego jest pierwszą w rankingu ofert wynikającym z kryteriów oceny ofert zawartych w dokumentach zamówienia. Poprzez dokonanie niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechań, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Zgodnie z art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonuje tego w sposób wyrażony w art. 16 ustawy Pzp, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający, w dokumentach zamówienia (Rozdział 17 ust. 1 pkt 2 SWZ), określił jednoznacznie: 2) Kryterium Il - Termin gwarancji (G)— waga 40 %. W ramach kryterium "Termin gwarancji” ocena ofen zostanie dokonana zgodnie z poniższym wzorem: G = (Termin gwarancji w ofercie ocenianej/Najdłuższy termin gwarancji wśród badanych ofeft) x 40 pkt Gdzie: G — wartość punktowa badanej ofetty Wykonawca zobowiązany jest podać okres gwarancji w pełnych miesiącach. Proponowany przez Wykonawcę okres gwarancji nie może być krótszy niż 36 miesiące (minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji) oraz dłuższy niż 72 miesięcy. Okres dłuższy niż 72 miesięcy dla potrzeb obliczania punktacji będzie traktowany jak 72 miesięcy. Niepodanie w ofercie okresu gwarancji lub podanie okresu krótszego niż 36 miesięcy będzie traktowane jako zaoferowanie 36 miesięcy gwarancji. Ocenie w ramach kryterium „Termin gwarancji” podlegać będzie termin gwarancji podany w ofercie. Z zapisów dokumentów postępowania wynika, że w postępowaniu nie został określony maksymalny dopuszczony przez Zamawiającego okres gwarancji. Oznacza to, że błędne jest uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania zawarte w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 roku (L. dz. PGK/ZP/5/2023), gdzie zapisano: (...) Zamawiający unieważnia ww. postępowanie, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na niespójnym określeniu w dokumentach postępowania maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego okresu gwarancji. Ocena ofert w kryterium „Termin gwarancji” jest zapisana w dokumentach zamówienia jednoznacznie (oraz identycznie w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt 4.3.1 Sposób oceny ofert) i nie budzi żadnych wątpliwości co do sposobu przyznawanych punktów. Nie ma żadnego znaczenia dla oceny ofert, jaki jest maksymalny dopuszczony przez Zamawiającego okres gwarancji, ponieważ: Okres dłuższy niż 72 miesięcy dla potrzeb obliczania punktacji będzie traktowany jak 72 miesięcy. Nie ma więc wątpliwości, że Zamawiający ma zawsze możliwość dokonania oceny ofert w oparciu o określone przez siebie kryterium „Termin gwarancji”, a w przypadku zaoferowania przez wykonawców dowolnie długiego okresu gwarancji, termin powyżej 72 miesięcy, dla potrzeb obliczania punktacji, będzie traktowany jak 72 miesiące i oferta otrzyma w tym kryterium 40 pkt. Zamawiający mógł dokonać zmiany kryterium „Termin gwarancji” ale przed upływem terminu na składanie ofert, a po upływie tego terminu musi uwzględnić zapisy dokumentów zamówienia, ponieważ w przeciwnym razie będzie to oznaczało nierówne traktowanie wykonawców. Z zapisów dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający nie popełnił błędu w opisaniu kryterium „Termin gwarancji” tzn. wiadomym jest za co dokładnie mogą zostać przyznane punkty, a opis sposobu oceny ofert w kryterium „Termin gwarancji” jest identyczny w SWZ oraz w ogłoszeniu. Analizując zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, mimo iż to na nim spoczywa ciężar dowodu istnienia przesłanek i związku przyczynowego obligujących do unieważnienia postępowania, jak też nie uprawdopodobnił zmaterializowania się przesłanki wynikającej z art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne jest lakoniczne. Uniemożliwia tym samym wykonawcom dokonanie oceny czynności unieważnienia. Zawiadomienie nie zawiera odniesienia się do okoliczności konkretnej sprawy tzn. na czym miałaby polegać sugerowana „niespójność” prowadząca do unieważnienia postępowania. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, zawsze spoczywa na Zamawiającym. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności, jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę prawa zamówień publicznych i obszernym dorobkiem orzeczniczym, katalog podstaw unieważnienia postępowania jest katalogiem zamkniętym, nie podlega regułom wykładni rozszerzającej, a unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania. Nie mniej ważne jest uzasadnienie faktyczne unieważnienia. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania muszą być znane wykonawcom poprzez jednoznaczne wskazanie ich w decyzji o unieważnieniu. Wskazał na wyroki KIO: - 1580/21: „Kluczowym w sprawie, wobec koniunkcji wystąpienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest to, że zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona nieusuwalna wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na zamawiającym. Tej istotnej kwestii zamawiający nie poświęcił w piśmie z 19 maja 2021 r. żadnej uwagi. Podkreślić przy tym należy, że tak ważka czynność zamawiającego (unieważnienie postępowania) znosząca cel postępowania, tj. udzielenie zamówienia winna bezsprzecznie ujmować dlaczego zachodzą przesłanki do uznania, że Prezes UZP miałby podstawy do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy — winna ujmować odniesienie się do przepisu art. 457 ust. 1 w zw. z art. 459 ust. 1 pkt 2.” - KIO 2731/21: „ Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi jedynie o takie uchybienia albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. W tym stanie faktycznym tak nie jest. Możliwe jest bowiem dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż sposób przyznania punktów w ramach ustalonych w SW Z kryteriów został jednoznacznie określony”. - KIO 763/13 (aktualnym w zakresie odwołania): „Reasumując, skoro decyzja o unieważnieniu postępowania uniemożliwiała wykonawcom dokonanie oceny tej czynności, bowiem nie zawierała uzasadnienia faktycznego, odnoszącego się do okoliczności konkretnej sprawy, to stwierdzić należy, że przedmiotowa decyzja jest wadliwa, co z kolei przesądza o naruszeniu przepisu art. 93 ust. 3 ustawy. Okoliczność, iż przedmiotowa decyzja nie poddaje się ocenie może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem jest możliwe, że przyczyny, które Zamawiający zobowiązany jest podać KIO 523/13) nie znajdą potwierdzenia i decyzja o unieważnieniu może okazać się niesłuszna (aft. 192 ust 2 ustawy)”. - KIO 1438/21: (...) wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego”. - KIO 725/22: „Zamawiający nie określił jaki przepis prawa materialnego określony w PZP został naruszony. Stwierdził on ogólnie, że wada związana była z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia, który to opis mógł zostać różnie zrozumiany przez wykonawców i przez to mieć wpływ na sporządzenie ofeny. Uwaga powyższa była jednak gołosłowna i nieuzasadniona. Nie została wyjaśniona, ani tym bardziej uprawdopodobniona. Zamawiający nie przywołał jakiegokolwiek przepisu prawa materialnego Pzp, który doznał uszczerbku w związku z określonym postanowieniem SWZ i że uszczerbek ten miał wpływ na niemożność zawarcia umowy”. - KIO 1068/23, KIO 1070/23, KIO 1074/23, KIO 1080/23, KIO 1085/23:Odnosząc „ się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje po pierwsze, że w zakresie w jakim Zamawiający powołał się na informacje nie zawarte w decyzji o unieważnieniu postępowania, informacje takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych przez wykonawców. Okoliczności te nie zostały bowiem wskazane w decyzji o unieważnieniu postępowania i nie były znane wykonawcom. Jak Izba wskazała powyżej, postawą wniesienia odwołania przez wykonawców jest decyzja o unieważnieniu postępowania i zawarte w niej uzasadnienie. To w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego”. Przywołane argumenty oraz wyroki KIO potwierdzają przekonanie Odwołującego, że w postępowaniu nie zaistniała żadna sytuacja uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w każdym takim przypadku Zamawiający jest obowiązany uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a wykonawca ma pełne prawo do poznania faktycznego i prawnego uzasadnienia unieważnienia. 3.Oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Oznacza to, że można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. W swojej ofercie Odwołujący zaoferował 72 miesięcy gwarancji, co powinno skutkować przyznaniem 40 pkt w Kryterium „Termin gwarancji” Przyjmując, że w kryterium „Cena brutto (C)”, oferta Odwołującego powinna otrzymać 56,82 pkt, to zgodnie z zapisami SW Z punktacja przyznana ofercie Odwołującego, to 96,82 pkt. Stanowi to o pierwszym miejscu w rankingu, czyli stanowi o złożeniu przez Odwołującego oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. 4.Czynność Zamawiającego polegająca na zamieszczeniu w dniu 3 sierpnia 2023 roku, (z terminem składania ofert ustalonym na 11 sierpnia 2023 roku) ogłoszenia w identycznym przedmiocie zamówienia jak niniejsze postępowanie, powoduje wywarcie presji na Odwołującym celem rezygnacji ze złożenia odwołania. Zamawiający swoim zachowaniem wskazuje, że zna już wynik odwołania, bo żadne odwołanie, jego zdaniem, nie może zostać uwzględnione. Działania Zamawiającego powodują presję tylko i wyłącznie wobec Odwołującego, który uważa, że wynik odwołania nie został przesądzony w dniu 3 sierpnia br., tj. w dniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania. Tym samym Zamawiający narusza zasadę równego traktowania wykonawców i dopuszcza do nieuczciwej konkurencji. Czynność Zamawiającego, polegająca na zamieszczeniu w dniu 3 sierpnia br., ogłoszenia o zamówieniu w identycznym przedmiocie zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu jest w świetle prawa dozwolona. Zamawiający może dokonywać wielokrotnych zakupów tych samych towarów. Jednak z punktu widzenia gospodarczego jest to działanie na szkodę Spółki, ponieważ zakupy dotyczą powtórzenia procedury w zakresie dostaw dla konkretnej roboty budowlanej, której wykonawca został już wybrany. Przyjąć należy, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w dniu 3 sierpnia br. ma doniosły skutek. Porównywane jest do przyrzeczenia publicznego, albowiem celem postępowania jest zawarcie — w drodze ustawowo uregulowanej procedury — umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powtórne ogłoszenie o zamówieniu powinno więc być zamieszczone dopiero po wyjaśnieniu wszelkich wątpliwości związanych obecnym postępowaniem. Wskazał na wyrok KIO: KIO 2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11: „Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iż zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Całokształt działań Zamawiającego ma charakter naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, które zdaniem Odwołującego nie mogą być chronione i uznawane za wykonywanie prawa”. 5. Odwołujący wskazuje, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1) upływał w dniu11/08/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 16/08/2023 w pkt 4): (...) kopia odwołania została wysłana do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 08 sierpnia 2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18/08/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający uznaje odwołania za całkowicie niezasadne i wnosi o jego oddalenie. Odnosząc się szczegółowo do treści ww. skonkretyzowanych zarzutów, Zamawiający wskazuje, co następuje: Czynność unieważnienia postępowania była konieczna ze względu na niespójne określenie w dokumentach postępowania maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego okresu gwarancji. Zgodnie z SW Z: „Wykonawca zobowiązany jest podać okres gwarancji w pełnych miesiącach. Proponowany przez Wykonawcę okres gwarancji nie może być krótszy niż 36 miesiące (minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji) oraz dłuższy niż 72 miesiące.” Natomiast zgodnie z formularzem ofertowym (str. 2) okres gwarancji został wskazany jako minimum 24 miesiące a maksimum 60 miesięcy. Wada ta niewątpliwie miała charakter istotny, gdyż mogła zmylić potencjalnych wykonawców i rzutować na treści ofert złożone w trakcie postępowania. Trzeba bowiem zauważyć, że okres gwarancji był jednym z dwóch (obok ceny) kryterium oceny ofert o wadze aż 40%. Ze względu na czas wykrycia błędu (po otwarciu ofert), wada nie podlegała konwalidacji. Jak słusznie wskazuje A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (LEX/el. 2023, art. 255): Zamawiający „ ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny.” Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 610/23): „nie można więc przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wynika wyłącznie przesłanka unieważnienia umowy, związana z nieprawidłowościami w obowiązkowych ogłoszeniach w publikatorach. Każde naruszenie związane z ogłoszeniami jest równocześnie "naruszeniem ustawy". Trzeba zatem przyjąć, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt Prawa zamówień publicznych, tj: "do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych" (tak: Prawo zamówień komentarz, red. Hubert Nowak i Marek Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Rzeczywiście przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania.” [podkreślenia własne] /Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. (KIO 1188/23), wskazano, iż: „Brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert któremu przyznano aż 35% wagi, a zatem ponad 1/3, nie może być uznany jako brak wady niewpływający na postępowanie w sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Ponadto podkreślono, iż „Owszem, ogłoszenie przetargu w trybie PZP jest niejako zobowiązaniem Zamawiającego do zawarcia umowy, ale wyłącznie w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone wadą, w tym wadą dotyczącą podstawowej zasady postępowania zasady równego traktowania wykonawców. Stosownie zaś do art. 255 ust. 6 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” [podkreślenia własne] Zatem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Skoro w niniejszej sprawie wykryto wadę dotyczącą podstawowej zasady postępowania dotyczącej równego traktowania, wada dotyczyła okresu gwarancji i była jednym z dwóch (obok ceny) kryterium oceny ofert o wadze aż 40%, nie mogła być konwalidowana z uwagi na jej wykrycie dopiero po otwarciu ofert, Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia postępowania na podstawie 255 pkt 6 PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającego unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczność, że udzielenie niniejszego zamówienia jest niezwykle istotne z punktu widzenia wywiązania się w terminie z zobowiązań Zamawiającego względem Gminy Czempiń, Zamawiający ogłosił ponownie postępowanie. Powyższe nie miało na celu wywierania presji na Odwołującego. Obecnie na dalsze kroki Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, wpłynie rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Kluczowy zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Sprzedaż, dostawę i rozładunek materiałów dla potrzeb wykonania sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości Nowe Borówko” nie podlega uwzględnieniu ponieważ: (a) czynność unieważnienia postępowania ze względu na niespójne określenie w dokumentach postępowania maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego okresu gwarancji była konieczna. W tym postępowaniu pozacenowemu kryterium oceny ofert przyznano 40% wagi, a kryterium ceny – 60 %. Zatem jego zastosowanie miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym wątpliwości związane z opisem tego kryterium potwierdzone treścią złożonych ofert nie mogą być uznane jako brak wady niewpływający na postępowanie w sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tak jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Zgodnie z SW Z: „W ykonawca zobowiązany jest podać okres gwarancji w pełnych miesiącach. Proponowany przez Wykonawcę okres gwarancji nie może być krótszy niż 36 miesiące (minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji) oraz dłuższy niż 72 miesiące.” Natomiast zgodnie z formularzem ofertowym (str. 2) okres gwarancji został wskazany jako minimum 24 miesiące a maksimum 60 miesięcy. Według formularza ofertowego jego punktu 2): 1.OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia: (...) Termin gwarancji: …………………………………………………….. miesięcy (min. 24 m-ce, max. 60 m-cy) (..) Z kolei w punkcie 17 SWZ podano: (...) 17.1Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria i ich wagę: Kryterium I - Cena brutto (C) — waga 60 % Kryterium Il - Termin gwarancji (G) waga 40 % (..) 17.2.Oferty będą oceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych danych przedstawionych przez Wykonawców odpowiednio w zakresie kryterium, w następujący sposób: (...) 2)Kryterium Il - Termin gwarancji (G)— waga 40 %. Wramach kryterium "Termin gwarancji” ocena ofert zostanie dokonana zgodnie z poniższym wzorem: Termin gwarancji w ofercie ocenianej -- ------------------ x 40 pkt Najdłuższy termin gwarancji wśród badanych ofert Gdzie: G — wartość punktowa badanej oferty Wykonawca zobowiązany jest podać okres gwarancji w pełnych miesiącach. Proponowany przez Wykonawcę okres gwarancji nie może być krótszy niż 36 miesiące (minimalny wymagany przez Zamawiającego okres gwarancji) oraz dłuższy niż 72 miesięcy. Okres dłuższy niż 72 miesięcy dla potrzeb obliczania punktacji będzie traktowany jak 72 miesięcy. Niepodanie w ofercie okresu gwarancji lub podanie okresu krótszego niż 36 miesięcy będzie traktowane jako zaoferowanie 36 miesięcy gwarancji. Ocenie w ramach kryterium „Termin gwarancji" podlegać będzie termin gwarancji podany w ofercie. (...) Wskazywana wada – w stanie faktycznym tej sprawy - niewątpliwie miała charakter istotny, mogła bowiem mylnie informować potencjalnych wykonawców i rzutować – jak wynika z dokumentów - na treść ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W punkcie 14.4 SWZ podano bowiem: „14.4W terminie składania ofert określonym w pkt 15.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a)formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) (...). W tych ofertach, w 4 przypadkach podano zróżnicowane okresy gwarancji nie przekraczając okresu 60 miesięcy: Numer oferty 1. 2. 3. 4. 5. Wykonawca San-Gaz „KARDACH” Spółka Komandytowa (...) Cetel Serwis Sp. z o.o. (...) Izabela Januszkiewicz ECO RUR JANUSZKIEWICZ (...) Cena/koszt 652 187,62 zł Termin gwarancji 617 671,55 zł 60 miesięcy 662 372,10 zł 24-60 miesięcy Firma Hałas – Krzysztof Hałas (...) Neptun Sp. z o.o. (...) 1 063 356,53 zł 36 miesięcy 953 259,53 zł 36 miesięcy 72 miesiące Tak jak już Izba zwróciła uwagę, okres gwarancji był jednym z dwóch (obok ceny) kryterium oceny ofert o wadze aż 40%. Ze względu na czas wykrycia błędu (po otwarciu ofert), wada nie podlegała konwalidacji. Wada spełnia dwa kryteria, a mianowicie: była niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia i ta wada mogła mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogła być zakwalifikowana jako nieprawidłowość rzutująca bezpośrednio (obciążająca to postępowanie w sposób nieodwracalny) na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył wskazanego art. 255 pkt 6 Pzp albowiem miał podstawy uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającego unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd zarzut ten podlega oddaleniu. Z tych też względów także pozostałe podnoszone w odwołaniu zarzuty związanie z zaniechaniem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (czytaj: wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej) , a mianowicie naruszenia: art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 266 ustawy Pzpa także wskazywane naruszenie art. 16 ustawy PZP w związku z art. 505 ust. 1 ustawy PZP w związkuz zamieszczeniem w dniu 3 sierpnia 2023 roku ogłoszenia w identycznym przedmiocie, jak niniejsze postępowanie, z terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 11 sierpnia 2023 roku – także są nie zasadne i tym samym nie podlegają uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1176/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę S. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie, przy udziale wykonawcy W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-Serwis W. W.”, ul. Cicha 1A, 55-040 Tyniec nad Ślęzą, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 5, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie, w jakim zarzuty nr 2, 4 i 6 dotyczą wskazanej w wykazie usług przez wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi OgrodniczoPorządkowe WW-Serwis W. W.”, usługi wykonanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych: a) do przedstawienia informacji: czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ww. wykonawca wykonywał w parkach usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku? ■ ■ jaka była wartość tej usługi na terenie wyłącznie parków? b) do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego S. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice w części 1/2 oraz zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie w części 1/2, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 509 zł 52 gr (słownie: pięćset dziewięć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 769 zł 00 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 621 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 1176/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach gminnych”, numer referencyjny: ZP 271.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.02.2023 r. nr 2023/BZP 00101023. W dniu 26.04.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej kosztorysu złożonego dla Części II „ze względu na błędne wyliczenie usług niż te określone w OPZ”, 2) art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne zwrócenie się do Podmiotu Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz informacji posiadanych przez zamawiającego dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu wykonywanych usług, 3) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy WW Serwis W. W. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo tego iż cena złożonej oferty dla poszczególnych części I, części II i części IV, jest o 30% niższa od wartości zamówienia, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy WW Serwis W. W., pomimo tego że wykonawca ten nie wykazuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej określone w SWZ, gdyż budzi to wątpliwości co do autentyczności i prawdziwości, 5) art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do wykonawcy WW Serwis W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który na podstawie wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. W odwołaniu złożonym w dniu 15 Marca jednym z zarzutów był brak poprawienia omyłki rachunkowej w Części II Pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz Czystości i porządku w Parku w Pietrzykowicach. Zgodnie z załącznikiem nr 1 tzw. OPZ dołączonym do projektu umowy zamawiający wymaga wykonania Pielęgnacji terenów ekstensywnych 1 raz w roku. Zgodnie z Kosztorysem Ofertowym i Harmonogramem Prac dla Części II złożonej przez wykonawcę WW Serwis W. W. w/w Kosztorys został wyceniony niezgodnie z OPZ, gdyż Pielęgnację terenów ekstensywnych Wykonawca wycenił 9 razy w roku od Kwietnia do Grudnia, co jest niezgodne z OPZ. Z całą stanowczością, ale w Listopadzie i Grudniu nie ma co pielęgnować z zakresu zieleni. Proszę zauważyć, że wyżej zamawiający żąda pielęgnacji roślin od Maja do Października. Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki w pkt 1.1 Kosztorysu dla Części II i pozostawił wycenę dla terenów ekstensywnych 9 razy w roku od Kwietnia do Grudniu . W związku z powyższym nie dokonał poprawy omyłki rachunkowej po uznaniu zarzutu odwołania i naruszył przepisy Ustawy Prawa Zamówień Publicznych. (…) 2. Drugą czynnością, która nie została podjęta przez Zamawiającego po uznaniu w całości odwołania złożonego w dniu 15 Marca 2023r jest brak zwrócenia się do podmiotu dla którego wybrany wykonawca świadczył usługę o dowody potwierdzające realizacje prac oraz zakres i rodzaj wykonywanych prac oraz o informacje na jaką kwotę wykonywano usługi w samych parkach. W odwołaniu z dnia 15 Marca 2023 r wskazano zarzut dokonania „Błędnej analizie i ocenie podmiotowego środka dowodowego wraz z referencjami złożonego w celu spełnienia warunku udziału w Postepowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej poprzez brak zwrócenia się do Podmiotów dla, których wybrany wykonawca wykazał wykonywanie usług o informacje i dowody potwierdzające wykonywanie w/w usług oraz rodzaj wykonywanych usług gdyż na podstawie złożonych informacji w odwołaniu oraz informacji przedstawianych i przekazanych zamawiającemu dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji, zakresu wykonywanych usług. W dniu 30 marca zamawiający pismem ZGM /748/2023r zwrócił się na podst. art. 128 ust 5 do firmy Usługi Zieleni CIS H. G. o informację dotyczącą wykonywaniu usług przez firmę Usługi Ogrodniczo Porządkowe W. W. . W wezwaniu tym poproszono tylko o informację, które przedstawiono bez pokrycia jakichkolwiek dowodów. Odwołująca pragnie nadmienić, że wyjaśnienia podpisane przez Panią H. G. zawierają informację, które mogą nie odzwierciedlać prawdy a wybrany wykonawca w postępowaniach przetargowych organizowanych przez ZGM w Kątach Wrocławskich niejednokrotnie posłużył się doświadczeniem, które nie odpowiadało warunkom postepowania. W tym przypadku powinny zostać przedstawione jakiekolwiek dowody, które potwierdziłyby wykonywanie Prac pielęgnacji, konserwacji utrzymania zieleni i utrzymania porządku i czystości w parkach we Wrocławiu gdyż same twierdzenia i wyjaśnienia są gołosłowne. Zamawiający uznając odwołanie z dnia 15 marca już powziął wątpliwości co do prawdziwości autentyczności przedstawianych przez Pana W. W. informacji i jego doświadczenia i w tej sytuacji nie powinien opierać się samych wyjaśnieniach. Ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie określa jakie rodzaju mogą być to dokumenty, które potwierdzą wykonywanie prac, ale mogą być to jakiekolwiek dokumenty - w tym np. Faktury i zapłaty za nie. (…) Nie sposób stwierdzić, że zamawiający troszkę zlekceważył wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych gdyż w piśmie z dnia 30 marca skierowanym do Pani H. G. zadał tylko pytanie „czy w/w firma WW-Serwis W. realizowała dla Państwa jako podwykonawcy usługę Ramach umowy z na „Kompleksową konserwacje zieleni parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław”. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający powinien poprosić o informacje jakiego zakresu prace wykonywała Firma Pana W. W. (czy Pielęgnowano, konserwowano i utrzymywano zieleń oraz czy wykonywano usługi utrzymania czystości i porządku w parkach). Zamawiający podszedł do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych lekceważąco. 4. Zgodnie z dokumentacja postępowania przetargowego wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi: Dla Części I 85 648.14zł + VAT = 92 500zł Dla części II 65 277.77zł + VAT= 70 500zł Dla Części IV 12037.03zł+VAT= 13 000zł Zgodnie z informacjami zamawiającego oferta firmy WW Serwis W. W. po poprawieniu omyłek rachunkowych wynosi odpowiednio Dla Części I wynosi 50 500zł Dla Części II wynosi 47 500zł Dla Części III 8 800zł W tym przypadku należy stwierdzić, że wszystkie oferty dla Części I, II, IV są o 30% niższe od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Dodatkowo należy stwierdzić, że zaoferowane ceny za opróżnianie koszy ulicznych w parkach w Kątach Wr i Pietrzykowicach oraz wykonywanie usługi koszenia parku w Smolcu, Kątach Wr i Pietrzykowicach są nierealne, zaniżone, i nie obejmują wszystkich kosztów. (…) W tym przypadku zamawiający chce czy nie chce musi i jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę gdyż cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT a tego nie zrobił. 3. (…) W dniu 30 Marca 2023 pismem ZGM/748/2023 r zamawiający zwraca się o wyjaśnienia do firmy Usługi zieleni CIS z pytaniem: Czy wartość prac wykonanych przez WW Serwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191 248.60 zł. W odpowiedzi na to pismo Pani H. G. w dniu 08.04.2023r udziela informacji, że Pan W. W. wykonywał Kompleksową konserwacje parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksową konserwację zieleni przyulicznej i na dole tego pisma stwierdza, że wartość wykonanych prac (w liczbie mnogiej) wynosiła 191 248.60zł brutto. Z pozyskanej odpowiedzi od Pani H. G. i pisma stwierdzić można, że nie wiadomo jaka kwota dotyczyła samych parków a jaka kwota dotyczyła zieleni przyulicznej. Jednocześnie na podstawie tych wyjaśnień nie można stwierdzić czy Wybrany wykonawca wykonywał prace polegające na utrzymaniu czystości i porządku w parkach gdyż ZGM w piśmie ujął słowo „w zakresie zieleni w parkach”. Kolejną rozbieżnością jest fakt, że ZGM pismem z dnia 30 Marca prosi o wyjaśnienia rozbieżności powierzchni czy obszar 1 400 000m2 to obszar parków czy parków i zieleńców. W odpowiedzi na to pismo nie uzyskuje odpowiedzi na te pytanie, a wybrany wykonawca w późniejszych referencjach składanych z podmiotowymi środkami dowodowymi powołuje się na wykonywanie prac w samych parkach o powierzchni 1 400 000m2. Jest to nieprawdą i potwierdza to dokument z postępowania organizowanego przez Zarząd Zieleni Miejskiej, że obszar parków w rejonie psie Pole nie ma powierzchni 1 400 000 m2. Na podstawie Przedmiar Robót ZP/PN/11/2019 z Przetargu organizowanego przez Zarząd Zieleni miejskiej we Wrocławiu dotyczący Konserwacji parków i zieleńców Rejon psie Pole stwierdzić można, że w Rejonie Psie Pole znajduję się 5 Parków są to: - Park Kasprowicza pozycja nr.3 o łącznej powierzchni 3.74ha - Park Marii Dąbrowskiej przy ul. Kamieńskiego pozycja nr.26 o łącznej powierzchni 8.02 ha - Park Jedności ul. Królewska, między ul. Wileńską i ul. Charkowską pozycja nr.40.1 o łącznej powierzchni 1.8ha - Park Jedności ul. Królewska pozycja nr 40.2 o łącznej powierzchni 1.6ha Gdy zliczymy sumę powierzchni tych parków daje nam to powierzchnię 15,16ha czyli 150 160m2 a nie 1 400 000m2 jak wskazano w dokumentacji, więc już potwierdza się informacja, że zachodzą rozbieżności. Dodatkowym elementem potwierdzającym błędną analizę wyjaśnień jest fakt, że pismem z 13 kwietnia 2023r ZGM zwraca się z prośbą o wyjaśnienie co do wykonywania usług na terenach przyulicznych oraz parkach i zieleńcach czy wartość usług wykonanych przez WW Serwis w okresie od 27 lutego 2020r do 30.06.2022r przewyższa kwotę 100 tys. zł. W odpowiedzi na te pismo Pani H. G. poinformowała, że od dnia 27 lutego 2020r do 30.06.2022R wartość wykonywanych prac przewyższała kwotę 100 tys. zł. Zamawiający nie może stwierdzić na podstawie tego pisma, że prace w parkach przewyższały kwotę 100 000zł gdyż udzielona odpowiedź dotyczy dwóch usług zieleni przyulicznej i konserwacji parków. Zamawiający źle zinterpretował pismo o wyjaśnienia. Z żadnych tych pism nie można stwierdzić, że Usługa dotyczącą samych parków oraz, że przewyższały kwotę 100 tys. zł. Zamawiający pomylił i skumulował dwa rodzaje usług tj. Usługę utrzymania zieleni przyulicznej i usługę konserwacji parków. Zgodnie z warunkiem przedstawionym przez Zamawiającego wykonawcy mieli się wykazać Usługami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia w Parkach. Dodatkowo należy stwierdzić, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że Pan W. W. wykonywał w okresie ostatnich 3lat przed upływem otwarcia ofert tj.(od 27.02.2020r do 30.06.2022r) usługi wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W tym przypadku zamawiający powinien ponownie zwrócić się do Pani H. G. o konkretne informacje jakie prace wykonywano. 4. Z ostrożności procesowej co do drugiej wskazanej usługi w celu spełnienia warunku udziału w Postepowaniu o wykonywaniu prac dla BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołująca nie posiada informacji czy zamawiający badał ta usługę w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Nie mniej jednak powinien to zrobić chociażby do Części IV (park w Smolcu) gdyż należało się wykazać min dwoma usługami na min 15 000 zł a nie jedną usługą i w tym przypadku usługa wykonywana dla „CIS” jest niewystarczająca do spełnienia warunku dla wszystkich części. W tym przypadku należy stwierdzić również nie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu gdyż usługa dla BKW Usługi komunalne była wykonywana: - W ramach zleceń a nie jednej umowy - Kwota na jaką wykonywano pracę to 62 000zł w okresie od 21.08.2019r do 30.06.2022r czyli w okresie przewyższającym wykazanie się doświadczeniem gdyż okres ostatnich trzech lat przed otwarciem ofert to 27.02.2020-27.02.2023r - Brak jest wezwań i wyjaśnień na jaką kwotę wykonywano usługi w okresie ostatnich 3lat przed upływem otwarcia ofert tj. od 27.02.2020r do 27.02.2023r 5.Zamawiający nie mógł sam dokonać ponownego wyboru oferty firmy WW Serwis W. W. po upływie terminu związania ofertą bez wyrażenia zgody Wykonawcy na wybór po upływie terminu związania ofertą. W tym przypadku zamawiający tj. ZGM powinien na podst. art. 252 ust. 2 ustawy pzp zwrócić się do firmy Usługi ogrodniczo porządkowe WW Serwis W. o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Pismem z dnia 28.04.2023 r. wykonawca W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi OgrodniczoPorządkowe WW-Serwis W. W.”, ul. Cicha 1A, 55-040 Tyniec nad Ślęzą (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 10.05.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 3 i 5 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i 5. Z kolei odwołujący oświadczył w trakcie posiedzenia, że cofa zarzut nr 1. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części i braku w tym zakresie sprzeciwu ze strony przystępującego oraz z uwagi na wycofanie odwołania w części przez odwołującego, postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1, 3 i 5 podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W zakresie podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, tj. w zakresie zarzutów nr 2, 4 i 6, w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach gminnych z podziałem na części: Część I - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku Staromiejskim w Kątach Wrocławskich, ■ Część II - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Pietrzykowicach, ■ Część III - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Zabrodziu, ■ ■ Część IV - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Smolcu. W rozdziale VII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający opisując m.in. warunki zdolności zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: ■ Zadanie I — wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 50 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 100.000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zadanie II - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 40 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 80.000 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Zadanie III - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 50 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 100.000 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Zadanie IV - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 15 000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Pismem z dnia 23.02.2023 r. zamawiający odpowiedział twierdząco na pytanie: „Zamawiający w rozdziale VII pkt 2 Warunki zdolności technicznej wskazał jakimi zadaniami wykonawcy mają się wykazać w celu spełnienia warunku. Zamawiający wskazał „odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania”. Zgodnie z SWZ Przedmiotem zamówienia jest pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach. Pytanie: czy w celu spełnienia warunku udziału Zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca musi się wykazać Usługami na kwoty wskazane w SWZ odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot zadania tj. pielęgnacji, konserwacji i bieżącym utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach?” Pismem z dnia 02.03.2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał 2 usługi: ■ usługę wykonywaną na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wartości 191.248,60 zł brutto, ■ usługę wykonywaną na rzecz F.H.U. DRO-KOM Usługi DrogowoKomunalne M. K. o wartości 115.000 zł brutto. Do wykazu usług przystępujący dołączył referencje. Pismem z dnia 07.03.2023 r. zamawiający poinformował w zakresie wszystkich czterech części postępowania o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.03.2023 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 10.03.2023 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej we wszystkich czterech częściach postępowania. W dniu 15.03.2023 r. odwołujący wniósł odwołanie kwestionując wybór oferty przystępującego. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, wobec czego postępowanie odwoławcze zostało umorzone (postanowienie KIO 724/23 z dnia 29.03.2023 r.). Pismem z dnia 23.03.2023 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 30.03.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się m.in. do wystawcy referencji - Usługi Zieleni „CIS” H. G. z pytaniami: ■ czy w/w firma WW-Serwis W. realizowała dla Państwa jako podwykonawcy usługę ramach umowy z na „Kompleksową konserwacje zieleni parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zadanie nr 13, Psie Pole”, w którym Zamawiającym była Gmina Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej? ■ czy firma WW-Serwis W. została zgłoszona jako podwykonawca, jak tego wymagała umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż z informacji przekazanych przez Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu nie było zgłoszenia takiego podwykonawcy, czy też umowa została zrealizowana przez firmę WW-Serwis W. bez wymaganego umową zgłoszenia? ■ prosimy też o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy wartościami wskazanymi w referencjach, a wartościami wynikającymi z dokumentacji przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Gminę Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu (przedmiar robót) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław - znak ZP/PN/11/2019/DZZ. W referencjach wskazana została powierzchnia 1 400 000 m2 czyli 140 ha, czy jest to tylko teren parków czy też teren zieleńców? ■ w nawiązaniu do wcześniejszego pytania czy możecie Państwo potwierdzić, że wartość prac wykonanych przez WW Serwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191.248,60 zł brutto? Pismem z dnia 08.04.2023 r. ww. podmiot Usługi Zieleni „CIS” H. G. udzielił odpowiedzi: „- Firma WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. realizowała dla nas usługę w ramach umów dotyczących kompleksowej konserwacji parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksowej konserwacji zieleni przyulicznej we Wrocławiu, - Firma Firma WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. nie była zgłoszona jako podwykonawca na poziomie przetargu ponieważ nie przewidywaliśmy konieczności współpracy z innymi podmiotami. Umowa z ZZM obejmowała okres od 01.07.2019 r. do 30.09.2022 r. Współpraca z firmą WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. obejmowała część okresu umownego z ZZM oraz część zleconych prac objętych OPZ. - Wartość prac wykonanych przez WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. wynosiła 191 248,60 zł brutto.” Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający wystąpił do ww. podmiotu Usługi Zieleni „CIS” H. G. z dodatkowym pytaniem: „czy wartość usług wykonanych przez firmę WW-Serwis W., w ramach podwykonawstwa, w okresie od dnia 27 lutego 2020 r. do dnia 30 czerwca 2022r. przewyższyła kwotę 100 tyś zł. brutto?” Firma Usługi Zieleni „CIS” H. G. potwierdziła ww. kwotę w ww. okresie. Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w następujący sposób: „w załączniku nr 3 Wykaz usług proszę w rubryce/kolumnie pt.: wartość wykonanej usługi DODATKOWO podać (wpisać) datę wykonania usługi na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. (zgodną z załączoną referencją z tej firmy) oraz podać WARTOŚĆ usługi wykonanej przez WW-Serwis W. W. na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. w okresie od: 27.02.2020 do 30.06.2022r.” W odpowiedzi przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym wskazał 2 usługi: usługę wykonywaną na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wartości 191.248,60 zł brutto w okresie 01.01.2020 r. – 30.06.2022 r. oraz o wartości 160.000,00 zł brutto w okresie 27.02.2020 r. – 30.06.2022 r., ■ usługę wykonywaną na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. o wartości 62,000,00 zł brutto w okresie 21.08.2019 r. – 30.06.2022 r. ■ Do wykazu usług przystępujący dołączył referencje. Pismem z dnia 21.04.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego we wszystkich czterech częściach. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do usługi, którą przystępujący wskazał w wykazie usług jako wykonywaną na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., w pierwszej kolejności Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą w świetle art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający mają prawo, ale nie mają obowiązku zwrócenia się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ww. przepisie ustawodawca rzeczywiście użył słowa „może”, niemniej jednak należy mieć na uwadze również inne przepisy ustawy Pzp, z których wynika m.in. obowiązek przestrzegania przez zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień, w tym uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp), obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp) i związany z tym obowiązek dokonania oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Aby dokonać takiej oceny, zamawiający musi posiadać niezbędne informacje. Oznacza to, że w określonych sytuacjach, aby sprostać ww. obowiązkom i dokonać rzetelnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający będzie w istocie zobowiązany do zwrócenia się do danego podmiotu, np. wystawcy referencji, o przedstawienie w tym zakresie informacji lub dokumentów. Podobne stanowisko Izba niejednokrotnie wyrażała w stosunku do choćby art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wprawdzie oferty i przedmiotowych środków dowodowych (a nie podmiotowych), ale w którym ustawodawca również użył słowa „może”, a mimo to w orzecznictwie jasno wskazywano, że w określonych sytuacjach należy rozumieć to jako obowiązek zamawiającego (por. wyrok KIO 2041/21 z dnia 25.08.2021 r.). W przedmiotowej sprawie zamawiający opisał warunki zdolności zawodowej dotyczące doświadczenia dla każdej z czterech części postępowania i jednocześnie odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców potwierdził, że oczekuje w związku z tym wykazania usługi polegającej na pielęgnacji, konserwacji i bieżącym utrzymaniu zieleni oraz czystości i porządku w parkach. Tym samym zamawiający w ww. odpowiedzi na pytanie jasno wskazał, jaki ma być zakres usługi spełniającej warunki doświadczenia i że ma to być usługa wykonywana wyłącznie na terenie parków. Jednocześnie zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 724/23, co oznacza, że zgodził się z odwołującym, że złożone przez przystępującego wykaz usług i referencje w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., budzą wątpliwości. W związku z tym zamawiający zwrócił się m.in. do ww. firmy trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o przedstawienie informacji, niemniej jednak w ocenie Izby, otrzymane informacje w dalszym ciągu nie pozwalają zamawiającemu na ustalenie, że zakres i wartość usługi wykonanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. odpowiadały ww. wymogom i odnosiły się wyłącznie do jej wykonania na terenie parków. W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że z powiązania wezwania z dnia 30.03.2023 r. i odpowiedzi firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. z dnia 08.04.2023 r. i 16.04.2023 r. wynika, że wskazana w wykazie wartość 191 248,60 zł brutto dotyczy prac wykonywanych tylko na terenie parków. Zamawiający w piśmie z dnia 30.03.2023 r. w ostatnim czwartym pytaniu rzeczywiście zapytał: czy możecie Państwo potwierdzić, że wartość prac wykonanych przez WWSerwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191.248,60 zł brutto? Należy jednak zwrócić uwagę na treść odpowiedzi ww. firmy z dnia 08.04.2023 r., w której po pierwsze, wskazano, że przystępujący realizował usługę dotyczącą „kompleksowej konserwacji parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksowej konserwacji zieleni przyulicznej we Wrocławiu”, po drugie, wskazano, że przystępujący realizował jako podwykonawca tylko „część okresu umownego z ZZM oraz część zleconych prac objętych OPZ”, a po trzecie, wskazano że wartość prac wynosiła 191 248,60 zł brutto. W sytuacji, gdy ww. firma z jednej strony pisze, że przystępujący realizował usługę nie tylko w parkach, ale także w zakresie zieleńców / zieleni przyulicznej, a następnie pisze ogólnie o „pracach”, których wartość wynosi 191 248,60 zł brutto, nie można jednoznacznie wywieść, że chodzi o „prace” tylko na terenie parków. Zwłaszcza, że z ww. odpowiedzi wynika także, że przystępujący realizował tylko część prac objętych umową zawartą między głównym wykonawcą (ww. firma) a ZZM. Wobec zatem niejasnej odpowiedzi udzielonej przez firmę Usługi Zieleni „CIS” H. G., zamawiający w dalszym ciągu nie dysponuje informacjami pozwalającymi na ustalenie, że wyłącznie na terenie parków przystępujący wykonał na rzecz ww. firmy usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku o wartości określonej w warunkach dotyczących doświadczenia. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że konieczne jest powtórne wystąpienie przez zamawiającego do firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. o przedstawienie informacji, ale też stosownych dokumentów potwierdzających ww. informacje. Dlatego uwzględniając odwołanie, Izba nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: a) do przedstawienia informacji: czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ww. wykonawca wykonywał w parkach usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku? ■ ■ jaka była wartość tej usługi na terenie wyłącznie parków? b) do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych. W zależności od treści otrzymanych wyjaśnień i dokumentów, a także od dalszego przebiegu postępowania, w tym ewentualnie kolejnych podejmowanych czynności mających na celu ustalenie, czy przystępujący spełnia warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty przystępującego. Odnosząc się do usługi, którą przystępujący wskazał w nowym wykazie usług jako wykonywaną na rzecz firmy BKW Usługi Komunalne sp. z o.o., należy stwierdzić, że rzeczywiście w referencjach ww. firma wskazała, że przystępujący wykonywał prace o wartości 62.000,00 zł w ramach zleceń w okresie od 21.08.2019 r. do 30.06.2022 r. Wskazany w referencjach okres nie mieści się w całości w okresie ostatnich 3 lat od upływu terminu składania ofert (27.02.2023 r.), niemniej jednak nie oznacza to, że ww. usługa nie odpowiada wymogom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, okres ostatnich 3 lub 5 lat, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) należy rozumieć w ten sposób, że realizacja dostawy, usługi lub roboty budowlanej może się rozpocząć wcześniej, natomiast istotne jest, aby ta dostawa, usługa lub robota zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Przykładowo należy przytoczyć fragment wyroku KIO 2325/13 z dnia 10.10.2013 r., który wprawdzie był wydany na gruncie wcześniej obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, niemniej jednak orzecznictwo Izby w omawianym zakresie pozostaje utrwalone: „Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, dostrzeżenia wymaga – po pierwsze – że wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma podstaw do uznania, że wartość usługi, którą miał wykazać się wykonawca w części dotyczącej wykonania jednej usługi o wartości co najmniej 2.000.000 zł musi odnosić się do wartości usługi w części wykonanej w okresie ostatnich trzech lat. Nic takiego nie wynika z treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (…) Także z treści wskazywanego przez Zamawiającego pkt VI ppkt 2.2.1 SIWZ nie wynika, że Zamawiający w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wprowadził wymaganie, by wykonawca mógł wykazać się wyłącznie usługą, co do której wykazywana wartość dotyczy okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Wskazanie, że wykaz powinien wskazywać „realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert […] co najmniej 3 usługi kontroli […] o wartości łącznej co najmniej 3 500 000 zł brutto, w tym co najmniej 1 usługa o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto” nie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprowadził wymaganie, by wartość usług dotyczyła wyłącznie okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert i by nie mogły być podane na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi o tej wartości, których rozpoczęcie świadczenia nastąpiło wcześniej, ale skończyło się przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu. Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu”. Wobec powyższego Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący braku zbadania przez zamawiającego, że przystępujący mógł nie wykonać na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. usługi o wymaganej wartości w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Izba nie zgodziła się też z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą przystępujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia w części IV, bo wykonywał usługę w ramach zleceń, zamiast w ramach jednej umowy. Jednakże „zlecenia” nie muszą oznaczać odrębnych umów zlecenia, ale mogą oznaczać potocznie rozumiane polecenie wykonania jakichś czynności na podstawie umowy zawartej z wykonawcą. Ponadto należy zauważyć, że w warunkach dotyczących doświadczenia zamawiający w ogóle nie posłużył się określeniem „umowy”, ale „zadania”, a w zależności od stanu faktycznego nie muszą to być pojęcia tożsame. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie, w jakim zarzuty nr 2, 4 i 6 dotyczą wskazanej przez przystępującego usługi wykonanej na rzecz firmy BKW Usługi Komunalne sp. z o.o., zostało oddalone. Izba nie zgadza się przy tym z zamawiającym, że zarzut nr 6 dotyczący art. 16 ustawy Pzp powinien zostać w całości oddalony z uwagi na brak powiązania z innymi przepisami. W niniejszym odwołaniu zarzut ten został powiązany z innymi przepisami i innymi zarzutami wskazanymi zarówno w samym pkt 6, jak i w pozostałych punktach 1-5 petitum odwołania, zatem wyrwane z kontekstu fragmenty innych orzeczeń KIO, które cytował zamawiający, nie przystają do tej sprawy. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oparła się na złożonym przez odwołującego dowodzie w postaci odpowiedzi Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu z dnia 28.04.2022 r., z której wynika, że firma Usługi Zieleni „CIS” H. G. wykonywała usługi nie tylko w parkach, co z kolei potwierdza wątpliwości co do tego, czy przystępujący wykazał usługi wykonywane tylko w parkach. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci: - odpowiedzi Urzędu Miasta w Piławie Górnej z dnia 16.03.2023 r., która dotyczy usług wykonywanych na rzecz F.H.U. DRO-KOM Usługi Drogowo-Komunalne M. K., które to usługi nie znalazły się już w drugim wykazie usług złożonym przez przystępującego, - trzech referencji wystawionych przez Usługi Zieleni „CIS” H. G. na rzecz przystępującego, gdyż treść dwóch z nich (z 10.03.2020 r. i z 04.03.2022 r.) nie potwierdza, aby dotyczyły usługi wskazanej przez przystępującego w niniejszym postępowaniu, zaś trzecia (z 20.02.2022 r.) nie zawiera treści nowych w stosunku do treści referencji złożonych już przez przystępującego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego, w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zakres zarzutów postawionych w odwołaniu określają wskazane w nim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy, nie zaś podstawa prawna, która zresztą nie jest dla Izby wiążąca. Stanowisko to potwierdzają także sądy powszechne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). W niniejszej sprawie odwołujący sformułował zarzuty w odrębnych punktach 2, 4 i 6, niemniej jednak wszystkie one dotyczyły w istocie tej samej okoliczności faktycznej, tj. niewykazania przez przystępującego spełnienia warunku doświadczenia i braku należytego zbadania tej kwestii przez zamawiającego. Przy czym okoliczność ta dotyczyła dwóch usług wskazanych przez przystępującego w nowym wykazie usług wykonywanych na rzecz dwóch różnych firm. Dlatego też Izba uwzględniając zarzut w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. oraz oddalając zarzut w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. podzieliła koszty postępowania odwoławczego po połowie między odwołującego i zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: kwota 7 500 zł uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwota 509,52 zł – tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwota 769 zł – tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę, co łącznie daje 8 778,52 zł. Oznacza to, że odwołujący i zamawiający ponosząc koszty po połowie, powinni ponieść je w wysokości 4 389,26 zł każdy. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 8 009,52 zł (7 500 + 509,52 = 8 009,52), a powinien je ponieść w wysokości 4 389,26 zł, co oznacza, że należy mu się zwrot w wysokości 3 620,26 zł (8 009,52 zł - 4 389,26 = 3 620,26). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 769 zł (koszty dojazdu na rozprawę), a powinien je ponieść w wysokości 4 389,26 zł, co oznacza, że powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3 620,26 zł (4 389,26 – 769 = 3 620,26 zł). Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego ww. kwotę, jednocześnie zaokrąglając ją w górę do pełnego złotego, tj. do kwoty 3 621 zł, zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie co do kosztów zamawiającego Izba wyjaśnia, że zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się koszty uzasadnione. W przedmiotowej sprawie pełnomocniczka zamawiającego z jednej strony przedłożyła pełnomocnictwo od zamawiającego i oświadczyła, że pozostaje z nim w stosunku zlecenia, a z drugiej strony przedłożyła na rozprawie spis kosztów i fakturę na kwotę 3 600 zł „tytułem reprezentowania przed KIO” wystawioną przez spółkę świadczącą usługi doradztwa prawnego i brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie jakiegokolwiek stosunku prawnego między wskazaną pełnomocniczką zamawiającego a ww. spółką (na marginesie należy zauważyć, że jest to spółka w ramach której działa pełnomocnik przystępującego). W świetle powyższego Izba uznała, że ww. faktura wystawiona przez ww. spółkę nie potwierdza zasadności kosztów wynagrodzenia pełnomocniczki zamawiającego i nie zaliczyła tych kosztów do kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto pełnomocniczka zamawiającego przedstawiła spis kosztów, w których wskazano także koszty dojazdu na rozprawę: w jednym miejscu 769 zł, w drugim miejscu – 739 zł. Z wyliczenia przedstawionego w tym spisie wynika, że prawidłowa jest kwota 769 zł (713 zł za dojazd samochodem + 56 zł za przejazd dwiema bramkami na autostradzie, przy czym dołączono paragony). Dlatego też Izba uznała, że kwota 739 zł stanowi omyłkę rachunkową i zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 769 zł tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. KIO 1176/23 18 …

…Sygn. akt: KIO 756/23 WYROK z dnia 3 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szczęśliwicka 34 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 756/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 252-734595 z dnia 30 grudnia 2022 r. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania. W dniu 20 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 marca 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera wykonawców, który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez partnera w dniu 14 lutego 2023 r. przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 98 ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, a w konsekwencji 2) art. 255 pkt 3) ustawy przez unieważnienie postępowania. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania przez: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględ nieniem oferty odwołującego, 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ bezpodstawne działania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania odwołującego, co zamanifestował on składając ofertę. Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. W konsekwencji odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie, którego dotyczy postępowanie. Natomiast odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Okoliczność, że przedmiot zamówienia określony w postępowaniu może być przedmiotem kolejnego postępowania, pogarsza sytuację odwołującego w stosunku do sytuacji, w której byłby odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia, natomiast uczestnictwo w kolejnym postępowaniu nie pozwala uznać, że odwołujący osiągnie w nim identyczny wynik. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także ewentualnych dalszych dokumentów przedłożonych na rozprawie – na okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowe wniesienie wadium przez odwołującego. Tzn. że wadium, które zostało wniesione w formie gwarancji bankowej, obejmuje jedynie Apex.IT sp. z o.o. (tj. jednego członka konsorcjum), podczas gdy oferta została złożona przez konsorcjum złożone ze spółek Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie oraz net-o-logy sp. z o.o. w Katowicach. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak przyjął, że wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób. Zamawiający w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania umowy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach wskazanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z pkt 4 „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.” Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że: „Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie. Zobowiązanie banku gwaranta obejmuje zatem wszystkie przypadki określone w treści art. 98 ust. 6 ustawy (tj. wszystkie sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 ustawy). Bank określił również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z regulacjami SWZ oraz zamawiającego jako beneficjenta z tytułu gwarancji. Jednocześnie z gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (zamawiającego). Tym samym gwarancja zabezpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 ustawy oraz z Rozdziałem 10 pkt 4 SWZ. /dowód: gwarancja bankowa wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. – na okoliczność przedmiotu zabezpieczenia/ Jednocześnie zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia wadium w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec tego gwarancja wadialna została poprawnie sformułowana, odpowiada ona w pełni przepisom ustawy i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesu zamawiającego i udzielona gwarancja spełnia ten warunek. W orzecznictwie oraz w nauce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsorcjum pod względem kwalifikacji prawnej została zrównana z umową spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 ustawy została określona solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za wszelkie zobowiązania i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowiązań związanych z wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 k.c. Zresztą, zgodnie z treścią art. 58 ust. 5 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na zawarcie umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność wobec zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzymania wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni solidarnie za konsekwencje: 1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żądanie zamawiającego, 2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3/ gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka konsorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsorcjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum. Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z członków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider konsorcjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzielonego przez net-o-logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wymaganego przez zamawiającego wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa. /dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnienia lidera konsorcjum do wniesienia całości wadium/ W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, cyt: „Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu, lecz uczynił to wraz z drugim podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości podmiotów po stronie wykonawcy, tj. wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których jedynie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy wskazanego w treści gwarancji. Wobec uzasadnionych wątpliwości co do uzyskania świadczenia od Gwaranta, powodowanej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącznie Apex.IT Sp. z o.o.,” Zamawiający pominął jednak okoliczność, że oferta złożona przez Apex. IT Sp. z o.o. i net-o-logy Sp. z o.o. jest ofertą wspólną a Apex.IT Sp. z o.o. pełni rolę reprezentanta obu wykonawców. W konsekwencji: 1) wezwania, o których mowa w art. 107 ust.2, art. 128 ust.1 będą kierowane do Apex.IT Sp. z o.o. 2) odmowa podpisania umowy lub wniesienia zabezpieczenia umowy także będą kierowane do Apex.IT Sp. z o.o. - co oznacza, że odpowiednio niewykonanie wezwań oraz odmowy będą z każdym przypadku stanowić odpowiednio niewykonanie wezwań lub odmowę Apex.IT Sp. z o.o. i stanowić podstawę do zatrzymania wadium. Równocześnie przypadek niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z racji wspólnej oferty obu wykonawców zawsze będzie okolicznością leżącą po stronie Apex.IT Sp. z o.o., gdyż: a) wezwanie do zawarcia Umowy może zostać skierowane wyłącznie do Apex.IT Sp. z o.o. jako reprezentanta wykonawców; b) wspólność oferty przesądza o tym, że przyczyna niemożności podpisania umowy dotycząca neto-logy Sp. z o.o. zawsze kwalifikowana będzie jako przyczyna leżąca po stronie Apex.IT Sp. z o.o. Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunkowa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oceny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta faktycznie powstały (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.01.2019 r. VII AGa 1005/18, zgodnie z którym „Gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa ma charakter abstrakcyjny, nieakcesoryjny, co powoduje, że spełnienie wynikającego z niej świadczenia przez gwaranta nie może być uzależnione od merytorycznej zasadność żądania zapłaty, a zatem wykazania istnienia zobowiązania, z którego świadczenie gwarant ma zaspokoić, gwarant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta warunków wskazanych w treści gwarancji i tylko w razie ich niespełnienia może odmówić zaspokojenia interesu beneficjenta gwarancji.” Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia. Wobec tego, nawet jeśli przyczyna zatrzymania wadium zaistniałaby po stronie drugiego członka konsorcjum, to zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwarancji, wskazując, że przyczyna zatrzymania wadium dotyczy wykonawcy określonego w treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwarancyjnej. W takim przypadku członkowie konsorcjum nie mieliby podstaw do dochodzenia od zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabezpieczenie oferty jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum). W konsekwencji, w ocenie odwołującego nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wskazania drugiego z członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadial-nej jej celu, jakim jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w razie zaistnienia któregoś z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 ustawy. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej zgodnej z treścią gwarancji jest wystarczającą przesłanką wypłaty a bank-gwarant nie jest uprawniony do merytorycznego badania okoliczności wskazanych w żądaniu. W konsekwencji złożenie przez zamawiającego żądania zapłaty obejmującego stwierdzenie, że zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium spowoduje powstanie po stronie zamawiającego wierzytelności o wypłatę sumy gwarancyjnej a po stronie banku-gwaranta zobowiązanie do jej wypłacenia, bez względu na to który z członków konsorcjum spowodował konieczność zatrzymania wadium. Odwołujący przytoczył VII AGa 1005/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, VI ACa 1879/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 83/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 635/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 516/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II CKN 402/98 - Wyrok Sądu Naj wyższego. Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowane orzecznictwo (powstałe przede wszystkim na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również obecnie z uwagi na analogiczne brzmienie obecnych przepisów). W szczególności: - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15 - wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r. - wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r. - wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r. - por. również nowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO 392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO 2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20, KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20, - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16, - wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca 357/15. W konsekwencji nieuzasadnione było również unieważnienia przez zamawiającego postępowania, skoro oferta odwołującego została odrzucona z naruszeniem ustawy. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decyzji, jeśli uzna, że zachodzą do tego podstawy. Por. wyrok KIO z dn. 23.09.2010 r., KIO/UZP 1939/10. W dniu 20 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości w trybie art. 553 ustawy. Zamawiający podtrzymał w całości czynności objęte zarzutami odwołania, tj. odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, jak również w konsekwencji, odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie postępowania jako dokonane w sposób zgodny z ustawą oraz dokumentacją postępowania i ofertą oraz wadium w formie gwarancji bankowej wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę. Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał na następujące kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Zamawiający wymagał w postępowaniu wniesienia wadium w wysokości 260 000 zł. SWZ postępowania zgodnie z Ustawy dopuszczała możliwość wniesienia wadium w formie m.in. gwarancji bankowej. Odwołujący złożył jako wykonawca w dniu 16.02.2023 r. w postępowaniu ofertę wspólną w ramach konsorcjum wykonawców w składzie: Apex.IT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), net-o-logy Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) Wykonawcą w postępowaniu nie jest zatem Apex.IT Sp. z o.o. samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się w ramach konsorcjum. Status wykonawcy w rozumieniu ustawy przysługuje zatem wyłącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Wykonawca złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo konsorcjalne datowane na dzień 14.02.2023 r. Zgodnie z jego treścią Partner konsorcjum - net-o-logy Sp. z o.o. udzielił w dniu 14.02.2023 r. pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. uprawniającego pełnomocnika w reprezentacji mocodawcy w toku postępowania i realizacji umowy na przedmiot postępowania. Zakres umocowania obejmował, od dnia wystawienia pełnomocnictwa, w szczególności (pkt 5) upoważnienie do wniesienia wadium także w imieniu mocodawcy. Apex.IT Sp. z o.o. wystąpił przed dniem 9.02.2023 r. (data wystawienia gwarancji wadialnej) do ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice (dalej jako „ING”) o wystawienie gwarancji wadialnej przetargowej, w związku z zamiarem samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w postępowaniu. Jak wynika z preambuły Gwarancji – ING nr KLG86021IN23 (dalej jako „Gwarancja”) jako Gwarant został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o. o zamiarze złożenia w postępowaniu przez ten właśnie podmiot samodzielnej oferty przetargowej. Zgodnie z preambułą Gwarancji, Gwarant informuje, że: Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-87/22. Uwzględniając chronologię czynności, tj.: 1) Wystawienie Gwarancji na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 9.02.2023 r. 2) Udzielenie pełnomocnictwa konsorcjalnego przez net-o-logy Sp. z o.o. w dniu 14.02.2023 r. na dzień wystawienia Gwarancji przez ING Gwarant nie miał świadomości (co wynika wprost z treści Gwarancji), że wbrew treści informacji jakie uzyskał od Apex.IT Sp. z o.o. (zlecenia wystawienia gwarancji), Apex.IT Sp. z o.o. nie zamierza ubiegać się o zamówienie samodzielnie jako wykonawca w postępowaniu, ale wspólnie w ramach konsorcjum z innym wykonawcą - net-o-logy Sp. z o.o. Brak wiedzy Gwaranta na temat zamiaru wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu przez Apex.IT Sp. z o.o. z jakimkolwiek innym podmiotem na dzień wystawienia Gwarancji potwierdza treść korespondencji zamawiającego z Gwarantem. Gwarant oświadczeniem z dnia 13.03.2023 r. skierowanym do zamawiającego oświadczył wprost, że dopiero w dniu 6.03.2023 r. (termin składania ofert upłynął w dniu 16.02.2023 r.) Apex.IT Sp z o.o. zlecił Gwarantowi wystawienie Aneksu nr 1 do Gwarancji, w którego treści Gwarant miał oświadczać, że: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.03.2023, informujemy, że na zlecenie naszego Klienta APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 06.03.2023 ING Bank Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym: „Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest „ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO; znak postępowania: ZPDI-87/22.” Skoro zatem dopiero w dniu 6.03.2023 r. Gwarant na zlecenie Apex.IT Sp. z o.o. wystawił Aneks do Gwarancji to zlecenie wystawienia Gwarancji stanowiące podstawę wystawienia złożonej w przetargu Gwarancji nie zawierało żadnych informacji o przewidywanym zamiarze wspólnego ubiegania się zleceniodawcy o zamówienie. Powyższa wyklucza możliwość, aby na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja mogła zabezpieczać ofertę innego podmiotu niż sam zleceniodawca Gwarancji, tj. Apex.IT Sp. z o.o. Zarówno Apex.IT Sp. z o.o. jako zleceniodawca Gwarancji, jak również sam Gwarant uznali zatem za konieczne dla możliwości i skuteczności uznania objęcia ochroną oferty Konsorcjum dokonanie zmiany treści Gwarancji. Przy czym zmiana Gwarancji została dokonana 18 dni po terminie złożenia oferty w postępowaniu, co wyklucza, aby Gwarancja w jej obowiązującym w postępowaniu brzmieniu mogła skutecznie zabezpieczać ofertę Konsorcjum. Powyższe wyklucza możliwość uznania, że Gwarancja zabezpieczała na dzień jej wystawienia i złożenia w postępowaniu ofertę Konsorcjum. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy: Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy: Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Powyższe potwierdza, że wadium w postępowaniu musi być dla swojej skuteczności wniesione najpóźniej przed terminem składania ofert w postępowaniu, a zatem w przedmiotowej sprawie najpóźniej do dnia 16.02.2023 r. do godziny 11:00. Powyższe regulacje ustawy wprost wykluczają możliwość dokonania skutecznej zmiany treści wniesionej gwarancji po terminie złożenia oferty w przetargu. W tej sytuacji ocena skuteczności wniesienia wadium jest w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy dokonywana przy uwzględnieniu regulacji art. 97 ust. 5 oraz 10 ustawy. Za całkowicie bezskuteczne uznać należy jakiekolwiek próby dokonywania modyfikacji treści gwarancji wadialnej dokonywane na etapie po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający wniósł o całkowite pominięcie w orzekaniu treści Aneksu nr 1 do Gwarancji z dnia 6.03.2023 r. jako niezłożonego wraz z upływem terminu składania ofert w postępowaniu (Aneks nr 1 został dostarczony zamawiającemu w dniu 14.03.2023 r.). Przedmiotem Aneksu nr 1 jest zasadnicza zmiana treści Gwarancji polegająca na zmianie podmiotów, których ofertę ma zabezpieczać wystawiona w dniu 9.02.2023 r. Gwarancja. W ocenie zamawiającego, zmiana będąca przedmiotem Aneksu nr 1 w kontekście bezwzględnej cezury czasowej wniesienia wadium, o której mowa w art. 97 ust. 5 ustawy, nie może sanować wadliwie wystawionej i niezmodyfikowanej do terminu składania oferty w postępowaniu gwarancji. Ostatecznym momentem na ewentualne dokonanie modyfikacji treści Gwarancji był dzień 16.02.2023 r., tj. dzień upływu terminu złożenia oferty przez konsorcjum w postępowaniu. Akceptacja możliwości dokonywania zmian w treści Gwarancji wadialnej już po terminie złożenia ofert w postępowaniu stanowiłaby niebezpieczny precedens otwarcia niedozwolonej przez ustawy procedury uzupełniania wadium w postępowaniu po terminie składania ofert. Pamiętać dodatkowo należy, że mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym - zarówno w odniesieniu do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, ale przede wszystkim Gwaranta – banku wystawcy Gwarancji. W ocenie zamawiającego, charakter Gwarancji wadialnej w postępowaniu, jak również regulacje ustawy wykluczają jednoznacznie dopuszczalność uzupełniania gwarancji wadialnej po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego, uwzględniając regulację art. 97 ust. 5 Ustawy uznać należy próby uzupełniania wadium za bezskuteczne. Zamawiający wskazał ponadto, że treść złożonej w postępowaniu i jedynej, która może być uwzględniana przez zamawiającego w trakcie oceny ofert Gwarancji, jednoznacznie wskazuje, że obejmuje ona tylko jeden podmiot – zleceniodawcę wystawienia Gwarancji i wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o. Lektura treści Gwarancji potwierdza, że ani wprost, ani w dorozumiany choćby sposób nie obejmuje ona oferty innego podmiotu składającego ofertę w przetargu niż wyłącznie Apex.IT. Sp. z o.o. Zgodnie z treścią Gwarancji: Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6,02247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu … Treść Gwarancji nie wskazuje, aby chodziło o ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ale jedynie ofertę składaną samodzielnie przez Apex.IT Sp. z o.o., który jak wynika z dokumentacji postępowania, ostatecznie nie złożył w przetargu samodzielnej oferty, ale ofertę razem z innym wykonawcą. Dalsza treść Gwarancji wskazuje: „(„Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Odpowiedzialność Gwaranta z treści Gwarancji odnosi się wyłącznie do działań i zaniechań w ten sposób zidentyfikowanego wykonawcy – samodzielnie ubiegającego się o zamówienie Apex.IT Sp. z o.o., a nie konsorcjum wykonawców. Gwarant dopiero w dniu 06.03.2023 r. wystawił Aneks nr 1 do Gwarancji, w którym rozszerzył swoją odpowiedzialność wobec obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jednak stało się to już post factum, co wprost potwierdza brzmienie Aneksu nr 1: Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu … Gwarant, jak wynika z chronologii czynności, jak również treści Aneksu nr 1, dopiero w dniu 6.03.2023 r. został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o., że ten, wbrew wystawionej Gwarancji, nie ubiegał się (czas przeszły - moment złożenia oferty w postępowaniu upłynął 16.02.2023 r.) o zamówienie jako wykonawca sam i nie złożył samodzielnej oferty, ale złożył ofertę z innym wykonawcą i dopiero wtedy dokonał zmiany Gwarancji. Gwarancja w jej obowiązującej w postępowaniu od terminu złożenia przez Konsorcjum oferty, nie zabezpiecza oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jednego z nich, tj. Apex.IT Sp. z o.o. Na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający jest w posiadaniu gwarancji wadialnej wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. dla konsorcjum w innym prowadzonym postępowaniu dotyczącym „Ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu sygnałów alarmowych w obiektach Urzędu Dozoru Technicznego”. Z wystawionej przez Bank gwarancji wynika wprost, że Gwarant w takim przypadku potwierdza swoją wiedzę o wspólnym ubieganiu się o zamówienie kilku wykonawców, dając temu wprost wyraz w treści gwarancji, w której czytamy: Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwany dalej "Wykonawcą"), w składzie: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Katowicka 16B (Lider Konsorcjum) oraz NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Paderewskiego 34 (Partner Konsorcjum), zamierza przystąpić do przetargu … Analogiczna treść pojawiła się po złożeniu ofert w aktualnym przetargu, co potwierdza, że na dzień złożenia ofert wadium nie zabezpieczało oferty konsorcjum i dla uzyskania tego skutku konieczna byłaby modyfikacja treści gwarancji i przekazanie treści aneksu przed terminem złożenia ofert w postępowaniu. Odnosząc się do powołanego przez odwołującego orzecznictwa, zarówno Izby jak i sądów powszechnych, w tym w szczególności Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający wskazuje w szczególności na następujące okoliczności oraz orzecznictwo: Odwołujący nietrafnie powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku -sygn. akt: IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy wskutek skargi kasacyjnej Prezesa UZP uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 555/18) biorąc pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego sprawę ponownie rozpoznał i w dniu 27 lutego 2019 roku obie skargi ponownie oddalił. Sąd Okręgowy w Gdańsku potwierdził, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musi znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji i może nastąpić na poniższe sposoby, które sprecyzował Sąd Okręgowy w Gdańsku w Wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. (XII Ga 555/18), tj. poprzez: 1. wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; 2. wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonaw-ców”; 3. zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; 4. rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. W przedmiotowej sprawie żadna ze wskazanych sytuacji nie wystąpiła, a Gwarancja nie dotyczy i nie obejmuje odpowiedzialności Gwaranta za działania/zaniechania innych podmiotów niż Apex.IT Sp. z o.o. W celu objęcia odpowiedzialnością Gwaranta podmiotu innego niż Wykonawca wskazany w treści samej Gwarancji, konieczne stało się dokonanie zmiany treści Gwarancji i rozszerzenie kręgu podmiotów objętych ochroną w ramach wystawionej gwarancji, co jednak nastąpiło dopiero w dniu 6.03.2023 r. i nie mogło odnosić się do terminu złożenia oferty w postępowaniu. Stanowisko powyższe prezentuje orzecznictwo KIO – przykładowo wyrok w sprawie KIO 662/20 z dnia 24.06.2020 r. Izba dokonała w tym orzeczeniu wyraźnego rozróżnienia czynności wniesienia wadium od ustanowienia wadium uznając, że wniesienie wadium przez należycie umocowanego wykonawcę (co w analizowanej sprawie było poza sporem bowiem treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie była kwestionowana) nie może być utożsamiane ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. KIO słusznie stwierdziła, że wadium w formie gwarancji wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Zamawiający wskazuje także, za wyrokiem sygn. akt KIO 3254/20 z dnia 19.01.2021 r., gdzie przedmiotem rozpoznania Izby była gwarancja ING Bank Śląski S.A. (analogicznej treści jak złożona w przedmiotowym postępowaniu) wystawiona na jednego członka konsorcjum. Izba wskazała w orzeczeniu: … W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub za-niechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę /zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 15 września 2020 r. przedłożonej przez Konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Gwarant miał wiedzę, że wykonawca Trimtab Arteria Management sp. z o.o., sp. k. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Co więcej z treści przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie dowodu wprost wynika, że Gwarant do dnia 22 grudnia 2020 r. nie miał wiedzy w tym zakresie. Powyższe potwierdza również treść gwarancji, z której wynika, że to tylko sam wykonawca Trimtab składa ofertę w niniejszym postępowaniu. … próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej (…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. … Skład orzekający uznał, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie oświadczenie gwaranta z dnia 14 stycznia 2021 r., że odpowiedzialnością gwaranta objęte są działania i zaniechania Konsorcjum firm: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zostało wystawione już po upływie terminu składania ofert, a zatem nie było przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą, co pozwoliłoby Zamawiającemu uznać złożoną gwarancję wadialną za prawidłową i potwierdzałoby okoliczność, że Gwarant miał wiedzę że wykonawca Trimtab działa w imieniu Konsorcjum. Co istotne, w ramach zgłoszonego zarzutu Izba zobowiązana była do dokonania wykładni oświadczeń woli stron ale jedynie w oparciu o treść dokumentu wadialnego a nie jego treść wraz z późniejszym dokumentem pochodzącym od gwaranta, który został przedłożony przez Przystępującego dopiero w toku rozprawy … Stanowisko Izby zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - sygn. akt XXIII Zs 25/21 z dnia 20.04.2021 r. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 Izba wskazała, że nawet pełnomocnictwo sprzed wystawienia gwarancji, jak i inne dokumenty, np. wniosek o wystawienie gwarancji, byłyby bez znaczenia dla treści samej gwarancji wadialnej. … Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym zakresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z datowanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan ... Skład orzekający w powyższej sprawie nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym, pomimo jednoznacznego stanowiska samego banku, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że udzielając gwarancji bank zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż lider podmiotem (tj. z drugim konsorcjantem). Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21) wskazując, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. „byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji." Sąd podkreślił w wyroku, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z treści gwarancji, a sama gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne, musi być czytelna i jasna. „wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna." Sąd wskazał, że treść gwarancji wadialnej modelowo powinna obejmować wszystkich członków konsorcjum. Sąd dopuścił również mniej restrykcyjne podejście, polegające na niewska-zywaniu „z nazwy” wprost wszystkich wykonawców, jednak pod określonymi warunkami (stanowisko zbieżne z powołanym orzeczeniem SO w Gdańsku). „Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot "konsorcjum". Jednakowoż sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć "ofertę", a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. (...)" Sąd w orzeczeniu podkreślił, że wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest treść samej gwarancji - tym samym nie mają w tym zakresie znaczenia odpowiedzialność solidarna wykonawców czy też umowa konsorcjalna. „Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum (...)" Sąd wyjaśnił, dlaczego tak istotne, z punktu widzenia gwaranta, jest to, by wiedział jakie podmioty są objęte udzieloną przez niego gwarancją - wynika to bowiem z charakteru prowadzonej przez nich zarobkowej działalności i szacowanego ryzyka. Objęcie gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane. „Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane." Sąd wskazał również, że nie można wywodzić prawidłowości gwarancji nieobejmującej wszystkich konsorcjantów z faktu, iż gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie. W ocenie Sądu gwarant mógłby bronić się przed żądaniem wypłaty powołując się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, jak również wykorzystując konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. „Ostatecznie wskazać należy, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowiązanie gwaranta wynikającej z gwarancji opatrzonej klauzulami: "bezwarunkowo", "nieodwołalnie" i "na pierwsze żądanie" jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakce-soryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, ale może też wykorzystać konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut braku swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania (...) spółki z o.o. w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku." Podsumowując: 1. W przetargu Gwarancja została wystawiona i obejmuje wyłącznie ofertę wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o., zaś ofertę złożyło w przetargu konsorcjum firm Apex.IT Sp. z o.o. oraz Net-o-logy Sp. z o.o. 2. Treść Gwarancji nie wskazuje, ani wprost ani nawet w dorozumiany sposób, aby zabezpieczała ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. 3. Gwarant wystawiając Gwarancję nie miał wiedzy, że oferta w postępowaniu będzie składana przez konsorcjum, co znalazło potwierdzenie w treści samej Gwarancji, jak również wystawionym w dniu 6.03.2023 r. Aneksie nr 1 do Gwarancji. 4. Na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja nie dotyczyła oferty Konsorcjum. 5. Wadium nie może być wniesione po terminie składania ofert w przetargu, a zatem za niedozwolone i bezskuteczne uznać należy próby dokonywania zmiany treści Gwarancji, w tym tak zasadniczych danych jak podmioty, których ofertę zabezpiecza gwarancja bankowa po terminie składania ofert. 6. Pełnomocnictwo konsorcjalne upoważniające Lidera do złożenia wadium w imieniu Mocodawcy zostało wystawione po terminie wystawienia Gwarancji, co wyklucza, aby mogło obejmować w dacie jego wystawienia ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 7. Konsorcjum wykonawców w składzie: Apex.IT Sp. z o.o. oraz net-o-logy Sp. z o.o., wniosło wadium w postępowaniu w sposób nieprawidłowy. 8 Wadium w gwarancji bankowej złożonej w postępowaniu nie zabezpiecza interesów zamawiającego w sposób należyty i nie gwarantuje, że w przypadku gdyby okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpiły zamawiający miałby pewność wypłaty sumy wa-dialnej. W związku z powyższym, zamawiający podtrzymuje w mocy decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwania z dnia 9 marca 2023 r. do ING Bank Śląski SA, odpowiedzi udzielonej w dniu 13 marca 2023 r., wezwania skierowanego do odwołującego w dniu 13 marca 2023 r. i odpowiedzi udzielonej w dniu 14 marca 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania, gwarancji nr KLG79695IN22. Na podstawie tych dowodów ustalono, co następuje: W SWZ w zakresie wadium zamawiający zawarł następujące postanowienia: 10. WADIUM I ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 1. Wymagane jest wniesienie wadium w wysokości: 260 000,00 zł. 2. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku następujących formach: a) w pieniądzu (wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: 73 1130 1017 0020 1214 7720 0038 - Bank Gospodarstwa Krajowego – Swift BGK: GOSKPLPW zaznaczając w tytule przelewu: Wadium - rozbudowa systemu kopii zapasowych - nr ZP-DI-87/22; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U.2020 poz. 299 ze zm.). 3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 2 pkt b)-d), Wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 4. Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowią zanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okoliczno- ściach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania. 5. Termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert. 6. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca składa wraz z ofertą po przez Platformę zakupową. 7. Wadium wnoszone w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie składa nia ofert znajdzie się na rachunku bankowym Zamawiającego. 8. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez zło żenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 9. Zamawiający zwraca wadium, zgodnie z warunkami określonymi w art. 98 ust. 1 i 2 USTAWY. 10. Zamawiający zatrzymuje wadium na warunkach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY. Odwołujący załączył do oferty następujące dokumenty: W dniu 9 lutego 2023 r. ING Bank Śląski wystawił na Beneficjenta Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie Gwarancja nr KLG86021IN23 i oświadczył: Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-87/22. Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać wniesione w formie gwarancji bankowej. W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice, wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Dla celów identyfikacyjnych: a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie a) musi zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa rachunek jest ING Bank Śląski S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub b) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie b) musi zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz że zawiadomienie przesłane przez ten bank za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie oddaje treść Żądania zapłaty, lub c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie c) musi być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących żądanie lub pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku zostanie automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16. Gwarancja obowiązuje do 2023-05-16 („Termin ważności gwarancji”), przy czym żądanie zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważności gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23. Odpowiedzialność Banku wygasa: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie do dnia 2023-05-23, lub b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu do którego najpóźniej musi wpłynąć żądanie zapłaty Beneficjenta, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub d) w przypadku złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Niniejsza gwarancja nie podlega cesji. Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego. Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypospolitej Polskiej. Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A. Magdalena Czarnecka - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zamawiającemu również dwa pełnomocnictwa: Warszawa, dnia 14 luty 2023 roku PEŁNOMOCNICTWO W związku z podjęciem decyzji o wspólnym ubieganiu się o zamówienie Urzędu Dozoru Technicznego („Zamawiający”) pod nazwą „ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO” ZP-DI-87/22 („Zamówienie”) („Postępowanie”); net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach KRS 0000189671 („Mocodawca”) udziela pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS: 0000396267, („Pełnomocnik”), uprawniającego Pełnomocnika w reprezentacji Mocodawcy w toku Postępowania i realizacji umowy na przedmiot Postępowania, w szczególności: 1/ dokonywania w imieniu Mocodawcy wszystkich czynności prawnych i faktycznych, składania oświadczenia wiedzy i woli w toku Postępowania o realizacji umowy na przedmiot Zamówienia; 2/ podpisania, parafowania i złożenia w imieniu Mocodawcy oferty wraz z załącznikami (co dotyczy zarówno oferty wstępnej jak i ostatecznej oraz wniosków o dopuszczenie do Postępowania – jeżeli są przewidziane przepisami Postępowania), a także udziału a aukcji elektronicznej (jeżeli dotyczy), 3/ składania w imieniu Mocodawcy wszelkich oświadczeń wiedzy i woli wynikających z praw i obowiązków Mocodawcy w toku Postępowania i powszechnych przepisów prawa i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń związanych z Postępowaniem, w tym poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych przez Mocodawcę w związku z Postępowaniem, 4/ wnoszenia w imieniu Mocodawcy procesowych, w tym środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami warunkami Postępowania powszechnymi przepisami prawa oraz reprezentowania Mocodawcy na posiedzeniach i rozprawach w związku z powyższymi pismami i środkami, 5/ wniesienia wadium także w imieniu Mocodawcy i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 6/ prowadzenie korespondencji w związku z Postępowaniem, Pełnomocnik jest niniejszym upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w zakresie jak wyżej. W imieniu net-o-logy Sp. z o.o. Wojciech Muras Warszawa, dnia 14.02.2023 r. PEŁNOMOCNICTWO APEX.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000396267, NIP: 5213617218, REGON: 145491853, reprezentowana przez: Małgorzata Krasuska – Prezes Zarządu zwana dalej: „Spółką” Zgodnie z wydrukiem odpowiadającym aktualnemu wypisowi KRS Spółki na dzień udzielenia pełnomocnictwa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego”, znak postępowania: ZP-DI-87/22 (zwanym dalej: „Postępowaniem”) prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego (zwanym dalej: „Zamawiającym”). działając jako Lider Konsorcjum ww. postępowaniu, na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14.02.2023 r. udzielonego przez net-o-logy Sp. z o.o. Spółka niniejszym upoważnia Karolinę Kęsikowską, legitymującą się dowodem osobistym nr DAV 442095 do reprezentowania Spółki w postępowaniu, w szczególności do: 1. podpisania i złożenia oferty oraz wszelkich innych pism w postępowaniu, 2. poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów załączonych do oferty lub wszelkich innych pism w postępowaniu, 3. zawarcia i podpisania w imieniu i na rzecz Konsorcjum umowy z Zamawiającym, w przypadku wybrania oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, 4. wniesienia wadium lub innego zabezpieczenia wykonania umowy z Zamawiającym, 5. prowadzenia negocjacji i wszelkiej korespondencji z Zamawiającym związanej z Po stępowaniem, między innymi zadawania pytań Zamawiającemu, składania wszelkich protestów i odwołań, odbierania korespondencji, wyjaśniania oferty Konsorcjum, 6. sporządzania i wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej, 7. reprezentowania Konsorcjum we wszelkich postępowaniach przez sądami lub innymi organami państwowymi. Przedmiotem pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie przez pełnomocnika wszelkich czynności o charakterze prawnym i technicznym mających na celu skuteczność czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony. Pełnomocnictwo upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw oraz dokonywania czynności prawa materialnego. Niniejsze pełnomocnictwo udzielone zostaje na czas nieokreślony i jest ważne do momentu jego odwołania. Małgorzata Krasuska, Prezes Zarządu W dniu 9 marca 2023 r. zamawiający wystąpił do ING Bank Śląski S.A. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień: Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie treści wystawionej przez Państwa Gwarancji wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. na rzecz wykonawcy APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, w ramach przetargu, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego”; znak postępowania: ZP-DI-87/22. W/w wykonawca złożył w przedmiotowym przetargu ofertę wraz z innym wykonawcą jako konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. W związku z powyższym, prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa zobowiązania wynikające z treści Gwarancji nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. dotyczą również członka konsorcjum: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40246 Katowice. Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r. na adres e-mail: (podpisane przez wystawców Gwarancji, czyli panią Magdalenę Czarnecką - Pełnomocnika ING Bank Śląski S.A. oraz pana Łukasza Kasznia - Pełnomocnika ING Bank Śląski S.A.). W załączeniu: 1) Gwarancja nr KLG86021IN23 2) Pełnomocnictwo konsorcjum (pkt 5); W dniu 13 marca 2023 r. ING Bank Śląski SA udzielił zamawiającemu następujących wyjaśnień: Szanowni Państwo, W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.03.2023, informujemy, że na zlecenie naszego Klienta APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 06.03.2023 ING Bank Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym: „Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-87/22.„ Z wyrazami szacunku ING Bank Śląski S.A. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego, poprosił odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie treści wystawionej przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. Gwarancji wadialnej nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. w ramach przetargu, którego przedmiotem jest „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego”; znak postępowania: ZP-DI-87/22. 1) Gwarancja w dniu 09.02.2023 r. została wystawiona tylko na rzecz wykonawcy APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa; 2) Oferta została złożona w dniu 16.02.2023 r. przez konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; 3) Do oferty załączono Pełnomocnictwo konsorcjum z 14.02.2023 r., w którym w pkt. 5 umocowano Lidera konsorcjum: APEX.IT Sp. z o.o. do wniesienia wadium; 4) W dniu 13.03.2023 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia z ING BANK ŚLĄSKI S.A., z których wynika, że dopiero w dniu 06.03.2023 r. Bank wystawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, gdzie wpisane zostało konsorcjum firm, a dopisany w aneksie uczestnik konsorcjum to: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa; 5) Zamawiający nie otrzymał przedmiotowego aneksu; W związku z powyższym, prosił o złożenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Zwrócił jednocześnie uwagę, że Gwarancja z 09.02.2023 r. do dnia 06.03.2023 r. była wystawiona tylko na jednego wykonawcę, tj. APEX.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa. Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 15.03.2023 r. W dniu 14 marca 2023 r. odwołujący wyjaśnił, co następuje: Szanowni Państwo, W związku z otrzymaniem wezwania z dnia 13 marca 2023 roku uprzejmie informujemy co następuje 1) Zamawiający w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania umowy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach wskazanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z pkt 4 „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.” Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że: „Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie. Zobowiązanie banku gwaranta obejmuje zatem wszystkie przypadki określone w treści art. 98 ust. 6 Ustawy (tj. wszystkie sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 Ustawy). Bank określił również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z regulacjami SWZ oraz zamawiającego jako beneficjenta z tytułu gwarancji. Jednocześnie z gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (Zamawiającego). Tym samym gwarancja zabezpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 Ustawy oraz z Rozdziałem 10 pkt 4 SWZ. Jednocześnie Zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia wadium w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec tego gwarancja wadialna została poprawnie sformułowana, odpowiada ona w pełni przepisom Ustawy i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego i udzielona gwarancja spełnia ten warunek. 2) W orzecznictwie oraz w nauce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsorcjum pod względem odpowiedzialności prawnej została zrównana z przepisami dotyczącymi spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 Ustawy została określona solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za wszelkie zobowiązania i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowiązań związanych z wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 k.c. Zresztą, zgodnie z treścią art. 58 ust. 5 Ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na zawarcie umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tj. Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność wobec Zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzymania wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni solidarnie za konsekwencje: 1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żądanie Zamawiającego, 2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3/ gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka konsorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsorcjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum. Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z członków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. 3) Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider konsorcjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzielonego przez net-ology sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wymaganego przez Zamawiającego wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa. /dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnienia lidera konsorcjum do wniesienia całości wadium/ 4) Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie bankugwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunkowa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oceny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta faktycznie powstały (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.01.2019 r. VII AGa 1005/18, zgodnie z którym „Gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa ma charakter abstrakcyjny, nieakcesoryjny, co powoduje, że spełnienie wynikającego z niej świadczenia przez gwaranta nie może być uzależnione od merytorycznej zasadność żądania zapłaty, a zatem wykazania istnienia zobowiązania, z którego świadczenie gwarant ma zaspokoić, gwarant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta warunków wskazanych w treści gwarancji i tylko w razie ich niespełnienia może odmówić zaspokojenia interesu beneficjenta gwarancji.” Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia, niezależnie od okoliczności stanowiących podstawę żądania wypłaty. Wobec tego, nawet jeśli przyczyna zatrzymania wadium zaistniałaby po stronie drugiego członka konsorcjum, to Zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwarancji, wskazując, że przyczyna zatrzymania wadium dotyczy wykonawcy określonego w treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwarancyjnej. W takim przypadku członkowie konsorcjum nie mieliby podstaw do dochodzenia od Zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabezpieczenie oferty jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).W konsekwencji, w ocenie Apex.IT Sp. z o.o. nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wskazania drugiego z członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadialnej jej celu, jakim jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego w razie zaistnienia któregoś z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 Ustawy. 5) Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowane orzecznictwo (powstałe przede wszystkim na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również obecnie z uwagi na analogiczne brzmienie obecnych przepisów). W szczególności: - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17: „Gwarancja wadialna może obejmować tylko jednego członka konsorcjum wykonawczego.”; przy czym w uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.” - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15: „(…) To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca”. - wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r. (wydany już na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy); z uzasadnienia: „(…) sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por.m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 ustawy Ustawy wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.” - wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r.: „1. Brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w dokumencie gwarancji nie świadczy o braku wniesienia wadium. Za wadium skutecznie wniesione na gruncie p.z.p. należy uznać wadium, które zostało wniesione: przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w p.z.p., a w przypadku wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna dodatkowo: spełnia wymagania wynikające z odrębnych przepisów, zostało wniesione w oryginale.” - wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r.: „1. Nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 2. Członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie.” - por. również nowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO 392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO 2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20, KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20, - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16, - wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca 357/15. 6) Niezależnie od argumentacji powołanej w pkt 1) do 5) i bez naruszenia wniosków z niej wynikających, Apex.IT Sp. z o.o. w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zatrzymania wadium na wypadek zaistnienia okoliczności dotyczących także drugiego członka konsorcjum wystąpił do ING Bank Śląski do doprecyzowanie treści gwarancji bankowej w taki sposób, aby z jej treści wprost wynikało powołane uprawnienie. /dowód: Aneks nr 1 do gwarancji bankowej/ Treść aneksu: Katowice, 2023-03-06 Urząd Dozoru Technicznego Ul. Szczęśliwicka 34 02-353 Warszawa „Beneficjent” Aneks nr 1 do Gwarancji nr KLG86021IN23 wystawionej dnia 2023-02-09 za zobowiązania konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) My, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice, wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75, niniejszym wykreślamy dotychczasową treść Gwarancji nr KLG86021IN23 i wprowadzamy treść Gwarancji o następującym brzmieniu: Cytat Urząd Dozoru Technicznego Ul. Szczęśliwicka 34 02-353 Warszawa „Beneficjent” Gwarancja nr KLG86021IN23 Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZP-DI-87/22. Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać wniesione w formie gwarancji bankowej. W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice, wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Dla celów identyfikacyjnych: a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie a) musi zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa rachunek jest ING Bank Śląski S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub b) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie b) musi zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz że zawiadomienie przesłane przez ten bank za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie oddaje treść Żądania zapłaty, lub c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie c) musi być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących żądanie lub pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku zostanie automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16. Gwarancja obowiązuje do 2023-05-16 („Termin ważności gwarancji”), przy czym żądanie zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważności gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23. Odpowiedzialność Banku wygasa: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie do dnia 2023-05-23, lub b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu do którego najpóźniej musi wpłynąć żądanie zapłaty Beneficjenta, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub d) w przypadku złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Niniejsza gwarancja nie podlega cesji. Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego. Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypospolitej Polskiej. Koniec cytatu Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A. Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. Tomasz Brodawski - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania: Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego informuje, zgodnie z art. 260 ustawy Ustawy, że unieważnił przedmiotowe postępowanie, zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy Ustawy: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do kwoty z żadnej z dwóch ofert niepodlegającej odrzuceniu. Oferty złożone w postępowaniu: 1) GALAXY SYSTEMY INFORMATYCZNE Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra; NIP 9291857884; REGON 081183730; cena: 50 pkt; gwarancja: 0 pkt; bez dodatkowych funkcjonalności / właściwości: 0 pkt; Łącznie: 50 pkt; 2) Konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; NIP 5213617218 / 9542470020; REGON 145491853 / 278191384 – oferta nie podlega punktacji – oferta odrzucona; 3) IT-PARTNER MIROSŁAW WISZNIOWSKI, 62-080 LUSOWO, ul. SŁONECZNA 3; NIP 781-133-95-00; REGON 300234148; cena: 49,87 pkt; gwarancja: 0 pkt oraz dodatkowe funkcjonalności / właściwości: Odpowiednio dla blokowej pamięci masowej: 1.1. Ilość zajmowanego miejsca w szafie serwerowej rack czyli wysokość RU (Rack Unit) oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej: 6 RU i poniżej – 5 pkt; 1.2. Maksymalne zapotrzebowanie na moc oferowanej pojedynczej macierzy dyskowej: - 2,0 kW i poniżej – 5 pkt; 1.3. Replikacja inkrementalna bloków danych natywnie z obecnie posiadanych macierzy blokowych PureStorage FlashArray //X70R2 – 20 pkt; Odpowiednio dla obiektowej pamięci masowej: 1.4. Integracja z aplikacjami backup’owymi i medium do długotrwałego przechowywania bac-kup’u: Obiektowa pamięć masowa na dane krytyczne powinna być wspierana przez aplikacje bac-kup’owe (bezpośrednio bądź poprzez dodatkowy moduł) jako medium „S3” do długoterminowego składowania danych, wsparcie powinno być zapewnione dla wiodących aplikacji backup’owych pochodzących od producentów (min. 3) określonych jako LEADERS w „Magic Quadrant for Data Center Backup and Recovery Solutions” – 4 pkt; 1.5. Ochrona przed atakami typu Ransomware/Malware: Ochrona przed atakami jest wbudowana systemowo i nie ma możliwości jej wyłączenia – 4 pkt; 1.6. Sprzętowa Inteligentna kompresja i deduplikacja danych: Obiektowa pamięć masowa na dane krytyczne powinna charakteryzować się deduplikacją globalną, (dla każdego oferowanego protokołu o wielkości bloku nie większym niż 12 Kb) oraz sprzętową kompresję danych: rozwiązanie wykorzystujące dodatkowe rozszerzenie sprzętowe pozwalające odciążyć główne procesory urządzenia oferując jednocześnie dzięki temu możliwość uzyskania wyższego stopnia kompresji zapisywanych danych potwierdzonych przez dokumentację producenta – 2 pkt; Łącznie: 89,87 pkt; Oferty odrzucone: Oferta nr 2 - Konsorcjum firm: Apex.IT Sp. z o.o. / Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa / ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice; NIP 5213617218 / 9542470020; REGON 145491853 / 278191384: Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Wykonawca konsorcjum w składzie: 1) Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa – lider konsorcjum 2) Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice – członek konsorcjum złożył wraz z ofertą jako wadium Gwarancję Bankową nr KLG86021IN23 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona w dniu 09.02.2023 r. i obejmuje wyłącznie jako wykonawcę jeden podmiot Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa. W treści dokumentu brak wskazania wykonawcy jako lidera konsorcjum, informacji o pozostałych członkach konsorcjum, czy też wskazania, że działa on w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powoduje brak możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie przez co nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie przedmiotowego wadium. Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu, lecz uczynił to wraz z drugim podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości podmiotów po stronie wykonawcy, tj. wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których jedynie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy wskazanego w treści gwarancji. Wobec uzasadnionych wątpliwości co do uzyskania świadczenia od Gwaranta, powodowanej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącznie Apex.IT Sp. z o.o., Zamawiający w dniu 10.03.2023 r. wystąpił do wystawcy gwarancji: ING BANK ŚLĄSKI S.A. o złożenie wyjaśnień, czy zobowiązania Gwaranta wynikające z treści gwarancji nr KLG86021IN23 z dnia 09.02.2023 r. dotyczą również członka konsorcjum: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. W odpowiedzi ING BANK ŚLĄSKI S.A. poinformował jedynie, że w dniu 06.03.2023 r. wystawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, gdzie wpisane zostało konsorcjum firm, a dopisany w aneksie uczestnik konsorcjum to: Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa. Przedmiotowy aneks nr 1 został dostarczony Zamawiającemu dopiero wraz z wyjaśnieniami otrzymanymi od wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 14.03.2023 r. Z powyższego wynika jednoznacznie, że od początku terminu związania ofertą w postępowaniu, tj. od dnia 16.02.2023 r. do dnia 06.03.2023 r., gwarancja nr KLG86021IN23 dotyczyła jako wykonawcy jedynie Apex.IT Sp. z o.o. W tym konkretnym przypadku, aneks wystawiony przez ING BANK ŚLĄSKI S.A. potwierdza, że gwarant nie był odpowiedzialny za zobowiązania obu konsorcjantów przed dniem 06.03.2023 r. a w celu rozszerzenia tej odpowiedzialności konieczne stało się dokonanie zmiany treści gwarancji, tak aby obejmowała obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Zamawiającego, wystawienie gwarancji obejmującą wyłącznie jednego z wykonawców (bez wskazania w treści gwarancji, że będzie jednym z podmiotów wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie), nie zapewnia realizacji celu wniesionego wadium, kiedy to udzielenie ochrony wadialnej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Wadium takie należałoby uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wypłaty sumy wadialnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy– przez cały okres związania ofertą. W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysował się pogląd, zgodnie z którym w treści gwarancji wykonawca musi być wskazany prawidłowo - a więc muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej jako niezbędne minimum, tj. jeśli wymieniony jest w treści gwarancji jeden z wykonawców, to powinno być wskazane, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi wykonawcami i taka właśnie wspólna oferta jest zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem – zgodnie z wyrokiem z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 34/20, wyrokiem z dnia 15 czerwca 2020 r., KIO 970/20, wyrokiem z dnia 21 października 2020 r., KIO 2419/20, uchwałą z dnia 11 marca 2021 r., KIO/KD 6/21, wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs 31/21, a także wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Tak na przykład zgodnie z Uchwałą KIO z 11.03.2021 r. dotyczącą sygn. akt: KIO/KD 6/21: … należy wskazać, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści poręczenia zapłaty wadium oznacza brak zabezpieczenia oferty wa…

…Sygn. akt: KIO 525/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, przy udziale wykonawcy T. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62200 Gniezno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy T. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, na rzecz odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 525/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych w Gminie Dobrcz", numer referencyjny: BIS271.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.12.2022 r., nr 2022/BZP 00526178. Pismem z dnia 22.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia T. H. oraz o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”). W dniu 27.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami, w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla tzw. usług kompleksowych, do których zalicza się przedmiot zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu dwóch stawek VAT (8% i 23%) w ofercie na realizację przedmiotu zamówienia, tj. stawki VAT 8% do zakresu zagospodarowania terenów zieleni, podczas gdy postępowanie nie obejmuje swoim zakresem takich prac oraz stawki 23% w pozostałym zakresie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości, niż rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, 4) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo iż nie podlegała ona odrzucenia i była ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania, 5) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego oraz pozostałych oferentów (poza GARDENIA T. H.) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, co stanowi jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym i naruszenie przepisów ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W dniu 27 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., jako jedynego, do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT. W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2023 roku w/w pomiot udzielił wyjaśnień wskazując, iż do usług związanych z zagospodarowaniem terenu, zastosowanie znajduje stawka VAT w wysokości 8%. Pozostali (3) oferenci, w tym Odwołująca, nie otrzymali analogicznego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty. 4. W dniu 10 lutego 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów. W reakcji na to pismo, Odwołująca wystosowała pismo w dniu 15 lutego 2023 roku, zawierające zastrzeżenia co do prowadzonej procedury zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie podzielił argumentów Odwołującej z w/w pisma. 5. Przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu czy wyborze, Zamawiający powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwołanej z dnia 20 października 2022 roku, sygn. akt: KIO/KD 28/22. (…) 2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku VAT w Postępowaniu, Zamawiający winien wystąpić do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. W sytuacji, kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki VAT, a jeden z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika, że właściwa jest inna klasyfikacja PKWiU, Zamawiający nie powinien tej kwestii pominąć. (…) 1. Analiza przedmiotu Postępowania pokazuje, iż mamy do czynienia z usługą kompleksową, stanowiącą roboty budowlane. W opisie przedmiotu zamówienia — Sekcja IV, pkt 4.2.6., jako główny kod (CPV) wskazano 450000007 - Roboty budowlane. Z kolei jako kody dodatkowe podano: 45212200-8 - Roboty budowlane zakresie budowy obiektów sportowych 45233200-1 - Roboty w zakresie różnych nawierzchni 45310000-3 - Roboty instalacyjne elektryczne. 2. W opisie przedmiotu zamówienia dla Postępowania wskazano co następuje: Dobrcz: „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz z rozbudową instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz. Zakres prac obejmuje: Zakresem zamówienia są następujące zamierzenia budowlane: - demontaż istniejącego obiektu rekreacji karuzela, - budowa boiska wielofunkcyjnego, - rozbudowa zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska, - montaż piłkochwytów, -wykonanie ławek rekreacyjnych. Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty mocowane na stałe do podłoża. Boisko wielofunkcyjne o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej (…) z liniami z farby do trawników naturalnych wykonanymi maszyną typu dyszowego”. Kotomierz - Szkoła Podstawowa w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz: budowa bieżni lekkoatletycznej budowa boiska wielofunkcyjnego dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej Strzelce Górne - dz. nr 101/22 obręb Strzelce Górne, gmina Dobrcz: przebudowa boiska do piłki nożnej dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na gruncie. W żadnym w powyższych zakresów składających się na przedmiot zamówienia, nie zostały przewidziane przez Zamawiającego usługi zagospodarowania zieleni. 3. Zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 30 grudnia 2019 roku: „(…) Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności i są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. (…)” 4. (…)Tak więc należy przyjąć, że w ramach przedmiotowego zadania wykonawca ma wykonać świadczenie kompleksowe. Z punktu widzenia Zamawiającego, jest on zainteresowany odbiorem jednego zadania jako całości, tj. budowy lub przebudowy kompleksu boisk sportowych w gminie Dobrcz, a w szczególności w ramach zadania budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz z rozbudową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie działek 25 i 29/1 obręb Dobrcz — wykonanie (budowa) boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej rozumianego jako cały system, a nie jego poszczególnych elementów. W żadnym razie nie można tego elementu zakwalifikować jako realizacja zadania dotyczącego zagospodarowania terenów zielonych. 5. Czynność dostawy trawy naturalnej jako nawierzchni sportowej ma charakter wyłącznie pomocniczy (służebny) względem robót budowlanych polegających na budowie boisk sportowych. Ów pomocniczy charakter potwierdza również dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV. (…) 6. Znamiennym również jest, iż na czterech (4) oferentów biorących udział w Postępowaniu, trzech (3) z nich zastosowało stawkę podstawową VAT dla robót budowlanych, tj. 23%, która to stawka jest stosowana powszechnie przy analogicznych jak w Postępowaniu, zakresów zadań. (…) 1. Odwołująca podnosi i zarzuca, że przypisanie przez oferenta - firmę GARDENIA T. H., elementom składowym oferty innej wartości podatku VAT, niż rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 2. (…) Okolicznością przesądzającą o nieprawidłowym działaniu firmy GARDENIA T. H. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powyższej regulacji jest „manipulowanie” przy interpretacji zakresu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji pozwoliło na wykluczenie Odwołującej z najkorzystniejszą ofertą, oraz uzyskanie zamówienia. Tym samym, w wyniku takiego działania firmy GARDENIA T. H., Odwołująca, mimo złożenia oferty zgodnej z wymogami Postępowania, utraciła dostęp do rynku. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H. z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca T. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 09.03.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych w gminie Dobrcz, w tym: 1) Kotomierz: a) Budowa bieżni lekkoatletycznej przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz Przedmiotem inwestycji jest budowa bieżni lekkoatletycznej, w której zakres wchodzi: bieżnia okrężna czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz o długości biegu 200 m, bieżnia prosta czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz długości biegu 60 m, skocznia do skoku w dal o wymiarach zeskoczni 2,91 x 8,16 m z rozbiegiem wpisanym w bieżnię prostą, rzutnia do pchnięcia kulą o nawierzchni sektora rzutów z mączki ceglanej. b) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz na terenie istniejącego boiska trawiastego wraz z elementami małej architektury (ławki rekreacyjne). Projektowane boisko zlokalizowane w obrębie bieżni lekkoatletycznej będącej w trakcie realizacji zgodnie z planem sytuacyjnym. Boisko wielofunkcyjne będzie posiadać specjalną nawierzchnię poliuretanową umożliwiającą uprawianie sportów takich jak piłka nożna, koszykówka, siatkówka i tenis ziemny. Boisko będzie miało zaaplikowane metodą natryskową linie różnego koloru do poszczególnych ww. sportów zespołowych. Boisko będzie wyposażone w sprzęt sportowy obejmujący bramki do piłki nożnej i kosze do piłki koszykowej oraz siatki do siatkówki i tenisa ziemnego. c) Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej w Kotomierzu, dz. nr 340 obręb Kotomierz, tj. 88 modułów fotowoltaicznych na istniejącym dachu Szkoły Podstawowej w Kotomierzu. Moc znamionowa instalacji do 39,60 12021 r. poz. 685) jeżeli w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r, do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art, 120 ust, 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8 %. W związku z tym, iż wskaźnik, o którym mowa powyżej nie został osiągnięty na dzień dzisiejszy pozostaje aktualna stawka 8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. Załącznik nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. pozycja numer 52 obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)”. Pismem z dnia 22.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z powodu błędu w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawcy podali stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Zamawiający uznał, iż przyjęta stawka 8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 1 1 marca 2004 r. pozycja numer 52 załącznika, która obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30) będzie miała tutaj zastosowanie. (…) W uchwale z dnia 20 października 2022 r. sygn. akt KIO/KD 28/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „W opinii Prezesa Urzędu przyjąć należy, iż co najmniej w zakresie usług zagospodarowania zieleni stanowiących element przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym przedmiotem kontroli, wykonawcy powinni zaoferować cenę brutto z podatkiem VAT ustalonym na poziomie 8%. Uznano, iż poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ..., pomimo zaistnienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004. (…)”” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest to, czy uczestniczący w postępowaniu wykonawcy powinni byli zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, czy też dwie odrębne stawki: 8% i 23%. Zgodnie z dominującym w tej sprawie orzecznictwem, zasadą jest odrębne opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym ETS stwierdził, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne, podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi) dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej". Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Trybunał orzekł, że: „19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). 20. Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29). 21. W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r. w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). 22. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich powinno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że z gospodarczego punktu widzenia ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10), w którym stwierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).” W niniejszej sprawie należy zauważyć, że objęte przedmiotem zamówienia usługi w zakresie zieleni dotyczą nawierzchni budowanych lub przebudowywanych boisk. Usługi te polegają bowiem na wykonaniu nawierzchni trawiastej boisk poprzez m.in. usunięcie warstwy ziemi z istniejącego boiska, wykonanie systemu nawadniającego, profilowanie, rozścielenie warstwy wegetacyjnej, ułożenie trawnika rolowanego. Celem wykonania tych prac nie jest zatem przygotowanie i utrzymanie zieleni jako takiej, ale wykonanie nawierzchni dwóch boisk. Zieleń (trawa) powstała w wyniku tych prac jest częścią tych boisk jako ich nawierzchnia, co wynika także z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego. Skoro zaś prace w zakresie zieleni służą wykonaniu nawierzchni boisk, to nie można twierdzić, że są to prace odrębne od budowy lub przebudowy tych boisk. W konsekwencji należy uznać, że prace w zakresie zieleni są w tym wypadku nierozerwalnie związane z budową bądź przebudową ww. boisk i ich rozdzielenie byłoby sztuczne, bo ani boiska nie mogłyby być wykorzystywane bez wykonania nawierzchni ani wysianie czy rozłożenie zrolowanej trawy bez zamiaru wykorzystania tych terenów do celów sportowych nie byłoby celowe z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z zadaniem kompleksowym, w przypadku którego - jak wynika z powołanego orzecznictwa - właściwe jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT. Powyższego nie zmienia fakt, że zamówienie obejmuje także montaż ławek wokół boiska oraz dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych. Elementy te (zwłaszcza fotowoltaika) nie są częścią prac w zakresie zieleni i zamawiający nie powoływał się na nie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Odnosząc się do uchwały KIO/KD 28/22 z dnia 20 października 2022 r. należy zauważyć, że dotyczy ona postępowania, w którym usługi zagospodarowania zieleni zostały wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto Izba stwierdziła, że nie są one tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi objętymi zamówieniem, by niemożliwe było rozdzielenie tych świadczeń, czy też że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stan faktyczny postępowania ocenianego przez Izbę w uchwale KIO/KD 28/22 był więc odmienny od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Podkreślić bowiem należy, że nie w każdym przypadku wystąpienia w zamówieniu jakichś prac z zakresu zieleni należy automatycznie stosować do nich odrębną stawkę podatku VAT. Konieczne jest dokonanie każdorazowej oceny tego, w jakim związku prace z zakresu zieleni pozostają z pozostałą częścią zamówienia i czy jest to związek nierozerwalny z punktu widzenia potrzeb zamawiającego czy też możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń bez szkody dla świadczenia głównego. Jak wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu, odmiennie niż w sprawie KIO/KD 28/22, wykonanie zieleni pozostaje ściśle związane z budową lub przebudową obu boisk, dlatego Izba stwierdziła prawidłowość zastosowania jednej stawki podatku VAT. Podobnie należy odnieść się do przywoływanego wyroku KIO 2041/21 z dnia 25.08.2021 r., w którym stan faktyczny dotyczył budowy pomnika i zagospodarowania zieleni. Nie ulega wątpliwości, że pomnik może zostać wykonany i pełnić swoją funkcję bez względu na stan zieleni wokół niego. Tym samym możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń, co czyni ww. wyrok nieadekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Reasumując, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy / przebudowy boisk i wykonania prac dotyczących zieleni ma charakter kompleksowy i w związku z tym ma do niego zastosowanie jedna stawka podatku VAT. Tym samym odrzucając m.in. ofertę odwołującego, który wskazał jedną stawkę VAT oraz nie odrzucając oferty przystępującego, który wskazał dwie stawki VAT, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Zastosowanie przez danego wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT nie świadczy automatycznie o tym, że złożenie przez niego oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W szczególności okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają na stwierdzenie, że przystępujący działał w celu pozbawienia innych wykonawców dostępu do rynku. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wobec faktu uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa „może”, nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła choćby w przywoływanym przez zamawiającego wyroku KIO 2041/21, w którym zarzuty nr 6 i 7 zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: „W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu”. W niniejszym postępowaniu wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie było działaniem prawidłowym wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcy, który wskazał dwie stawki podatku VAT i brak dania szansy złożenia takich wyjaśnień pozostałym wykonawcom, którzy wskazali jedną stawkę podatku VAT. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień pozostałych wykonawców stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a podejmowanie dalszych czynności w postępowaniu w oparciu o wyjaśnienia tylko jednego wykonawcy doprowadziło do braku wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji do dokonania wadliwej oceny ofert. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. KIO 525/23 14 …

…Sygn. akt: KIO 2936/21 WYROK z dnia 29 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (1) W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WM” W. M. (Lider Konsorcjum) oraz (2) MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2936/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej wraz z elementami małej architektury w parkach, pasach drogowych, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach zabaw na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2021-2024”, z podziałem na zadania - część 13. Nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej : 2021/S 132-351849 Dnia 4 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył wykonawca - BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od zaniechań i czynności Zamawiający, to jest - prowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad czyli równego traktowania Wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i legalizmu, - wyboru, w zakresie zadania 13, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia - „WM” W. M., Gródek nad Dunajcem (Lider Konsorcjum) oraz MATPARK Sp. z o.o. Gródek nad Dunajcem (Partner Konsorcjum), zwanych dalej jako „Konsorcjum”, - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum - z uwagi - na niespełnienie przez Wykonawców warunków w zakresie pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania, - zaniechania wykluczenia Konsorcjum z części 13 postępowania - z uwagi na przedstawianie oświadczeń (na potwierdzenie spełniania warunków), które zawierały informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; Alternatywnie - zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia rozbieżności występujących w „Wykazie usług” i referencji, wystawionej przez UM Zakopane w zakresie wartości wykonanych usług, - zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia niejasności występujących w „Wykazie osób”, złożonym na ponowne wezwanie Zamawiającego (z dnia 8 września 2021 r.), - zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym możliwości wykonywania przez pracowników wykazanych w „Wykazie osób” realizacji w tym samym czasie w różnych lokalizacjach, - zaniechania wyjaśnienia przez Zamawiającego okoliczności czy deklarowani pracownicy Konsorcjum zamówienia „zrealizowali”, czy nadal „realizują” usługi. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo iż dokumenty i oświadczenia złożone przez Konsorcjum w trybie art. 126 ust 1 i 128 ust 1 ustawy Pzp - nie potwierdzały spełniania warunków, w szczególności w zakresie „Wykazu osób” oraz zawierały oczywiste wątpliwości, które należało wyjaśnić, a co nie nastąpiło, skutkując, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem normy przywołanej, zasady równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. 2) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał - pomimo dwukrotnego wezwania go do przedłożenia „Wykazu osób”, iż spełnia warunki postępowania zakreślone w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ, albowiem znacząca część osób wskazanych przez Konsorcjum usługi „realizuje nadal” (dla ZZM Kraków, UM Zakopane i ZDW Kraków), a nie „zrealizowała” je jak wymagał Zamawiający 3) Art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, który przy przedstawianiu oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”) - w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co miało istotny wpływ na podejmowane decyzje 4) Z ostrożności, gdyby Izba uznała zarzuty powyższe jako niezasadne, art. 128 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia niejasności występujących w dokumentach podmiotowych złożonych przez Konsorcjum na wezwanie w trybie art. 126 ust 1 i art. 128 ust 1 ustawy Pzp, w szczególności - możliwości wykonywania prac w różnych lokalizacjach w tym samym czasie, dla różnych Zamawiających, przez te same osoby, kwestii „zrealizowania” deklarowanych prac i ich zakresu, co przyczyniło się w sposób bezpośredni do okoliczności wyboru oferty Konsorcjum, pomimo iż oświadczenia złożone w postępowaniu zawierały oczywiste niejasności, budząc wątpliwości, które wymagały wyjaśnienia przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy w zakresie części 13, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nie spełnianie warunków postępowania w zakresie pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania - „zdolności technicznej lub zawodowej”, („Wykaz osób”), alternatywnie 3) wykluczenie Konsorcjum z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd (wyniku przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa) w zakresie dotyczącym potwierdzania spełniania warunków określonych w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania - „zdolności technicznej lub zawodowej”, („Wykaz osób”), 4) w konsekwencji dalszego badania i oceny kolejnych ofert - w tym oferty Odwołującego się, gdyby zaś Izba nie uznała zarzutów i wniosków powyższych za zasadne : 5) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert w tym oferty Konsorcjum - w szczególności z nakazaniem Zamawiającemu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i rozbieżności pojawiających się w związku ze złożonym przez Konsorcjum - na wezwanie z dnia 8 września 2021 r. - oświadczeniem, dotyczącym warunku pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ. Zamawiający w dniu 23 września 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1,3,6,7,8,9,12 i 13 postępowania. Odwołujący w tym samym dniu został poinformowany drogą elektroniczną o dokonanym wyborze oferty Konsorcjum w zakresie części 13. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W ocenie Odwołującego się, posiada on interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zarówno działania Zamawiającego, jak i jego zaniechania doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum, podczas gdy ta winna zostać odrzucona, względnie Wykonawca wykluczony z postępowania. Interes Odwołującego przejawia się w tym, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Konsorcjum może zostać z postępowania wykluczone lub też jego oferta może zostać odrzucona, a to z kolei spowoduje, iż druga w kolejności oferta Odwołującego - stosownie do informacji z otwarcia ofert 22 lipca 2021r. - będzie mogła zostać wybrana. I. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zarzut ma charakter wynikowy i jest on pochodną zaniechań i czynności Zamawiającego opisanych dalej w odwołaniu. W systemie zamówień publicznych stosownie do orzecznictwa Izby - najkorzystniejszą może zostać uznana wyłącznie oferta niepodlegająca odrzuceniu, złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu (tak wyrok KIO z 2.11.2018 r., KIO 2061/18, LEX nr 2584652), którego oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach zamówienia zapotrzebowanie zamawiającego, a nie została sporządzona wyłącznie z myślą o uzyskaniu maksymalnej oceny punktowej. W prowadzonym postępowaniu w ocenie Odwołującego wybrane Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków zakreślonych w SWZ, a także podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. II i III. Zarzut Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zasadnie zakwestionował przedłożony przez Konsorcjum „Wykaz osób” (załącznik nr 6 do SWZ), złożony w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in. : „Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 14.08.2021r. (w odpowiedzi na wezwanie), oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym Wykazie osób nie podali Państwo wszystkich informacji potrzebnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami. W przypadku wskazanej co najmniej jednej osoby nadzorującej lub kierującej, Zamawiający wymagał aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami dotyczącymi w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach. Prosimy o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż wykazana osoba posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”. Z kolei w stosunku do „pracowników pomocniczych” wskazano by : „każda z wykazanych osób posiadała doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach. Prosimy o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż każda z wykazanych osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”. Zamawiający oczekiwał wykazania się „zrealizowanymi zamówieniami”, co w ocenie Odwołującego wydaje się zasadne, albowiem - w przypadku doświadczenia osób mających potwierdzić spełnianie warunku - doświadczenie nie może być „nadal nabywane” lub „częściowe”. W odpowiedzi Konsorcjum przedłożyło „uzupełniony” - „Wykaz osób”, który miał potwierdzić warunek wskazany w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ. Zdaniem Odwołującego „uzupełniony” „Wykaz” nadal nie potwierdza spełniania warunków. Po pierwsze bowiem Konsorcjum nie odpowiedziało wprost na wezwanie Zamawiającego i nie wskazało „jakie prace pracownicy realizowali”, co wyraźnie podkreślono w wezwaniu. Co więcej, w powtórnym wezwaniu, ale i warunku zakreślonym w SWZ - żądano wylistowania w „Wykazie osób” pracowników (zarówno w przypadku „osoby kierującej”, jak i ”pracowników pomocniczych”), którzy brali udział w minimum dwóch „zrealizowanych zamówieniach”, co oznacza, iż Zamawiający wnioskował o potwierdzenie doświadczenia kadry z „usługami zakończonymi” (przesądza o tym m.in. użyty wielokrotnie przez Zamawiającego zwrot „zrealizowanych”, użyty w czasie przeszłym, czy prośba wskazania „jakie to były prace”, a nie jakie to „są” prace). Tymczasem Konsorcjum w „Wykazie osób” (po zestawieniu go m.in. z „Wykazem usług”) odnosi się do usług nadal trwających, realizowanych i nie zakończonych: a) Usługi realizowanej nadal dla ZZM Kraków (umowa z dnia 16 listopada 2018 r.), b) Usługi świadczonej nadal dla UM Zakopane (wg referencji umowa WOŚ/13/2020 z dnia 10 marca 2020 r.) c) usługi świadczone dla ZDW Kraków (umowy - RDW Nowy Sącz umowy 11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS). Powyższe nie pozwala na stwierdzenie, iż osoby wykazane przez Konsorcjum w „Wykazie osób” w świetle wezwań potwierdzają spełnienie warunku wyartykułowanego w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ. Jak wynika z treści umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków (wykazanej przez Konsorcjum także w „Wykazie usług”), realizowana jest ona nadal (do 30 listopada 2021 r.), a więc nie jest „zrealizowana” (zakończona), a więc każda z osób, przy której w „Wykazie osób” pojawia się ta realizacja nie spełnia w zakresie tej usługi warunku. Z kolei, wedle SIWZ postępowania „Świadczenie w latach 2020 - 2021 usług ogrodniczych na terenie Miasta Zakopane” (str. 7) /wyciąg z SIWZ i umowy, stanowił załącznik do odwołania/, usługa dla Miasta Zakopane wykonywana jest (nadal) do końca roku 2021 i każda z osób wykazanych w „Wykazie osób” z tą usługą - z uwagi na fakt, iż umowa ta trwa nadal (a więc nie została „zakończona”) nie spełnia warunku opisywanego w SWZ. Ponieważ Konsorcjum - ponownie wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia „wykazu osób” - wskazało jako realizacje (przy osobach oznaczonych nr porządkowymi 1,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,16,17,18,20,21,22) kontrakty nadal „realizuje”, tym samym nie można uznać, iż zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyartykułowanym w SWZ Wykonawca uzupełniając „Wykaz”, potwierdził w wymienionych przypadkach udział swych pracowników przy „dwóch zrealizowanych zamówieniach”, bo te realizacje trwają nadal. Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku. Zdaniem Odwołującego powyższe zagadnienie należy rozpatrzyć także z uwzględnieniem dwóch jeszcze istotnych elementów. Po pierwsze Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Konsorcjum o poprawienie i uzupełnienie „Wykazu osób”, albowiem jak sam stwierdził, „nie może uznać złożonych w dniu 14.08.2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie) oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków”. Zdaniem Odwołującego - drugi ze złożonych „Wykazów Osób” także nie potwierdza spełniania warunków (pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ), ponowne wezwanie do uzupełnienia „Wykazu” nie jest możliwe. Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nadal aktualna jest linia orzecznicza Izby, wedle której wezwanie może mieć charakter jednokrotny. Skierowanie w takim wypadku drugiego wezwania spotkałoby się z zarzutem naruszenia art. 128 ust. 1 ze strony konkurentów. Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców (tak KIO 1648/16, KIO 1660/16). Na ponowne wezwanie Zamawiającego otrzymał on od Wykonawcy lakoniczną odpowiedź, ale i co charakterystyczne w „Wykazie” włączono niemal identyczną „formułkę” dla każdej z deklarowanych osób, iż „Pracownik techniczny posiadający doświadczenie przy dwóch zrealizowanych zamówieniach w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury na terenie miedzy innymi: Miasta Zakopane, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz” (np. osoby oznaczone nr 1,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,16,17,18,20,21,22). Zdaniem Odwołującego informacje z Wykazu zawierać powinny daty realizacji, nazwy zamówień czy konkretne wskazanie Zamawiającego. Ponieważ kolejne uzupełnianie dokumentów jest niedopuszczalne, z uwagi na nie spełnianie warunków z pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ, Zamawiający winien odrzucić ofertę Konsorcjum. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wykazywanie przez Wykonawcę jako usług „zakończonych” (w tym tej realizowanej aktualnie dla ZZM Kraków i UM Zakopane) może zostać potraktowane jako przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), celem potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”). Informacje z „Wykazu osób” są istotne, nie odzwierciedlają faktycznego stanu (umowy w Krakowie i Zakopanem nadal są realizowane), Wykonawca odwołuje się do nich konsekwentnie - i co kluczowe - spowodowały one, iż Zamawiający zaakceptował ostatecznie drugi „Wykaz osób” i w konsekwencji tego dokonał w zakresie części 13 wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. IV. Zarzut naruszenia Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło na potwierdzenie spełniania warunków (2.4.6. SWZ), uzupełniony „Wykaz usług”, stosownie, do treści którego zadeklarowano w pozycji nr 2 wykonanie usługi dla UM Zakopane za kwotę „powyżej 1.700.000”. Tymczasem jak wynika z treści załączonej referencji wystawionej przez Zamawiającego 30 kwietnia 2021 r., Wykonawca Matpark sp. z o.o. wykonał w ramach przedmiotowego zadania prace o wartości 1.022.185,70 złotych brutto. Tym samym pomiędzy przedłożonym Zamawiającemu „Wykazem usług”, a referencją jest istotna różnica kwotowa (prawie 700.000 złotych), która w ocenie Odwołującego nie może zostać niewyjaśniona. Dodatkowo w przypadku uznania „uzupełnionego” i złożonego przez Konsorcjum na powtórne wezwanie - „Wykazu osób”, Zamawiający powinien wyjaśnić - a nie uczynił tego w jaki sposób wszystkie ze wskazanych przez Konsorcjum osób mogły - w tym samym okresie (lata 2019/2020 i 2021), realizować kilka kontraktów w różnych lokalizacjach (zwłaszcza tak odległych jak Zakopane, Kraków i Rejon ZDW Kraków w Nowym Sączu) i jednocześnie nabywać „równocześnie” doświadczenie, którym legitymują się aktualnie. Po wtóre wyjaśnienia wymagało, czy kontrakty realizowane dla Zarządu Dróg Wojewódzkich (a takie deklaruje Konsorcjum w „Wykazie osób”), obejmowały swym zakresem „utrzymanie lub pielęgnację zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej architektury”. Istotne w sprawie tej było nie samo „utrzymywanie zieleni drogowej”, ale także „elementów i urządzeń małej architektury”. Ponieważ charakterystyka utrzymania zieleni drogowej odbiega znacząco od utrzymania zieleni objętej badanym zamówieniem (w parkach, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach zabaw) zasadnym wydaje się ustalenie, czy w istocie w ramach umów realizowanych dla ZDW Konsorcjum wykonywało tego typu usługi. Jest to tym istotniejsze, iż np. praktycznie wszystkie osoby wskazane w „Wykazie osób” - na potwierdzenie spełniania warunków - mają jako realizację wskazaną tą dla ZDW Kraków RDW Nowy Sącz, a niektóre z nich np. Pan M. W., P. P., F.L., D. F., R. I., K.J., K. F., O. Ł. legitymują się tylko dwoma (minimalna ilość realizacjami). Zdaniem Odwołującego usługi te nie zostały „zakończone”, czego w stosunku do osób wskazanych w „Wykazie” wymagał Zamawiający, to dodatkową wątpliwość budzi obecność „małej architektury” na terenie infrastruktury ZDW Kraków. Gdyby więc Konsorcjum wykazywało występowanie takiej infrastruktury (pomimo faktu, iż nie była objęta ona zamówieniem) w ocenie Odwołującego działanie takie kwalifikowałoby się jako co najmniej to, zakreślone dyspozycją przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a nawet pkt 8, a niewątpliwie mogłoby zostać ocenione jako nie potwierdzenie spełniania warunków, którego skutkiem byłoby odrzucenie oferty. Kontynuując, Odwołujący podkreślił, że osoby wskazane w „Wykazie Osób” nie pełniły wskazanych funkcji nieprzerwanie (a tak nie było m.in. z uwagi na fakt, iż usługi utrzymania zieleni mają charakter prac sezonowych). Na koniec Odwołujący zauważył, że osobą wymienioną w § 9 ust. 2 Umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków („nadzorującą”) jest Pan M. K., co tym samym podaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego świadczenia przez tę osobę pracy (od 2020 r.) także w Zakopanem, ale i na drogach podległych ZDW Kraków - tym bardziej, iż w przypadku pierwszej z tych lokalizacji (Zakopane) wskazano jako osobę nadzorującą prace Pana W. M.. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż w sytuacji wątpliwości, pomimo redakcji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, która odmiennie od dotychczas obowiązującego art. 26 ust. 4 ustawy nie zawiera zwrotu „wzywa” - determinującego obowiązek po stronie Zamawiającego, to zdaniem Odwołującego w sprawie wyjaśnienie opisywanych okoliczności jest konieczne, zwłaszcza, iż może prowadzić do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy. Sprzeczne z ogólnymi zasadami ustawy Pzp byłoby udzielenie zamówienia Wykonawcy wbrew przepisom ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WM” W. M. (Lider Konsorcjum) oraz (2) MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywne realizowanie usług, czynności i prac w ramach zadania pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej wraz z elementami małej architektury w parkach, pasach drogowych, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach zabaw na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2021-2024”, w odniesieniu od jednej do trzynastu części zamówienia. Część 13 zamówienia obejmuje sukcesywne realizowanie usług, czynności i prac w obrębie obszaru 13 - zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw, psie wybiegi XIV, XVIII. Wykonawca mógł powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. W przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom do oferty musiał być załączony ich wykaz (nazwy, firmy) z zakresem powierzonych im zadań (części zamówienia), o ile są znane na etapie składania ofert. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: - dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w zakresie części 1-13 zamówienia co najmniej jedną osobą nadzorującą lub kierującą z wykształceniem wyższym kierunkowym w zakresie ogrodnictwa lub leśnictwa lub rolnictwa lub architektury krajobrazu oraz posiadającą co najmniej trzyletnią praktykę zawodową w zakresie odpowiadającym wykształceniu i doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami dotyczącymi w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach; - w zakresie części 13 co najmniej 20 pracownikami pomocniczymi, posiadającymi każdy z nich doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach dla każdej z wykazanych osób. - w zakresie części 13 części posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, w zakresie objętym zamówieniem, czyli wykażą iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizują co najmniej dwie usługi utrzymania terenów zieleni spełniające łącznie wymagania: a) każda z wykazanych dwóch usług musiała obejmować co najmniej koszenie, utrzymanie czystości na obszarze i pielęgnację krzewów, b) jedna z wykazanych dwóch usług musiała obejmować utrzymanie elementów małej architektury i utrzymanie ciągów pieszych, c) w wykazanych dwóch usługach powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług musiała wynosić łącznie co najmniej 40ha, d) wartość łączna utrzymania terenów zieleni w wykazanych dwóch usługach musiała wynosić co najmniej 3.500.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych), e) wykonane lub wykonywane należycie, każda przez okres co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu. Poprzez „jeden kontrakt” Zamawiający rozumiał jedną pisemną umowę odpłatną, a nie sumę pojedynczych ustnych bądź pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego podmiotu. W przypadku usług aktualnie realizowanych Zamawiający uzna wyłącznie usługi, które Wykonawca realizuje już przez okres minimum 12 miesięcy i są spełnione na dzień składania ofert łącznie opisane warunki. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, - wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskazał te środki oraz potwierdził ich prawidłowość i aktualność. 4 sierpnia 20121 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: „WM” W.M. - Lider Konsorcjum, MATPARK Sp. z o.o. - Partner, z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla części 13 zamówienia. Konsorcjum przedstawiło: I) Wykaz usług: 1) Utrzymanie terenów zieleni w tym koszenie, utrzymanie czystości na obszarze i pielęgnacja krzewów, utrzymanie elementów małej architektury i utrzymanie ciągów pieszych, powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług wynosi powyżej 40 ha. Wykonanie realizacji przez okres powyżej 12 miesięcy. Usługa wykonywana na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, o całkowitej wartości brutto powyżej 5 500 000 zł, w okresie od 16 listopada 2018 r. do 21.07.2021 r. Wskazano, że usługa była realizowana na rzecz Zamawiającego; 2) Utrzymanie terenów zieleni w tym koszenie, utrzymanie czystości na obszarze i pielęgnacja krzewów, powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług wynosi około 29,5 ha. Wykonanie realizacji przez okres powyżej 12 miesięcy, o całkowitej wartości brutto powyżej 1 700 000 zł, w okresie od 10.03.2020 r. do 21.07.2021 r. Usługa była wykonywana na rzecz Gminy Miasta Zakopane. Do pozycji załączono referencje, wystawione przez Gminę Miasta Zakopane, z których wynikało, że firma MatPark Sp. z o.o. realizowała usługi polegające na: zakładaniu i utrzymaniu nasadzeń z roślinnością jednoroczną, obsadzaniu i utrzymaniu kwietników, mis, donic i wież kwiatowych, zakładaniu i utrzymaniu rabat z roślinnością trwałą, pielęgnacji żywopłotów oraz krzewów, nawożeniu zieleńców, rekultywacji zieleńców, utrzymaniu miejsc pamięci narodowej, sadzeniu żywopłotów oraz uzupełnianiu brakujących fragmentów żywopłotów, utrzymaniu nawierzchni żwirowych, przewożeniu wież kwiatowych, donic betonowych i drewnianych, przechowywaniu kwietników, donic, skrzynek oraz wież kwiatowych zlokalizowanych na terenie miasta Zakopane, zakładaniu i utrzymaniu łąki kwietnej, koszeniu zieleńców miejskich i koszeniu traw w obrębie pasa drogowego dróg publicznych oraz utrzymaniu czystości na terenie zieleńców miejskich. Wartość prac zrealizowanych od dnia podpisania umowy na dzień 31/12/2020 wynosiła 1 022 185,70 zł brutto. Wystawca referencji wskazał, że prace były wykonane zgodnie ze sztuką ogrodniczą, należytą starannością, rzetelnie i terminowo. II) Wykaz osób, w którym wymieniono: 1) M. K., Kierowanie pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni; inż. Ogrodnictwa ponad 3 lata doświadczenia w kierowaniu pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni; 2) 21 innych osób na stanowisko pracownika technicznego, o wykształceniu średnim i zawodowym, z doświadczeniem przy ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury. 9 września 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający podniósł, że nie może uznać złożonych w odpowiedzi na wezwanie oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż w założonym Wykazie osób nie podano wszystkich informacji potrzebnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami. W przypadku wskazanej co najmniej jednej osoby nadzorującej lub kierującej, Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami dotyczącymi w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach. Zamawiający prosił o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż wykazana osoba posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie. Zamawiający wskazał również, iż wymagał podania w Wykazie osób w odniesieniu do co najmniej 20 pracowników pomocniczych, aby każda z wykazanych osób posiadała doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach. Zamawiający prosił o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż każda z wykazanych osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie. Odpowiadając na wezwanie Konsorcjum wskazało, że w przypadku osoby przewidzianej do kierowania pracami posiada ona doświadczenie w kierowaniu pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy dwóch zrealizowanych zamówieniach na terenie między innymi Miasta Krakowa, Zakopanego, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz. Dodatkowo wskazano do pełnienia funkcji kierownika Pana Mateusza Litwińskiego, mgr inż. Leśnictwa, z ponad 9 latami doświadczenia w kierowaniu pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni, który posiada doświadczenie w kierowaniu pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach, w tym między innymi: na terenie Miasta Zakopane, Miasta, Nowy Sącz, Park Miejski w Legnicy, Park w Młochowie, Park przy Pałacu Branickich w Białymstoku, Park w Lądku Zdroju, Park Domu Urodzenia Fryderyka Chopina w Żelazowej Woli, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz. Dla osoby tej dołączono zaświadczenie o jej wykształceniu i praktyce zawodowej. Dla pozostałych osób w liczbie 22 podano, że są to pracownicy technicznie posiadający doświadczenie przy ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury na terenie miedzy innymi: Miasta Zakopane, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz. Dodatkowo Konsorcjum poinformowało, że prace w wymienionych miastach i miejscowościach były realizowane na zlecenia: ZZM Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM Zakopane, MatPark Sp. z o.o., „WM” W. M., ZDW Kraków (RDW Nowy Sącz umowy 11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS). Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Istotne dla rozstrzygnięcia sporu przepisy ustawy Pzp to: - art. 16, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. - art. 109 ust. 1, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 112 ust. 1, gdzie zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 2 pkt 4). - art. 128 ust. 4, na podstawie którego zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 226 ust. 1 stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. - art. 239 ust. 1 - zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał naruszeń opisanych w punkcie II, III oraz IV odwołania. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i tym bardziej nie udowodnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrany wykonawca przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, do mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Pomijając na razie analizę sformułowań warunku udziału w postępowaniu odnoszącą się do wyrażenia „przy zrealizowanych zamówieniach”, dostrzeżenia wymaga, iż nie jest Izbie wiadomym na jakiej podstawie z informacji przedstawionych w Wykazie osób Odwołujący wnioskuje, że podanie w wykazie, że prace były wykonywane na rzecz ZZM Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM Zakopane, MatPark Sp. z o.o., „WM” W. M. odnosi się do umów wymienionych w odwołaniu. Taka informacja nie znajduje się w Wykazie osób. Jedynymi umowami wskazanymi z numerów postępowania są umowy realizowane na rzecz ZDW Kraków, gdzie wprost podano, że chodzi o umowy realizowane na rzecz RDW Nowy Sącz o numerach 11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS. Innych odniesień do konkretnych zamówień Wykaz osób nie zawiera. Izba uważa, że wnioskowanie przez Odwołującego, że w przypadku miasta Kraków i Zakopane Przystępujący miał na myśli te same umowy, co wskazane w Wykazie usług jest dalece nieuprawnione. Odwołujący nie zaprzeczał stanowisku Przystępującego z rozprawy, że w przeszłości osoby z Wykazu również pracowały w tych miastach przy realizacji wcześniejszych umów. Zamawiający w SWZ w ustalonym warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do potencjału zawodowego, co słusznie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie określił przedziału czasowego, który będzie brany pod uwagę przy ocenie doświadczenia pracowników, nie określił również wartości zrealizowanych zamówień, a także charakteru prawnego umów w ramach, których pracownicy świadczyli pracę. Wskazanie konkretnych miast w Wykazie nie oznacza, że musi chodzić o te same umowy, które podano w Wykazie usług. Niczego nie zmieniają w tej kwestii oświadczenia Zamawiającego, że badając spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie brał on pod uwagę umów w Krakowie i Zakopanem, ponieważ są one niezakończone i ciągle realizowane. Nawet jeżeli tak było, to również wnioskowanie Zamawiającego, że chodziło o konkretne umowy wskazane w Wykazie usług nie miałoby podstaw ani w zapisach SWZ, ani w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający wymagał podania w tabeli Wykazu osób opisu doświadczenia w zakresie przedstawienia realizacji potwierdzających spełnienie warunku oraz opisu wykształcenia i okresu praktyki zawodowej. Regulacje te mają ogólnikowy charakter. Zdaniem Izby nie było obowiązkiem wykonawców wskazywanie konkretnych umów i szczegółowego opisu praktyki zawodowej. Nie można również pominąć faktu, że Przystępujący uzupełniając dokumenty w piśmie przewodnim jasno zaznaczył, że część prac była realizowana u poprzednich pracodawców osób wskazanych do realizacji zamówienia, stąd nie w każdym przypadku możliwe jest wskazać konkretne numery umów. Tym bardziej w ocenie Izby dowodzi to tezy, że nie chodzi o umowy obecnie realizowane, ponieważ okoliczności ich realizacji i uczestnictwa konkretnych pracowników są akurat Przystępującemu doskonale znane, skoro je wykonuje. Odwołujący zdaje się wybiórczo podchodzić do informacji wynikających z Wykazu osób i koncentrować się raczej na okolicznościach w tym Wykazie nie ujętych. Przyjmując, że nawet jeżeli w Wykazie osób wskazano umowy ciągle realizowane w Krakowie i w Zakopanem, to dostrzeżenia wymaga, iż podano w nim również 4 umowy realizowane na rzecz RDW Nowy Sącz, co do których Odwołujący nie zaprzeczał, że są one zakończone, czyli zgodnie z wymogiem warunku „zrealizowane”. Tym samym już tylko te dane pozwoliły stwierdzić, że Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunku udziału dysponowania odpowiednim zespołem osób. Bez wpływu na wynik postępowania pozostaje więc cały materiał dowodowy złożony przez Odwołującego odnoszący się do umów realizowanych na rzecz Miasta Zakopane i Miasta Kraków. Izba nie podziela zarzutów odwołania, że informacjami ujętymi w Wykazie osób Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ przedstawił informacje nie odpowiadające rzeczywistości. Z żadnego miejsca Wykazu osób nie wynika, że Przystępujący wskazując jako miejsce wykonania prac w Krakowie i Zakopanem miał na myśli umowy obecnie realizowane na rzecz tych Zamawiający. Końcowo w tej części uzasadnienia wyjaśnienia wymaga jeszcze jedna okoliczność związana z ustalonym warunkiem udziału w postępowaniu dla zespołu osób. Nie bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje argument z wykładni systemowej całej treści SWZ i przepisów ustawy Pzp dla treści warunku. Skoro przepis związany z wykazywaniem doświadczenia Wykonawcy dopuszcza posiłkowanie się umowami o niezakończonym charakterze (w przypadku usług ciągłych, a do takich należy zaliczyć usługę odnoszącą się do przedmiotu zamówienia), to nielogicznym wydaje się uniemożliwienie osobom, które w realizacji takich umów uczestniczą, powoływanie się na doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach realizacji takich usług. Takie doświadczenie ma już charakter nabytego, odnosi się do wiedzy i umiejętności danej osoby już zdobytej. Równie dobrze sformułowanie „zrealizowane” można odczytywać w ten sposób, że odnosi się ono do usługi o charakterze ciągłym, w danej jednostce czasowej i przedmiotowej w ramach określonej umowy już zrealizowanej. To usługi są nadal realizowane, natomiast warunek odnosił się do doświadczenia osób. Osoby wskazane w Wykazie nabyły wymagane doświadczenie w zakresie, w jakim usługi zostały zrealizowane. Przyjmując punkt widzenia Odwołującego, a po części samego Zamawiającego, osoby, które wykonywały określone czynności na umowach, w ramach których z różnych przyczyn nie doszło do ich pozytywnego rozwiązania, czyli zostały wypowiedziane, odstąpiono od nich z różnych powodów, nie mogłyby poświadczać, że dana osoba zdobyła w określonym czasookresie odpowiednie umiejętności i doświadczenie. Tymczasem nikt nie zaprzeczy, iż możliwe jest legitymowanie się takim doświadczeniem, czego przykładem mogą być kontrakty budowlane i doświadczenie kierowników robót. Analizując okresy takiego doświadczenia nie bada się, czy dana umowa została „zrealizowana”. Doprowadzając zaś wykładnię warunku ad absurdum, to również w ramach doświadczenia możliwe byłoby wykazanie się uczestnictwem jednodniowym przy pracy na danej umowie, byleby była ona „zrealizowana”. Izba uważa, że nie taki cel przyświecał Zamawiającemu przy konstruowaniu warunku i wykładni jego spełniania dokonywać należy z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, a nie tylko zgodnie z literalnym brzmieniem zapisów SWZ. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby, że Zamawiający uprawniony był także do zastosowania regulacji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ rzeczywiście pierwotnie złożony przez Przystępującego Wykaz osób nie zawierał zleceniodawców i miejsca realizacji prac przez poszczególnych pracowników. Dane te na wezwanie zostały uzupełnione, a podanie ich na pewnym poziomie ogólności nie stoi, zdaniem składu, w sprzeczności z wymaganiami SWZ i Zamawiającego. To Zamawiający zdeterminował swoimi potrzebami sposób informacji, który ma zostać przedstawiony w Wykazie osób i sformułowane wymagania nie mogą na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obciążać Przystępującego. Co do wartości usług dla pozycji nr 2 z Wykazu usług i różnicy między kwotą podaną w Wykazie a wynikającą z referencji, to po pierwsze zauważania wymaga, iż zadaniem referencji jako podmiotowego środka dowodowego jest potwierdzenie należytego wykonania prac, a nie wartość usług. Referencje wystawione były dużo wcześniej (30/04/2021) i zapewne odnosiły się do czasu, zakresu i wartości usług już zrealizowanych w tej dacie. Umowa referencyjna dotyczy jednak usług ciągłych, jest realizowana nadal więc w czasie między wystawieniem referencji a złożeniem oferty wartość usług wykonanych mogła ulec zmianie. Złożenie ofert miało miejsce w dniu 22/07/2021. To Wykaz usług jest dokumentem, który potwierdzać ma wartość usług, w Wykazie wskazano na kwotę ponad 1 700 000,00 zł, a jak wynika z dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie wartość usług na dzień 19/10/2021 wynosiła1 955 442,82 zł. Zatem między danymi podanymi a wynikającym z dokumentów nie zachodziły sprzeczności. Tym samym zarzuty odwołania nie zasługiwały w tym zakresie na uwzględnienie. Innych dowodów, że podana przez Przystępującego kwota z wykazu nie odpowiada rzeczywistości, Izbie nie przedstawiono. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że osoby podane w Wykazie osób mogły pracować w tym samym czasie na różnych kontraktach w oddalonych od siebie miejscach, to Zamawiający w SWZ nie wykluczył sytuacji nabywania przez pracowników doświadczenia w ramach różnych usług świadczonych w tym samym czasie. Jak podkreślano na rozprawie i w pismach procesowych, usługi będące przedmiotem zamówienia są usługami sezonowymi i nie jest wykluczone, iż ich wykonywanie jest możliwe w tym samym czasie u różnych podmiotów choćby ze względu na różnorodność prac związanych z utrzymaniem zieleni, przykładowo różne harmonogramy koszenia. W ocenie Izby możliwe jest takie rozdysponowanie zadań między pracowników, że mogą oni pogodzić wykonywanie obowiązków w miejscowościach odległych terytorialnie. Zdaniem Izby, sformułowanie o nabyciu doświadczenia „przy zrealizowanych zamówieniach” nie oznaczało, że osoby wskazane w Wykazie osób musiały uczestniczyć w całym okresie realizacji prac wykonywanych w ramach danej umowy. Sformułowanie „przy” można było odczytywać, jako uczestnictwo przy czynnościach realizowanych w ramach danej umowy przez Wykonawcę usług. Innymi słowy, można było wymóg zrozumieć jako uczestnictwo przy realizacji umowy o określonych cechach. Wymóg zrealizowania oznaczał cechę inwestycji, a nie jej fazy, w której dana osoba miała uczestniczyć. Przy przyjęciu stanowiska Odwołującego taka osoba musiałby uczestniczyć w realizacji inwestycji od pierwszego do ostatniego dnia, bez żadnej przerwy, a w odpowiedziach na pytania sam Zamawiający podkreślał, że prace mają charakter sezonowy. Oznacza to, że natury wykonywania przedmiotu umowy nie jest przewidywana ciągłość prac, względnie prace w każdym sezonie mogą polegać na wykonywaniu innych czynności. Ustosunkowując się do zarzutu, że kontrakty realizowane na rzecz ZDW nie zawierały usług związanych z elementami i urządzeniami małej architektury, to przeczy temu materiał dowodowy przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Z wyciągów z umów z ZDW wynika wprost, że elementy związane z utrzymaniem małej architektury były w ramach umów wykonywane. Obejmowały one koszenie poboczy, wycinkę, sprzątanie poboczy, czyszczenie urządzeń typu stojaki, wiaty, ławki, czyli elementy małej architektury oraz wykonywanie nasadzeń. Zamawiający nie postawił natomiast w warunku wymogu, że prace miały być wykonywane tylko na tożsamych przedmiotowo terenach zieleni miejskiej. Utrzymywanie elementów małej architektury na ścieżkach rowerowych i przyległych im terenach w ocenie składu orzekającego Izby potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie ukrywał, że przedmiotowe umowy związane były z utrzymaniem ścieżek rowerowych, a tym samym nie przedstawiono jakichkolwiek informacji, które mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd. Dla Izby zupełnie niezrozumiałe są dywagacje odwołania, że osobą nadzorującą wymienioną w § 9 ust. 2 umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków jest Pan M. K., co podaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego świadczenia przez tę osobę pracy (od 2020 r.) także w Zakopanem, ale i na drogach podległych ZDW Kraków tym bardziej, iż w przypadku pierwszej z tych lokalizacji (Zakopane) wskazano jako osobę nadzorującą prace Pana W. M.. Przystępujący w Wykazie osób nigdzie nie wskazywał, że osoba ta pełni funkcje kierownicze na umowie w Zakopanem, pomijając oczywiście wcześniejsze stanowisko Izby, że nie ustalono do której umowy w Zakopanem referuje Wykaz osób. Izba pominęła stanowisko Odwołującego i złożony materiał dowodowy przedstawione w piśmie procesowym z dnia 25/10/2021 roku, a odnoszące się do doświadczenia zawodowego Pana M. K., z racji braku przedmiotowych zarzutów w odwołaniu. Odwołanie w ramach zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji wskazywało na dwie okoliczności, to jest posiłkowania się umowami niezakończonymi i braku zgodności przedmiotowej dla umowy z ZDW Kraków z warunkiem. W żadnym miejscu odwołania nie kwestionowano doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w Wykazie do kierowania pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni. Jeżeli Odwołujący takie wątpliwości posiadał, winien był wyrazić je w odwołaniu. Wskazywanie tych elementów dopiero w piśmie procesowym jest spóźnione. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jako zarzut należy traktować wskazanie zarówno podstawy prawnej działania lub zaniechania Zamawiającego oraz uzasadnienie faktyczne. W przedmiotowym odwołaniu uzasadnienie zarzutów odwołania w żadnym miejscu nie odnosiło się do doświadczenia zawodowego, przebiegu zatrudnienia i wykonywania obowiązków w ramach poszczególnych umów do osoby ujętej w pozycji nr 1 Wykazu osób. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, a samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 2081/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 orzeka: 1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2081/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 166 - 434495. W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu unieważnienia postępowania. W dniu 8 sierpnia 2022 r. odwołanie wniósł PHU Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 sierpnia 2022 r. Odwołujący zaskarżył czynność unieważniania czynności unieważnienia (powrócenia do procedowania już zakończonego) postępowania przetargowego pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława” (RG.271.09.2021.ZP), co jego zdaniem prowadzi do ponownego procedowania tego już zakończonego postępowania, względnie zaś do próby udzielenia „nowego” (na nowy okres realizacyjny) zamówienia publicznego z pominięciem właściwej procedury pzp (a więc zaniechania przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie pzp, mimo że zlecenie usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oławy na okres kolejnych 18 miesięcy wymaga zachowania procedur przetargowych). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy przez unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokonania przez zamawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie uregulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje. Zdaniem odwołującego postepowanie to jest obarczone wadą wynikającą z naruszenia przez zamawiającego art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący nie kwestionuje, że dopuszczalne co do zasady winno być samodzielne korygowanie przez zamawiającego publicznego dokonanych wcześniej czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale uważa, że zasada ta nie może znaleźć zastosowania już po zakończeniu danego postępowania, w tym do czynności kończącej postępowanie. Kwestionowanie zakończenia postępowania możliwe jest w ocenie odwołującego tylko w ramach wyraźnie uregulowanych instytucji prawnych. Ewentualnie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez zamawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zastosowania procedury przetargowej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, względnie zaś o nakazanie zamawiającemu zorganizowania nowego przetargu nieograniczonego na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Oława. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a nadto złożył w przedmiotowym (zakończonym) postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W związku z unieważnieniem czynności unieważniania przedmiotowego postępowania (przywróceniem jego procedowania) zamówienie może otrzymać do realizacji podmiot wybrany wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, tj. podmiot, który złożył ofertę w zakończonym już definitywnie postępowaniu, której to aktualności oferty nie można zatem przywrócić, jak i której to oferty zamawiający nie może przyjąć z pominięciem zastosowania któregokolwiek z trybów przewidzianych w ustawy. Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie odwołującego przez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcia spodziewanego zysku. Tymczasem, w przypadku utrzymania w mocy unieważnienia postępowania i przeprowadzania „nowego” przetargu nieograniczonego, odwołujący może ciągle uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podał, że zamawiający ogłosił w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 181-471439 postępowanie o udzielenie zamówienia na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława przez okres 18 kolejnych miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone było pod numerem zamawiającego RG.271.09.2021.ZP. Postępowanie to, w ocenie odwołującego, obarczone było wadą, tj. zamawiający nie wymagał od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji do których zobowiązuje się on przekazać odbierane odpady komunalne, co jest przecież obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (według odwołującego fakt naruszenia powołanej normy przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest bezsporny, i wprost potwierdzony wyrokiem KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 i Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22). Pomimo tego błędu, i informacji o nim przekazanej przez odwołującego, zamawiający zdecydował się kontynuować przedmiotowe postępowanie i dokonać wyboru oferty - oferty FBSerwis Wrocław sp. z o.o. Z uwagi to zachowanie zamawiającego, odwołujący 20 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do KIO na zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania. Do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawcy, tj. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. KIO wyrokiem z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 uwzględniło przywołane odwołanie i nakazało zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego. Zamawiający zdecydował się nie skarżyć samodzielnie do sądu powołanego wyroku KIO, ani nie wstrzymywać się z jego wykonaniem i 22 lutego 2022 r. upublicznił „Informację o unieważnieniu postępowania”, a następnie przekazał informację o unieważnieniu postępowania do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 040-103658. Przystępujący FBSerwis Wrocław sp. z o.o. wniósł do sądu skargę na wyrok KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22. Sąd Okręgowym w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22, uwzględnił tę skargę i zmienił zaskarżony wyrok KIO w ten sposób, że oddalił odwołanie odwołującego z 20 stycznia 2022 r. na zaniechania unieważnienia postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie nie nakazał jednak zamawiającemu „unieważniania czynności unieważnienia postępowania”, czy też podjęcia żadnej innej czynności, która miałaby skutkować „wznowieniem”/”przywróceniem” zakończonego już postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP i dokonania w nim wyboru oferty wykonawcy, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wykonawcą. Konsekwencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie jest, zdaniem odwołującego, tylko to, że zamawiający nie musiał unieważniać przedmiotowego postepowania, a zatem dokonane przez niego unieważnienie postępowania było niepotrzebne, co nie zmienia jednak faktu, że miało miejsca i wywołało nieodwracalny skutek prawny - postępowanie o udzielenie zamówieniu zostało definitywnie zakończone. Co według odwołującego istotne, żaden z wykonawców, w szczególności FBSerwis Wrocław sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec dokonanego przez zamawiającego unieważnienia postępowania (z 22 lutego 2022 r.). Co oczywiste, termin na wniesienie odwołania od tej czynności upłynął bezpowrotnie już dawno temu (z początkiem marca 2022 r.). W tym miejscu warto odwołujący zaznaczył, że w naszym porządku prawnym nie ma możliwości przywróce- nia terminu na wniesienie odwołania do KIO. Pomimo dokonanego przez zamawiającego zakończenia przedmiotowego postępowania, przeszło pół roku później, bo 27 lipca 2022 r. zamawiający, zamiast ogłosić „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia celem wyboru wykonawcy usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Oława na „nowy” okres realizacyjny (na przyszłe 18 miesięcy), zdecydował się dokonać nieznaną i nieprzewidzianą ustawę czynność „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania” - tak „Zawiadomienia o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania”. Cel tego działania zamawiającego jest dla odwołującego oczywisty. Zamierza on bowiem zawrzeć z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. (wykonawcą, który złożył najprawdopodobniej w ocenie zamawiającego najkorzystniejszą ofertę w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia) umowę w sprawie zamówienia publicznego na okres 18 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia, której przedmiotem będzie odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława. Udzielenie zatem zlecenia na realizację przywołanej tu usługi nastąpi bez przeprowadzenia postępowania o udzielania zamówienia w którymś z trybów przewidzianych ustawą. W tym stanie rzeczy odwołujący przyjął, że zamawiający chce udzielić zlecenia (zamówienia) w drodze jednostronnego przyjęcia (nieaktualnej) oferty FBSerwis Wrocław sp. z o.o. złożonej w ramach i na potrzeby zakończonego postępowania o udzielanie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Absurdalne, ale niewykluczone, że zamawiający dopuszcza także możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. negocjacji co do złożonej przez nią oferty i przyjęciu ostatecznie innych cen (i warunków realizacji usługi) niż pierwotne zakładane. Opisane powyżej działania zamawiającego nie dość, że są dokonywane z naruszeniem ustawy i opierają się na stosowaniu nieprzewidzianych wprost tą ustawą instytucji, to są sprzeczne z elementarnymi zasadami naszego porządku prawnego. Taki stan rzeczy nie może zostać zaaprobowany, a zatem niniejsze odwołanie jest konieczne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa w ściśle określonym przedziale czasowym. Zgodnie z art. 7 pkt 18 pzp zostaje ono wszczęte w chwili przekazania (lub zamieszczenia. Informacji) ogłoszenia o zamówieniu, a kończy się w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówieniu publicznego albo w chwili unieważnienia postępowania. Moment zakończenia postępowania potwierdza nadto art. 254 ustawy. W przedmiotowym przypadku według odwołującego zamawiający zakończył postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Przepisy prawa nie przewidują żadnej instytucji „przywrócenia” zakończonego już postępowania o udzielenie zamówieniu publicznego. Owszem wyjątkiem jest tutaj norma pozwalająca Krajowej Izbie Odwoławczej nakazać zamawiającemu publicznemu cofnąć dokonaną czynność w ramach danego postępowania, a więc i także unieważnić czynność unieważnienia postępowania, ale jest to możliwe wyłącznie w następstwie zainicjowania przez zainteresowanego (wykonawcę) postępowania odwoławczego względem danej czynności (tak art. 554 ust. 3, a w przedmiotowym przypadku pkt 1 lit. b tego ustępu oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy). Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku żaden wykonawca nie wniósł odwołania od dokonanego przez zamawiającego 22 lutego 2022 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP, a przy tym termin na wniesienie takiego odwołania już bezpowrotnie upłynął. Tym samym, rzeczone unieważnienie wywołało już nieodwracalny skutek prawny (w postaci zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia), i to nawet jeżeli czynność zamawiającego była nieprawidłowa i przedwczesna. W naszym porządku prawnym nie ma bowiem żadnego wprost uregulowanego instrumentu pozwalającego wzruszyć zakończone postępowanie. Odwołujący wyjaśnił, że mylne jest przeświadczenie zamawiającego, iż mógł on samodzielnie skorygować swoją czynność unieważnienia postępowania, gdyż taka możliwość wywodzona jest w orzecznictwie z zasad ogólnych ustawy (aktualnie z art. 17 ust. 2 ustawy). Oczywiście zgodzić należy się z zamawiającym, i jest to zresztą oczywiste, że każdy zamawiający publiczny może, a nawet powinien co do zasady „naprawić” dostrzeżone przez siebie błędy w ramach procedowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane przez zamawiającego wyroki KIO w „Zawiadomieniu o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania” z 27 lipca 2022 r. są oczywiście zasadne. Zamawiający pomija jednak kwestię, która różni przedmiotowy przypadek od stanów faktycznych które stanowiły asumpt dla powołanego orzecznictwa KIO (dopuszczającego możliwość samodzielnego cofnięcia przez zamawiającego publicznego swojej wcześniejszej czynności, ale nie odnoszącego się do dopuszczalności unieważnienia samej czynności kończącej postępowania). Mianowicie, możliwe jest samodzielne „naprawienie” przez zamawiającego publicznego w zasadzie każdej jego czynność podjętej w ramach postepowania o udzielenie zamówienia, ale tylko i wy- łącznie w czasie kiedy to postepowanie jeszcze trwa, kiedy to jeszcze nie zakończono postępowania. Tymczasem w przedmiotowym przypadku postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP zostało już definitywnie zakończone. Zamawiający nie może już zatem naprawić żadnej czynności, skoro zakończył postepowanie. Teza odwrotna (dopuszczająca możliwość korygowania czynności w ramach zakończonych już postępowań o udzielenie zamówienia, a w szczególności czynności kończącej to postępowanie) prowadzi do absurdalnych skutków, a przez to przyjęcie takiej możliwości jest nie do zaakceptowania w ramach reguł wykładni prawa. Przykładowo, nic nie stałoby w takim przypadku na przeszkodzie by zamawiający publiczny „odunieważnił” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone kilka lat wcześniej. Nie ma to nic wspólnego z zasadą pewność prawa, jak i emanacją zasad ogólnych ustawy, w tym zasady z art. 17 ust. 2 ustawy. Ta sprawa również jawi się jako przykład braku zasadności przyjęcia tezy o dopuszczalności samodzielnego unieważnienia przez zamawiającego publicznego dokonanego wcześniej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsprzecznie bowiem mimo, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą (naruszeniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), to zamawiający dąży do jego rozstrzygnięcia. To że ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie (zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie) podlegać unieważnieniu nie oznacza jeszcze, że zamawiający powinien dążyć do jej zawarcia. Nie można bowiem przejść do porządku nad tym, że zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia istotnego faktu, tj. tego czy wykonawca ma możliwość realnego przekazania odbieranych odpadów do właściwej instalacji, a tym bardziej gdy wykonawca ten deklaruje przekazanie odpadów do danej instalacji np. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym samym pierwotne unieważnienie przedmiotowego postępowania było uzasadnione i to właśnie to działanie stanowiło przejaw przestrzegania przez zamawiającego zasad ogólnych, w tym wyrażonych w art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy. W dniu 22 sierpnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne . Argumentacja odwołania przedstawia odosobniony pogląd wykonawcy, pomija okoliczności, o których mowa poniżej , co powoduje, że ocena przedstawiona w odwołaniu jest niepełna, bo nie uwzględnia faktu, że zamawiający wykonywał jedynie wyrok KIO, a nie podejmował samodzielnej decyzji. Decyzja o unieważnieniu postepowania była podjęta na podstawie wyroku KIO, którą zamawiający musiał wykonać. Nie był to jednak wyrok prawomocny, dlatego nie może posiadać waloru ostateczności. Tym samym ta decyzja nie była decyzją ostateczną, po mimo tego, że nie złożono względem niej odwołania. Ta decyzja była wydana na potrzeby postępowania. Postępowanie było kontynuowane i wydany został wyrok sądowy, w związku z którym zamawiający podjął zaskarżoną obecnie czynność. Czynność ta podjęta zatem była w toku postępowania. Zamawiający wskazał, że to w związku z wyrokiem KIO na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający dokonał w dniu 22.02.2022 r. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wyrok KIO został jednak zmieniony ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, a skarga oferenta oddalona, wobec czego przestała istnieć możliwość unieważnienia postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Stan prawny wywołany wyrokiem KIO został uchylony w drodze wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, co powodowało konieczność unieważnienia czynności zamawiającego dokonanej pod wpływem treści wyroku KIO. Ze względu na fakt, że postępowanie pozostawało w toku również po wyroku KIO, niezbędne było uwzględnienie ostatecznego stanu prawnego, a ten został określony w drodze wyroku sądowego, a nie wyroku KIO. Tym samym nie było podstaw prawnych do unieważnienia postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Skoro zaś zachodziła konieczność dalszego prowadzenia postępowania, wskutek wyroku sądowego, toteż zamawiający mając taki obowiązek, podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wyrok sadowy nie musiał wprost stwierdzać konieczności unieważnienia czynności unieważnienia, bo taki skutek prawny był logiczną konsekwencją jego treści. Na marginesie, Sąd nie miał wiedzy o czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, stąd nie odniósł się do tego literalnie. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy, a nie tylko w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO1718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy PPZ jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zamawiający dodał, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Skoro dopuszczane jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10), tym samym zasadne było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji z otwarcia ofert, pisma odwołującego z dnia 23 grudnia 2021 r., informacji o wyniku postepowania z dnia 11 stycznia 2022 r., odwołania odwołującego z 19 stycznia 2022 r., przystąpienia FBSerwis z dnia 23 stycznia 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 25 stycznia 2022 r., wyroku Izby z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 169/22, czynności unieważnienia postępowania z dnia 22 lutego 2022 r. i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2022 r., wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22, informacji o unieważnieniu unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał wskazania w ofertach przez wykonawców instalacji komunalnych do zagospodarowania odpadów. Zamawiający natomiast od wykonawcy wybranego wymagał przy zawarciu umowy przedstawienia umowy z instalacją komunalną. Nie ma też sporu, co do tego, że przed upływem terminu składania ofert, brak ten nie był kwestionowany przez wykonawców. W postępowaniu złożono cztery oferty: Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, FBSerwis sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we Wrocławiu, PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego o potrzebie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z uwagi na to, że zamawiający nie żądał wskazania w ofertach instalacji komunalnych, a postępowanie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów, zatem zgodnie z art. 6d ust. 5 pkt 5 ucpg zamawiający był zobligowany do sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia. Termin składania i otwarcia ofert już upłynął zatem brak w dokumentacji nie może już być usunięty inaczej niż przez unieważnienie postępowania. W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich, na drugim miejscu sklasyfikował ofertę odwołującego. W dniu 19 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych do których to wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje wszakże w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i pzp przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie sposób stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy (tak przez zamawiają- cego, jak i konkurentów), czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W dniu 23 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich wnosząc o odrzucenie odwołania jako skierowanego wobec treści SWZ, a zatem spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego, gdyż art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazuje, że umowa o zmaówienie publiczne podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w ww. przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie - zarówno ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia). Odwołujący zresztą w swoim odwołaniu okoliczności tej w ogóle nie kwestionuje - nie wskazuje, jakiego to ogłoszenia jego zdaniem Zamawiający zaniechał. Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność Odwołania, skutkującą koniecznością jego oddalenia (o ile odwołanie nie zostałoby odrzucone, zgodnie z wnioskiem sformułowanym wcześniej). Nadto przystępujący podniósł, że zamawiający nie zaniechał żądania wskazania instalacji komunalnej, jedynie przesunął termin, w którym wykonawcy mieli wykonać ten obowiązek na moment zawarcia umowy o zamówienie, Wówczas bowiem zgodnie z w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych wykonawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne - informacja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń. W dniu 25 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania jako spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego wskazując, tak jak przystępujący, że nie zaniechał nałożenia obowiązku wskazania instalacji, ale obowiązek ten miał być realizowany przez złożenie umowy z instalacją przy zawieraniu umowy o zamówienie publiczne. W dniu 7 lutego 2022 r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 169/22, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający wykonał wyrok Izby i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy oraz przekazał ogłoszenie o tym fakcie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie informację opublikowano w dniu 25 lutego 2022 r. za numerem 2022/S 040-103658. Na tę czynność zamawiającego nie zostało wniesione odwołanie. W dniu 3 marca 2022 r. FBSerwis wniósł skargę na wyrok Izby sygn. akt KIO 169/22. W dniu 27 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok z sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22 zmieniając zaskarżony wyrok w ten sposób, że - w punkcie 1 oddalił odwołanie PHU Komunalnik sp. z o.o. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art. 515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie - jeśli brać za podstawę ściśle brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu. Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn. O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego. Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji skarga musiała zostać uwzględniona. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte odwołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 ustawy również Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 705 k.c., który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedstawiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do tego, by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane przez odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetargowe. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań - początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem: - po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy, - po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku te- mu termin zawity i nie zostały one zaskarżone. Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki sposób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle określonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postępowania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SWZ. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uznane za uzasadnione zarzuty naruszenia: - art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu przygotowywania oferty - tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty, nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szczególnej, - art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów - albowiem przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w czasie prawem przewidzianym, - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Sąd podkreślił, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizowania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wprawdzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności, których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ. Sąd też wskazał, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowią- zuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy. Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania. Ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie zamawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ. Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i oddalenie odwołania (art. 588 Pzp). Dla porządku Sąd omówił także pozostałe zarzuty. Naruszenie art. 705 k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozważań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest bezprzedmiotowe. KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jednoznacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko i motywacja są zrozumiałe. W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający działając w związku z art. 588 ust. 2 ustawy oraz wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 22.02.2022 r. W wyniku nakazania zamawiającemu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r. sygn. akt: KIO 169/22, unieważnienia postępowania, zamawiający w dniu 22.02.2022 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 169/22, nakazujący zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, została złożona skarga do sądu. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r., sygn. akt: KIO 169/22, i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w ten sposób, że oddalił odwołanie. W związku z powyższym oraz uwzględniając art. 588 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy, zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanego w dniu 22.02.2022 r. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIOI 718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej ( wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycz- nia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Ponadto taką podstawę wymusza na zamawiającym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: XXIII Zs 39/22 z dnia 27.06.2022 r., w którym wskazano, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jed. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Sąd stwierdził, że uchybienie zamawiającego dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania, ani za wystarczające do doprowadzenia do unieważnienia umowy. Sąd w swoim uzasadnieniu stwierdził brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia przez KIO art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, czego konsekwencją jest zmiana wyroku KIO i oddalenie odwołania. W związku z powyższym zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, która uprzednio została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który to wyrok KIO w dniu 27.06.2022 r., został zmieniony przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy przez unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokonania przez zamawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie uregulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 577 ustawy wniesienie odwołania powoduje zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten ma na celu zapewnienie efektywności dokonywanej przez Izbę kontroli zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże przepis ten w żaden sposób nie zabrania zamawiającemu podejmowania innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie powoduje także zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a sam zakaz zawarcia umowy kończy się z chwilą ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz nie obowiązuje w okresie biegu terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, ani w trakcie postępowania skargowego. W ocenie Izby zamawiający nie dostrzega, że postępowanie odwoławczo-skargowe i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to dwa odrębne postępowania. Jeśli zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyduje się na podejmowanie dalszych czynności w tym postępowaniu nie czekając na orzeczenie Izby, czy Sądu, to czynności te podlegają ochronie prawnej przez wniesienie na nie odrębnych środków zaskarżenia, a w braku wniesienia takich środków w terminie, stają się czynnościami ostatecznymi. Taka sytuacja miała właśnie miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający poczekał na orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 169/22, ale nie poczekał na upływ terminu na wniesienie skargi na to orzeczenie, ani na wy- rok Sądu i dokonał czynności unieważnienia postępowania. Miał oczywiście prawo to zrobić, jednak nie jest tak, że dokonanie tej czynności nie wywołało skutków prawnych. Przeciwnie zamawiający unieważnił postępowanie, co zgodnie z art. 254 pkt. 2 ustawy jest jednym ze sposobów zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania nastąpiła w dniu 22 lutego 2022 r. i nie została zaskarżona przez żadnego wykonawcę. Oznacza to, że stała się ostateczna 4 marca 2022 r. i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie zakończone. W ocenie Izby oznacza to, że nie można go reaktywować, bo już nie istnieje. Sam zamawiający przyznał, że Sąd nie miał informacji o unieważnieniu postępowania, stąd nie mógł wziąć pod uwagę tej okoliczności przy orzekaniu i z tego względu wyrok Sądu ograniczył się do oddalenia odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez zamawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zastosowania procedury przetargowej. Zarzut został zgłoszony jako ewentualny. Tym samym skoro Izba uznała za zasadny zarzut podstawowy, rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się zbędne. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania obejmujących uzasadnione koszty strony obejmujące wpis w wysokości 15 000zł. Przewodniczący:........................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz; 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez wykonawcę: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych; 2.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2081/25 w pozostałym zakresie; 4.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2130/25 w pozostałym zakresie; 5.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnyszoraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz tytułem wpisu od odwołania; 5.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, ​ 85-717 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania; 5.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, ​ 06-300 Przasnysz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum ​ w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. ​ z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa oraz na rzecz wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Numer wydania Dz.U. S: 15/2025 Numer publikacji ogłoszenia: 43751-2025. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. KIO 2081/25 Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu wniósł odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i 513 pkt 1, 2 i art. 515 ust. 1 i nast. ustawy Pzp od czynności wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz braku przyznania Odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert w pozycji: Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) — dalej: „Kryterium” za doświadczenie Pana M.T. oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 253 i art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywne ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i nie zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób wskazany w dokumentach zamówienia, brak przyznania 10 punktów w Kryterium, podczas gdy wskazane doświadczenie Pana M.T. jest zgodne z treścią Kryterium, a także poprzez formułowanie i uzupełnianie treści kryterium oceny ofert po terminie składania ofert; 2. art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M.T., a tym samym oparcie decyzji w sprawie przyznania punktów ofercie Odwołującego na błędnym przekonaniu, co do zdobytego doświadczenia przez ww. osobę. 3. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Budimpol, podczas gdy oferta ta nie powinna zostać najwyżej oceniona, gdyż gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, to oferta Odwołującego winna posiadać najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert, tj. 100 punktów i ona winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a oferta Budimpol posiada wyłącznie 97,76 punktów (z zastrzeżeniem zarzutu numer 5). 4. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów w kryteriach oceny ofert dla wszystkich wykonawców, w szczególności w zakresie ww. kryterium. 5. art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol 5 punktów w ww. kryterium za doświadczenie Pana T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „ Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, podczas gdy inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ponownego badania i weryfikacji oferty Odwołującego i Budimpol, 3.przyznania 10 punktów w Kryterium ofercie Odwołującego i przyznanie 5 punktów (zamiast 10) w Kryterium ofercie Budimpol, 4.wyboru oferty Odwołującego, 5.dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie przyznał 10 punktów w ww. kryterium, a oferta Odwołującego z tego powodu uzyskała jedynie 90 punktów i jest na 5 pozycji w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz treścią warunków zamówienia przyznał ofercie Odwołującego 10 punktów w ww. kryterium, to oferta Odwołującego uzyskałaby 100 punktów i byłaby ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jednak dokonał wyboru oferty Budimpol, która posiada jedynie 97,76 (92,76 punktów w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 5). W związku z błędnie przyznaną ilością punktów ofercie Odwołującego oraz wyborem oferty Budimpol, Odwołujący straci możliwość zawarcia i realizacji umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia zysku. Odwołujący z tego tytułu może ponieść szkodę w związku z uniemożliwieniem mu realizacji umowy z Zamawiającym pomimo, że jego oferta winna zostać najwyżej oceniona. Ad. Zarzut numer 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym, jako jedno z kryteriów oceny ofert, wskazał, że przyzna maksymalnie 10 punktów za dodatkowe doświadczenie (ponad to wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu) kierownika projektu/koordynatora zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z). Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SWZ (o czym mowa w ww. kryterium). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią ww. warunku oraz kryterium osoba wskazana przez wykonawców jako koordynator lub kierownik projektu miała przez 5 lat pełnić funkcję kierownika projektu/koordynatora. Nie zostało wskazane, że miała być zatrudniona na stanowisku o nazwie „kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do żądania, aby dana osoba była zatrudniona na takim stanowisku (o takiej nazwie). Osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu miała pełnić funkcję Kierownika i to jest kluczowe dla oceny spełniania ww. kryterium. Nie ma jakichkolwiek innych wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie zakazał wskazywania w kryterium i w warunku udziału w postępowaniu osób, które piastowały stanowiska o innej nazwie niż „Kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający wręcz wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r., że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu. Zatem, to nie nazwa stanowiska (czy nazwa funkcji) miała mieć znaczenie, a zakres pełnionych obowiązków. Gdyby było inaczej, to Zamawiający nie dokonałby zmiany treści warunku udziału w postępowaniu i nie rozszerzyłby nazw funkcji, jakie dana osoba mogła sprawować. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nie dokonując jakiejkolwiek analizy, przystał na propozycję innego wykonawcy, aby uznać doświadczenie dyrektora kontraktu, jako właściwe. Wystarczające dla Zamawiającego było stwierdzenie przez zadającego pytanie wykonawcy, że funkcje te są ze sobą tożsame w jego strukturze organizacyjnej, podczas, gdy Odwołujący złożył również oświadczenie, że funkcja dyrektora operacyjnego oraz kierownika projektu/koordynatora jest u niego tożsama, niemniej Zamawiający nie uznał złożonego oświadczenia przez Odwołującego za prawidłowe. W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy oświadczyli, że w ich strukturze dane stanowisko inaczej się nazywa ale jest tożsame z pojęciem Kierownika, ale tylko jeden z wykonawców mógł posłużyć się nim w swojej ofercie. Zamawiający podejmując taką decyzje kierował się wyłącznie własnym przekonaniem o funkcji jaką ta osoba pełni, a nie realnym zakresem obowiązków. O zdobytym doświadczeniu nie decyduje wyłącznie nazwa stanowiska, czy nazwa funkcji/roli jaką pełniła dana osoba. Warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert wówczas nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż nie weryfikowane byłyby zdolności i doświadczenie wykonawców, a wyłącznie formalne sprawdzanie nazewnictwa stanowisk. W dokumentach przekazanych przez Budimpol widnieje jedynie nazwa stanowiska Pana T.P. - kierownik projektu i nic więcej. Nie ma żadnych dodatkowych informacji o zakresie obowiązków, odpowiedzialności czy umocowaniu tej osoby. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że „funkcja” to nie to samo co „stanowisko” — to na jakiej podstawie Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu punktów np. ofercie Budimpol, a ofercie Odwołującego już nie. Zamawiający nie dokonywał analizy zakresu pełnionej roli/funkcji ani obowiązków tych dwóch osób. Z dowodów przedstawionych przez Budimpol oraz Odwołującego wynika, że są to wyłącznie protokoły odbiorów, w których wskazano nazwy stanowisk. Zatem dowody te jedynie potwierdzają, jakie stanowisko ta osoba zajmowała. Nie można ustalić „funkcji” tej osoby, gdyż nie wynika to z treści przedstawionych dowodów. Skoro Zamawiający stał na stanowisku, że kluczowy jest zakres obowiązków, to na podstawie analizy jakich dokumentów np. Budimpolu Zamawiający potwierdził zakres obowiązków Pana T.P.. W dokumentach zamówienia nie ma żadnej informacji o zakresie obowiązków, który spełnić musi kierownik projektu, aby uznać go za prawidłowo spełniony. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z nieprzejrzystości przygotowanej dokumentacji, która zawiera liczne nieścisłości, niejasności, a przede wszystkim braki niezbędnych informacji. Dlatego na etapie postępowania przetargowego próbuje te braki uzupełniać lub wyjaśniać na swoją korzyść, tak by odpowiadały one jego intencjom, które nie zostały jasno określone w dokumentacji zamówienia. Zamawiający nie zdefiniował w żaden sposób na czym pełnienie funkcji Kierownika miało polegać. W żadnym miejscu w dokumentacji nie określono zakresu obowiązków jakie winien spełniać Kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z jego wymaganiami. W związku z powyższym należy posługiwać się powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem Kierownik nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. W ogólnodostępnych źródłach można znaleźć m.in. takie definicje Kierownika: Kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. (https://pracawbudownictwie.com.pl/kierownik-projektu-proj ect-manager-kim-jest-i-j akiema-obowi%C4%85zki-opisstanowiska) Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za planowanie, realizację i nadzór nad projektem od początku do końca. (https://www.panzaprojektowany.pl/index.php/2025/01/20/na-czym-polega-pracakierownika-projektu/). Główną rolą kierownika projektu jest zarządzanie projektami na wszystkich etapach. (). Zgodnie z powszechną praktyką i utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności treści SW Z tłumaczy się na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. KIO 2249/22). Zamawiający zakwestionował (prawdopodobnie) doświadczenie Pana M.T. dlatego, że z przedstawionych dowodów wynikało, że był on przedstawicielem wykonawcy lub dyrektorem operacyjnym na wskazanych w wykazie osób kontraktach, a nie kierownikiem projektu/koordynatorem. Zamawiający wskazywał, że w postępowaniu nie dopuszczono równoważnych stanowisk, choć dopuścił wprost dyrektora/kierownika kontraktu i uznał za równoważne. Uznał także, że nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, by samodzielnie interpretować funkcję dyrektora operacyjnego, jako spełniającą wymogi postawione w kryterium, ale uznał jednocześnie, że Pan M.T. nie zdobył niezbędnego doświadczenia i nie pełnił funkcji kierownika projektu/koordynatora (pomimo innego nazewnictwa). W rezultacie takiego podejścia Zamawiającego dochodzi też do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp). Zamawiający wyklucza możliwość uzyskania punktów za realnie posiadane doświadczenie na skutek nieistotnej różnicy w nazewnictwie, co jest reakcją nieproporcjonalną do celu kryterium. Zamawiający na tym etapie nie ma prawa określać zakresu obowiązków Kierownika, które będą podlegać ocenie. Nie wywołuje żadnych skutków opisanie zakresu obowiązków Kierownika po terminie składania ofert. (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 398/15 z dnia 18 marca 2015 r.) Zamawiający dokonał oceny pełnionych przez Pana M.T. obowiązków bez dokonania weryfikacji stanu faktycznego ani analizy dowodów. Nie zakwestionował przedłożonych protokołów odbiorów, a jednocześnie podnosi, że Pan M.T. nie wykonywał określonych obowiązków. Stanowi to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że pozyskał od wszystkich zamawiających wskazanych w doświadczeniu Pana M.T., że pełnił on wszystkie obowiązki, które Zamawiający obecnie stawia osobom wskazanym w kryterium, którzy potwierdzili także, że obowiązki te były wykonywane rzetelnie. Odwołujący przedłożył: oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu email Pana M.T. z podwykonawcą w zakresie kosztorysów, podpisane wnioski o zawarcie umów z podwykonawcami, co jednoznacznie potwierdza w zakresie jego obowiązków były kontakt z podwykonawcami, ich organizacja oraz zarządzanie, a także korespondencję pomiędzy zamawiającymi a Panem Maciejem Tamowskim, która dotyczy m.in. zakresu kosztorysów, zaawansowania prac, problemów wynikłych z nagłym wzrostem kosztów, podejmowania prób negocjacyjnych w tym zakresie, problemów związanych z brakiem realizacji obowiązków po stronie zamawiających, problemów dotyczących przekazywania odpowiednich projektów. Odwołujący załączył także przykładowymi notatki z narad koordynacyjnych, w których brał udział Pan M.T.. Powyższe dowody przeczą stanowisku Zamawiającego, że Pan M.T. nie zarządzał on bezpośrednio inwestycją. Począwszy od przygotowania planowania inwestycji po jej realizację, a także odbiór przez inwestora — Pan M.T. był zaangażowany w przedmiotowym projekcie, o czym świadczą liczne protokoły z narad budowy. 12 Dowód: protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r., 13 grudnia 2022 r., 21 gudnia 2022 r., 12 kwietnia 2022 r., 10 stycznia 2023 r. — Dzielnica Wesoła, KPP Pułtusk - protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Pruszków — protokół nr P7, P 14, P 16, P 17, PI 8, P 19 52. Przedstawione dowody niezbicie potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Nie ma zatem racji Zamawiający, który w sposób niczym nieuprawniony stwierdził, że Pan M.T. nie zdobył odpowiedniego doświadczenia ze względu na nazwę jego stanowiska. Odwołujący potwierdził i nie kwestionuje, że Zamawiający wymagał przedstawienia m.in. protokołów odbioru potwierdzających zdobyte doświadczenie. Przedstawione dowody niezbicie jednak potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Odwołujący przekazał wraz z ofertą: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Natomiast przedstawione Zamawiającemu oświadczenie miało służyć jedynie jako potwierdzenie, że w strukturze Odwołującego stanowiska kierownika projektu/koordynatora oraz dyrektora operacyjnego są tożsame (podobnie, jak uczynił to jeden z wykonawców na etapie zadawania pytań). Mylnie więc Zamawiający interpretował dokumenty złożone przez Odwołującego, pomijając całkowicie kluczowe ich aspekty. Odwołujący ponad miarę wykazał, że Pan M.T. pełnił funkcję kierownika projektu oraz zdobył wymagane doświadczenie (nawet w zakresie jakim w sposób nieuprawniony Zamawiający ustalił po terminie składania ofert). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął decyzję jednostronnie, arbitralnie, że sama nazwa stanowiska determinuje zakres obowiązków osób realizujących umowy w strukturach Odwołującego, nie mając żadnej wiedzy na temat czynności wykonywanych przez Pana M.T.. Ad. Zarzut numer 2 Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp również wart. 223 ust. 1 Pzp, gdyż nie ma przeszkód, aby wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane również w zakresie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią ustawy Pzp i pkt XX.3 SW Z i oparł swoją decyzją na podstawie niczym nieuprawnionych przypuszczeń oraz założeń. Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie doszłoby do jakichkolwiek zmian treści oferty czy informacji podanych w ramach kryteriów oceny ofert na skutek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są prawidłowe i nie wymagają żadnych uzupełnień lub korekt. Wyjaśnienie mogłoby służyć jedynie wyjaśnieniu zakresu obowiązków jakie pełnił Pan M.T. w ramach realizowanych umów, na skutek czego Zamawiający miałby pełen i prawdziwy obraz obowiązków jakie wykonywał Pan M.T.. Ad. Zarzut numer 3 Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformować o przyznanych punktach oraz przedstawić uzasadnienie tej czynności. W celu skutecznego przygotowania odwołania wykonawcy muszą mieć możliwość polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawił jedynie informację o punktacji bez uzasadnienia, co ogranicza prawo do obrony interesów Odwołującego. Ad. Zarzut numer 4 W związku ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu licznymi uchybieniami Zamawiającego w zakresie braku przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut numer 5 Odwołujący podniósł, że oferta Budimpol winna otrzymać 92,76 punktów. Wskazana w pozycji numer 1 inwestycja pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”nie spełnia wymagań określonych w Kryterium. Wskazana inwestycja musiała dotyczyć budowy, przebudowy lub rozbudowy. Pojęcia te definiuje ustawa Prawo budowlane z dnia 9 lipca 1994 r. (Dz.U.2025.418 t.j. z dnia 2025.04.01). Ze strony 3 protokołu odbioru, który załączył wraz z ofertą Budimpol wynika, że ww. inwestycja nie spełnia ww. wymagań. Zakres robót z protokołu odbioru wskazuje, że spełnia ona wymagania określone przez ustawę prawo budowlane dla pojęcia remontu, a nie budowy, przebudowy lub rozbudowy. Wszystkie wymienione prace, jakie wykonywał Budimpol w ramach przedstawionej inwestycji, potwierdzają, że był to remont. W żaden sposób nie zostały wykazane prace pozwalające na uznanie, że była to budowa, rozbudowa lub przebudowa. W załączeniu Odwołujący przedstawił dowody: Informacja o rankingu ofert z dnia 23 kwietnia 2025 r., Odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r., Pismo z dnia 15 maja 2025 r., Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Odpowiedź na pytania z dnia 31 stycznia 2025 r., Oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, Oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r., Pisma od 1 do 17, E-maile od 1 do 6, Protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz 13 grudnia 2022 r., Protokół narady z dnia 21 grudnia 2022 r. oraz 12 kwietnia 2022 r., Protokół narady z dnia 10 stycznia 2023 r., Protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Protokół nr P7, P14, P16, P17, P18, P19, Wyciągi z umów podwykonawczych od 1 do 10, Protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, Protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, Protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk, Protokół odbioru Budimpol. KIO 2130/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. zwane dalej „Konsorcjum Alstal” wnieśli odwołanie wobec: (1) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych oraz oferty wykonawcy Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny; (2) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oferty wykonawcy S.P. z siedzibą w Sierpcu, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia; a w konsekwencji: (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty Budimpol; (4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty wykonawcy Rembud, oferty wykonawcy S., oferty wykonawcy Częstobud oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia oraz oferty Rembud, w sytuacji, w której oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty Budimpol, oferty S., oferty Częstobud oraz oferty ZAB-BUD w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia (ww. wykonawcy nie uwzględnili w nich elementów wymaganych dokumentacją postępowania); a w konsekwencji powyższego; (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) uznania, że oferta Grupa Ekoenergia, oferta Rembud, oferta Budimpol, oferta S., oferta Częstobud oraz oferta ZABBUD podlegają odrzuceniu; (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert złożonych przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński, Częstobud oraz ZAB-BUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 pozycji rankingu ofert. Gdyby Zamawiający podjął w postępowaniu wszystkie czynności prawidłowo (w zgodzie z przepisami Pzp), odrzuciłby oferty wykonawców sklasyfikowanych na pozycjach 1-3, tj. Budimpol – 1; Grupa Ekoenergia – 2; ZAB-BUD – 3 (niezależnie od zasadności odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanych w rankingu poniżej oferty Odwołującego). Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wprost godzi w interesy Odwołującego i może doprowadzić do pozbawianie go zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (poniesienia szkody). Ponadto, poprzez błędną ocenę oferty Rembud oraz S., ww. wykonawcy niezasadnie znajdują się w uprzywilejowanej pozycji – zachowali status wykonawcy w postępowaniu. W sposób oczywisty, takie działanie niezasadnie zmniejsza szansę na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego i powoduje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. W przypadku złożenia odwołania przez konkurencyjnych wykonawców z dalszych pozycji niż Alstal (np. Rembud czy S.), istnieje możliwość, że oferta Konsorcjum Alstal, zostałaby sklasyfikowana na niższej pozycji rankingowej. Wykonawcy w dalszym ciągu mogą wnosić odwołania na potencjalnie błędne przyznanie/nieprzyznanie punktów w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Zaniechanie złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Alstal mogłoby skutkować utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Konsorcjum Alstal ma interes w odwołaniu od błędnych decyzji Zamawiającego, obejmujących czynności w zakresie wykonawców sklasyfikowanych (obecnie) na pozycji 5, 6 oraz 7, gdyż może ponieść w ich wyniku szkodę (nie uzyskać ostatecznie przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że [z]amówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez zamawiającego przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Natomiast wraz z ofertą wykonawcy złożą kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. Jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z wskazano – [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. Zamawiający potwierdził, na gruncie pytań i odpowiedzi do SW Z, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania na wartość VAT, którą definitywnie należało przyjąć. Właściwe jej ustalenie obciążało tylko i wyłącznie wykonawcę, co znalazło potwierdzenie w jednej z odpowiedzi na pytania do SWZ. Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez Grupa Ekoenergia kosztorysie uproszczonym wraz z ofertą wskazano na wycenę montażu i dostawy wyposażenia medycznego – centrali monitorującej funkcje życiowe, przyjmując stawkę VAT na poziomie 23%. Wykonawca Rembud wskazał natomiast w złożonym kosztorysie wysokość podatku VAT – 23% w odniesieniu do części dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Zarówno Grupa Ekoenergia, jak i Rembud złożyli oferty obarczone błędem w obliczeniu ceny (z uwagi na przywołane powyżej stawki podatku VAT). Odwołujący wskazał na istotne elementy zamówienia. Zgodnie z projektem technicznym wykonawczym – drogi, Zamawiający przewidział wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów wraz z konstrukcją chodników. Wykonanie zamówienia w zakresie jezdni/chodników, w złożonych ofertach przez wykonawców: Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zostało przewidziane wbrew tym wymaganiom. W trakcie postępowania, Zamawiający wielokrotnie wskazywał zakres prac do wykonania na dachu budynku C, m.in. uwzględniając konieczność uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SWZ numer 10). Wykonawca Budimpol w swoim kosztorysie ofertowym przewidział do realizacji izolację termiczną ze styropianu (zamiast uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej). Jednocześnie w ofercie należało uwzględnić wycenę następujących elementów: • wykonanie wykopów przy budynkach; • wykonanie izolacji termicznej z wełny mineralnej; • koszty montażu płyt warstwowych na elewacji; • wykończenie podcieni – styropianem ekstrudowanym; • rolety zewnętrzne (w wycenie dotyczącej budynku nowoprojektowanego). Stawki VAT przyjęte przez wykonawcę Grupa Ekoenergia oraz przez wykonawcę Rembud dla dostawy i montażu wyposażenia medycznego przewidzianego w ofercie są błędne. O obowiązku faktycznego różnicowania stawek podatku VAT pomiędzy robotami budowlanymi a wykonaniem usług związanych z montażem/dostawą wyposażenia medycznego świadczą nie tylko źródła prawa powszechnie obowiązującego, ale i odrębny charakter świadczeń będących przedmiotem niniejszego zamówienia. W sposób oczywisty mamy tutaj do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, wobec czego oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu. Ponadto ww. wykonawcy, podobnie jak Budimpol, S. oraz ZAB-BUD złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia - przewidzieli do realizacji inny zakres zamówienia, niż ten wymagany przez Zamawiającego oraz pominęli fundamentalne zakresy prac. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT3, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Polski ustawodawca wprowadził od powyższej reguły szereg wyłączeń oraz przepisów szczególnych, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT jest art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, który wskazuje, że dla [d] la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT). W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, w którym enumeratywnie wymieniono elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) uwzględniono w pozycji nr 13 wyroby medyczne. Jak wynika z tego opisu (załącznika nr 3 do Ustawy o VAT) kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana musi być na gruncie przepisów innych niż regulacje wynikające z ustawy o VAT, która nie zawiera unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Mając na uwadze, że od 26 maja 2022 r. obowiązuje ustawa z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, która została wprowadzona w celu stosowania przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, należy dojść do wniosku, że aktualnie w polskich przepisach nie znajduje się definicja wyrobu medycznego – kwestię tę regulują przepisy unijne. Jak czytamy w art. 2 Rozporządzenia (UE) 2017/745: a) „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: • diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, • diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, • badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, • dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: • wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, • produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu, b) „przewidziane zastosowanie” oznacza użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej. Zgodnie z art. 20 ust. 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745, wyroby – inne niż wyroby wykonane na zamówienie i badane wyroby – uznane za zgodne z wymogami niniejszego rozporządzenia, noszą oznakowanie zgodności CE przedstawione w załączniku V. Bez wątpienia, analiza przeznaczenia oraz cech funkcjonalnych centrali monitorująca funkcje życiowe, parawanu medycznego, fotela z oparciem i siedziskiem tapicerowanym odpornym na działanie środków dezynfekcyjnych, jak również parawanu łóżkowego sufitowego – kwalifikuje te przedmioty jako wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia 2017/745. Przesądzające znaczenie w zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego ma jego przeznaczenie nadane przez producenta – rozumiane jako wyraźne wskazanie, że produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. W świetle dokumentacji technicznej i oznakowania CE, produkty te – zwłaszcza centrala monitorująca funkcje życiowe – są dedykowane do ścisłego monitorowania parametrów życiowych pacjentów (np. tętna, saturacji, ciśnienia tętniczego), co czyni je klasycznym przykładem wyrobu medycznego klasy IIa lub wyższej. Ich funkcja nie tylko wspomaga diagnozowanie stanu pacjenta, lecz przede wszystkim umożliwia prowadzenie skutecznej terapii i nadzoru klinicznego. Również pozostałe ww. wymienione elementy, choć pozornie neutralne pod względem medycznym, jak parawan medyczny czy fotel tapicerowany, nabywają statusu wyrobu medycznego ze względu na swoje konkretne przeznaczenie w środowisku szpitalnym, w którym służą ochronie prywatności pacjenta podczas procedur diagnostycznych i terapeutycznych, bądź umożliwiają bezpieczne i higieniczne przeprowadzanie tychże procedur. Materiały odporne na działanie środków dezynfekcyjnych oraz konstrukcja umożliwiająca szybkie odkażenie powierzchni są nie tylko funkcją praktyczną, ale stanowią również element kluczowy w kontekście przeciwdziałania zakażeniom szpitalnym, co z kolei bezpośrednio przekłada się na ochronę zdrowia pacjenta – a więc realizację medycznego celu w rozumieniu ww. Rozporządzenia 2017/745. Nie sposób pominąć faktu, iż producenci ww. urządzeń i elementów wyposażenia – zgodnie z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia 2017/7457– wprowadzają je do obrotu wyłącznie po spełnieniu odpowiednich wymogów oceny zgodności i nadaniu im oznakowania CE, co potwierdza ich status jako wyrobów medycznych oraz ich zgodność z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa i funkcjonalności. Mając na uwadze powyższe, przyjęcie przez wykonawców Rembud oraz Grupa Ekoenergia stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do produktów takich jak: centrala monitorująca funkcje życiowe, parawan medyczny, fotel tapicerowany odporny na środki dezynfekujące czy parawan łóżkowy sufitowy – należy ocenić jako nieprawidłowe oraz jako dowód na rażące zaniedbanie podstawowych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Rembud oraz Grupa Ekoenergia złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na oferencie. Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie – wbrew jednoznacznym przepisom obowiązującego prawa oraz mimo braku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu zamówienia (w odniesieniu do wyrobów medycznych) – należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co – zgodnie z wyrażoną w przywołanej uchwale wykładnią Sądu Najwyższego – obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Jak wskazano w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z– [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Na gruncie niniejszej sprawy, obowiązek wskazania w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% uwypukla ich odrębność od robót budowlanych objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania. Co do zasady przyjmuje się, że jeżeli w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. Punktem wyjścia dla postrzegania dostawy wyrobów medycznych odrębnie od robót budowlanych jest reguła wyrażona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którą, co do zasady, przyjmuje się, że na gruncie podatkowym, każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, co znalazło przełożenie na orzecznictwo sądów krajowych. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych (np. DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r. o sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP), które – pomimo wprowadzenia do ustawy o VAT możliwości pozyskania przez podatnika wiążącej informacji stawkowej – w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia. Argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Nie tylko z omówionych powyżej zasad ogólnych można wyprowadzić wniosek, że w ramach niniejszego postępowania winna znaleźć zastosowanie zróżnicowana stawka VAT (8% dla dostawy wyposażenia medycznego oraz – 23% dla robót budowlanych) z uwagi na odrębność świadczeń, ale potwierdza to lektura dokumentacji postępowanie, tj. sposób podziału przedmiotu zamówienia, w tym wyeksponowanie oraz istotność usług/dostaw objętych podatkiem VAT w wysokości 8%. W konsekwencji należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego jest z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem niezależnym obok świadczenia głównego – realizacji robót budowlanych (przebudowy i rozbudowy szpitala) i nie ma charakteru pomocniczego. Podlega zatem odrębnemu opodatkowaniu (ustaleniu odpowiedniej wysokości podatku VAT). Niezgodność ofert z warunkami zamówienia W toku postępowania kluczowe znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty miało ścisłe przestrzeganie wytycznych zawartych w dokumentacji zamówienia, w szczególności w SWZ. W rozdziale VIII ust. 1a SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż realizacja zamówienia będzie oparta o dokumentację projektową oraz Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), stanowiącą załącznik nr 2 do SW Z. Przedmiary robót, choć udostępnione przez Zamawiającego, zostały wyraźnie zakwalifikowane jako materiały pomocnicze o charakterze poglądowym, co wyklucza możliwość ich traktowania, jako dokumentu determinującego zakres robót. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy dokumentacją o charakterze wiążącym, a dokumentacją pomocniczą, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia rzetelnego przygotowania oferty. W sytuacji rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową i STWiOR, nadrzędny charakter przypisano tej ostatniej. Zatem, każdy wykonawca, działający z należytą starannością i w zgodzie z zasadą profesjonalizmu, winien był oprzeć swoją wycenę na pełnym, aktualnym i obowiązującym zakresie dokumentacji projektowej, a nie na – jedynie poglądowych – przedmiarach robót. Okoliczność, że kosztorysy ofertowe składane wraz z ofertą miały być opracowane metodą kalkulacji uproszczonej nie zwalniała wykonawców z obowiązku uprzedniej, dogłębnej analizy kompletnej dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania. Wręcz przeciwnie – zakres prac i materiałów określony w projektach wykonawczych i STWiOR determinuje faktyczne koszty realizacji inwestycji, a zatem stanowi fundamentalną podstawę dla każdej kalkulacji – zarówno uproszczonej, jak i szczegółowej. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa była aktualizowana, a jej zmienione wersje udostępniano wykonawcom, m.in. za pośrednictwem odpowiedzi na pytania i komunikatów publikowanych przez Zamawiającego. Zatem, przygotowanie oferty wyłącznie w oparciu o przedmiary robót, pomijając istotne postanowienia SW Z, zaktualizowaną dokumentację projektową i wyjaśnienia udzielone w trybie art. 135 Pzp, należy uznać za rażące naruszenie zasad rzetelnego sporządzenia oferty. Takie postępowanie wykonawców nie może zostać zignorowane ani potraktowane jako błąd nieistotny, gdyż skutkuje przygotowaniem oferty w sposób nieadekwatny do rzeczywistego zakresu zamówienia. Oferty złożone przez Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński oraz ZAB-BUD zawierają błędy, które stanowią pokłosie niepełnego (niewłaściwego) zapoznanie się z dokumentacją postępowania. Wykonawcy ci wielokrotnie wycenili (przewidzieli do realizacji) zakres inny, niż finalnie wymagany przez Zamawiającego – ewentualnie – pominęli elementarne zakresy dokonując wyceny. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „wybuduj”, zakres dokumentów postępowania, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, jest zasadniczo kompleksowy i szczegółowy. Przykładowo w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyposażył wykonawców we wszelkie przedmiary niezbędne do kalkulacji oferty, STWiOR z podziałem na konkretne branże, dokumentacje formalno-prawne czy projekty techniczne. Dach na budynku C Zgodnie z dokumentacją przetargową, przedmiot zamówienia obejmował remont istniejącego dachu budynku, z wyraźnie określonym zakresem rzeczowym i technologicznym robót. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w ramach realizacji zamówienia należy przewidzieć: • uzupełnienie przestrzeni w dachu granulatem z wełny mineralnej, jako materiałem izolacyjnym kompatybilnym z istniejącą konstrukcją i zapewniającym właściwe parametry termoizolacyjne; • wykonanie nowego pokrycia dachu papą w dwóch warstwach, zgodnie z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej dla obiektu remontowanego. W odpowiedziach do SW Z, Zamawiający wielokrotnie wskazał zakres prac do wykonania na dachu budynku C – w tym wskazał na konieczność uzupełnienia przestrzeni (pomiędzy dachem) granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SW Z nr 10). Powyższe wymagania były jednoznaczne, precyzyjne i wiążące, a wykonawcy nie przysługiwało prawo jego modyfikacji ani interpretacji w sposób dowolny. Oferta złożona przez Budimpol zawiera rażące odstępstwa od ww. wymagań Zamawiającego, co w sposób bezpośredni skutkuje jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Budimpol – zamiast oprzeć kalkulację na przekroju dotyczącym dachu remontowanego – błędnie posłużył się przekrojem oznaczonym jako SD_1, który dotyczy obiektu nowoprojektowanego. Jest to istotna nieprawidłowość, ponieważ skutkuje wyceną prac odnoszących się do innego zakresu robót, niż ten będący przedmiotem postępowania. Wykonawca – wbrew jednoznacznym wytycznym Zamawiającego – zastosował inny materiał izolacyjny. Zamiast przewidzianego granulatu z wełny mineralnej – izolację termiczną wykonaną ze styropianu EPS w dwóch warstwach. Taka zmiana nie może zostać uznana za dopuszczalną modyfikację – stanowi samowolną ingerencję w istotne parametry techniczne zamówienia, obejmującą odmienny materiał, o innych właściwościach fizycznych i funkcjonalnych. W świetle powyższego, oferta złożona przez Budimpol nie obejmuje pełnego zakresu wymaganych robót. Oferta Budimpol jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Konstrukcja jezdni i konstrukcja chodników W dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym robót drogowych Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił wymagany sposób wykonania konstrukcji jezdni, parkingów oraz chodników. Na stronie 4 i 5 Projektu Budowlanego - Projektu Technicznego – Drogi wskazano wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów i konstrukcji chodników. Wskazane warstwy zostały określone jako wiążące i miały charakter techniczny, determinujący sposób wykonania prac budowlanych. Nie przewidziano w dokumentacji możliwości stosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych czy materiałowych. Oferty złożone przez Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergiazawierają szereg rażących niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, co wprost skutkuje ich niezgodnością z warunkami zamówienia. Przykładowo - kosztorys Grupy Ekoenergia (który w przedmiotowym zakresie prezentuje się identycznie również u wykonawców Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia, przewiduje inne niż wymagane rozwiązania materiałowo technologiczne (opierające się nie na wiążącej dokumentacji postępowania, lecz mających pomocniczy charakter przedmiarach). Po pierwsze należy zauważyć, że: 1) zamiast podbudowy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem (25 cm), zaoferowali chudy beton C8/10 o grubości 20 cm, 2) w miejsce mieszanki C90/3 (30 cm), zaoferowano mieszankę związaną cementem C3/4 o grubości 20 cm, wykonywaną przy użyciu mieszarek doczepnych, 3) zamiast podsypki grysowej 3 cm, zastosowano podsypkę cementowo-piaskową o grubości 4 cm. Zmiany te nie tylko różnią się pod względem materiałowym, ale również mają inne właściwości konstrukcyjne i funkcjonalne, co oznacza, że nie zapewniają osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego parametrów użytkowych nawierzchni. Ponadto, niezgodność grubości podbudowy i zastosowanie mieszanki o niższej klasie wytrzymałości (C3/4 zamiast C90/3) narusza podstawowe założenia projektowe. W przypadku chodników, wykonawcy dokonali istotnych odstępstw: 1) zamiast podbudowy C90/3 gr. 25 cm, zastosowano grunt stabilizowany cementem o grubości jedynie 10 cm po zagęszczeniu, 2) również tu podsypkę grysową zastąpiono podsypką cementowo-piaskową. Powyższe oznacza znaczące zmniejszenie grubości nośnej warstwy konstrukcyjnej oraz zastosowanie innych materiałów, co wpływa bezpośrednio na nośność, trwałość i mrozoodporność nawierzchni. Zabezpieczenie wykopu przy istniejącym budynku W dokumentacji przetargowej oraz w licznych odpowiedziach na pytania wykonawców, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy realizacji wykopu w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącego budynku należy uwzględnić zabezpieczenie wykopu poprzez wykonanie tymczasowej obudowy. Wymóg ten wynikał nie tylko z warunków technicznych wykonania robót, ale przede wszystkim z konieczności zapewnienia stateczności wykopu oraz ochrony konstrukcji sąsiadującego budynku przed osiadaniem lub uszkodzeniami. Z uwagi na planowaną głębokość wykopu oraz bliskość zabudowy, wykonanie tymczasowej obudowy stanowiło element nieodzowny i nierozerwalnie związany z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, każdy wykonawca był zobowiązany do ujęcia w ofercie cenowej robót związanych z zabezpieczeniem wykopu – zarówno w zakresie materiałowym, jak i wykonawczym. Brak ich uwzględnienia oznacza przygotowanie oferty nieodpowiadającej rzeczywistemu zakresowi prac przewidzianemu przez Zamawiającego. W ofertach przedstawionych przez Grupa Ekoenergia oraz S. brak jest wyceny robót związanych z zabezpieczeniem wykopu przy istniejącym budynku. Jest to uchybienie poważne, mające istotny wpływ na treść oferty, ponieważ prowadzi do faktycznego pominięcia kluczowego elementu robót budowlanych, co stanowi rażące odstępstwo od obowiązkowego zakresu zamówienia, skutkujące zaoferowaniem niekompletnego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, oferty złożone przez Grupa Ekoenergia oraz S. są niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.4.6. Wełna mineralna a styropian – ocieplenie budynku W świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania nie budzi wątpliwości, że w budynku nowoprojektowanym oraz w części przebudowywanej należy zastosować izolację termiczną z wełny mineralnej w pasach pożarowych, natomiast pozostała część elewacji może zostać ocieplona styropianem. Występowanie pasów pożarowych oraz ich dokładna lokalizacja zostały w sposób graficzny i jednoznaczny przedstawione w dokumentacji technicznej, w szczególności w Załączniku 1: 24008-PB-GPH-AR-ZA-SH-B1-4000 – Rzut przyziemia – schemat pożarowy, W związku z powyższym, wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w ofercie dwóch odmiennych materiałów izolacyjnych, zgodnie z funkcją techniczną i wymogami przepisów przeciwpożarowych – styropianu dla elewacji ogólnej oraz wełny mineralnej dla pasów pożarowych. Pominięcie któregokolwiek z tych materiałów oznacza de facto zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. W ofercie ZAB-BUD stwierdzono, iż całość izolacji termicznej ścian zewnętrznych, zarówno dla budynku nowoprojektowanego, jak i budynku przebudowywanego, została wyceniona wyłącznie w oparciu o styropian, z pominięciem wymaganej wełny mineralnej w strefach pożarowych. Powyższe uchybienie ma charakter istotny -jest to rażące pominięcie obowiązkowego elementu zamówienia, wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień Zamawiającego. W rezultacie, oferta ZAB-BUD nie odzwierciedla rzeczywistego zakresu prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Płyta warstwowa na elewacji budynku W dokumentacji postępowania oraz w załącznikach projektowych Zamawiający jednoznacznie przewidział wykonanie elewacji z płyt warstwowych w określonych częściach inwestycji. Zastosowanie tego rozwiązania zostało szczegółowo opisane zarówno pod względem materiałowym, jak i technologicznym, w związku z czym każdy z wykonawców miał pełną wiedzę, co do obowiązku ujęcia w ofercie kosztów dostawy oraz montażu płyt warstwowych na elewacji (Załącznik 3. 24008_PW_GPH_AR_ZA_RZ_B1_1101-Rzut przyziemia, Załącznik 4. CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZELA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wskazany element konstrukcyjno-wykończeniowy stanowi integralną część zakresu zamówienia, którego pominięcie prowadzi do złożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom technicznym oraz przedmiotowi zamówienia. W ofertach złożonych przez Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S., nie ujęto żadnej pozycji kosztorysowej dotyczącej płyt warstwowych. Brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie oznacza, że wykonawcy całkowicie pominęli ten element robót, a zatem nie uwzględnili ani kosztów materiału, ani robocizny związanej z montażem, co czyni ich oferty niekompletnymi i niezgodnymi z zakresem zamówienia. W przypadku Rembud, chociaż w kosztorysie ofertowym rozbudowy w dziale 5.5 "Inne" na stronie 19 widnieje pozycja nr 230, która dotyczy ścian osłonowych z płyty warstwowej, to należy wskazać, że cena jednostkowa tej pozycji została określona jako 0,00 zł. Takie ujęcie formalnie eliminuje tę pozycję z kalkulacji i w praktyce oznacza jej pominięcie. Skutek materialny jest więc identyczny, jak w przypadku jej całkowitego braku – wykonawca nie przewidział jakichkolwiek nakładów finansowych na realizację tego fragmentu zamówienia. Brak ujęcia montażu płyt warstwowych na elewacji skutkuje złożeniem oferty niepełnej, a tym samym – niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Oferty Budimpol, Grupa Ekoenergia, S. oraz Rembud należy odrzucić jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zaizolowanie styropianem i wykończenie tynkiem mozaikowym Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą budynku nowoprojektowanego, podcienie elewacyjne powinny zostać zaizolowane styropianem ekstrudowanym oraz wykończone tynkiem mozaikowym. Rozwiązanie to zostało wskazane jako obowiązkowe, a jego zastosowanie wynika zarówno z funkcji technicznej tej części elewacji, jak i z wymogów estetyczno-użytkowych. Potwierdzenie ww. rozwiązania projektowego znajduje się w dokumentacji wykonawczej, w szczególności w wycinkach rysunkowych, które jednoznacznie określają zarówno rodzaj materiałów, jak i miejsce ich zastosowania (Załącznik 5. CSR-PW-GPH-AR-ZA-PR-LA-2101-Przekrój B-B, Załącznik 4: CSR-PW-GPHAR_ZA_ZE-LA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wykonawcy ZAB-BUD, Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S. w swoich kosztorysach ofertowych nie ujęli prac związanych z wykonaniem izolacji podcieni styropianem ekstrudowanym ani ich wykończenia tynkiem mozaikowym. Żaden z ww. oferentów nie przewidział ani materiałów, ani robót odpowiadających temu zakresowi, co skutkuje rażącym pominięciem istotnego elementu zamówienia. Brak uwzględnienia wykończenia podcieni skutkuje zaoferowaniem niepełnego zakresu robót oraz oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Rolety – żaluzje okienne Zamawiający, w dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazał obowiązek uwzględnienia w ofercie rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Element ten został ujęty w części graficznej dokumentacji projektowej, w szczególności w Załączniku 6: CSR-PW-GPH-AR-ZA-EL-LA-3101 – Elewacja zachodnia oraz w Załączniku 7: CSR-PWGPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych. Ww. rolety stanowią integralny element wyposażenia budynku, o istotnym znaczeniu użytkowym i technicznym. Pomimo jednoznacznych wymagań, Rembud w kosztorysie ofertowym, co prawda ujął pozycję nr 202 dotyczącą rolet okiennych zewnętrznych, jednakże przypisana do niej ilość wynosi 0, co oznacza całkowite pominięcie tych robót i materiałów w kalkulacji. Zamieszczenie pustej pozycji – bez przypisania jakiejkolwiek ilości czy wartości – nie spełnia wymogu uwzględnienia tego zakresu robót, co jednoznacznie świadczy o niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Pominięcie tego elementu przez REMBUD skutkuje również istotnym zaniżeniem wartości oferty, co wpływa na jej konkurencyjność w sposób nieuczciwy względem innych wykonawców, którzy prawidłowo rozpoznali zakres zamówienia. Mając na uwadze powyższe, oferta złożona przez firmę REMBUD jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, albowiem nie uwzględnia obligatoryjnego elementu robót przewidzianych w dokumentacji projektowej. Balustrada przy nowej rampie od strony lądowiska Zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z nr 15, odpowiedź nr 3, zakres przedmiotu zamówienia jednoznacznie obejmował wykonanie nowej balustrady przy rampie od strony lądowiska, bądź alternatywnie — wykorzystanie istniejących, zdemontowanych i ponownie zamontowanych elementów balustrady. Odpowiedź Zamawiającego nie pozostawiała w tym zakresie żadnych wątpliwości co do obowiązku ujęcia robót balustradowych w ofercie kosztorysowej. Pomimo tego obowiązku, w kosztorysach ofertowych ZAB-BUD, Rembud oraz S. nie przewidziano żadnych pozycji dotyczących wykonania, montażu lub adaptacji balustrady przy rampie od strony lądowiska, co potwierdza Tabela nr 4 – Balustrada przy rampie od strony lądowiska. Wykonawcy nie ujęli osobnych pozycji kosztorysowych w tym zakresie ani nie zawarli pozycji zbiorczych lub dodatkowych, które mogłyby uwzględniać ww. wymaganie. W rezultacie, ich oferty nie odpowiadają zakresowi robót wymaganych przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku o ich niezgodności z treścią warunkami zamówienia. Podwójna wycena Na szczególną uwagę zasługuje inna, równie istotna wada formalna, skutkująca koniecznością odrzucenia ofert Grupa Ekoenergia oraz Rembud – polegająca na zdublowaniu wyceny poszczególnych elementów zamówienia. W ww. ofertach te same elementy zostały wycenione przynajmniej dwukrotnie, co prowadzi do sztucznego zawyżenia wartości oferty i wypacza sens porównania cenowego między wykonawcami. Tego rodzaju nieprawidłowość stanowi istotne odstępstwo od założeń przyjętych w dokumentacji zamówienia, która zakłada jednolitą i spójną strukturę wyceny, opartą na przyporządkowaniu każdej pozycji wyłącznie do jednego miejsca kosztorysu. Ponad wszelaką wątpliwość mamy tutaj do czynienia z ofertami sprzecznymi z warunkami zamówienia. Powielenie wyceny elementów zamówienia skutkuje brakiem przejrzystości oferty oraz uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny porównawczej ofert – zarówno pod względem cenowym, jak i merytorycznym. Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp, a także z fundamentalną zasadą przejrzystości postępowania. Podwójna wycena - rolety Zamawiający w dokumentacji projektowej – w Załączniku nr 7 CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych – jednoznacznie określił zakres ilościowy i lokalizacyjny rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Łączna powierzchnia rolet zewnętrznych przewidziana w tym obiekcie wynosi 292,535 m² (bez potrącenia powierzchni bramy wjazdowej do tzw. „ciepłej sieni”). Wbrew powyższemu, wykonawca Grupa Ekoenergia ujął w ofercie dwukrotnie wycenę rolet zewnętrznych w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysu: poz. nr 152 i poz. nr 205, co skutkuje rażącą niezgodnością oferty z zakresem i strukturą przedmiotu zamówienia, określonym w dokumentacji projektowej oraz sztucznym zawyżeniem ceny oferty. Oferta ta w sposób istotny odbiega od wymaganego sposobu kalkulacji ceny i powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podwójna wycena – gazy medyczne Zgodnie z dokumentacją postępowania - w szczególności z załącznikiem 1b, udostępnionym wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców (wyjaśnienia nr 7, pytanie nr 8), Zamawiający określił ilości urządzeń medycznych, które powinny zostać wycenione przez wykonawców. Wskazane ilości znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej, tj. na rysunkach technicznych oraz w przedmiarze robót. Wykonawca Rembud ujął w ofercie te same urządzenia dwukrotnie – zarówno w formularzu wyceny urządzeń (załącznik 1b), jak i w kosztorysie dotyczącym gazów medycznych. Wycena tych samych urządzeń w dwóch miejscach nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji zamówienia. Niezgodność z warunkami zamówienia – rzeczywiste wymagania Zamawiającego narzucone dokumentacją projektową Część wykonawców dokonało wyceny szeregu robót – w szczególności ziemnych oraz drogowo-chodnikowych – w sposób pozostający w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym zakresem zamówienia określonym w dokumentacji projektowej. Oferty te zawierają kalkulacje obejmujące znacznie zawyżone ilości robót, przewidujące między innymi nadmiarowe wykopy, nieuzasadnione rozbiórki, przewymiarowaną podbudowę drogową, a także prace brukarskie i nawierzchniowe w rozmiarach przekraczających określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Takie podejście do kalkulacji ceny oferty prowadzi do istotnego oderwania wyceny od rzeczywistej treści przedmiotu zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp skutkuje niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować jej odrzuceniem. Wskazać należy, że przedmiot zamówienia – opisany przez zamawiającego w dokumentacji technicznej, przedmiarach robót i rysunkach projektowych – stanowi punkt odniesienia dla każdego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, zaś jego dowolna reinterpretacja lub rozszerzanie przez wykonawcę na etapie składania oferty stanowi przejaw arbitralnego działania niezgodnego z przepisami Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego oferty, której kalkulacja obejmuje zakres nieprzewidziany w dokumentacji, może prowadzić nie tylko do zakwestionowania wyniku postępowania w drodze środków ochrony prawnej, ale także do negatywnych konsekwencji na etapie realizacji umowy, w szczególności do sporów interpretacyjnych dotyczących zakresu należnego świadczenia wykonawcy, jak i realnego zagrożenia nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji inwestycji bez faktycznej potrzeby i podstawy rzeczowej wynikającej z zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Ponadto, zawarcie umowy na realizację zakresu przewyższającego rzeczywiste potrzeby i wymagania zamawiającego, wyrażone w dokumentacji projektowej, skutkuje poważnym ryzykiem naruszenia zasad gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Błędna wycena - drogi, chodniki oraz zieleń W niniejszym postępowaniu, treść zamówienia została jednoznacznie określona nie tylko w SW Z, lecz także m.in. w dokumencie „Załącznik nr 1: 24008 – Zakres inwestycji”, który wraz z udzielonymi odpowiedziami, w szczególności odpowiedzią nr 7, precyzyjnie ograniczał zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż obszar zaznaczony kolorem czerwonym na załączniku graficznym nie podlega wycenie, co miało zasadnicze znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Podobnie – ograniczono zakres terenu objęty faktycznymi pracami – w ramach odpowiedzi na pytanie do SWZ nr 16. Mimo powyższego, wykonawcy: Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zignorowali tę istotną modyfikację zakresu zamówienia. W swoich ofertach przyjęli do wyceny szerszy zakres robót, obejmujący również obszar, który – zgodnie z dokumentacją – nie powinien być przedmiotem kalkulacji. Nieprawidłowa wycena świadczy o braku dochowania należytej staranności w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową oraz o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Skutkuje to nieporównywalnością ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Nie budzi wątpliwości, że oferty złożone przez Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia są niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy ci zaproponowali realizację szerszego niż wymagany zakres robót, co skutkuje istotnym zniekształceniem treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Roboty ziemne Przedmiar zawiera nieprawidłowo przyjęty poziom tzw. „zera” istniejącego terenu. Zamiast rzeczywistego średniego poziomu 124,50 m n.p.m., błędnie przyjęto wartość 126,00 m n.p.m. Ten pozornie drobny błąd geometryczny skutkował znaczącym zawyżeniem ilości robót ziemnych – zarówno w zakresie wykopów, jak i zasypek – w stosunku do rzeczywistego, projektowanego przebiegu inwestycji. Prawidłowa analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia rzeczywistego zakresu robót ziemnych: wykopy powinny wynosić około 5 032 m³, a zasypki – ok. 1 834 m³. Pomimo tego, wykonawcy: Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia– oparli swoje wyceny na błędnie przeszacowanych ilościach: odpowiednio 10 508 m³ wykopów i 4 439 m³ zasypek, co oznacza niemal dwukrotne zawyżenie zakresu rzeczowego. Dane te zostały przedstawione w Tabeli nr 2 „Roboty ziemne”. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokładne zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz jej analiza techniczna i ilościowa. Przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego co do zakresu zamówienia, lecz stanowi materiał pomocniczy. To na wykonawcy ciąży obowiązek zweryfikowania zawartych w nim danych w kontekście dokumentacji projektowej. Brak tej weryfikacji, połączony z mechanicznym przyjęciem błędnych wartości, skutkuje tym, że oferta oparta jest na błędnym zakresie robót – a więc w sposób oczywisty nie odzwierciedla rzeczywistego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogu zgodności z treścią zamówienia. Różnice ilościowe nie mają charakteru marginalnego, lecz istotnie wypaczają wartość kosztorysową i zaburzają porównywalność ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Prawidłową analizę dokumentacji przeprowadził jedynie Odwołujący – Konsorcjum Alstal oraz Rembud, przyjmując rzeczywiste ilości robót zgodnie z rzeczywistą topografią terenu. Wobec powyższego, oferty złożone przez Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia należy uznać za niezgodne z warunkami zamówienia i – stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – odrzucić. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferty złożone przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, S., Częstobud oraz ZAB-BUD powinny zostać odrzucone, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom opisanym w treści dokumentacji postępowania, są niezgodne z warunkami zamówienia, wobec czego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Rembud sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 17 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący Budimpol sp. z o.o. w sprawie KIO 2081/25 w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w dniu 19 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pismach z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Budimpol przedstawił szczegółowe stanowisko w obu sprawach. Przystępujący Rembud sp. z o.o. w dniu 20 czerwca 2025 r. w sprawie KIO 2130/25 wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Rembud przedstawił szczegółowe stanowisko w sprawie. Przystępujący Grupa Ekoenergia sp. z o.o. oświadczył w dniu 18 czerwca 2025 r., że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu o sygn.. akt KIO 2081/25. W sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 Przystępujący w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Odwołujący - Konsorcjum Alstal przedłożył dokumentację - materiał dowodowy - na okoliczność, że oferta złożona przez Budimpol oraz oferta złożona przez Rembud zawierają nieprawidłowości w zakresie zgodności z dokumentacją projektową, odpowiedziami Zamawiającego na zadane pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przedmiarem robót, skutkujące sprzecznością ww. ofert z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniających do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. Wskazani powyżej wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego wypełniając ustawowe przesłanki, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych,P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.Stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z ust. 2, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Natomiast wykonawcy: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosili przystąpień do niniejszego postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie. W Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez Zamawiającego do SW Z przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. W Rozdziale XIX ust. 1 i 2 SW Z Zamawiający postanowił, że 1.„ Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie jest ceną ryczałtową. 2. W cenie ryczałtowej brutto w PLN Wykonawca musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SW Z i jej załączników oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty.” Z uwagi na liczne zmiany do Dokumentacji projektowej, wprowadzane odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SW Z, Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie (wyjaśnienia nr 15 z dnia 7 kwietnia 2025 r.), aby wykonawcy wskazywali na końcu każdego z kosztorysów uproszczonych (branżowych), jako jednej pozycji kosztowej zakresu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, a nieujętych w kosztorysach przedmiarowych. W Rozdziale XVI ust. 3 pkt 4 SW Z wskazano, że kosztorys uproszczony jest dokumentem składanym wraz z ofertą. W Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert, a określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. W treści wyjaśnień do postanowień SW Z Zamawiający potwierdził, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania wartości stawki podatku VAT, którą należało przyjąć, a właściwe jej ustalenie spoczywało na wykonawcach. W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło siedmiu wykonawców: Rembud Sp. z o.o. – z ceną 37 882 085,03 zł, ZAB-BUD Sp. z o.o. – z ceną 39 260 089,57 zł, Budimpol Sp. z o.o. – z ceną 39 349 307,26 z, Częstobud Sp. z o.o. – z ceną 43 381 318,42 zł, Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. – z ceną 42 240 005,69 zł, Konsorcjum Alstal – z ceną 45 281 345,56 zł oraz S.P. – z ceną 55 850 145,74 zł. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie uzasadnił decyzji o przyznaniu lub braku przyznania punktów ofertom w ramach określonych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z) - W ramach tego kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 10,00 pkt. Oferty zostaną ocenione w oparciu o wykazane i potwierdzone doświadczenie zawodowe kierownika projektu/koordynatora dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.). Zamawiający przyzna ofercie punkty w ilości od O do 10, za wykazane i potwierdzone doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika projektu/koordynatora, podczas należycie wykonanego zamówienia publicznego, polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych. Jeśli wykonawca nie wykaże lub nie potwierdzi, że kierownik projektu/koordynator posiada doświadczenie w powyższym dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.) oferta otrzyma 0 pkt. w tym kryterium oceny. Za każdy przypadek posiadania przez kierownika projektu/koordynatora wykazanego i potwierdzonego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny, oferta otrzyma 5 pkt., Oferta może otrzymać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt. Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika projektu/koordynatora na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SW Z: „1.4.4. minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora minimum jednego zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych.” Ostatecznie Zamawiający wymagał wykazania do pełnienia ww. funkcji kierownika - osoby, która pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu. W odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu, potwierdzając, że w ramach powyższego kryterium nie jest decydująca nazwa zajmowanego stanowiska. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: KIO 2081/25 - odwołanie wniesione przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, wobec faktu, że wykonawca Budimpol wniósł sprzeciw w niniejszej sprawie w zakresie wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, należało stwierdzić, że okoliczność, iż wykonawca Grupa Ekoenergia, który również zgłosił przystąpienie w tej sprawie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, nie miał wpływu na zakres rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 i art. 240 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywną ocenę oferty Odwołującego w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, a w konsekwencji brak przyznania 10 punktów ofercie Rembud za doświadczenie p. M.T. zgodnie z treścią ww. kryterium. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie powyższych przepisów, które jednak nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SWZ: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - oferta wykonawcy Rembud uzyskała 0 punktów. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kierownik projektu” użytego na potrzeby oceny w ramach ww. kryterium poza-cenowego oceny ofert. Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców dokumentów w postaci referencji, protokołów odbioru itp. w celu wykazania referencyjnego doświadczenia osoby wskazanej na ww. stanowisko kierownika projektu na potrzeby oceny ofert. Izba zauważa, że dokumenty powyższe, stanowiące tzw. podmiotowe środki dowodowe służą, co do zasady wykazaniu należytego wykonania zrealizowanych zamówień. Nie są to dokumenty, które są formułowane pod potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem, z treści tych dokumentów nie musi wynikać dokładne potwierdzenie w sposób literalny pojęć, które zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu lub w treści kryterium oceny ofert, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Dokumenty te odnoszą do zrealizowanych zadań/robót, które zawierać mogą pojęcia, oznaczenia i nazwy różniące się od tych, użytych w danym postępowaniu, w którym są składane. Należy zatem przyjąć, że wskazana w protokole odbioru nazwa pełnionej funkcji przez określoną osobę może się różnić od nazwy wskazanej w danym postępowaniu, pomimo, że charakter wykonywanych zadań i czynności jest zbieżny. Zamawiający nie zdefiniował w SW Z w żaden sposób, na czym pełnienie funkcji kierownika projektu/koordynatora miało polegać. W żadnym miejscu dokumentacji przetargu nie określono zakresu obowiązków, jakie winien spełniać ww. kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z wymaganiami kryterium. W związku z powyższym należy przyjąć, że powinno się w tym przypadku posługiwać powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem kierownik projektu nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. Przyjmuje się, że kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. Dokonywanie oceny doświadczenia wyłącznie na podstawie nazwy stanowiska lub funkcji, która nie została zdefiniowana, należy uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający de facto dyskryminuje wykonawców, którzy nie dysponują dokumentami zawierającymi wymaganą nazwę stanowiska, choć doświadczenie i zakres realizowanych czynności może być zbieżny. Taka ocena nie jest dokonywana bowiem na podstawie obiektywnych przesłanek (rzeczywistego zakresu doświadczenia). Postanowienia SW Z, które różnicują przyznanie punktów w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego kontraktu jedynie z punktu widzenia nazwy stanowiska nie mają też uzasadnienia z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przekazał wraz z ofertą dokumenty: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków oraz protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu i nie określił w sposób jednoznaczny wyraźnego punktu odniesienia dla tego pojęcia, nie można przyjąć, że wymaganego doświadczenia nie można było wykazać pomimo innej nazwy stanowiska lub innej nazwy funkcji pełnionej przez daną osobę w ramach zadania czy kontraktu. W przypadku wykonawcy Rembud, w ocenie Izby, należało przyjąć, że wskazana funkcja czy też nazwa stanowiska „dyrektor operacyjny” wskazuje, że zakres zadań i czynności wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach wykazywanego doświadczenia mogą być zbieżne z funkcjami realizowanymi przez kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/ kierownika kontraktu, stosownie do treści kryterium. Wskazać należy jednocześnie, że dokumenty referencyjne – podmiotowe środki dowodowe – podlegać mogą i w tej sprawie powinny podlegać wyjaśnieniu. To nie sama bowiem nazwa stanowiska czy pełnionej funkcji powinna decydować o uznaniu doświadczenia w kontekście określonego kryterium, ale stosowne realne doświadczenie, które jest istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i realizacji zamówienia. Należy również podkreślić, że błędy i nieścisłości występujące w treści SW Z obciążające Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być interpretowane zawężająco i na niekorzyść wykonawcy - na etapie oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M.T.. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższe stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogą być podstawą uwzględnienia rozpoznanego odwołania, ponieważ naruszenia te nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wynika bowiem z okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2130/25 rozpoznawanym łącznie w niniejszej sprawie - oferta Odwołującego wykonawcy Rembud - podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT na wyroby medyczne, co zostało omówione poniżej w uzasadnieniu wyroku w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2130/25. Oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż podlega odrzuceniu. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Budimpol, jako najkorzystniejszej. Ze wskazanych powyżej tożsamych powodów, Izba stwierdziła również, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów wykonawcom w kryteriach oceny ofert, chociaż w pełni uzasadnia stwierdzenie naruszenia tego przepisu, to nie może skutkować uwzględnieniem w tej części odwołania ze względu na brak istotnego wpływu na wynik postępowania. Przepis art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, sie-dziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie w sposób oczywisty przepis ten został naruszony przez Zamawiającego wobec braku podania uzasadnienia dla wysokości przyznanej/nieprzyznanej wykonawcom punktacji w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2025 r. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol - 5 punktów w ramach kryterium określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - za doświadczenie p. T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, która zdaniem Odwołującego - nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba ustaliła, że Budimpol w sposób prawidłowy wykazał, że kwestionowana przez Odwołującego, wskazana przez ww. wykonawcę inwestycja przedstawiona w ramach doświadczenia p. T.P., tzw. Projekt ZUS, dotyczy przebudowy, co wynika w sposób jednoznaczny z dokumentów przedstawionych przez ww. wykonawcę załączonych do oferty. Projekt ZUS obejmował przebudowę, tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Potwierdzają powyższe okoliczności dowody złożone dodatkowo przez Przystępującego na rozprawie: oświadczenie inspektora nadzoru na okoliczność, że projekt wykazany przez Przystępującego na spełnienie warunku - projekt ZUS – obejmował przebudowę budynku a nie remont oraz decyzja pozwolenia na budowę z dnia 15.06.2018 r., których treść potwierdza jednoznacznie okoliczność, że wykonane prace obejmowały przebudowę budynku wraz z budową wentylacji itp. KIO 2130/25 odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniesiony przez wykonawcę Budimpol oraz przez wykonawcę Rembud, odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez wykonawcę Budimpol oraz oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rembud, w sytuacji, w której oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; Izba stwierdziła w zakresie powyższego zarzutu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdziła jednocześnie na obecnym etapie postępowania, że naruszenie powyższe nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SW Z Zamawiający potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania stawki podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani przyjąć do kalkulacji oferty. Właściwe ustalenie stawki podatku VAT i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty obciążało w przedmiotowym postępowaniu wyłącznie wykonawców. Nie było przedmiotem sporu, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, lecz pozostawił wykonawcom decyzję w tym zakresie – odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na wykonawcy. W danym stanie faktycznym nie było także sporne pomiędzy stronami, że przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane oraz montaż i dostawę wyposażenia medycznego. W niniejszej sprawie na obowiązek przyjęcia w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% wskazuje odrębność tego zakresu zamówienia od robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę pełny zakres przedmiotu zamówienia – roboty budowlane oraz dostawę wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem – należy uznać, że dla celów VAT nie mamy tu do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, dlatego każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych stawek. O świadczeniu kompleksowym można mówić tylko wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych w ramach danej umowy może być kwalifikowana jako świadczenie nierozerwalne - świadczenie pomocnicze niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego, co potwierdza szeroko przytaczane w niniejszej sprawie orzecznictwo. Jeżeli dane świadczenia można rozdzielić bez zmiany ich charakteru oraz wartości z punktu widzenia potrzeb nabywcy, to świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, opodatkowane niezależnie. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych, powołanych przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonał jednoznacznego rozróżnienia zakresu zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia. Szczegółowa dokumentacja dotycząca wyrobów medycznych i jej wyodrębnienie w postępowaniu potwierdza, że dostawa urządzeń medycznych – jako przedmiotu specjalistycznego, podlegającego rygorom ustawy o wyrobach medycznych – stanowi odrębny od robót budowlanych element przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zatem należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego w przedmiotowym postępowaniu jest świadczeniem niezależnym z punktu widzenia funkcjonalnego i nie ma charakteru pomocniczego dla świadczenia podstawowego w postaci przebudowy i rozbudowy szpitala. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Od powyższej reguły przepisy zawierają szereg wyłączeń oraz regulacje szczególne, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 ww. ustawy jest art. 41 ust. 2 tej ustawy, który wskazuje, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT wymienione są elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) w tym w pozycji nr 13 wyroby medyczne. W zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego znaczenie decydujące ma jego przeznaczenie nadane przez producenta –produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. Jeżeli zatem w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. W niniejszym przypadku błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowania nieprawidłowej stawki VAT nie może być uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, ponieważ nie występuje tu niezgodność treści oferty w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT ze stawką określoną w warunkach zamówienia. Wymagana stawka podatku VAT nie została w SW Z określona, podczas gdy Zamawiający może poprawić stawkę VAT w ofercie wykonawcy tylko w przypadku, gdy właściwa stawka została podana w SW Z, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Zamawiający, opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, zatem oferta zawierająca błędną stawkę podatku VAT, niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegać powinna odrzuceniu. Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie ceny oferty brutto w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Przystępującego Rembud, że zastosowanie podstawowej stawki podatkowej VAT w wysokości 23% należy uznać za równie prawidłowe. W ocenie Izby, wysokość prawidłowej stawki podatku VAT dla określonych produktów czy usług wynika jednoznacznie z obowiązujących przepisów, a zatem nie ma możliwości uznania za prawidłowe dwóch różnych stawek dla tego samego wyrobu. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przyjęcie przez wykonawcę Rembud stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do wyrobów med…

…Sygn. akt: KIO 3334/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy T-System Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3334/21 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3334/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła oświadczenia NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie o zastrzeżeniu informacji stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia (bez załączników). 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3334/21 Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na system telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS (znak postępowania: TZ/271/3/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2021 r. pod numerem nr 2021/S 087 - 224398. W dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. nr 1913 ze zm.) („uznk”) poprzez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego, podczas gdy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zaś Odwołujący zastrzegł w odpowiednim czasie, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia informacji wskazanych w ofercie Odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że działając na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk zastrzegł w ofercie złożonej w postępowaniu informacje dotyczące: wykazu osób, informacje związane z podmiotem trzecim, na którego zasoby powołuje się wykonawca, wykaz usług, polisę OC oraz informacje dotyczące oferowanego sprzętu, podając uzasadnienie w tym zakresie. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający powołał się na zasadę jawności postępowania, art. 18 ust. 1 stawy Pzp oraz treść art. 18 ust. 3 i art. 11 ust. 2 uznk, przytaczając legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa oraz artykułując konieczność wykazania przez wykonawcę, że określone informacje mieszczą się w tej definicji. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez nią informacje mają wartość gospodarczą, bowiem w ocenie Zamawiającego „nie oszacowano własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych, zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wykazano też, aby poszczególne utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dla wykazania zaistnienia przesłanki odwołującej się do wartości gospodarczej, nie jest wymagane wskazanie konkretnych kwot własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców. Oszacowanie potencjalnych strat, które mogą powstać w wyniku ujawnienia informacji poufnych nie jest w ogóle możliwe. Trudno jest bowiem przewidzieć skalę szkód będących następstwem ujawnienia określonych informacji poufnych Odwołującego podmiotom konkurencyjnym. Stanowisko to jest również w sposób jednoznaczny prezentowane w orzecznictwie sądowym. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał wyrok NSA z 21 września 2021 r. sygn. akt: III OSK 596/21. Odwołujący podkreślał, że w stanie faktycznym będącym podstawą do wydania ww. orzeczenia NSA, strona postępowania uzasadniając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących jej tajemnicę przedsiębiorstwa wskazała jedynie, że ujawnienie informacji „skutkowałoby pogorszeniem konkurencyjnym pozycji tej strony” i w żadnym razie nie wskazywała na konkretne kwoty zysków lub wydatków. Odwołujący wskazał, że uzasadniając zasadność zastrzeżenia w ofercie informacji jako poufnych dochował najwyższej staranności, zaś uzasadnienie w zakresie wartości gospodarczej było znacznie bardziej rozbudowane aniżeli twierdzi Zamawiający. Uzasadnienie zostało podzielone na część ogólną, w której Odwołujący wskazuje przepisy oraz orzecznictwo sądowe mające zastosowanie do informacji przedstawionych w ofercie i zastrzeżonych jako poufne, a następnie przedstawia rozbudowaną argumentację w odniesieniu do konkretnych grup zastrzeżonych informacji. I tak, uzasadniając wartość gospodarczą w stosunku do wykazu osób, Odwołujący wskazał m.in., że na rynku usług telekomunikacyjnych charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, o sile przedsiębiorstwa przesądzają przede wszystkim ludzie. Zapotrzebowanie na wysokiej klasy specjalistów przewyższa ich dostępność na rynku, w związku z czym pozyskanie i utrzymanie takiego pracownika jest niezwykle istotne dla zapewnienia rozwoju firmy i stanowi o jej realnej wartości gospodarczej. Ponadto, zachowanie w poufności danych dotyczących pracowników ogranicza możliwość pozyskania pracownika przez konkurencję - zapobiega procedurze podkupywania pracowników, zaś przejęcie przez konkurencję wysoko wyspecjalizowanych pracowników, których możliwości zastąpienia są znaczenie ograniczone może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. W odniesieniu do informacji związanych z podmiotem trzecim, na którego zasoby powołał się Odwołujący, Odwołujący wskazał m.in., że na rynkową wartość przedsiębiorstwa Odwołującego składa się przede wszystkim, pozycja wykonawcy na rynku, jego know-how, zaplecze kadrowe oraz umiejętność nawiązywania korzystnych relacji biznesowych i to nie tylko z klientami, tj. odbiorcami usług lub innych dóbr, ale również z jego dostawcami, podwykonawcami i innymi partnerami biznesowymi. Umiejętne dobieranie partnerów biznesowych, możliwość nawiązywania wieloletniej, korzystnej współpracy oraz ustalenia jej warunków stanowi jedną z najistotniejszych wartości przedsiębiorstwa Odwołującego, zaś zidentyfikowanie wszystkich partnerów biznesowych Wykonawcy, ale również ujawnienie szczegółów ich współpracy, w tym w ramach określonych projektów, może przyczynić się do próby ingerowania konkurencji w tę relację. Odtworzenie powiązań biznesowych Wykonawcy może również stanowić podstawę do skutecznej dedukcji o planach rozwojowych Wykonawcy oraz jego krótko- i długoterminowych planach biznesowych. W odniesieniu do wykazu usług Odwołujący wskazał m.in., że szczegółowe informacje na temat zakresu wykonywanych przez Wykonawcę świadczeń oraz wysokości wynagrodzenia z tego tytułu są przez Spółkę chronione, gdyż ujawnienie ich innym operatorom telekomunikacyjnym mogłoby ułatwić konkurencji przejęcie danego klienta (zaoferowanie bardziej korzystnych rozwiązań). Nadto, informacje o kontrahentach Wykonawcy wskazują na sektory rynku, na których działa Wykonawca, a co się z tym wiąże umożliwiają weryfikację aktywności gospodarczej Wykonawcy i jego plany biznesowe. Zapoznanie się z wykazem daje możliwość prześledzenia aktywności gospodarczej Netii w danym profilu jej działalności w określonym ujęciu czasowym. Wykaz ilustruje również jakiego rodzaju jednostki są odbiorcami tychże usług (państwowe czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel), a także pokazuje wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji przedmiotowych usług. Wszystkie te informacje stanowią źródło wiedzy o Spółce i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie na tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji. Określony wykonawca może bowiem ustalić na tej podstawie z jakiego rodzaju konkurencją spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się aktywność konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług i co istotne, jaki jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. W odniesieniu do polisy OC Odwołujący wskazał m.in., że zarówno informacja o ubezpieczycielu, z którego usług korzysta Odwołujący, jak i o wysokości sumy ubezpieczenia i należnej ubezpieczycielowi składki mają wartość gospodarczą, ponieważ charakteryzują nie tylko kondycję finansową podmiotu, ale również pokazują jego pozycję rynkową, gdyż wysokość składki zależy nie tylko od limitu przyjętej przez ubezpieczyciela odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także od zdolności negocjacyjnych ubezpieczonego, profilu i zakresu prowadzonej przez niego działalności, czy oceny szkodowości. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał również, że zawiera umowy indywidualnie negocjowane z ubezpieczycielem, w odniesieniu do których podejmuje z należytą starannością czynności mające na celu utrzymanie ich w poufności. W odniesieniu do opisu stanu technicznego Odwołujący wskazał m.in., że określone rozwiązania, które oferuje Odwołujący, poprzedzone są wieloletnimi badaniami i testami technicznymi w zakresie kompatybilności poszczególnych, pojedynczych rozwiązań technologicznych. Takie działania, przy współpracy z określonymi podmiotami, pozwalają na zaproponowanie optymalnie najlepszych rozwiązań technicznych, których ujawnienie z pewnością spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym utraciłyby przypisywaną Netii cechę unikalności. Wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza fakt, że wskazane w nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, które jest w stanie osiągnąć Spółka przy ich wykorzystywaniu. Ich ujawnienie zapewne zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług oferowanych przez Netia i pogorszyłoby możliwość oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia. Odwołujący podkreślał, że do uzasadnienia zastrzeżenia informacji poufnych zostały dołączone dokumenty, potwierdzające, że w przedsiębiorstwie odwołującego zostały wdrożone szczegółowe procedury, które mają na celu zabezpieczenie informacji (Polityka Bezpieczeństwa Netii S.A. oraz Polityka Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A.), a także umowa zawarta z podmiotem trzecim, z której wprost wynika, że sam fakt utworzenia konsorcjum i wszelkie informacje związane z przygotowaniem oferty i celem dla którego zostało utworzone konsorcjum są poufne i nie mogą zostać ujawnione przez żadną ze Stron (§ 7 ust. 4 Umowy). Z kolei z treści samej Polityki Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A. wprost wynika, że: „W szczególności, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się: (i) wszelkie dane stanowiące politykę cenową Netia S.A. i spółek zależnych, w tym zasady wyliczenia i składników ceny skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, stawki pracowników i współpracowników Netia S.A. i spółek zależnych, oferty cenowe, upusty i rabaty oferowane przez kontrahentów Netia S.A. i spółek zależnych, (ii) informacje identyfikujące klientów i potencjalnych klientów Netia S.A. oraz spółek zależnych, w szczególności treść zawartych umów, dane dotyczące klientów Netia S.A. i spółek zależnych w tym dane dotyczące osób kontaktowych, sposobu prowadzenia rozmów i negocjacji handlowych z klientem, ich przebiegu, treści oraz wyniku, (iii) dokumentację stosowaną w przedsiębiorstwie Netia S.A. i spółek zależnych, w tym treść umów, ofert, zamówień i wszelkich innych dokumentów firmowych, (iv) dane finansowe Netia S.A. lub spółek zależnych nieujawnione do informacji publicznej, w tym wysokość obrotów, wysokości pensji, marż, cen zakupu i sprzedaży/odsprzedaży towarów i usług oraz wszelkich prowizji”. Zgodnie zaś z punktem, 21 Polityki; „Pracownicy Spółki są zobowiązani do zachowania szczególnej ostrożności w przekazywaniu informacji poufnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności wszelkie dokumenty udostępniane Zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być zabezpieczone przed dostępem podmiotów konkurencyjnych z uwagi na ryzyko ujawnienia informacji pomocnych w zmniejszeniu przewagi konkurencyjnej Spółki. Jakiekolwiek Informacje wymienione w pkt 2 pkt (i) - (xi) powyżej, przekazywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wyraźnie zastrzeżone jako poufne”. Mając na uwadze, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 listopada 2021 r. w ogóle nie odniósł się do faktu przedstawienia przez Odwołującego Polityk Bezpieczeństwa Netii S.A. oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A. uznać należy, że Zamawiający oceniając zasadność zastrzeżenia informacji poufnych, pominął również treść tych dokumentów. Gdyby Zamawiający należycie ocenił cały materiał dowodowy, musiałaby dojść do wniosku, że w analizowanym postępowaniu mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk oraz, że Odwołujący skutecznie to wykazał. Odwołujący wskazał, że zwrot "informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje" należy interpretować szeroko. Znowelizowana UZNK kontynuuje tradycję wskazywania przykładów tajemnic przedsiębiorstwa, tym niemniej zakres informacji objętych ochroną jest identyczny, jak w przypadku TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right), obowiązującego w Polsce od 01.01.2000 r.(dalej jako „TRIPS”) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. (dalej jako „Dyrektywa 2016/943”) - potencjalnie każdy rodzaj informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na przestrzeni ostatnich lat, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano m.in. składniki zaoferowanej ceny skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania, informacje identyfikujące klientów i potencjalnych klientów danego podmiotu gospodarczego, czy też stawki pracowników. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z wyrokiem SN „informacja identyfikująca klientów i potencjalnych klientów danego podmiotu gospodarczego, nawet jeśli nie można jej zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) ze względu na niezastrzeżenie/niezabezpieczenie jej poufności, stanowi wymierną wartość dla pracodawcy. Zatem możliwość dostępu do tej informacji podmiotów, które mogą ją wykorzystać ze szkodą dla interesów majątkowych pracodawcy (np. przez przejęcie klientów), stanowi stan narażenia pracodawcy na szkodę, w którym szczególnego znaczenia nabierają okoliczności związane z przejściem pracownika (...) do podmiotu świadczącego konkurencyjne usługi” . Podkreślał, że przedmiotem udostępnienia byłyby nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego ale również dotyczące m.in. warunków handlowych i polityki cenowej przedsiębiorstw kontrahentów Odwołującego, którzy są stroną umowy przedstawionej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Należy zauważyć, że warunki umów/ofert są efektem wielotygodniowych negocjacji i nie stanowią standardowych, ogólnodostępnych postanowień umownych, co wynika wprost z treści klauzuli zawartej w § 7 umowy. Dla Odwołującego, jak i jego kontrahentów kluczowe znaczenie ma również objęcie tajemnicą nazw podmiotów, z którymi pozostają w relacjach handlowych oraz szczególne warunki tej współpracy (negocjowane oddzielnie dla każdego z kontrahentów). Powzięta w tym zakresie wiedza przez wykonawców konkurencyjnych istotnie wpływa na pozycję negocjacyjną przyszłych umów zawieranych zarówno przez Odwołującego jak i jego kontrahentów. Odwołujący podniósł, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wprost wyraża druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 2016/943) - tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Przepisy art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS mają charakter samowykonalny. Oznacza to, że nie wymagają one transponowania do prawa wewnętrznego. Powołane przepisy TRIPS stanowią część obowiązującego w Polsce prawa. W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą. Z kolei, zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 2 ust. 1 Dyrektywy 2016/943, tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk. Powołał się na orzeczenia KIO, w których to Izba wypowiedziała się co do wyjątkowości ograniczania zasady jawności treści oferty: wyrok z dnia 1 czerwca 2020r. KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019 r. KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 2019r. KIO 260/19, wyrok z dnia 21 maja 2018r. KIO 875/18. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z 20 listopada 2020 r. KIO 2781/20, wyrok z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2290/20 dotyczące spoczywającego na wykonawcy ciężaru udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że obowiązek wykazania przez wykonawcę spełnienia przez poszczególne informacje ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, wyklucza co do zasady zastrzeganie przez wykonawcę tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji poufnych, a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi nie tylko do naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp (zasada jawności postępowania), ale też art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (zasada uczciwej konkurencji) poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej (por: KIO 3483/20 - wyrok KIO z dnia 28-01-2021). Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący w całości utajnił dokument OŚWIADCZENIE O ZASTRZEŻENIU INFORMACJI wraz z załącznikami, tj. Polityka Bezpieczeństwa Netii S.A. i Polityka Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A., zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co w świetle powyższego trzeba uznać za niedopuszczalne. Dodatkowo podniósł, że przedmiotowy dokument poza wywodem prawnym i przedstawieniem poglądów orzecznictwa zawiera tylko zbiór ogólnych tez dotyczących rodzajów zastrzeganych informacji, nie da się w nim natomiast zidentyfikować żadnej konkretnej informacji o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, dotyczącej przedsiębiorstwa zastrzegającego. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest też wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (por: wyrok z 22.04.2021 r. KIO 715/21, wyrok z 26.04.2021 r. KIO 698/21, wyrok z 16.04.2021 r. KIO 802/21, wyrok z 04.02.2021 r. KIO 59/21, wyrok z 8.10.2020 r. KIO 1735/20, wyrok z 6.10.2020 r. KIO 2331/20). Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 o sygn. akt KIO 500/21). Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Z powyższego wynika, że wykonawca zastrzegając daną informację, jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” powinien wykazać w szczególności jedną z poniższych okoliczności: a. wysokość zysków, jakie dana informacja generuje; b. wysokość zaoszczędzonych określonych kosztów, gdy informacja pozostaje zastrzeżona. Odnosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej analizy zarówno treści dokumentów składających się na ofertę złożonej przez Netię, jak i analizy uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia części dokumentów. Zamawiający po zbadaniu i ocenie spełnienia warunków zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, o czym poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż względem tylko tych informacji nie wykazał on w sposób przekonywujący i rzeczowy, że są to informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się wyraża z czego wynika. Odwołujący w dokumencie OŚWIADCZENIA O ZASTRZEŻENIU INFORMACJI uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa użył 15 razy zwrotu „wartość gospodarcza” jednakże tylko cytując przepisy prawa, opisując poglądy orzecznictwa i doktryny, albo formułując ogólne i niczym niepoparte twierdzenia o tym, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji nie została natomiast w żaden sposób omówiona ani tym bardziej wykazana. W szczególności nie oszacowano własnych korzyści wynikających z zachowania tajności informacji oraz ewentualnych własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych, zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wykazano też, aby poszczególne utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości. Netia stoi albowiem na stanowisku (co stwierdzono wprost w odwołaniu), iż sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. A zatem zdaniem Odwołującego informacja ma wartość gospodarczą przez to że jest poufna, co z kolei usprawiedliwiałoby jej zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z poglądem takim nie można się zgodzić, gdyż skutkowałby on wyłączeniem stosowania części ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk. Wystarczałoby albowiem że informacje „[...]jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności” (końcowa część art. 11 ust. 2 uznk), natomiast niepotrzebny byłby już wymóg posiadania przez informacje „wartości gospodarczej” formułowany w początkowej części przepisu: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą [.]”. Przedstawione stanowisko Odwołującego stoi też w zdecydowanej sprzeczności z poglądami prawnymi manifestowanymi w nowszym orzecznictwie KIO, co do obciążającego wykonawcę obowiązku wykazania wartości gospodarczej informacji obejmowanych tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Odwołującego należało uznać za bezskuteczne w całości przez to, że nie została wykazana wartość gospodarcza informacji. Zamawiający podniósł, że Odwołujący niezasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane o producencie i modelach urządzeń w pkt. 2.2 Formularza oferty, ze względu na charakter tych informacji. Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest między innymi dostawa telefonów i innych urządzeń wchodzących w skład oferowanego Systemu. Zamawiający wymagał wskazania w pkt 2.2 Formularza oferty producenta i modelu oferowanych urządzeń wraz z oświadczeniem że spełniają one wymagania sformułowane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Wykonawca nie był natomiast zobowiązany ujawniać żadnych informacji na temat warunków współpracy z producentem urządzeń, a w szczególności cen za jakie Wykonawca nabywa urządzenia. W pkt 4 Formularza oferty (Formularz Cenowy) należało jedynie wskazać ceny jednostkowe Wykonawcy dotyczące poszczególnych urządzeń. W formularzu oferty nie przewidziano także opisywania parametrów technicznych urządzeń w sposób bardziej szczegółowy, niż przez zadeklarowanie ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W takim stanie rzeczy samo określenie producenta i modelu urządzenia nie może zostać uznane za informację techniczną, organizacyjną lub technologiczną kreującą przewagę konkurencyjną, gdyż nie dotyczy informacji charakterystycznych dla przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten sam producent może oferować takie same urządzenia także innym przedsiębiorcom. Z samej wiedzy o możliwości realizacji przez Netię dostaw wyrobów danego producenta, nie znając jednak warunków tej współpracy, inne podmioty nie mogą zaś pozyskać wiedzy ułatwiającej potencjalne uzyskania dla siebie korzystniejszych warunków dostaw. Z przestawionych wyżej przyczyn utajnienie części informacji wymaganych w formularzu oferty, takich jak: nazwa producenta typ i model oferowanego urządzenia dostępnego na rynku, nie może być co do zasady dopuszczalne, na co zwraca się uwagę w orzecznictwie KIO (por: wyrok z 03.06.2015 r. KIO 1066/15, wyrok z 05.01.2018r. KIO 2652/17). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 17 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 r. dotyczące zamiaru odtajnienia całości oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 listopada 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: W pkt 3.12 formularza oferty Wykonawca NETIA S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: A/ WYKAZ OSÓB B/ WSZELKIE INFORMACJE ZWIĄZANE Z PODMIOTEM TRZECIM NA KTÓREGO ZASOBY SIĘ POWOŁUJE WYKONAWCA, tj.: 1. JEDZ WYKONAWCY - w zakresie wykazu proponowanych podwykonawców (Część II, sekcja D); 2. JEDZ PODMIOTU TRZECIEGO, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, odpis z KRS, dokumenty potwierdzające brak wykluczenia ww. podmiotu, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, oraz wszelkie inne dokumenty składane przez podmiot udostępniający zasób; 3. FORMULARZ OFERTOWY w zakresie informacji o podmiocie, na którego zasoby powołuje się Wykonawca i nazwy podwykonawców (pkt 2.7); 4. ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU TRZECIEGO do udostępnienia zasobów. C/ WYKAZ USŁUG D/ DOKUMENTY POTWIERDZAJĄCE SYTUACJĘ EKONOMICZNĄ I FINANSOWĄ POLISA OC E/ OPIS STANU TECHNICZNEGO - informacje dotyczące oferowanego sprzętu tj.: nazwa producenta, model (Formularz Oferty pkt 2.2). Jednocześnie jak wynika z punktu 5 formularza oferty Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa objęto umowę, którą Zamawiający zidentyfikował jako umowę konsorcjum (jedyna umowa załączona do oferty) oraz załącznik nr 4 - oświadczenie o zastrzeżeniu informacji wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiące załącznik nr 4 do SWZ zostało odtajnione przez Odwołującego w toku rozprawy (bez 2 załączników) wobec cofnięcia zarzutu odwołania w powyższym zakresie. Z treści załącznika nr 4 wynika, że poza dokumentami wymienionymi lit. A - E powyżej, w pozostałym zakresie oferta jest jawna i nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne i zamiarze dokonania odtajnienia całości informacji po upływie 10 dni od dnia przekazania pisma, a w przypadku wniesienia odwołania, po rozpoznaniu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający podał uzasadnienie ww. czynności. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła oświadczenia NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie o zastrzeżeniu informacji stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia (bez załączników) podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, informacji o podmiocie, na którego zasoby powołuje się wykonawca i nazwy podwykonawców zawartych w pkt. 2.7 formularza oferty oraz informacji dotyczących oferowanego sprzętu tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza oferty. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, informacji o podmiocie, na którego zasoby powołuje się wykonawca i nazwy podwykonawców zawartych w pkt. 2.7 formularza oferty oraz informacji dotyczących oferowanego sprzętu tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza oferty - wskazać należy, iż Odwołujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę ww. informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). Jednocześnie zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. W zakresie ww. przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie informacji dotyczących oferowanego sprzętu, tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza oferty Odwołujący podał w szczególności, że „określone rozwiązania, które oferuje Odwołujący, poprzedzone są wieloletnimi badaniami i testami technicznymi w zakresie kompatybilności poszczególnych, pojedynczych rozwiązań technologicznych. Takie działania, przy współpracy z określonymi podmiotami, pozwalają na zaproponowanie optymalnie najlepszych rozwiązań technicznych, których ujawnienie z pewnością spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym utraciłyby przypisywaną Netii cechę unikalności. Wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza fakt, że wskazane w nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, które jest w stanie osiągnąć Spółka przy ich wykorzystywaniu. Ich ujawnienie zapewne zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług oferowanych przez Netia i pogorszyłoby możliwość oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia.” W ocenie Izby powyższe uzasadnienie ma charakter ogólny, mogący znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu, a w dodatku gołosłowny. W szczególności nie zostało wyjaśnione jakie określone rozwiązania, które rzekomo oferuje w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący, poprzedzone zostały wieloletnimi badaniami i testami technicznymi w zakresie kompatybilności poszczególnych rozwiązań technologicznych. Dalej zauważyć należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest m.in. dostawa telefonów i innych urządzeń wchodzących w skład oferowanego systemu. Zamawiający na gruncie specyfikacji nie wymagał od wykonawców podania szczegółowych parametrów technicznych oferowanych urządzeń, czy też rozwiązań technologicznych, poprzestając na deklaracji wykonawcy, iż oferowane urządzenia są zgodne z wymogami Zamawiającego. Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedstawienia w ofercie żadnych szczegółów dotyczących oferowanego sprzętu, ani tym bardziej rozwiązań technologicznych, czy też warunków współpracy z producentem oferowanych urządzeń. Nie zostało również wyjaśnione w jaki sposób ujawnienie danych dotyczących oferowanego modelu urządzenia i sprzętu zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług oferowanych przez Netia i pogorszyłoby możliwość oferowania przez wykonawcę zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający, że samo określenie producenta i modelu urządzenia nie może zostać uznane za informację techniczną, organizacyjną lub technologiczną kreującą przewagę konkurencyjną, gdyż nie dotyczy informacji charakterystycznych dla przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten sam producent może oferować takie same urządzenia także innym przedsiębiorcom. Z samej wiedzy o możliwości realizacji przez Odwołującego dostaw wyrobów danego producenta, nie znając jednak warunków tej współpracy, inne podmioty nie mogą zaś pozyskać wiedzy ułatwiającej potencjalne uzyskanie dla siebie korzystniejszych warunków dostaw. Przechodząc następnie do informacji związanych z podmiotem trzecim, o których mowa w punkcie 2.7 formularza oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego Odwołujący podniósł w szczególności, że: „na rynkową wartość przedsiębiorstwa Odwołującego składa się przede wszystkim, pozycja wykonawcy na rynku, jego know-how, zaplecze kadrowe oraz umiejętność nawiązywania korzystnych relacji biznesowych i to nie tylko z klientami, tj. odbiorcami usług lub innych dóbr, ale również z jego dostawcami, podwykonawcami i innymi partnerami biznesowymi. Umiejętne dobieranie partnerów biznesowych, możliwość nawiązywania wieloletniej, korzystnej współpracy oraz ustalenia jej warunków stanowi jedną z najistotniejszych wartości przedsiębiorstwa Odwołującego, zaś zidentyfikowanie wszystkich partnerów biznesowych Wykonawcy, ale również ujawnienie szczegółów ich współpracy, w tym w ramach określonych projektów, może przyczynić się do próby ingerowania konkurencji w tę relację. Odtworzenie powiązań biznesowych Wykonawcy może również stanowić podstawę do skutecznej dedukcji o planach rozwojowych Wykonawcy oraz jego krótko-i długoterminowych planach biznesowych. ” W ocenie Izby lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, iż w zakresie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej informacji związanych z podmiotem trzecim Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Wskazać należy, iż na podstawie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie można zidentyfikować wszystkich partnerów biznesowych wykonawcy. Z informacji zastrzeżonych w punkcie 2.7 formularza oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego nie można również wywnioskować zasad współpracy pomiędzy Odwołującym a partnerem biznesowym. Nie zostało również wyjaśnione przez Odwołującego w jaki sposób na podstawie informacji dotyczącej wyłącznie nazwy podmiotu trzeciego możliwe było odtworzenie planów rozwojowych wykonawcy oraz jego krótko-i długoterminowych planów biznesowych. Odwołujący nie przedstawił żadnego logicznego wywodu myślowego w tym zakresie. Odwołujący nie wykazał również, by nawiązana współpraca z podmiotem trzecim miała charakter wieloletni czy też względnie trwały i nie była podyktowana realizacją niniejszego zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający narzucił wykonawcom oczekiwane rozwiązania wynikające ze specyfikacji. Odnosząc się z kolei do objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do oświadczenia o zastrzeżeniu informacji (Polityka Bezpieczeństwa Netia S.A. oraz Polityka Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A.) oraz umowy konsorcjum wskazać należy, iż Odwołujący zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i w złożonym odwołaniu nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów w świetle przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk, poprzestając na oznaczeniu plików zawierających ww. dokumenty klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Ww. dokumenty nie zostały również wymienione w punkcie 3.12 formularza oferty Odwołującego, co z kolei jest spójne z pierwszym zdaniem uzasadnienia odwołania, w którym Netia wskazała, że: „działając na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk zastrzegł w ofercie złożonej w postępowaniu informacje dotyczące: wykazu osób, informacje związane z podmiotem trzecim, na którego zasoby powołuje się wykonawca, wykaz usług, polisę OC oraz informacje dotyczące oferowanego sprzętu, podając uzasadnienie w tym zakresie.” Ponadto w przypadku złożonej umowy dostrzec należy, iż Odwołujący nie jest jej stroną, a zatem nie można stwierdzić, że postanowienia z niej wynikające dotyczą Odwołującego. W końcu Izba wskazuje, iż poza sporem było to, że Odwołujący wykazał przesłankę dotyczącą działań podjętych przez wykonawcę celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez Odwołującego przepisów prawa, tj. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, informacji o podmiocie, na którego zasoby powołuje się wykonawca i nazwy podwykonawców zawartych w pkt. 2.7 formularza oferty, informacji dotyczących oferowanego sprzętu tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza oferty, dwóch załączników do załącznika nr 4 oraz umowy konsorcjum, co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Przechodząc kolejno do zamiaru odtajnienia przez Zamawiającego pozostałych dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu osób, JEDZ Odwołującego w zakresie w zakresie wykazu proponowanych podwykonawców, JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca, odpisu z KRS, dokumentów potwierdzających brak wykluczenia ww. podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca oraz wszelkich innych dokumentów składanych przez podmiot udostępniający zasób, wykazu usług oraz polisy OC Izba uznała, że czynność Zamawiającego w odniesieniu do ww. dokumentów została dokonana z naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, pozostającym jednak bez wpływu na wynik niniejszego postępowania warunkującego uwzględnienie odwołania. Przede wszystkim podkreślić należy, iż poza sporem było to, że Zamawiający na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponuje ww. dokumentami oraz że nie sposób w ogóle przesądzić, czy Zamawiający wystąpi do Odwołującego z wezwaniem do złożenia ww. dokumentów. Tym samym dokonana przez Zamawiającego ocena zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów została dokonana wyłącznie na podstawie uzasadnienia stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ w oderwaniu od treści ww. dokumentów nieznanych obecnie Zamawiającemu, co też zostało wywołane działaniem samego Odwołującego, który wraz z ofertą załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia mimo brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek co do zasady zgodzić należy się z Zamawiającym, iż podstawą oceny, czy dane informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa jest przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie, to jednak w ocenie Izby czynność Zamawiającego zmierzająca do odtajnienia określonych informacji winna zostać dokonana całościowo z uwzględnieniem treści dokumentów złożonych przez wykonawcę. Zamawiający powinien bowiem kompleksowo zweryfikować twierdzenia danego wykonawcy wynikające z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i skonfrontować je z treścią złożonych dokumentów. Powyższe pośrednio wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który określa moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż winno to nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganej informacji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż dokonana przez Zamawiającego ocena objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, którymi Zamawiający na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie dysponuje była przedwczesna i winna zostać powtórzona po złożeniu ww. dokumentów przez Odwołującego. Powyższe naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez co odwołanie w ww. zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 3062/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska llb/lok. 68 04-041 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów) oraz M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI - Turcja (Elvanpazarcik Beldesi Hayat Mah. Baruthane Cad. No: 21/1 Merkez, 67100 Zonguldak), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska llb/lok. 68 04-041 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój) kwotę 3.750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 150 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3062/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Dostawy do kopalń JSW S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”. Numer referencyjny 68/PW/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 173862-2021 z dnia 18.10.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą: 1) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MAS Sp. z o.o. (lider konsorcjum) M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN,LTD.STI (członek konsorcjum) (zwanych dalej jako MAS)); 2) nieprawidłowego badania i oceny ofert, które doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%, 3) zaniechane wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT, TIC. SAN.LTD,STI. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z art, 16 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego badania i oceny ofert które doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z Turcji, a więc zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji unijnej z art. 393 ust 2 pz.p.; 2) art. 58 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od M.F,A. GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TICI SAN.LTD.STI. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty MAS; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu państw wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza w oferowanej przez dostawie 50%; 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD STI 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą która zostanie złożona przez Odwołującego na rozprawie, Odwołujący wniósł - na podstawie art. 534 ust. 1 - o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka tureckiego dot. masek ochronnych dróg oddechowych, na fakt: (i) udziału produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UEJ nie przekracza w oferowanej przez MAS SP, z o.o. dostawie 50%. Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p: środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy MAS zostało wybrane jako wykonawca wszystkich 6 zadań. Tymczasem, w zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako Wykonawcy uzasadniała najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie zaoferował najniższej ceny - najniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został wyłoniony jako Wykonawca w oparciu o normę określoną w art. 393 ust. 2 p.z.p. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie zdań 2, 3, 4 i 6. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał: (...) 2. W ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ Zamawiający nie przewidział możliwości odrzucenia oferty, w której udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50% - tj. na podstawie art. 393 ust, 1 pkt 4 p.z.p. 3. W ofercie Odwołującego jednoznacznie zostało wskazane, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w oferowanej dostawie 50%. 4. W ofercie MAS oświadczono, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/251UE przekracza w oferowane] dostawie 50%. 5. W udostępnionej Odwołującemu dokumentacji przetargowej obejmującej również złożone oferty znajduje się plik PDF nazwany „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA - podpisana.pdf. Po zapoznaniu się z treścią tego dokumentu należy koniecznie zauważyć, że w pliku tym znajdują się wyłącznie podpisy elektroniczne: (i) K. K. (złożony zapewne przy okazji składania oferty) (ii) J. S. i M. J. osób wskazanych w komparycji umowy jako reprezentujących MAS Sp. z o.o. W przesłanym dokumencie obejmującym umowę konsorcjum brak jest jakiegokolwiek podpisu pochodzącego od osób reprezentujących M.F.A. - w szczególności wskazanych w komparycji umowy F. F. i M. U.. W tym świetle trudno uznać, że powołana wyżej umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu mogła pochodzić od konsorcjum. Z udostępnionej dokumentacji przetargowej nie wynika, aby istniał jakikolwiek inny dokument uzasadniający twierdzenie, że umowa konsorcjum została skutecznie zawarta. Załączone do oferty MAS upoważnienie od M.F,A. nie obejmuje złożenia oferty, składania i podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu tureckiego. 6. Już zatem po złożeniu ofert przez Odwołującego i MAS doszło do deklarowanego rozróżnienia ich sytuacji prawnej i uprzywilejowania MAS względem Odwołującego w przypadku gdyby doszło do sytuacji, w której Zamawiający musiałby zostać zobligowany do zastosowania przepisu art. 393 ust. 2 p.z.p. 7. 07 czerwca 2021r. Komisja Przetargowa po dokonaniu analizy dokumentów złożonych wraz z ofertami dostrzegła opisane w pkt 4 uzasadnienia oświadczenie MAS oraz stwierdziła, że w dokumentacji technicznej załączonej wraz z ofertą wynika, że producentem jest turecka firma MF A . IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. 8. Wobec wątpliwości Komisji Przetargowej, odnośnie do okoliczności czy oferowane przez MAS półmaski są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu w krajach objętych ww. preferencjami wspólnotowymi, czy w Turcji, która nie jest nimi objęta, Zamawiający w dniu 08 czerwca 2021 r. skierował do MAS, w trybie art. 223 ust. 1 p,z.p. odpowiednie zapytanie. 9. Mailem z dnia 11 czerwca 2021r. MAS przekazało odpowiedź na pismo powołane w pkt 8 uzasadnienia. Z pisma tego wynika, że przy realizacji zamówienia MAS będzie wykorzystywać ponad 50% surowców „pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarta umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców/ (cyt. za pismem z MAS datowanym na dzień 10 czerwca 2021r.). Do pisma tego dołączono również „Oświadczenie Producenta", Odwołujący w sposób jednoznaczny wskazuje, że przedłożone Oświadczenie nie może wywołać żadnych skutków, a w szczególności nie powinno skłonić Zamawiającego do przyjęcia, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50% z następujących względów. 10. Po pierwsze, pod oświadczeniem tym został złożony podpis elektroniczny przez K. K.. Nie wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. K. do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu Producenta - tj. tureckiej spółki, W szczególności należy zauważyć, że dołączone do oferty pełnomocnictwo podpisane elektronicznie przez J. S. i M. J. dot. wyłącznie spółki MAS Sp. z o.o. W sposób wyraźny Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. dołączone do pisma z 10 czerwca 2021 r. jest oznaczone jako oświadczenie producenta nie zaś MAS Sp. z o.o. lub Konsorcjum. 11. Po drugie, zgodnie z przepisami art. 95 - 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2020r. poz. 1 740, ze zm.; dalej jako „k.c.") pełnomocnictwo uprawnia wyłącznie do dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenia wiedzy nie mogą być składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do przekazania innej osobie uprawnienia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone przez Panią K. K. w imieniu producenta, 12. W końcu należy zauważyć, że z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS złożone w ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało, rzekomo wyjaśnione innym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśniane za pomocą takiego samego narzędzia tj. oświadczenia pochodzącego od Wykonawcy. 13. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego art. 24 Rozporządzenia Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r, ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz. Urz. UE L nr 302 z dnia 19.10, 1992, str. 1-50): Towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. Aktualna podstawa prawna to art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny - o identycznym brzmieniu, stąd przedstawiona niżej argumentacja ma w pełni zastosowanie. 14. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: z treści omawianego przepisu wynika, że aby towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, mógł zostać uznany za pochodzący z jednego z tych krajów, spełnione muszą być łącznie wszystkie wymienione w przepisie warunki, tj.: - towar musi być przedmiotem istotnego przetworzenia lub obróbki, - przetworzenie lub obróbka mająca miejsce na terytorium danego kraju jest ostatnim etapem przed nadaniem towarowi cech dla niego charakterystycznych, przetworzenie lub obróbka towaru jest uzasadniona ekonomicznie, - w wyniku przetworzenia lub obróbki powstaje nowy produkt, lub też przetworzenie to lub obróbka stanowią ważny etap wytwarzania danego produktu, produkcja nowego produktu lub przetworzenie towaru musi odbywać się w przedsiębiorstwie przystosowanym do takiego rodzaju produkcji lub przetwórstwa, które pozwala na wytworzenie tego produktu lub towaru, Nie ulega wątpliwości, że chodzi tu „o takie przetworzenie lub obróbkę, mające miejsce na terytorium danego kraju, które jest ostatnim etapem prowadzącym do nadania towarowi cech dla niego charakterystycznych w chwili określenia jego pochodzenia w rozumieniu przepisów celnych oraz, dodatkowo, spełnia definicję istotności' (Morawski Wojciech (red), Wspólnotowy Kodeks Celny. Komentarz, LEX 2007). 15. Ze stanowiska MAS wynika, że wyłącznie surowce (jak podaje MAS: „materiały składowe konstrukcyjne”) pochodzą z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarto umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Oświadczenie Wykonawcy MAS potwierdza zatem, że ostatnia istotna, ekonomicznie uzasadniona obróbka lub przetworzenie, które spowodowało wytworzenie nowego produktu, o którym mowa w art, 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego. będzie miało miejsce w Turcji, ti. w kraju, który nie spełnia powyższych wymogów z art. 393 p.z.p. Z punktu widzenia produkcji maseczek ochronnych kluczowe jest wytworzenie maseczki spełniającej parametry z materiałów. Nie ma znaczenia. że np. ponad 50% materiałów pochodzi z UE skoro zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, kraj pochodzenia to Turcja. 16. Zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c, ten kto twierdzi powinien swoje twierdzenie udowodnić, Tym samym to na MAS ciążył prawny obowiązek, który powinien zostać przez Zamawiającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek prawny polegający na uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z nomy art. 393 ust 2 p.z,p. 17. W dalszym przebiegu postępowania kwestia prawidłowości oświadczenia MAS opisanego w pkt 4 uzasadnienia nie była rozpatrywana przez Zamawiającego. Nie pochylił się również nad kwestią ważności umowy konsorcjum, co do której można czynić zastrzeżenia i wątpliwości opisane w pkt 5 uzasadnienia. 18. W dniu 8 października 2021r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. MAS zostało wybrane jako wykonawca wszystkich 6 zadań. W zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako Wykonawcy uzasadniała najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie zaoferował najniższej ceny - najniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został wyłoniony jako Wykonawca w oparciu o nomę określoną w art 393 ust. 2 pz.p. 19. W przekonaniu wykonawcy Zamawiający nie był uprawniony do stosowania art. 393 ust. 2 p.z,p. w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem w świetle zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji nie sposób dojść do przekonania, że oświadczenie MAS (opisane w pkt 4 uzasadnienia) jest prawdziwe, a zatem nie można różnicować sytuacji prawnej i MAS w perspektywie art. 393 ust. 2 P.z.p. 20. W przekonaniu Odwołującego to MAS powinno wykazać ponad uzasadnioną wątpliwość prawdziwość twierdzenia opisanego w pkt 4 uzasadnienia. Ciężar ten spoczywa na MAS zgodnie z aft. 6 k.c. MAS wywodzi ze swojego twierdzenia skutek prawny polegający na możliwości uprzywilejowanego traktowania w perspektywie art, 393 ust. 2 p.z„p. W przekonaniu Odwołującego prawidłowa ocena złożonej przez MAS oferty nie może prowadzić do konstatacji, że MAS ciężar ten udźwignął. W szczególności pismo z dnia 10 czerwca 2021r. wraz z oświadczeniem z dnia 08 czerwca 2021r, nie może być traktowane jako wystarczające do przypisania MAS cechy opisanej w art. 393 ust. 2 polegającej na tym, że oferta ta „nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie (art. 393 - przyp. Odwołujący) ust. 1 pkt 4 (p.z.p. - przyp. Odwołujący). Odmienne zapatrywanie Zamawiającego na tę kwestię stanowi błąd w ocenie oferty MAS, który wywołał istotne negatywne dla Odwołującego skutki na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. 21. Ścisłe udowodnienie przez Wykonawcę, że oferowane przez niego produkty w ramach dostaw mają preferencyjne pochodzenie jest szczególnie istotne w perspektywie sposobu sformułowania przepisów prawa koniecznych do prawidłowej interpretacji art. 393 ust. 2 p.z.p, Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE - który wprost odwołuje się do art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny. 22. Jak zauważy doktryna „ustawodawca unijny nie określa w jaki sposób zamawiający powinien ustalać procentowy udział produktów pochodzących z państw trzecich - sam zamawiający może ewentualnie zażądać w specyfikacji technicznej, by oferenci dołączyli dokumenty potwierdzające pochodzenie towarów" (A. Sołtysińska H Talago-Sławoj, A. Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 85). Innymi słowy, brak ścisłego wykazania przed Zamawiającym, że istotnie oferowane produkty ten warunek spełniają musi skutkować każdorazowo przyjęciem, że nie został on spełniony, albowiem odstąpienie od ścisłej wykładni tego, co rozumie się przez ponad 50% udział produktów „unijnych" w ramach oferowanej dostawy, w prosty sposób prowadzi (i tak stało się w realiach niniejszej sprawy) do naruszenia zasady określonej w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zgodnie z którą „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty". 23. MAS w istocie nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego o pochodzenie produktów (maseczek ochronnych), a jedynie wypowiedział się co do pochodzenia surowców, co nie ma znaczenia w powyższym stanie faktycznym i prawnym. 24. Nie sposób twierdzić, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie doszło do naruszenia powołanej wyżej zasady przejrzystości prowadzenia postępowania i równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy zróżnicowanie sytuacji prawnej biorących udział w postępowaniu Wykonawców zostało oparte na mglistej podstawie faktycznej. W końcu należy zwrócić uwagę, na dołączone do niniejszego odwołania dowody w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka tureckiego. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że twierdzenie MAS opisane w pkt 4 uzasadnienia jest fałszywe. Niewątpliwie certyfikaty odnoszą się do członka konsorcjum, niewątpliwie certyfikaty oceniają produkt oferowany w ramach niniejszego zamówienia (maski typ FFP2). Certyfikat potwierdza, że oferowane produkty są pochodzenia tureckiego (sporządzony na podstawie tureckiego rozporządzenia o wyrobach miejscowych). Certyfikat wyraźnie wskazuje, że udział wkładu miejscowego wynosi 92,06%. Wskaźnik ten wyraźnie wskazuje, że MAS nie mógł być traktowany w sposób. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/11/21) wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w uzasadnieniu oraz o oddalenie wniosku o przeprowadzenie załączonego do odwołania dowodu z certyfikatu YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r., jako niemającego żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał: Odwołujący we wniosku z dnia 12.10.2021 r. zwrócił się o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności zwrócił się o „udostępnienie dokumentu lub sposobu ustalenia faktu, że w ramach oferty MAS Sp. z o.o. udział produktów pochodzących z państw członkowskich UE, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza 50%.” Dokumentacja objęta wspomnianym wnioskiem została odwołującemu udostępniona w korespondencji mailowej z dnia 12.10.2021 r. Między innymi zawierała ona wszystkie załączniki do protokołu, w tym ofertę przystępującego, w skład której wchodziła umowa konsorcjum, zawarta we wskazanym przez odwołującego pliku, zatytułowanym „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA — podpisana.pdf'. Otwarcie przedmiotowego pliku zapisanego w formacie PDF pozwala ustalić osoby, które sygnowały dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zrzut z ekranu urządzenia cyfrowego po otwarciu pliku, zatytułowanego „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA — podpisana.pdf' oraz wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych złożonych pod umową — w załączeniu). Wykorzystanie oprogramowania wskazanego w przepisach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93WE oraz ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej umożliwiało stwierdzenie, że przedmiotowa umowa została podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez następujące osoby: F. F., M. U., J. S., M. J., K. K.. Pierwsze dwie osoby uprawnione są do występowania w imieniu spółki MFA. Zatem zarzut odwołującego, zgodnie z którym „trudno uznać, że powołana wyżej umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu mogła pochodzić od konsorcjum”, a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 58 st. 2 pzp pozostaje chybionym z przyczyn nader oczywistych. Odwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych, a w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący oświadczył jedynie, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50% surowców pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Stąd odwołujący przytoczył jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno przez lidera, jak i członka przystępującego konsorcjum, pomijając zupełnie zasadniczą ich część, w której stwierdzone zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”. A zatem odwołujący zupełnie przemilczał istotne stwierdzenie, w którym lider i członek przystępującego konsorcjum zgodnie i konsekwentnie wskazali, że przetworzenie, które powoduje wytworzenie nowego produktu następuje na terytorium kraju, do którego należy stosować preferencje przewidziane w przepisie art. 393 ust. 2 pzp. Kolejno odwołujący stwierdził, że pod wskazanym powyżej oświadczeniem został złożony podpis elektroniczny K. K.. W ocenie odwołującego „nie wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu Producenta — tj. tureckiej spółki”. A zatem odwołujący, podobnie jak w przypadku umowy konsorcjum, nie dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych, które zostały złożone pod oświadczeniem producenta MFA, a które to podpisy złożyli: F. F., M. U., tj. osoby umocowane do występowania w imieniu wspomnianej spółki. Dokonanie powyższych czynności pozwoliłoby ustalić, że przedmiotowe oświadczenie w imieniu MFA sygnowane było przez wskazane powyżej osoby, umocowane do występowania w imieniu spółki MFA (wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych — w załączeniu). A zatem omawiany zarzut również nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jednocześnie odwołujący zarzucił, że „zgodnie z przepisami art. 95 — 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, ze zm.; dalej jako „k.c.”) pełnomocnictwo uprawnia wyłącznie do dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenie wiedzy nie mogą być składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do przekazanie innej osobie uprawnienia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone przez Panią K. K. w imieniu producenta”. Odnosząc się do powyższego konieczne jest ustalenie, czy do oświadczeń wiedzy rzeczywiście nie stosuje się przepisów o pełnomocnictwie. Nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 95 i nast. kc odnoszą się wprost do czynności prawnych. Samo jednak takie spostrzeżenie nie jest wystarczające do uznania, że omawianą instytucję stosuje się jedynie do czynności konwencjonalnych, które przyjmują postać czynności prawnych. W aktualnym stanie prawnym dzieje się tak przede wszystkim dlatego, że w myśl art. 65 1 kc przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W literaturze nie występują jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. Tym bardziej, że doktryna jest zgodna, że oświadczenia wiedzy stanowią najistotniejszą praktycznie kategorię oświadczeń objętych komentowanym przepisem (tak: teza 1 komentarza do art. 65 1 KC, M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. 1: Komentarz. Art. 1-449, Warszawa 2018). Powyższy wniosek potwierdza także uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy — Kodeks cywilny, ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2678, Sejm VII kadencji), tj. ustawy, która z dniem 08.09.2016 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego przepis art. 65 1 kc. Stwierdzono w nim wprost, że przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń (zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć). Uwzględniając powyższe zapatrywanie, należy stwierdzić, że zarzut odwołującego, zgodnie z którym „oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone przez Panią K. K. w imieniu producenta” jest błędny. Uznanie, że przedmiotowe oświadczenie nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy nie może samo w sobie eliminować go z kręgu oświadczeń, które można złożyć przez pełnomocnika. Orzecznictwo Sądu Najwyższego umożliwiało stosowanie przepisów o oświadczeniach woli do innych oświadczeń, w tym zwłaszcza do oświadczeń wiedzy, jeszcze przed wejściem w życie przepisu art. 65 1 kc, co wyraźnie wskazane zostało w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2010 r. sygn. I CSK 75/10 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11.01.2006 r. sygn. Il CSK 62/05. Z powyższych względów kwestionowanie przez odwołującego oświadczeń wiedzy, które w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu przystępującego konsorcjum i poszczególnych jej członków złożyła pełnomocnik K. K. pozostaje zupełnie nieuprawnionym. Odwołujący zarzucił również, że „z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS zawarte w złożonej ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało, rzekomo wyjaśnione innym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśniane za pomocą takiego samego narzędzia — tj. oświadczenia pochodzącego od Wykonawcy”. Odnosząc się do przytoczonej konstatacji odwołującego wypada zauważyć, że nie zawiera ona jakiejkolwiek argumentacji, potwierdzającej jej zasadność. W szczególności odwołujący nie wskazuje „narzędzi”, wynikających z pzp, które umożliwiają zamawiającemu usunięcie wątpliwości co do pochodzenia produktów, stanowiących przedmiot dostawy. Stąd przytoczony zarzut, podobnie jak wszystkie poprzednie jest gołosłowny i jako taki nie może zostać uwzględniony. Odwołujący zauważył, że „zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c. ten kto twierdzi powinien swoje twierdzenie udowodnić. Tym samym to na MAS ciążył obowiązek, który powinien zostać przez Zamawiającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek polegający na uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z normy art. 393 ust. 2 p.z.p.” Odnosząc się do powyższego wypada przytoczyć stanowisko doktryny, zgodnie z którym przepis art. 6 kc „ma niewątpliwie charakter procesowy, ponieważ postępowanie dowodowe, które jest częścią postępowania rozpoznawczego, powinno być w istocie szczegółowo uregulowane w prawie procesowym, czyli w kodeksie postępowania cywilnego, a nie w prawie materialnym, tj. w kodeksie cywilnym. W tym zakresie należy się zgodzić z P. S., że uregulowanie takie jest wadliwe. Nie jest to jednakże zjawisko rzadkie. Kodeks rodzinny i opiekuńczy zawiera także wiele przepisów, które mają charakter procesowy, a dotyczą np. przesłanek rozwodu czy orzeczeń w przedmiocie ustalenia macierzyństwa czy ojcostwa, legitymacji procesowej czynnej w tym zakresie, a jednak trudno byłoby regulować stosunki materialnoprawne bez tego rodzaju norm. Przepis art. 6 k.c. ma charakter szczególny i jest wyrazem zasady kontradyktoryjności, zgodnie z którą materiał procesowy i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony postępowania. Zgodnie z art. 3 k.p.c., strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody Przepis ten nie tylko nakłada na podmioty dochodzące swych praw podmiotowych obowiązek przedstawiania dowodów na poparcie swych żądań, ale określa w zasadzie również rozkład ciężaru dowodu. Stanowi on jednakże tylko pewną regułę ogólną, która nie wyklucza sytuacji, w których ustawa inaczej ten ciężar dowodu rozkłada” (tak: teza 1 i 2 komentarza do art. 6 kc [w] Mariusz Fras (red.), Magdalena Habdas (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom l. Część ogólna). Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że przedmiotowa norma prawna znajduje zastosowanie wyłącznie do postępowania dowodowego, prowadzonego w sprawie cywilnej, która toczy się przed sądem powszechnym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie można zakwalifikować do wskazanej powyżej kategorii spraw. Dlatego odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 pzp nie pozwala stwierdzić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przepis art. 6 kc znajduje zastosowanie. Konsekwencją powyższego jest brak podstaw do uznania, że przystępujący naruszył przepis art. 6 kc, albowiem nie wykazał on pochodzenia oferowanych przez niego wyrobów, składając w tym zakresie jedynie stosowne oświadczenie. Ponadto odwołujący, zarzucając brak wykazania przez przystępującego pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że zamawiający powinien był żądać w Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających pochodzenie towarów, co uzasadnia przytoczony przez odwołującego pogląd doktryny. Jednakże odwołujący w żaden sposób nie wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Powyższe prowadzi do wniosku, że przedmiotowy zarzut odwołującego pozostaje chybionym z przyczyn nader oczywistych. Następnie należy podnieść, że przepisy ustawy nie definiują charakteru środka dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca celem wykazania, że dostawa obejmuje produkty pochodzące w zakresie przekraczającym 50% z krajów korzystających z tzw. preferencji wspólnotowych. W ocenie zamawiającego powyższa informacja stanowi element treści oferty w znaczeniu ścisłym. Niniejszy wniosek potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17.01.2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2817/11 , zgodnie z którym „oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 nie stanowi oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie odnosi. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja pojęcia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego nie mogłaby doprowadzić do zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w ust. XX pkt 8 SWZ do takiej kategorii (Powyższe oświadczenie nie może być uznane, jak chce tego Odwołujący, za posiadające walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element oferty wymagany jednoznacznymi i jasnymi postanowieniami SIWZ, którego brak uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt 7 SWZ. Zamawiający nie mógłby zatem dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób, który przewidział w SIWZ i który został zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oni środków ochrony prawnej od powyższych postanowień SIWZ)”. Podobne zapatrywanie zostało przedstawione w wyroku Izby z dnia 12.10.2011 r. sygn. KIO 2051/11, zgodnie z którym „oświadczenie składane przez wykonawców o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostać uznane za jeden z dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p, ” A zatem, wbrew stanowisku odwołującego, brak było podstaw do wprowadzenia w treści swz wymogu przedłożenia przez wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających pochodzenie oferowanych przez nich towarów. Albowiem te nie sposób zaliczyć zarówno do podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych. Nie bardzo wiadomo na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był wykazać, że oferowane przez przystępującego produkty spełniają warunek umożliwiający skorzystanie z tzw. preferencji wspólnotowych. Zwłaszcza, że żaden przepis pzp wspomnianego obowiązku na zamawiającego nie nakłada. Jednocześnie żaden przepis pzp nie umożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawców złożenia omawianych dowodów W związku z tym zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 pzp z uwagi na brak powyższego wymogu dowodowego pozostaje nieuzasadnionym z przyczyn nader oczywistych. W odpowiedzi na wniosek z dnia 12.10.2021 r. o udostępnienie dokumentacji postępowania nr 86/PM/21 zamawiający przekazał odwołującemu między innymi ofertę przystępującego, obejmującą oświadczenie o pochodzeniu towarów, jak również notatkę z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 07.06.2021 r., podczas którego podjęła ona decyzję o wezwaniu przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, wezwanie zamawiającego z dnia 08.06.2021 r., jak i korespondencję mailową przystępującego z dnia 11.06.2021 r., w skład której wchodziły oświadczenia członków przystępującego konsorcjum wskazujące, że udział w dostawie produktów z krajów objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi przekracza 50%. A zatem zamawiający zapewnił odwołującemu pełny dostęp do oświadczeń, które stanowiły podstawę do uznania, że wobec przystępującego spełnione zostały przesłanki z art. 393 ust. 2 pzp. Stąd zupełnie bezpodstawny jest zarzut odwołania, zgodnie z którym przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 2 pzp. Następnie wypada zauważyć, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w treści Specyfikacji technicznej oraz Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej w postępowaniu 86/PM/21 przedmiotem zamówienia są półmaski przeciwpyłowe filtrujące FFP2 z zaworem wydechowym o konstrukcji czaszowej. Zgodnie z punktem 1.2. Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej półmaski będą służyły do ochrony przed szkodliwym działaniem pyłów występujących w powietrzu kopalnianym, w tym w szczególności przed pyłem dolomitowym i krzemionką. Ponadto zgodnie z pkt 1.8. Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej półmaski muszą spełniać wymogi normy PN-EN 149+A1 lub normy równoważnej. Przystępujący zaoferował w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dostawę półmasek filtrujących jednorazowych F-267V o klasie filtracji FFP2 NR D. W celu potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego przedłożył wraz z ofertą: (1)Deklarację zgodności UE z dnia 23.04.2021 r., w której w punkcie 5 wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest półmaska F-267V klasa filtracji FFP2 NR D oraz A-367V klasa filtracji FFP3 NR D; (2) Certyfikat badania typu UE nr CE688360 z terminem ważności do dnia 16.07.2023 r., który na stronie 4 jednoznacznie stwierdza, że jego przedmiotem jest maska F-series — czaszowa, stożkowa maska jednorazowego użytku z opcją zatkania, klasy: FFP2 NR D, model: F-267V (maska z zamontowanym zaworem wydechowym); (3) Dokument potwierdzający właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do stosowania w górnictwie, tj. Sprawozdanie z badań nr BR-1/127/20196 z dnia 25.06.2019 r., których przedmiotem było badanie i ocena właściwości elektrostatycznych według normy PN-EN 8007936:2016-07 w odniesieniu do półmasek filtrujących serii F-267 z typoszeregu F-267V z zamontowanym zaworem wydechowym; (4) Instrukcję użytkowania półmaski filtrującej typu — F-267V FFP2 NR D. Ponadto zgodnie z pkt 9.2.4 wskazanej w Specyfikacji technicznej normy PN-EN 149+A1, oznaczenie półmaski filtrującej musi zawierać symbol właściwej klasy (FFPI, FFP2, FFP3) oraz litery „NR” — jeżeli półmaska jest jednorazowego użytku, bądź literę „R” jeżeli jest wielokrotnego użytku. Jednocześnie w przypadku półmasek chroniących przed cząstkami, potwierdzony pozytywnym wynikiem badania zatykania pyłem dolomitowym oznaczenie powinno zawierać literę „D”, co wynika z pkt. 9.2.5 ww. normy. Zatem półmaski oferowane w ramach postępowania 86/PM/21 muszą być oznakowane w następujący sposób: FFP2 NR D. Spełnienie wymogu w zakresie przedstawionego powyżej znakowania w odniesieniu do produktu oferowanego przez przystępującego potwierdza treść wskazanych powyżej dokumentów. Wskazują one także, że przedmiotem oferty przystępującego jest dostawa półmasek oznaczonych symbolem: FFP2 NR D. Załączony do odwołania certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r. dotyczy półmasek ochronnych z zaworem i bez zaworu klasy FFPIJ FFP2, FFP3, „NR”, „R” według normy PN-EN 149:2001+A1 2009. Przedmiotowy certyfikatem nie został wydany dla półmasek znakowanych dodatkowo literą „D”, której użycie oznacza ochronę przed szkodliwym działaniem pyłów i umożliwia jej zastosowanie w podziemnych zakładach górniczych. Zatem przedmiotowy certyfikat nie dotyczy półmasek będących przedmiotem oferty przystępującego, znakowanych zgodnie z przedmiotową normą symbolem: FFP2 NR D. Następnie należy zwrócić uwagę, że certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r. został wydany dla wyrobów, które wytwarzane są przez spółkę MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI, oznaczoną numerem ewidencyjnym: 0620130575600001. Natomiast ofertę w niniejszym postępowaniu w ramach przystępującego konsorcjum złożyła spółka: MFA IS GIJVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALATIC.SAN.LTD.STI., oznaczona numerem ewidencyjnym: 0609040448500011. A zatem należy stwierdzić, że przedstawiony przez odwołującego certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez przystępujące konsorcjum, a ponadto odnosi się do produktu, który nie jest wytwarzany przez któregokolwiek z członków wspomnianego konsorcjum. Stąd nie może on potwierdzać zasadności zarzutów odwołania, co przesądza o konieczności wniosku o oddalenie przedmiotowego dowodu, jako niemającego żadnego związku z przedmiotem niniejszego postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI - Turcja wnosząc - jak Zamawiający - o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 8 listopada br w szczególności wskazał: (...) W zakresie zarzutu naruszenia art. 58 ust.2 Pzp podał, że Umowa konsorcjum jest podpisana elektronicznie przez wszystkie strony tejże umowy zgodnie z zasadami reprezentacji, co potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany przy pomocy odpowiednich narzędzi przez Zamawiającego. Ze strony MAS sp. z o.o. umowę w dniu 22 kwietnia 2021 r. podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J. S. — prokurenci uprawnieni do reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021 roku także podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U. — uprawnieni do reprezentacji tejże spółki. Dowód: 1. wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego Umowy konsorcjum. Umowa konsorcjum zawiera stosowne upoważnienie Lidera konsorcjum do reprezentowania konsorcjum oraz jego uczestników wobec Zamawiającego we wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało zawarte, w tym do podjęcia wszelkich działań w imieniu konsorcjum zmierzających do podpisania umowy z Zamawiającym w ramach postępowania (§ 2 ust. 2 i 3 oraz S 3 ust. 3 umowy konsorcjum). Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami umowy konsorcjum to do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem w przetargu (§ 4 ust. 1 umowy konsorcjum). Umowa konsorcjum została zatem zawarta w sposób prawidłowy i skuteczny, a działania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w imieniu konsorcjum, jak i jego uczestnika znajdują swoje umocowanie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 393 ust. 2 Pzp w zw. z art. 60 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp wskazał, że w formularzu ofertowym oświadczył, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw wobec, których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50% w oferowanej dostawie. W związku z wezwaniem przez Zamawiającego na podstawie 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień, Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia załączając do nich oświadczenie producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD.STI. z dnia 8 czerwca 2021 roku, które wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez producenta. Tym samym Przystępujący spełnił żądanie Zamawiającego we wskazanym przez niego zakresie. Dowód: 2. wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego oświadczenia producenta. Przedmiotowe oświadczenie producenta zostało zatem złożone w sposób prawidłowy i skuteczny, a jego prawdziwość nie została przez Odwołującego skutecznie zakwestionowana. Przedstawiony bowiem przez Odwołującego w odwołaniu dowód z dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI” wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka tureckiego, nie odnosi się do produktów oferowanych przez Przystępującego — producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD.STI., albowiem producentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS GUEVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI. Producent ten to odrębny podmiot gospodarczy, który nie jest ani uczestnikiem konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez konsorcjum w postępowaniu. Tym samym nie można uznać przedstawionego dokumentu za dowód w postępowaniu, potwierdzający twierdzenia Odwołującego. Nie sposób uznać, iż przywołanymi twierdzeniami i dowodami Odwołujący podważył prawdziwość oświadczeń Przystępującego oraz producenta. Dowód: 3. dokument z rejestru potwierdzający dane podmiotu, który wystawił certyfikat z dnia 21 sierpnia 2021 roku - MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL ANTONIM SIRKETI. Z ostrożności odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący nie spełnia preferencyjnych warunków, wskazał, że sam fakt, że producent ma siedzibę w Turcji czy że ostatnia część produkcji odbywa się w Turcji nie przesądza o tym, że finalny produkt nabył pochodzenie tureckie. Do ustalenia kraju pochodzenia towaru nie wystarczy, aby ostatni etap wytwarzania miał miejsce w danym kraju, ale konieczna jest również ocena w kontekście kryteriów: taryfy celnej, ekonomicznych oraz technicznych (por. C. Sowiński [w:] Wspólnotowy Kodeks Celny. Komentarz, red. W. Morawski, Kraków-Warszawa 2007, art. 24.). Analizując poszczególne kryteria wskazać należy, iż: 1. Ocena w kontekście taryfy celnej sprowadza się do ustalenia czy na skutek przetworzenia lub obróbki towaru nastąpiło zakwalifikowanie końcowego produktu do innej taryfy celnej niż poszczególne surowce wchodzące w jego skład. 2. Kryterium ekonomiczne odnosi się natomiast do maksymalnego udziałów materiałów przywiezionych, którego przekroczenie spowoduje, że wytworzone towary nie nabiorą pochodzenia kraju produkcji; albo brany jest pod uwagę maksymalny wzrost wartości, jaki musi zostać uzyskany, aby nabyły one pochodzenie kraju wytworzenia. 3. Kryterium techniczne wyznacza istotność procesów obróbki i przetwarzania w kontekście ustalenia kraju pochodzenia towaru — Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13.12.1989 r. (C-26/88, BROTHER INTERNATIONAL GMBH v. HAUPTZOLLAMT GIEBEN, ECR 1989, nr 11, poz. 4253.) uznał proste operacje montażu polegające na rozpakowaniu części składowych, ich złożeniu i skręceniu gotowego wyrobu za niewystarczające do spełnienia warunku istotności. Reasumując stwierdził, że producent w oparciu o wskazane powyżej kryteria jednoznacznie oświadczył, iż oferowane półmaski po pierwsze nie spełniły przesłanek do nabycia pochodzenia tureckiego, po drugie zaś że pochodzą z państw członkowskich Unii Europejskiej. Prawidłowość oraz prawdziwość tego oświadczenie nie została podważona, tym samym działania Zamawiającego podjęte w ramach badania i oceny ofert były prawidłowe, a odwołanie jest bezzasadne. Przepisy PZP nie przewidują żądnego katalogu dokumentów czy procedury, które pozwoliłby Zamawiającemu na żądanie od konsorcjum jakichkolwiek dodatkowych dokumentów czy wyjaśnień. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie pozbawiane są zatem podstaw prawnych. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że wybór oferty Konsorcjum MAS jako oferty najkorzystniejszej w częściach 1-6 dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie: art. 58 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 393 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba odnośnie zarzutu naruszenia art. 58 ust.2 ustawy Pzp stwierdziła, że Umowa konsorcjum - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jest dokumentem podpisanym elektronicznie przez strony tej umowy zgodnie z zasadami reprezentacji. Powyższe potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany przy pomocy odpowiednich narzędzi elektronicznych przez Zamawiającego. Według załączonych przez Zamawiającego raportów - okoliczność nie podważana na rozprawie przez Odwołującego ze strony MAS sp. z o.o. (Lidera Konsorcjum) umowę w dniu 22 kwietnia 2021r. podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J. S. — prokurenci uprawnieni do reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021r. także podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U. — uprawnieni do reprezentacji tej spółki. Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający przedstawił wraz z odpowiedzią na odwołanie również wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego Umowy konsorcjum. Umowa konsorcjum - w jej § 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 3 - zawiera stosowne upoważnienie dla Lidera konsorcjum do reprezentowania Konsorcjum oraz jego uczestników wobec Zamawiającego we wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało zawarte, w tym do podjęcia wszelkich działań w imieniu Konsorcjum zmierzających do podpisania umowy z Zamawiającym. Zgodnie z postanowieniami Umowy konsorcjum (§ 4 ust. 1 Umowy) do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem w przetargu. Umowa konsorcjum została zatem zawarta w sposób prawidłowy i skuteczny, a działania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w imieniu Konsorcjum, jak i jego uczestnika znajdują umocowanie w dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego, co nie zostało podważone w toku rozprawy. Izba także dodatkowo zauważa, że Raporty z weryfikacji podpisów dotyczą także pełnomocnika p. K. K.” wymienianej w zakresie drugiego z zarzutów. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 58 ust.2 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Izba, także nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. 60 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. 952/2013 ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp. Według Odwołującego wskazane naruszenie jest skutkiem dokonania nieprawidłowego badania i oceny ofert, które doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z Turcji, a więc zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji unijnej z art. 393 ust. 2 Pzp. W zakresie tego zarzutu Izba uwzględniając kontekst sytuacyjny sprawy miała na uwadze wskazywane przez Odwołującego okoliczności oraz środki jakie powinien zastosować Zamawiający dla poczynienia żądanych przez wykonawcę ustaleń i dowód z certyfikatu jaki złożył z odwołaniem. Zgodnie ze SWZ - wykonawcy w Formularzu ofertowym w punkcie 5 byli zobowiązani złożyć oświadczenie wg instrukcji: „Wykonawca zaznacza właściwy kwadrat. W przypadku braku zakreślenia, zamawiający przyjmuje, że wykonawca dostarczy ponad 50% towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców”. Konsorcjum MAS zaznaczyło pierwsze z oświadczeń w brzmieniu: „Oświadczamy, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza w oferowanej dostawie 50%”. Drugie z oświadczeń o brzmieniu: „Oświadczamy, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w oferowanej dostawie 50%”. - zaznaczył Odwołujący. Tak jak wskazywał Odwołujący do Konsorcjum MAS zostało skierowane wezwanie o wyjaśnienie czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Konsorcjum MAS w odpowiedzi na wezwanie - Lider Konsorcjum - oświadczyło w pierwszej części wyjaśnień, że: „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”, a następnie w drugim zdaniu podało, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50% surowców pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Do tego pisma załączyło także oświadczenie - oparte na tych samych twierdzeniach - producenta MFA. Odwołujący przytoczył zatem jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno przez Lidera, jak i członka konsorcjum, pomijając zasadniczą ich część, w której stwierdzone zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”. Izba także w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że oświadczenie w imieniu producenta MFA sygnowane było przez osoby, umocowane do występowania w imieniu spółki MFA, co potwierdzał przedłożony przez Zamawiającego wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Izba (podobnie jak Zamawiający) również zwraca uwagę, że Odwołujący, zarzucając brak wykazania przez Konsorcjum MAS pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że Zamawiający powinien był żądać w Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających pochodzenie towarów. Jednakże Zamawiający w przypadku tego przetargu wymagał tylko oświadczenia i wobec wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienie jego treści. Nie wskazał w tym wezwaniu na środki dowodowe jakie Konsorcjum miałoby przedłożyć. Także przepisy ustawy Pzp nie definiują charakteru środka dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca celem wykazania, że dostawa obejmuje produkty pochodzące w zakresie przekraczającym 50% z krajów korzystających z tzw. preferencji wspólnotowych. Również Odwołujący nie wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Wskazany przez niego wraz z odwołaniem certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez Konsorcjum MAS. Odnosi się - Jak wskazał Przystępujący - do produktu, który nie jest wytwarzany przez któregokolwiek z członków wspomnianego Konsorcjum. Certyfikat bowiem wskazany jako dowód nie dotyczy producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD.STI. Producentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS GUEVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI - jak podnosił Przystępujący - odrębny podmiot gospodarczy, który nie jest ani uczestnikiem Konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez Konsorcjum w postępowaniu. Tym samym także ten zarzut oparty na wskazanych okolicznościach nie mógł podlegać uwzględnieniu, również co do naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 23 …

…Sygn. akt: KIO 2558/21 WYROK z dnia 27 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 17 (oznaczanie przesyłek indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty zmieniającej), zapisów załącznika 5B do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 3.2.6 i załącznika 5C do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru umowy (dotyczący Jednostek prowadzących Elektroniczne Postępowanie Upominawcze); naruszenia art. 95 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania przesyłek pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 28 Rozporządzenia parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zapisy załącznika nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia), w związku z wycofaniem zarzutów przez odwołującego; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 205 zł 12 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięć złotych dwanaście groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 2558/21 UZASADNIENIE Sąd Apelacyjny w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości zamówienia powyżej równowartości kwoty 750 000 euro, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp" pn.: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych”; znak sprawy WZP-421-1/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 159-420615. W dniu 30 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności dokonanej przez zamawiającego, a polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) w postępowaniu, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, spójnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie i złożenie kompletnych i porównywalnych ofert, spełniających w całości wymagania zamawiającego, przy jednoczesnym uniemożliwieniu wykonawcom ustalenia zakresu swojego zobowiązania przez cały okres realizacji, ryzyka biznesowego oraz przede wszystkich nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań; 2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców poprzez określenie wymagań, jak również niektórych terminów w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową realizację przedmiotu zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień wzoru umowy w zakresie kar umownych, uniemożliwiające prawidłowe skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, jak również wprowadzenie postanowień w zakresie kar umownych sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa pocztowego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i nadużycia przez zamawiającego prawa podmiotowego w tym zakresie; takie postanowienia SWZ utrudniają nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; 4. art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt II.2.4) ppkt 2. Ogłoszenia oraz § 5 ust 5.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności sortowania przesyłek będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy wykonanie tych czynności nie musi polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; 5. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE - dalej „RODO” poprzez przyjęcie we wzorze umowy konstrukcji prawnej w myśl której, w zakresie przetwarzania danych osobowych zamawiający, jako administrator danych, powierza wykonawcy przetwarzanie danych osobowych pomimo, że w świetle przepisów ustawy Prawo pocztowe, administratorem danych klientów (nadawców i adresatów) jest operator pocztowy; w konsekwencji taka konstrukcja uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia każdemu wykonawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego; 6. art. 439 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ w tym we wzorze umowy sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze umowy sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i Ogłoszenia w sposób opisany w uzasadnieniu. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący w dniu 17 września 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym poinformował, iż wprowadza zmiany do treści odwołania, celem sprostowania oczywistych omyłek w treści uzasadnienia, których dokonanie nie zmienia treści oraz zakresu postawionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do SWZ (OPZ) pkt 17 (oznaczanie przesyłek indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do SWZ (OPZ) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty zmieniającej), zapisów załącznika 5B do SWZ pkt 3.2.6 i załącznika 5C do SWZ - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru umowy; naruszenia art. 95 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp (wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania przesyłek pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Pzp oraz art. 28 Rozporządzenia parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zapisy załącznika nr 6 do SWZ). Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Zamawiający ustalił treść SWZ oraz Ogłoszenia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w szczególności poprzez niedokonanie kompleksowego, jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu zamówienia, co umożliwia wykonawcom, w tym odwołującemu, przygotowanie i złożenie kompletnych i porównywalnych ofert. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Przy orzekaniu Izba pominęła treść pisma, które odwołujący złożył do akt sprawy w dniu 17 września 2021 r. Zmiany, które odwołujący zamierzał wprowadzić do treści złożonego odwołania nie miały na celu wyłącznie dokonanie sprostowania oczywistych omyłek w treści uzasadnienia, ale stanowiły uzupełnienie i zmianę treści podnoszonych zarzutów. Te z kolei winny został podniesione i opisane w terminie wynikającym z art. 515 ustawy Pzp. W konsekwencji, orzekając Izba wzięła pod uwagę wyłącznie treść zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania, a także zapisy przez odwołującego cytowane jako fragmenty pochodzące z dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt II specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek wskazanych w Załączniku nr 10 do SWZ, w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1041 z późn. zm.), zwanej dalej „Prawo pocztowe”, również z wykorzystaniem narzędzi informatycznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz Załączniku nr 6 do SWZ - Wzór umowy. Szczegółowy wykaz przesyłek oraz ich szacowane ilości znajdują się w Formularzu cenowym - Załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający zastrzegł, że podane ilości poszczególnych rodzajów przesyłek mają charakter szacunkowy, w konsekwencji zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany ilości wskazanych rodzajów przesyłek w zależności od potrzeb Jednostek. Odwołujący zarzucał, że zamawiający zaniechał sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uniemożliwiając wykonawcom ustalenie zakresu swojego zobowiązania przez cały okres realizacji, skali ryzyka biznesowego oraz przede wszystkich nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań. W jego ocenie przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców poprzez określenie wymagań, jak również niektórych terminów w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślał, że pomimo tego, że aktualnie świadczy tożsame usługi na rzecz zamawiającego (umowa nr WZP-43-46/2018 z 14 grudnia 2018 r., zawarta na okres 36 miesięcy - dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie), nie będzie w stanie, mając na uwadze warunki opisane przez zamawiającego w SWZ świadczyć je w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Zamawiający zwracał z kolei uwagę na niezasadność podnoszonych zarzutów wobec faktu, że odwołujący jako obecny wykonawca umowy, świadczy usługi na zasadach tożsamych do tych, które zostały ustalone w obecnym projekcie umowy, a w niektórych przypadkach nawet dalej idących od tych, ustalonych w obecnym postępowaniu. Odwołujący argumentował z kolei na rozprawie, że szereg aktualnie obowiązujących zapisów umownych, które znalazły się w aktualnie obowiązującym kontrakcie budzą, z uwagi na swoją nieprecyzyjność, dowolność w zakresie ich interpretacji. Przypomniał, że usługi pocztowe świadczone są na rzecz sądów powszechnych i powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, które to jednostki w dowolny sposób interpretują poszczególne zapisy umowne. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia nakaz takiego opisania przedmiotu zamówienia, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszelkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji. Ich poszanowanie nie oznacza jednak, że ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb. Ma zatem prawo wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się również szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16). Powyższe oznacza, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, biorąc pod uwagę specyficzne uwarunkowania świadczonych usług. W niniejszej sprawie oznacza to, że nie można odebrać zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich szczególnych wymagań, które w tym przypadku związane są z faktem, że nie mamy do czynienia ze standardową usługą pocztową, ale z uwagi na to, że jednostkami, na rzecz których prowadzone jest postępowanie są sądy powszechne i jednostki organizacyjne prokuratury a przedmiotem przetargu przede wszystkim doręczanie przesyłek pocztowych w postępowaniu sądowym i prokuratorskim - szczególnie istotnego znaczenia nabiera kwestia standardów świadczenia tych usług, terminowość i sposób w jaki przedmiotowa korespondencja jest doręczana. Izba zgadza się z zamawiającym, że w tym przypadku skutki nienależytego wykonywania świadczonych usług są daleko idące i mogą mieć nieodwracalne skutki procesowe i społeczne. Na wagę, jaką ma przedmiotowe zamówienie, zamawiający zwrócił uwagę w preambule przewidzianej w ramach wzoru umowy, wskazując, że doręczanie korespondencji będącej przedmiotem projektowanej umowy stanowi istotny komponent funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w Rzeczpospolitej Polskiej. Dlatego też projektowana umowa określa obowiązki wykonawcy znacznie powyżej standardów, przewidzianych dla zwykłej korespondencji pocztowej, w tym przesyłek rejestrowanych, również powyżej standardów przewidzianych ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r., poz. 1041 ze zm.) - dalej „Prawo pocztowe” dla operatora wyznaczonego. W konsekwencji zadaniem Izby było ustalenie i ocena czy opis przedmiotu zamówienia został skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ukształtowane ono zostało jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości. Określenie zatem wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji. Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego zapisów, w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nieprecyzyjnego opisania wymagań w § 3 ust. 3.1, ust. 3.2 oraz § 9 ust. 3.1 wzoru umowy - zarzut podlegał oddaleniu Odwołujący zarzucał, że zamawiający zawarł postanowienia dotyczące uprawnienia jednostek do wskazania punktów odbioru przesyłek pocztowych (co najmniej 1), centralnego punktu wydruku (przy jednoczesnym niedookreśleniu w SWZ dokładnej liczby i miejsc punktów odbioru) oraz do wskazania innych zasad odbioru przesyłek obejmujących godzinę i liczbę odbiorów przesyłek w ciągu dnia z danych punktów, co w jego ocenie uniemożliwia precyzyjne określenie zakresu zobowiązania w zakresie odbiorów przesyłek, a w konsekwencji precyzyjne określenie kosztów takich odbiorów i doliczenia ich do ceny przesyłek. W ocenie odwołującego nieuwzględnienie tych pozycji w kosztorysie powoduje przerzucenie nadmiernego ryzyka na wykonawcę, który nie jest w stanie oszacować wielkości kosztów, które musi wkalkulować do oferty. Powyższe odwołujący odniósł do postanowień SWZ dotyczących zwrotu przesyłek pocztowych. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o modyfikację formularza cenowego poprzez dodanie pozycji rozliczeniowej z ceną jednostkową za usługę w zakresie odbioru przesyłek oraz zwrotu przesyłek listowych i zwrotu paczek. Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że brak wyodrębnienia w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SWZ) odrębnej pozycji dla odbioru przesyłek i zwrotów przesyłek listowych i paczek powoduje, że przedmiot zamówienia stał się niedookreślony czy też, że powoduje przerzucenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z realizacją umowy. Okoliczność, iż zamawiający wskazał w § 9 ust 3 wzoru umowy, iż „Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za odbiór przesyłek pocztowych krajowych i zagranicznych i zwrot przesyłek pocztowych krajowych” nie powoduje jednocześnie, że koszty z tym związane zostały przerzucone na wykonawcę. Jak wyjaśnił zamawiający, oczekuje jedynie, że wykonawca wliczy przedmiotowe w cenę pozostałych usług, wyszczególnionych w formularzu cenowym, świadczonych w ramach umowy. Zamawiający oczekuje bowiem kompleksowej usługi polegającej na odbiorze przesyłki od nadawcy (Jednostki), jej dostarczenia do odbiorcy, a następnie przekazania Jednostce potwierdzenia odbioru lub zwrotu niepodjętej przesyłki. Tym samym ani odbieranie przesyłek (masowej ich ilości) z Jednostek, ani dostarczanie im zwrotnych potwierdzeń odbioru/przesyłek niepodjętych, nie stanowi dla zamawiającego szczególnej, odrębnej usługi (z osobną stawką podatku VAT), lecz stanowi wyłącznie jeden z jej elementów składowych. Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek, wynikający z treści art. 99 ustawy Pzp tj. precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, gdyż określił co należy uwzględnić w cenie świadczonych usług, nie przewidział jedynie odrębnej wyceny za element w postaci odbioru czy też zwrotu przesyłek. Co należy podkreślić, na co zwracał uwagę zamawiający, z żadnych przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek żądania wyceny przez wykonawcę każdej usługi składowej, która jest jedynie jednym z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Bez znaczenia przy tym jest również argumentacja, że w przypadku usługi odbioru, która jest usługą transportową, stosowana jest inna stawka podatku VAT. Okoliczność ta nie powoduje automatycznie, że ową składową należy wydzielić z całego zakresu zamówienia i odrębnie kalkulować. Zauważyć również należy, że odwołujący świadczy obecnie tożsamą usługę na mocy umowy zawartej w roku 2018 przy dokładnie takich samych założeniach tj. w sytuacji gdy cena odbioru korespondencji wkalkulowana została w cenę usług pocztowych. Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołującego, że nie jest znany dokładny zakres tego rodzaju zleceń, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w toku postępowania dokonał zmiany wzoru umowy w zakresie §3 ust. 1, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców. Obecna treść tego zapisu brzmi: „Wykonawca zobowiązuje się odbierać przesyłki pocztowe nadawane przez Jednostki w punktach wskazanych przez te Jednostki, przy czym każda Jednostka będzie uprawniona do wskazania więcej niż jednego punktu nadawania przesyłek pocztowych oraz wskazania Wykonawcy punktu centralnego wydruku, z którego Wykonawca będzie zobowiązany odbierać masowo korespondencję. Strony wyrażają zgodę na zwiększenie liczby punktów nadania przesyłek (w tym punktów centralnego wydruku) w czasie trwania Umowy, co nie wpływa na wynagrodzenie Wykonawcy, z tym zastrzeżeniem, że ilość punktów nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do ich ilości na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w Załączniku nr 11 do SWZ”. Tym samym wykonawca, który ma wiedzę jaka jest aktualna ilość punktów nadania (co wynika z załącznika nr 11), wiedząc również, że ich ilość w toku realizacji przedmiotowej umowy może wzrosnąć o maksymalnie 5% - jest w stanie z łatwością skalkulować cenę za realizację zamówienia, posiadając niezbędne w tym celu dane. Nie sposób stwierdzić zatem, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny, ogólny, czy też taki, który nie pozwala na precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej. Zgodzić się należy z odwołującym, że pewne ryzyka, wynikające z takiej konstrukcji zapisów musi on uwzględnić w cenie, jednakże nie jest to takie ryzyko, którego nie da się oszacować, przekraczające poziom wynikający z ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej. Co istotne zamawiający wyjaśnił i w sposób wyczerpujący uzasadnił z czego wynika taki właśnie sposób opisania przez niego przedmiotu zamówienia. Struktura organizacyjna sądów powszechnych i prokuratur obejmuje niemal stałą liczbę jednostek i lokalizacji, z których wykonawca będzie zobowiązany odbierać korespondencję nadawaną przez te jednostki. W strukturze sądów powszechnych i prokuratur znajdują się również jednostki zajmujące różne budynki, w obrębie tej samej gminy lub miasta, a także centra wydruku, będące fizycznym nadawcą korespondencji nadawanej przez większą liczbę sądów. Z przyczyn od zamawiającego niezależnych, struktura ta ulega nieznacznym zmianom w miarę przenoszenia lokalizacji sądów i prokuratur do nowych budynków lub podziału jednostek na więcej lokalizacji oraz w miarę powstawania centrów wydruku. Tym samym niemożliwe byłoby na dzień zawierania przedmiotowej umowy, a jednocześnie sprzeczne z celem jakiemu ma to zamówienie służyć, sztywne określenie struktury punktów nadawania korespondencji. Jednocześnie trudno jest przewidzieć jakie zmiany w tym zakresie mogą nastąpić w toku realizacji umowy, która obowiązywała będzie przez okres 36 miesięcy. Izba podziela tym samym pogląd, wyrażony przez zamawiającego, że z jednej strony opis zawarty w projekcie umowy jest podyktowany jego specyficznymi, uzasadnionymi potrzebami, z drugiej zaś stwierdzić należy, że w świetle aktualnych zapisów §3.1 wzoru umowy wskazane w ramach SWZ dane dotyczące ilości obecnie funkcjonujących punktów nadawczych będą podlegały jedynie ograniczonym zmianom, co umożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty. Izba podziela również pogląd zamawiającego w zakresie interpretacji zapisu § 3 ust. 3.2 projektu umowy w zakresie, w jakim ten traktuje o konieczności odbioru przesyłek „co najmniej dwukrotnie w każdym dniu roboczym, przy czym Jednostka może zdecydować, że przesyłki będą przekazywane do odbioru tylko raz dziennie”. Nie sposób jest tego zapisu odczytywać w sposób, w jaki rozumie to odwołujący, a zatem dający prawo Jednostce do żądania odbiorów w większej ilości niż dwa dziennie. Sformułowanie „co najmniej dwukrotnie”, z dodatkowym zastrzeżeniem, że Jednostka może oczekiwać, że odbiór będzie następował wyłącznie raz dziennie oznacza, że wykonawca będzie zobowiązany do dokonania maksymalnie dwóch odbiorów w ciągu dnia, a w wyjątkowych przypadkach, jeśli Jednostka uzna, że nie jest to konieczne - ograniczy zobowiązanie wykonawcy do jednego odbioru. Powyższa treść postanowienia umownego nie daje zatem Jednostce prawa do żądania większej ilości odbiorów niż dwa dziennie, czego wykonawca się obawia. Izba nie uznała zatem, że zapis ten należy uznać za nieprecyzyjny, dający pole do interpretacji i powodujący, że zakres zobowiązania wykonawcy jest niedookreślony. Nie sposób też uznać za zasadny zarzutu odwołującego, że zamawiający w § 9 ust. 3.1 wzoru umowy przewidział, że wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za zwrot przesyłek pocztowych krajowych. Postuluje, aby ten dokonał modyfikacji formularza cenowego w taki sposób, aby dodana została w nim odrębna pozycja rozliczeniowa w zakresie: zwrotów przesyłek listowych rejestrowanych krajowych - odpowiednio dla przesyłek niebędących przesyłkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz przesyłek najszybszej kategorii (priorytetowe), zwrotów paczek pocztowych krajowych - odpowiednio dla paczek niebędących paczkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz paczki najszybszej kategorii (priorytetowe) z uwzględnieniem odpowiedniej kategorii wagowej. Swoją argumentację jednak sprowadza wyłącznie do kwestii konieczności zachowania spójności w umowie (w zakresie zwrotu przesyłek zagranicznych, zarówno przesyłek listowych jak i paczek pocztowych zamawiający przewidział w formularzu cenowym pozycję rozliczeniową obejmującą opłaty w ww. zakresie), jak też niezgodnością zapisu z normą zawartą w art. 32 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe. Tym samym odwołujący nie wykazał sprzeczności przedmiotowych zapisów z żadnym z przepisów ustawy Pzp. Nie uzasadnił też w jaki sposób taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia miałaby powodować, że niemożliwym stanie się dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący powołuje się na przysługujące mu prawo do wynagrodzenia za dokonanie zwrotu przesyłki pocztowej, wynikające z treści art. 32 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe, czyni to w sposób nieuzasadniony treścią wskazywanej normy. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem: Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku usług powszechnych albo w umowie. Jeżeli zatem umowa nie przewiduje, jak w tym przypadku, wynagrodzenia odrębnego za czynności związane ze zwrotem przesyłki, nie oznacza to, że takiego wynagrodzenia nie otrzyma w ogóle. Brak wydzielenie odrębnej pozycji w formularzu cenowym nie zamyka możliwości do żądania wynagrodzenia, poprzez jego uwzględnienie w cenie pozostałych usług. W tym kontekście aktualne pozostają rozważania Izby odnoszące się do sposobu, w jaki zamawiający może skonstruować formularz cenowy, w którym nie ma konieczności specyfikowania wszystkich składowych związanych z przedmiotowym zamówieniem. Zarzut dotyczący zmian w systemach informatycznych - brak zakresu, zbyt krótkie terminy zmian (§ 6 ust. 6 wzoru umowy, pkt 11.1 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut podlegał oddaleniu Zarzut podlegał oddaleniu na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem wyłącznie czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest zgodny z aktualnym brzmieniem §6 ust. 6 oraz pkt 11. 2 Załącznika nr 5 do SWZ. Jak zauważył zamawiający, odwołujący formułuje w tym przypadku zarzuty, które podnoszone były wobec postanowień nawet nie tyle umowy łączącej obecnie zamawiającego z Pocztą Polską S.A., co jej pierwotnego projektu, zmienionego w trakcie poprzedniego postępowania. Zapisy te stały są nieaktualne, nie są zatem zarzutami dotyczącymi treści OPZ i wzoru umowy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym zakresie, odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują potwierdzenia - nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle cytowanych wcześniej przepisów. Zarzut dotyczący wymagań w zakresie odbioru przesyłek (§ 5 ust. 4 pkt 6 wzoru umowy,_pkt 10.6 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut podlegał oddaleniu Odwołujący kwestionował wyżej cytowane zapisy wzoru umowy oraz OPZ, zgodnie z którym „we wszystkich placówkach pocztowych, w których wykonawca zapewnia odbiór przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia, wydawanie przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia musi być przeprowadzone przy specjalnie wyznaczonym do tego stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych niż świadczenie usług pocztowych czynności wykonywanych w takiej placówce odbiorczej, w sposób wyraźny i jednoznaczny, zapewniający bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz powagę odbioru korespondencji”. Odwołujący wniósł o modyfikację ww. postanowień, twierdząc, iż jest to wymóg zbyt daleko idący, nieproporcjonalny i brak jest podstaw do przyjęcia, że sprzedaż opakowań przesyłek (koperty, kartony) czy materiałów piśmienniczych ma negatywny wpływ na zapewnienie bezpieczeństwa tajemnicy korespondencji oraz powagi odbioru korespondencji. W ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z uwagi na to, że odwołujący nie uzasadnił w jaki sposób i naruszenia którego przepisu ustawy Pzp zamawiający się dopuścił. Opisywał wprawdzie na jakich zasadach i w jaki sposób funkcjonują poszczególni operatorzy pocztowi, opisując zasady wydawania korespondencji wykazując, że możliwe jest zapewnienie warunków do zachowania tajemnicy korespondencji, obok świadczenia innych usług pocztowych, jednak nie wskazał w jaki sposób określone przez zamawiającego i precyzyjnie opisane wymaganie, miałoby naruszać cytowane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp. Z kolei zamawiający w sposób dostateczny wykazał z jakich powodów oczekiwanie takie sformułował w treści SWZ. Izba podziela argumentację przez niego prezentowaną, że mamy do czynienia ze specyficznym zamówieniem, jakim jest świadczenie usług dostarczania (w tym wydawania) przesyłek korespondencji sądowej i prokuratorskiej, a więc mających szczególne znaczenie dla jej adresatów. Stąd nie sposób uznać, że nie jest uzasadnione a wręcz nadmierne wymaganie, aby wydawanie takich przesyłek, odbywało się w miejscach przeznaczonych do świadczenia usług pocztowych tj. takich w których nie odbywa się jednocześnie sprzedaż innych artykułów: spożywczych czy przemysłowych. Taki wymóg należy zatem uznać za społecznie uzasadniony, gdyż obywatel odbierający tego rodzaju korespondencję ma prawo oczekiwać, aby odbywało się to w warunkach gwarantujących zachowanie właściwej powagi i odpowiednich standardów, związanej z wydawaniem tego rodzaju korespondencji. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r., która rozpoznając odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15, w zakresie tożsamego zarzutu uznała, że wymaganie takie znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, w tym potrzebie zapewnienia bezpieczeństwa korespondencji sądowej, sprawnego przebiegu procesu ich doręczania i zachowania wymogów dotyczących tajemnicy tej korespondencji. Izba te wartości uznała za fundamentalne dla zamawiającego i nie stwierdziła, że zamawiający winien od tak sformułowanych wymagań odstąpić tylko po to, by wykonawca mógł w sposób bardziej elastyczny prowadzić swoją działalność, przykładowo, by dla własnych korzyści biznesowych mógł prowadzić na tym samym stanowisku czy to działalność bankową, ubezpieczeniową czy handlową. Jak słusznie zauważono w cytowanym wyroku KIO zamawiający nie sformułował wymagań w taki sposób, który zakazywałby w ogóle wykonawcy prowadzenia tego rodzaju działalności w danej placówce, a wymaga jedynie by nie łączyć jej ze stanowiskiem do wydawania korespondencji. Stąd należy stwierdzić, że jest to wymaganie możliwe do spełnienia, a jednocześnie wynikające z charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia. Co równie istotne, przedmiotowy wymóg finalnie znalazł się w § 5 pkt 5.4.6 umowy zawartej z odwołującym 14 grudnia 2018 r. i, co stwierdził zamawiający, jest realizowany przez niego należycie. Z uwagi na powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w sposób świadomy oczekuje od przyszłych wykonawców świadczenia usług w sposób opisany w SWZ, tożsamy w tym zakresie z obecnym standardem ich realizacji, swoje wymagania opisał precyzyjnie i jednoznacznie, w sposób umożliwiający odwołującemu skalkulowanie oferty. Nie sposób też uznać, że opis ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i oderwany od celu, któremu ma służyć, a którym niewątpliwie jest świadczenie usług pocztowych i doręczanie specyficznego rodzaju korespondencji. Zarzut dotyczący opóźnień w przesyłaniu Elektronicznej Książki Nadawczej (§ 7 ust. 7.5. wzoru umowy, sprzeczność z §5.2 i 5.3 OPZ) - zarzut podlegał oddaleniu Zarzut odwołującego odnosił się do zapisów § 7 ust. 7.5 wzoru umowy, w którym zamawiający zastrzegł, że w przypadku opóźnienia w przesłaniu Elektronicznej Książki Nadawczej (dalej „EKN”), wykonawca za datę nadania przyjmuje datę faktycznego przekazania przesyłki pocztowej wykonawcy. Podnosił, że taki wymóg powoduje, że istnieje duże ryzyko obarczenia go karami umownymi, zwłaszcza z tytułu przyjęcia do dalszego procedowania przesyłek bez EKN. Dodatkowo w ocenie odwołującego zachodzi sprzeczność tego uregulowania z §5.2 i 5.3 OPZ. Odwołujący w konsekwencji wniósł o zmianę zapisów, gdyż w jego ocenie postanowienie to narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty i prawidłowo realizować przedmiotu umowy. Izba oddalając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę, że kwestionowane postanowienie jest niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy. Jako przykład zamawiający wskazywał przesyłki prokuratorskie, których nadanie w postępowaniu sądowym w określonym dniu przesądza o dochowaniu terminu zawitego. W takim przypadku decydującym o nadaniu przesyłki w terminie nie może być dzień w którym przekazany został plik EKN, ale fizyczne przekazanie wykonawcy danej przesyłki. Zgodzić się należy z zamawiającym, że mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem korespondencji, gdzie kluczowym niejednokrotnie jest termin przekazania przesyłek. Dodatkowo, dostrzec należało, że odwołujący nie tyle podnosił brak zgodności tego zapisu z określonymi przepisami ustawy Pzp, co wskazywał na ryzyka obarczenia go karami umownymi w przypadku procedowania przesyłek bez EKN. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że w tym przypadku zastosowanie znajdą zapisy § 7 ust. 7.6 i ust. 7.7 wzoru umowy, z których wynika, że w braku EKN w systemach wykonawcy znajdzie zastosowanie procedura awaryjna, a ta z kolei wyłącza obowiązki wykonawcy w zakresie wymiany informacji systemowych, a tym samym również wszelkie kary z tego tytułu. Również z przywołanego przez zamawiającego § 10.37 wzoru umowy wynika, że bezpodstawne są obawy odwołującego co do możliwości naliczenia kar umownych we wskazanych przypadkach. Precyzuje on, że kary umowne określone w ustępach 10.2., 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8. oraz 10.10. przewidują odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy, który w odniesieniu do wskazanych tam zobowiązań przyjmuje na siebie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Powyższe nie dotyczy jednak tych przypadków, w których do naruszenia dochodzi z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający lub Jednostka/Jednostki. Jeżeli zatem zamawiający przekaże nieterminowo EKN - wyłączona jest w tym przypadku wina wykonawcy, a zatem ryzyko naliczenia kar nie ma miejsca. Z powyższych powodów zarzuty odwołującego w tym zakresie należało uznać za niezasadne. Zarzut odnoszący się do zapisów w zakresie zastępczej procedury awaryjnej w przypadku braku EKN (§ 7 ust. 7.6. wzoru umowy) - nie zasługiwał na uwzględnienie Przedmiotowy zarzut nie został uwzględniony z uwagi na treść art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem wyłącznie czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest zgodny z aktualnym brzmieniem §7 ust. 7.6 wzoru umowy. Przywołana argumentacja nie uwzględniała również dalszych zapisów projektu umowy tj. §7 ust. 7.7. Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym zakresie, odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują odzwierciedlenia - nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle cytowanych wcześniej przepisów. Zarzuty dotyczące konieczności przekazywania zestawienia ilustrującego wolumen i wartość przesyłek (§ 8 ust. 8.3. wzoru umowy, § 9.2.6 wzoru umowy) - zarzut podlegał oddaleniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9.2.6 wzoru umowy zamawiający wymaga dla każdej z Jednostek przygotowania i przekazywania zestawienia wszystkich wykonanych usług na podstawie Umowy na uzgodniony z daną Jednostką adres e-mail, w terminie do 3 dnia roboczego kolejnego miesiąca po miesiącu rozliczanym. Przedmiotowe zestawienie ma zawierać podobny zakres danych co zestawienie, o którym mowa w par. 8.2. i 8.3. wzoru umowy. Ponadto zgodnie z § 8.2 wzoru umowy zestawienie wykonanych usług w danym miesiącu kalendarzowym, w ogólnodostępnej edytowalnej formie, ma być przekazywane do 20 dnia następnego miesiąca kalendarzowego. Niniejsze umożliwia zebranie wymaganych danych po wystawieniu faktury VAT. Natomiast zgodnie z par. 9.2.5 i 9.2.6. umowy zamawiający wskazuje zdecydowanie krótszy termin tj. 3 dni robocze od dnia wystawienia faktury, co powoduje zdaniem odwołującego, że wymagane jest przekazanie tego samego zakresu danych w dwóch różnych terminach. Zgodnie z § 9.2.5 umowy zamawiający wymaga kolejnego zestawienia z tożsamym zakresem danych. W ocenie odwołującego powielanie konieczności wytwarzania tych samych danych, dostępnych w udostępnianym zamawiającemu narzędziu informatycznym, prowadzi do powstania niewspółmiernie wysokich kosztów realizacji zamówienia z uwagi na pracochłonność procesów. Wymagania stawiane przez zamawiającego są w ocenie odwołującego bezzasadne, a jako wygórowane i nadmierne stanowią o naruszeniu art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wnosił o usunięcie postanowień § 8.3. oraz § 9.2.6 wzoru umowy. Zarzut sformułowany przez odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny w jaki sposób przedmiotowe zapisy naruszając cytowane przepisy ustawy Pzp. Argumentacja odwołującego sprowadza się do kwestii konieczności uwzględnienia w cenie oferty wymagań zamawiającego odnoszących się do sposobu i zakresu prezentowanych danych. Nie ulega wątpliwości, że każde wymaganie opisane w SWZ będzie wiązało się z określonymi obowiązkami, a w konsekwencji kosztami po stronie wykonawcy. Kluczowe jest wyłącznie to, aby były one możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, a wymogi zamawiającego opisane w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, aby możliwe było skalkulowanie ceny oferty. Odwołujący nie wskazywał, że wymóg określony przez zamawiającego jest niemożliwy do zrealizowania ale, że będzie to generowało dodatkowe koszty. Jeśli tak, to powinien koszty te przewidzieć w kalkulacji ceny ofertowej, a skoro, jak twierdzi, zakres wymaganych danych jest w obydwu przypadkach tożsamy - to konieczność przekazania po raz kolejny, tych samych już raz przygotowanych informacji, nie spowoduje powstania po stronie odwołującego dodatkowych, istotnych kosztów. Odwołujący nie uzasadnił też jakie koszty i z jakiego tytułu miałyby powstać w związku z koniecznością przekazywania ich zamawiającemu. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, że w istocie zakres żądanych danych i zestawień wynika z dokładnej analizy potrzeb zamawiającego i służyć ma między innymi precyzyjnemu kontrolowaniu wydatkowania środków publicznych w ramach zamówienia. Ponadto, co wynika z cytowanych zapisów, inny jest zakres i cel żądania danych wynikających z § 8 ust. 8.3 wzoru umowy, inny w związku z wymaganiami określonymi w §9.2.5 oraz 9.2.6 wzoru umowy. Na podstawie pierwszego z zapisów zamawiający wymaga, aby wykonawca przekazywał zestawienie ilustrujące wolumen i wartość w zł. brutto przesyłek doręczonych lub awizowanych w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, za każdy miesiąc kalendarzowy jej wykonywania Umowy, w rozbiciu na poszczególne Jednostki i ich unikalne identyfikatory, które zostaną przedstawione przez Wykonawcę na etapie wdrożenia Umowy oraz terminy doręczenia lub awizowania, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 Umowy, w ogólnodostępnej edytowanej formie (np. xml, xls), w terminie do końca następnego miesiąca kalendarzowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 11 do Umowy. Dane te mają na celu określenie wskaźników terminowości doręczenia według poszczególnych przedziałów terminowości doręczeń i pozwalają weryfikować dane z informacjami dostępnymi w systemach informatycznych zamawiającego. Ma to być narzędzie do wyciągnięcia należytych konsekwencji w odniesieniu do naruszeń w przedmiotowym zakresie, a jednocześnie zabezpieczyć wykonawcę na wypadek dochodzenia niezasadnych roszczeń przez Jednostki. Z kolei wymagania, o których mowa w § 9 wzoru umowy, mają na celu wymianę informacji o ilościach i wartościach zrealizowanych usług na rzecz poszczególnych Jednostek a celem ich sporządzania jest pomoc w wyjaśnianiu ewentualnych rozbieżności w zakresie wystawianych przez wykonawcę faktur za zrealizowane usługi i to, aby dane na wystawionych przez wykonawcę fakturach były bezsporne. Ma to pozwolić na zminimalizowanie ryzyk w postaci wystawiania korekt. Zestawienia te nie obejmują danych o terminach doręczenia przesyłek nadanych w danym miesiącu, ponieważ ich istotna część nadal jest jeszcze w trakcie doręczenia. Zamawiający, w ocenie Izby, w sposób dostateczny wyjaśnił i uzasadnił z jakich powodów i w jakim celu przedstawione wyżej wymagania zostały przez niego wprowadzone do dokumentacji postępowania. Odwołujący z kolei nie wykazał w jaki sposób oczekiwania te miałyby naruszać przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut ten należało oddalić. Odwołujący podnosił ponadto zarzuty naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie argumentując, że szereg zapisów SWZ zostało przez zamawiającego sformułowanych w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, który jednocześnie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty. Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego zapisów w zakresie wskazanych wyżej naruszeń. Zarzuty dotyczące liczby punktów nadawania przesyłek i częstotliwość oraz godziny odbioru przesyłek (§ 3 ust. 3.1, 3.2 i 3.3 wzoru umowy), punktów zwrotu ZPO i przesyłek niedoręczonych (§ 3 ust. 3.4 wzoru umowy) - zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie Odwołujący, do katalogu takich postanowień które naruszają przepisy ustawy Pzp zaliczał § 3 ust. 3.1 i 3.3, z których w jego ocenie wynika, iż zamawiający ma prawo jednostronnie kreować stosunek zobowiązaniowy poprzez zwiększenie liczby punktów nadania przesyłek, w tym punktów centralnego wydruku, bez konsultacji z wykonawcą. Przy tym co kluczowe zakres zwiększenia tej liczby przez zamawiającego nie został określony. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie w związku z cytowanymi wcześniej zmianami, które zamawiający wprowadził do treści SWZ, polegającymi na uzupełnieniu załącznika nr 11 o dane w zakresie liczby punktów odbioru (951), aktualne na dzień wszczęcia postępowania. Ustalono ponadto nowe brzmienie §3 ust. 3 wzoru umowy przewidując, że ilość punktów nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do przewidywanej w dokumentacji ilości. Zarzut jest zatem bezprzedmiotowy już tylko z tego powodu, że podniesiony został w stosunku do postanowień innych niż treść SWZ i załączników w ramach przedmiotowego zamówienia. Wobec treści załącznika nr 11 niezgodne z prawdą jest twierdzenie, że nie jest wiadomym, jak realnie kształtował się będzie zakres zobowiązań wykonawcy. Analogicznie, w przypadku § 3 ust. 3.2, odwołujący przytaczał nieaktualną treść SWZ, co powoduje, że zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na przepis art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak już wcześniej wskazano ocenie Izby podlega czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przypadku zgodność określonych w SWZ zapisów z przepisami ustawy Pzp. Należy zauważyć, że cała argumentacja odwołującego co do braku możliwości wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, oraz braku precyzji w opisaniu przedmiotu zamówienia, opierała się na zapisach mniej szczegółowych, nie będąc adekwatną do brzmienia aktualnie obowiązujących zapisów SWZ. Podobnie, w przypadku zapisów, które odwołujący przytaczał odnośnie uregulowań dotyczących punktów zwrotu ZPO oraz przesyłek niedoręczonych, objęto po raz kolejny zarzutami treści z obecnie obowiązującej umowy, zawartej przez zamawiającego z odwołującym, a nie treści dokumentów zamówienia. Już tylko z tego powodu zarzuty nie podlegały uwzględnieniu. Odwołujący podnosił także, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego doręczanie formularzy. Z kolei za naruszenie tych postanowień przewidziane są kary umowne (opisane w § 10 ust. 1 wzoru umowy). W takim przypadku nie jest jasne, jak naliczać karę umowną za naruszenie § 3 ust. 3.4 w sytuacji, gdy za to samo naruszenie zostałaby już naliczona kara z tytułu naruszenia § 3 ust. 3.2. Konsekwencją nieprecyzyjności §3 ust. 3.4 jest zatem brak możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczaniem kar umownych i jego odpowiedniego wkalkulowania w cenę ofertową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o wykreślenie § 3 ust. 3.4 wzoru umowy. W związku z błędnym przytoczeniem treści tego zapisu, odwołujący błędnie wskazał, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego doręczanie formularzy, za których naruszenie przewidziane są kary umowne. Postanowienie zawarte w § 3 ust. 2 wzoru umowy dotyczy częstotliwości i godzin odbioru przesyłek pocztowych od jednostek oraz dokonywania doręczeń zwrotów formularzy potwierdzenia/pokwitowania odbioru i przesyłek zwróconych do nadawcy. Powołany w treści zarzutu § 3 ust. 4 wzoru umowy dotyczy z kolei adresu pod jaki wykonawca ma dokonać zwrotu ZPO i przesyłek niedoręczonych. Zobowiązanie to zamawiający uznał za istotne z tego powodu, że jak pokazało doświadczenie na tle realizacji umowy z odwołującym, miały miejsce sytuacje, w których przesyłki niedoręczone lub ZPO były masowo zwracane przez operatora pocztowego do innych punktów nadania, innych Jednostek. Aby uniknąć na przyszłość przedmiotowych uchybień - wprowadzono do umowy stosowne zapisy, co należy uznać za zasadne. Zarzuty dotyczące nadawania przesyłek w danym dniu po określonej godzinie (§ 4 ust. 4.1, 4.2 i 4.3 wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu Ponownie dostrzec należy, że odwołujący w treści odwołania przytoczył zapis § 4.1 w brzmieniu, które nie jest zgodne z treścią zapisu znajdującego się w SWZ. Odwołujący cytuje zapis: „Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 Strony uznają za nadaną w następnym dniu roboczym.”, podczas gdy aktualna jego treść to: „4.1. Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia nadania. Dla korespondencji nadanej po godzinie 16:00 terminy określone niniejszym § liczone będą od następnego dnia roboczego.” W treści odwołania podnoszone są okoliczności, że postanowienie niniejsze może prowadzić do tego, że do wolumenu wliczane będą takie przesyłki pocztowe, które zostały na przykład: błędnie zaadresowane lub odmówiono ich odbioru (zatem fizycznie ich nie doręczono), a z tego powodu wykonawca nie mógł ich ani doręczyć ani awizować. Taka interpretacja byłaby błędna, ponieważ przerzucałaby na wykonawcę odpowiedzialność również za takie okoliczności, które nie leżą po jego stronie, a wręcz wprost wynikają z błędów nadawcy (poszczególnych Jednostek) co stanowiłoby ewidentne naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd odwołujący wnosi o dokonanie takiej modyfikacji zapisu, aby do wolumenu zaliczyć również te przesyłki, w stosunku do których została podjęta próba doręczenia, a które to nie zostały dostarczone z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, z kolei przesyłki błędnie zaadresowane lub których odbioru odmówiono - nie powinny zostać wzięte pod uwagę. Jednocześnie odwołujący wniósł o taką modyfikację postanowień wzoru umowy, aby korespondencja nadana po godzinie 15:00 (a nie po godzinie 16:00 jak określił to zamawiający) była uważana za nadaną w kolejnym dniu. Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosząc przedmiotowe zastrzeżenia odnosi się do kwestii ryzyk związanych z brakiem możliwości ustalenia wolumenu na poziomie 85% w sytuacji, gdy istnieje szereg przyczyn, od wykonawcy niezależnych, dla których jego osiągnięcie będzie niemożliwe do przewidzenia. Jednocześnie wskazując na naruszenie przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na regulację, która zabrania obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W tym przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Co wynika bowiem z § 10.37 wzoru umowy, kary nie będą naliczane za naruszenie zobowiązań określonych w §4.1-4.3 w przypadkach, w których do naruszenia dochodzi z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający lub Jednostka/Jednostki. Postanowienia umowne są zatem precyzyjne, określają dla wykonawcy termin, w którym ma dojść do doręczenia lub awizowania przesyłki, zaś okoliczności związane np. z błędnym zaadresowaniem przesyłki, brakiem doręczenia w przypadku zaistnienia podstaw do zwrotu przesyłki, nie stanowi ryzyka dla wykonawcy, ponieważ spełnieniem jego zobowiązań będzie w tym przypadku próba doręczenia przesyłki w terminie. Z kolei żądania w zakresie określenia godziny, którą należałoby przyjąć jako odpowiednią, aby uznać, że przesyłka nadana po tej godzinie winna zostać uznana za nadaną w następnym dniu roboczym - nie zostały przez odwołującego w sposób dostateczny wykazane. Wydaje się, że jedyną przytaczaną w tym zakresie argumentacją była kwestia zorganizowania pracy poszczególnych punktów. Ta okoliczność jest w pełni zależna od wykonawcy, a ewentualne koszty z tym związane mogą zostać wliczone w cenę oferty, gdyż wymagania w tym przedmiocie zostały przez zamawiającego precyzyjnie wyartykułowane. Z kolei zamawiający wyjaśnił na rozprawie z jakich powodów wskazał godzinę 16 jako najdogodniejszą dla siebie uzasadniając, że często korespondencja przygotowywana przez Jednostki w danym dniu - jest przekazywana do wysłania w późnych godzinach popołudniowych. Uregulowanie powyższe jest zatem uzasadnione potrzebami i trybem pracy poszczególnych Jednostek, co zostało przez zamawiającego uzewnętrznione w dokumentach postępowania. Zarzuty dotyczące zapisów w zakresie zmian w systemach informatycznych (§ 6.3 i 6.6 wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu Uzasadnienie w tym zakresie znajduje się powyżej, omówione na potrzeby zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp i pozostają aktualne. Odwołujący sformułował ponadto szereg zastrzeżeń dotyczących wysokości i sposobu naliczania kar umownych. Wskazywał, że ich wysokość, ustalona w tym kontrakcie cechuje się rażącym wygórowaniem, stanowiąc o nieuzasadnionym zaburzeniu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na przepis art. 5 kodeksu cywilnego, prezentując poglądy o konieczności równomiernego rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk. W tym miejscu Izba pragnie podkreślić, że niezasadnym jest przywoływanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jako okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kodeksu cywilnego powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska przywołać można orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania. Kolejną kwestią, przywoływaną w kontekście przedmiotowych zarzutów, wymagającą omówienia, jest argumentacja odwołującego o niedopuszczalności stosowania kar umownych w ramach umowy na usługi pocztowe, wobec brzmienia art. 87 ustawy Prawo pocztowe. Odwołujący przywołując przepis art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego wskazywał, że odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego. Jego zdaniem tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy z literalnego brzmienia przepisów wynika, że odpowiedzialność operatora pocztowego co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek, determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy. Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań za poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych. Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie usług pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza zastrzegać kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań, wynikające z art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego - zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło z winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora. Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, poprzez wykreślenie zapisów dotyczących kar umownych w tych przypadkach, w których odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. W tym miejscu Izba zauważa, że należy podzielić ocenę odwołującego, w zakresie w jakim ten odnosił zasady odpowiedzialności operatora pocztowego do sytuacjach opisanych w ustawie Prawo pocztowe. Zgodnie bowiem z brzmieniem cytowanej ustawy do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zasady odpowiedzialności - oparte na zasadzie ryzyka - unormowano w ust. 3, zgodnie z którym operator pocztowy, który zawarł umowę o świadczenie usługi pocztowej z nadawcą, odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło wskutek siły wyższej, z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub adresata, niewywołanych winą operatora pocztowego, z powodu naruszenia przez nadawcę lub adresata przepisów ustawy albo regulaminu świadczenia usług pocztowych lub powszechnych oraz z powodu właściwości przesyłanej rzeczy. O ile nie zajdą więc te trzy przypadki, zakres odpowiedzialności cywilnoprawnej operatora pocztowego jest limitowany ustawą pocztową. W efekcie - to ustawa pocztowa zasadniczo wyznacza zakres odpowiedzialności operatorów pocztowych. Powyższe nie oznacza jednak, że w sytuacjach nie uregulowanych w ustawie Prawo pocztowe, nie stosuje się zasad odpowiedzialności określonej w ustawie kodeks cywilny. Tu Izba podziela pogląd, że odpowiedzialność operatora pocztowego wobec nadawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest odpowiedzialnością kontraktową, do której zastosowanie znajdują przepisy art. 471 i następnych kodeksu cywilnego. Innymi słowy, w zakresie nie uregulowanym ustawą Prawo pocztowe - znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Zauważyć należy ponadto, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia Prawa pocztowego, nie wskazał w jakim zakresie i z jakimi zapisami projektu umowy, nie zgadza się i które to wymagania są z cytowanymi przepisami niezgodne. Sformułował jedynie ogólne żądanie, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w taki sposób, aby wykreślił on zapisy dotyczące kar umownych w tych przypadkach, w których odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. Przy czym nie sprecyzował o które zapisy projektowanej umowy chodzi i jaki zakres zmian postuluje. W tym miejscu przypomnieć należy, że wobec treści przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może samodzielnie podejmować decyzji w kierunku naprawienia działań zamawiającego, które nie były przedmiotem odwołania, nawet jeśli dostrzeże ich nieprawidłowość. Przedmiotowy zakaz jest bezwzględnie związany z koniecznością skonkretyzowania przez odwołującego zarzutów w odwołaniu. Zarzut jest rozumiany jednak nie tylko jako określenie czynności i zaniechania zamawiającego ze wskazaniem kwalifikacji prawnej naruszenia (wskazania naruszanego przepisu ustawy). Przepis ten stanowi powtórzenie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004 r., wobec czego orzecznictwo zapadłe na tle dawnego przepisu zachowuje aktualność również w nowym stanie prawnym. Jak stwierdziła między innymi KIO w wyrokach: z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20, czy też w wyrokach o sygn. akt KIO 2036/18, KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17 - treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą. W kontekście zarzutów formułowanych wobec postanowień umownych oznacza to, że odwołujący ma obowiązek wskazać określone zapisy projektowanej umowy, precyzując jednocześnie w i z jakimi przepisami ustawy są one sprzeczne. częścijakiej Dalej odwołujący, formułując szereg zastrzeżeń co do poszczególnych kar umownych, podkreśla wielokrotnie, że wiele postanowień wzoru umowy w zakresie dotyczącym kar jest pozbawionych jednoznaczności oraz precyzji, co nie pozwala mu w dostatecznym stopniu oszacować ryzyk i skalkulować ceny oferty. Twierdzi przy tym, że częstokroć zamawiający podejmuje próbę dwukrotnego obciążania odwołującego karami za tożsame lub podobne naruszenia, przy czym nie wskazuje przypadków, kiedy do takich sytuacji może dojść, co ponownie czyni zarzuty gołosłownymi. Odwołujący zaniechał zatem podstawowego obowiązku, który leży po jego stronie tj. wykazania w jaki sposób projektowane przez zamawiającego zapisy projektu umowy, naruszają przepisy ustawy Pzp czy też wspomniane przepisy Prawa pocztowego. Izba dostrzegła, że katalog kar ustalony przez zamawiającego we wzorze umowy jest bardzo rozbudowany, przewidziano szereg sankcji dla wykonawcy, który będzie realizował umowę w sposób, który nie jest zgodny z wymaganiami. Należy przypomnieć, że wprawdzie zamawiający jest gospodarzem postępowania, to jednak ustawodawca nie przyznał mu niczym nieskrępowanego prawa do ustalania warunków, jakie winien spełnić wykonawca, aby mógł wziąć udział w postepowaniu, a także sposobu jego wykonywania i rozliczania. Podkreślić należy, że postępowanie jest prowadzone według przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. W zmienionych przepisach wprowadzono szereg rozwiązań służących zrównoważeniu pozycji stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany te mają na celu nie tylko ograniczenie jednostronnego kształtowania umów przez zamawiających oraz przerzucania nieproporcjonalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców, ale także wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i sposobów rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nowa Pzp statuuje w art. 431 obowiązek realizacji zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów obu stron umowy, wyrażające się w podniesionej do rangi zasady, obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy. Nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który określa zasady współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku zobowiązaniowym. W tym zakresie przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy”. Tym samym zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien ustanowić takie warunki udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej strony nie naruszając praw wykonawców do możliwości brania udziału w postepowaniu, z drugiej strony spowodował takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne współdziałanie stron podczas jego realizacji. Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to odwołującego każdorazowo z obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy naruszają przywołane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący z kolei, konstruując zarzuty odwołania odnośnie poszczególnych postanowień umowy, ograniczył się do stwierdzenia, że nie jest w stanie oszacować kar umownych czy też, że kary są rażąco wygórowane i nieadekwatne do ciężaru ewentualnego przewinienia, jak też w odniesieniu do potrzeb i interesu zamawiającego. Nie podał przy tym żadnej szczegółowej argumentacji lub wyliczeń, które mogłyby świadczyć o tym, że charakter kar, które zamawiający wprowadził do treści SWZ (projektu umowy) nie ma na celu dyscyplinowanie wykonawców do należytej, zgodnej z kontraktem, realizacji zamówienia lecz, że jak stwierdził odwołujący prowadzić mają do „wzbogacenia zamawiającego”. Rację ma zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że odwołujący w zakresie tego zarzutu, nie dość że nie wykazuje jego zasadności, to niejednokrotnie przeczy sam sobie, z jednej strony zarzucając zamawiającemu nieprecyzyjność/niejednoznaczność zapisów o karach umownych, z drugiej kwestionując w ogóle ich dopuszczalność, przy czym we wcześniejszej części odwołania zauważa, że „Zamawiający przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na wykonawcę kar umownych”. Izba stwierdziła, że tak jest w istocie tj. zamawiający bardzo szczegółowo i jednoznacznie opisał za jakie przewinienia i w jakiej wysokości kary będą wykonawcy naliczane. Z kolei w odniesieniu do ich wysokości stwierdzić należy, że odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia, że kara za dane przewinienie, ustalona na danym poziomie, jest niewspółmierna do wagi przewinienia. W tym miejscu ponownie należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie nie jest standardową usługą pocztową, ale świadczona jest na rzecz jednostek sądownictwa i powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Jak wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie to właśnie determinuje konieczność ustalenia takiego katalogu kar, których konstrukcja oparta została o wieloletnie doświadczenia zamawiającego przy nadzorze nad realizacją tożsamych usług, jak również z uwzględnieniem oczekiwań formułowanych w tym zakresie przez same Jednostki, w imieniu których umowa jest zawierana, a zgłoszonych przez nie przed wszczęciem postępowania, aby możliwe było skuteczne wyegzekwowanie od wykonawcy realizacji obowiązków, które przy dostarczaniu tego rodzaju korespondencji są często kluczowe. Zamawiający przewiduje zatem kary w przypadku tych czynności, które są kluczowe dla uznania pewnych czynności procesowych za skuteczne, dla zapewnienia terminowości realizacji usług objętych zamówieniem. W ocenie Izby wszystkie zaproponowane przez zamawiającego kary umowne, które były kwestionowane przez odwołującego służą wyłącznie wyegzekwowaniu obowiązków wykonawcy w toku realizacji umowy, obejmują więc wszelkie czynności dotyczące odbioru, przemieszczenia się przesyłki, jak też dotyczą właściwego, zgodnego z umową przekazania informacji o zdarzeniach występujących na poszczególnych etapach doręczenia za pośrednictwem przeznaczonych do tego systemów informatycznych, które muszą w tym wypadku działać w sposób niezawodny i bezawaryjny. Trudno odmówić zamawiającemu prawa do takiej konstrukcji postanowień umowy, w tym w zakresie kar umownych, aby zabezpieczyć się w najwyższym stopniu, oczekując najwyższej staranności w realizacji umowy. Jak stwierdził zamawiający, tak skonstruowany system kar umownych, oprócz zapewnienia sprawności działania wymiaru sprawiedliwości, co leży w interesie publicznym, ma chronić zamawiającego (jednostki na rzecz których działa) przed uszczerbkiem związanym z koniecznością wielokrotnego nadawania tej samej korespondencji, stratami związanymi z przesuwaniem terminów rozpraw oraz innych czynności procesowych, których dotyczy korespondencja, a także przed innymi, trudnymi do dokładnego policzenia szkodami, związanymi z nieterminową realizacją funkcji, jakie spełniają nadawcy przesyłek objętych zamówieniem, a których realizacja jest najczęściej powiązana z koniecznością doręczenia przesyłek takich jak m.in. orzeczenia sądowe. Zamawiający zatem w sposób wyczerpujący opisał i wyjaśnił z jakich powodów skonstruował poszczególne zapisy dotyczące kar umownych w sposób określony w projekcie umowy, natomiast odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wskazywane przez niego przepisy zostały naruszone. Zaniechanie powyższe spowodować musiało konsekwencję w postaci oddalenia odwołania w tym zakresie. Nie zasługiwał także, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ, w tym we wzorze umowy sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze umowy sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionował zapis §14 ust. 2 wzoru umowy w zakresie waloryzacyjnych, opisanych w pkt 14.2.6 do 14.2.10. Izba ustaliła, że zamawiający przewidział we wzorze umowy następujące zmiany w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: 14.2.10. zmiana jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiana całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia, z zastrzeżeniem iż: 14.2.10.1. zmiana dotyczy zmiany cen materiałów lub kosztów innych niż wskazane w § 14 ust. 2 pkt. 6-9 Umowy; 14.2.10.2. łączny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji niniejszej Umowy wyniesie min. 10 % (wartość bezwzględna) w stosunku do wartości początkowych ustalonych na dzień składania ofert lub ustalonych we wcześniejszej waloryzacji; 14.2.10.3. Wykonawca w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży Zamawiającemu kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym ustępie; 14.2.10.4. wysokość zmiany jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiany całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, należy obliczyć przy użyciu wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów wskazanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły, 14.2.10.5. zmiana ta nie powoduje zmiany w sposobie realizacji Umowy, a Wykonawca przedstawi odpowiednie oświadczenia i dokumenty uprawdopodobniające wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia objętego niniejszą Umową na wysokość jednostkowych cen brutto poszczególnych rodzajów usług oraz całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, wraz ze szczegółową kalkulacją zmiany kosztów w tym zakresie; 14.2.10.6. zmiana jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy, z zastrzeżeniem, iż pierwsza zmiana może być wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług; 14.2.10.7. maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień waloryzacyjnych określonych w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy wynosi 2 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy; 14.2.10.8. przed podjęciem decyzji o zwiększeniu wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach posiadanych środków w planie finansowym Jednostek, zatwierdzonym na dany rok; 14.2.10.9. w przypadku wątpliwości co do wysokości zmiany ceny lub kosztu, Strony mogą żądać dodatkowych informacji oraz dowodów, 14.2.10.10. przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy rozumie się zarówno ich wzrost jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 14.2.10.11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo na okres przekraczający 12 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Odwołujący podnosił, że zapisy te nie uwzględniają zmian, wprowadzonych do ustawy Pzp, w treści art. 439 tj. wymagania, że w przypadku umowy zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zamawiający ma obowiązek wprowadzenia do treści umowy zawieranej postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (tzw. nowa klauzula waloryzacyjna). Tym samym w takiej umowie określa się m.in. : sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia tj. wskazanie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający, zdaniem odwołującego takich regulacji w treści umowy nie przewidział, a ponadto z jej treści nie wynika, czy ustalenie zmiany wynagrodzenia ma następować z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (jeżeli tak, to nie wiadomo, jaka wartość wskaźnika uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia) czy przez inną podstawę (jeżeli tak, nie wiadomo, ceny jakich materiałów lub jakie koszty mają być brane pod uwagę przy ustalaniu, czy nastąpiła zmiana ceny ani jaka zmiana tych cen bądź kosztów uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia). W konsekwencji odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie zmiany wynagrodzenia określających dokładny sposób ustalania zmiany wynagrodzenia oraz sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Izba nie podzieliła powyższego zarzutu uznając, że przedmiotowe, cytowane powyżej zapisy czynią zadość obowiązkowi, który wprowadził ustawodawca do treści art. 439 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regulacją, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego przewidziane w projekcie umowy. Zgodnie z pkt 14.2.10 zmiany cen jednostkowych, a w konsekwencji zmiana całkowitego wynagrodzenia brutto będzie możliwa w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia (okoliczności, w jakich zmiany nastąpią). Z kolei termin, w jakim będzie możliwa zamawiający ustalił w pkt 14.2.10.6 przewidując, że jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana będzie mogła zostać wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług. Dalej nie sposób zgodzić się również z odwołującym, że brak jest w zapisach projektu umowy sposobu w jaki zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana i metoda przeliczenia. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, co wynika jednocześnie z pkt 14.2.10.3 oraz pkt 14.2.10.4 projektu umowy to wykonawca, w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży zamawiającemu kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany wynagrodzenia, decydując w efekcie koszty których usług są dla niego kluczowe i wpływają w znacznym stopniu na wysokość ceny oferty. Zamawiający pozostawił tym samym pewną swobodę przyszłemu kontrahentowi do określenia podstawy do zmiany przysługującego mu wynagrodzenia. Jednocześnie ustalił podstawę dla ustalenia nowej wysokości cen jednostkowych brutto poszczególnych rodzajów usług tj. wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów wskazany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły. Zamawiający wypełnił również tą dyspozycję przepisu art. 439 ustawy Pzp, która wskazuje na konieczność określenia w przyszłej umowie maksymalnej granicy wartości zmiany wynagrodzenia. To z kolei reguluje pkt 14.2.10.7 przewidujący, że maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień waloryzacyjnych nie będzie wyższa niż 2 % całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % tego wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że również ten zarzut nie znajduje uzasadnienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba, mając na uwadze treść §5 pkt 2 cytowanego Rozporządzenia, zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, w kwocie nieprzekraczającej łącznie kwoty 3600 zł., zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia jednego pełnomocnika 3600 zł. oraz poniesione przez niego koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 605,12 zł. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 2326/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kawa Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce przy udziale przystępującego FABE Polska Sp. z o.o. ul. Cybernetyki 19 B, 02-677 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 2A, 02-673 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa po stronie odwołującego orzeka 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych i nakazuje zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu co do SWZ Tom II PFU pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. określenia długości projektowanych obiektów mostowych oraz wymogu rozstawu podpór pośrednich i nakazuje zmianę określenia długości obiektów mostowych przez możliwość zmiany +/10 % oraz w zakresie wymogu rozstawu podpór pośrednich dla mostu nad rzeką Czarną Nidą 100m przez możliwość zmiany +/- 10 % a dla nad rzeką Morawką zmianę ze 100 m na 90 m z możliwością zmiany +/- 10 %. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie - wynagrodzenia pełnomocników koszty znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie ODWOŁANIE Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj”). Numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.14.2021.az Numer ogłoszenia: 2021/S 139-368749 z dnia 21.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. ODWOŁANIE W imieniu Strabag sp. z o.o., w oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), wniesiono odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w postępowaniu polegające na udzielaniu zamówienia, ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przywołanymi w niniejszym odwołaniu przepisami PZP, tj. na: 1. zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych 2. zamiar udzielenia zamówienia i dokonanie jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zarzuty Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności Zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." - vide: wyrok KIO z 04.10.2010 r., Sygn. akt: KIO 2036/10. Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia jest zawarcie umowy, której warunków na etapie realizacji nie można kwestionować. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017r., Sygn. akt KIO 1718/17) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp wykonawców do zamówienia, pomimo że posiadają kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Co do terminu odwołujący podniósł jak poniżej. Termin: W dniu 21.07.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania W dniu 21.07.2021 roku Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i budowa „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73” Ad. 1 zarzutów odwołania W pkt 6.5. IDW SWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych) - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie stanowi istotne ograniczenie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wskazany przez Zamawiającego zakres nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania wykonawcy. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 121 pkt 1 PZP zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego komentowany przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasad udzielenia zamówień: • zasady uczciwej konkurencji, • równego traktowania wykonawców, • proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania. Z dorobku judykatury Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że: „W zamówieniach publicznych zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.(...) Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.(.) Wskazać należy także, iż Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu jako beneficjent z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. (.)Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji, iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku, sygn. KIO/KU 97/13, Izba stwierdziła: „Zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy, posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do trwałej niemożności niewykonania zamówienia. W komentowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) np. wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.” Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.05.2019 r., KIO 867/19 wskazując, że: „Kluczowa część przedmiotu zamówienia (...) nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.” Zastrzeżenie osobistego wykonania w kwestionowanym w niniejszym postępowaniu zakresie w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zamówienia dla wielu wykonawców, a tym samym w istotny sposób utrudnia konkurencję. Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, tak by wykonawcy dający taką rękojmię należytego wykonania zamówienia nie byli pozbawieni możliwości prawa złożenia oferty. W ślad za Krajową Izbą Odwoławczą podnieść należy, że „niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania” (vide wyrok KIO z 15.06.2020 r., KIO 802/20). Ponadto „Zamawiający winien był rozważyć podjęcie innych działań w postepowaniu dla zwiększyć prawidłowości wykonywanych prac, a nie uciekać się do najprostszej czynności, za jaką należy uznać zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania pewnych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji. Stwierdzić należy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców winien dokonywać tego z najwyższa starannością. Zamawiający decydując się na wyartykułowanie swoich wymogów co do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie chodzi bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji.” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W kontekście omówionego wyżej orzecznictwa stwierdzić należy, że wskazane przez Zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Ad. 2 zarzutów odwołania W realiach niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj). W pkt 6.1. IDW SWZ Zamawiający zawarł ogólny opis inwestycji, a w pkt 6.2. IDW SWZ wskazał, że szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V SWZ. Tom II -V zawiera m. in. Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU). W pkt 1.1 PFU Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 73 (DK73) klasy GP w postaci dwujezdniowej obwodnicy miejscowości Morawicy i Woli Morawickiej na odcinku od km 3+850 (km 21+861 kilometraż globalny DK73), do km 8+230 (26+850 kilometraż globalny DK73). Powyższy odcinek stanowi fragment drogi krajowej nr 73, oraz zlokalizowany jest na terenie województwa świętokrzyskiego, w powiecie kieleckim, na terenie gminy Morawica. W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi krajowej nr 73, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art.103 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych” Dalej w pkt 1.1.3.3. PFU Zamawiający wskazał parametry przewidywanych obiektów inżynierskich. W Tabeli nr 1.1. ujęto „Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach”. I tak LP. Kilometraż DK73 Przeszkoda orientacyjny wg (kolizja trasy głównej DŚU/KP z przeszkodą) 12 3 Parametry funkcjonalne przeszkód 4 Rodzaj obiektu inżynierskiego 5 1. 5+020 Trasa główna z przejściem podziemnym dla pieszych Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 25,40 m szerokość obiektu 7,20 m PP 2. 5+204 Trasa główna z rzeką Czarna Nida, Doliną rzeki Czarna Nida, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD10 Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 507m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metodą nawisową posadowienie pośrednie na palach ED 3. 5+852 Trasa główna z drogą powiatową DP 0369T długość obiektu 27,7 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), WD 4. 6+568 Trasa główna z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 24,30 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m, (2x11,18 m), MD 4a. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna (połączenie DD-14 i DD14a) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 4b. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna(połączenie DT-1,Dt-2 DD14b) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 5. 7+106 Trasa główna z rzeką Morawka, Doliną rzeki Morawka, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD14c Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 363m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metoda nawisową posadowienie pośrednie na palach ED. Zastosowana przez Zamawiającego formuła przetargu jest typowym projektem zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno - Użytkowego. Jednocześnie w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyznaczył parametry funkcjonalne obiektów inżynierskich narzucając wykonawcom szerokości, długości obiektów, a w odniesieniu do obiektów wskazanych w pkt 2 i 5 tabeli również technologię wykonania. Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z Zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydana zostanie decyzja ZRiD. Nie znajduje w związku z tym uzasadnienia narzucenie wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie i wykonanie odpowiada wykonawca. Przedmiotem zaskarżenia objęte są obiekty wskazane w pkt 2 oraz 5 tabeli, tj. dwie estakady w zakresie narzuconej długości całkowitej, rozstawu podpór pośrednich 100 metrów oraz technologii budowy, tj. obowiązku wykonania metodą nawisową. Kwestionowane wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dwóch obiektów inżynierskich nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, są rozwiązaniami generującymi dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty, a tym samym naruszają powołane na wstępnie przepisy PZP. Podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce - Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) (.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek II: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia • 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dnia 28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, • • Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, - Decyzja nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej niniejszym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, a także wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. W realiach niniejszego postępowania narzucenie parametrów i sztywnej metody wykonania obiektów nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018. Postanowienia DŚU nie określają technologii budowy ani wymiarów obiektów takich jak długość, szerokość czy rozstaw podpór. DŚU określa jedynie parametry przejść, co potwierdza postanowienie wyjaśniające ITB.6220.4.2017.LT z dnia 28.05.2019r.: Przywołano i przedstawiono tabelę 3. Przejścia dla zwierząt wraz z wyjaśnieniami, mające służyć jako dowód, że tylko do tych przejść decyzja DŚU podaje parametry w formie wymiarów, jakie będą obowiązywać na etapie projektowania ( odwołanie w aktach sprawy str.10). W uzasadnieniu decyzji DŚU wskazano parametry wariantu preferowanego W1, ale w żadnym z postanowień nie określono technologii budowy: przywołano parametry dla: > mostu - estakady o długości ok.500m nad rzeką Czarna Nida, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.100,00m > jednoprzęsłowego mostu nad Ciekiem od Łabędziowa > czteroprzęsłowego mostu-estakady o długości ok.370m nad rzeką Morawką, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.92,5 m Obiekt wskazany w poz. 2 nr tabela 1.1 PFU, tj. estakada przebiega nad terenem Natura 2000, a obiekt nr 5 przebiega poza terenami Natura 2000. W odwołaniu przedstawiono mapy obrazujące obszar Natura 200, granice Miasta Morawica (str.11-12 odwołania- akta sprawy). Podobnie wymóg PFU ustalony w tabeli nr 1.1 dotyczący konieczności zastosowania technologii betonowania nawisowego nie znajduje uzasadnienia w żadnym z dokumentów postępowania: 1) technicznie - nie istnieje uzasadnienie techniczne dla stosowania metody nawisowej w lokalizacji obiektu. Narzucona technologia zwiększa w sposób nieuzasadniony koszty budowy i nie rozwiązuje żadnych problemów realizacyjnych, użytkowych czy środowiskowych, a wręcz je zwiększa. 2) w aspekcie środowiskowym budowa obiektu metodą nawisową wiąże się: a) z długotrwałym wejściem w tereny chronione na potrzeby budowy podpór i budowy przęseł metodą nawisową, b) koniecznością budowy i intensywnym użytkowaniem dróg technologicznych, c) ustawieniem przy każdej z podpór i intensywnym użytkowaniem urządzeń dźwigowych Dostępne i powszechnie wykorzystywane w analogicznych inwestycjach alternatywne, tańsze metody budowy obiektów, np. metoda nasuwania podłużnego, minimalizuje ww. negatywne czynniki w czasie budowy poprzez lokalizację placu budowy poza terenem chronionym, skrócenie czasu użytkowania dróg technologicznych, do krótkiego okresu wykonania fundamentów i podpór. Metoda nawisowa oraz wynikająca z jej narzucenia rozpiętości przęseł równe 100m nie znajdują uzasadnienia w analizie hydrologicznej, co potwierdzają obliczenia hydrologiczne oraz podobne obiekty zlokalizowane w okolicy. Odnosząc się do aspektu ekonomicznego kwestionowanych wymogów Zamawiającego wskazać należy, że narzucone rozwiązania generują dodatkowe, nieuzasadnione jakością, ani charakterem zamówienia Zdjęcie mostu bez opisu - str. 13 odwołania -akta sprawy - prawdopodobnie most wybudowany metodą nasuwania podłużnego. W odniesieniu do estakady nad rzeką Czarna Nida, parametry jak powyżej z Tabeli 1.1. poz.2 Most nad rzeka Czarną Nidą - przywołano ponownie Tabelę 1.1. poz.2 z parametrami z niej wynikającymi -str. 13 odwołania - akta sprawy. Zamawiający wskazał w tabeli 1.1. na następujące przeszkody, jakie należy na etapie projektowania uwzględnić: A) trasa główna z rzeką Czarna Nida - długość obiektu ze względu na rzekę Czarna Nida powinna wynikać z obliczeń hydrologicznych rzeki Czarna Nida - rzeka ta stanowi przeszkodę opisaną przez Zamawiającego jako „Dolina rzeki Czarna Nida” i nie ma bezpośredniego wypływu na długość obiektu, B) dolina Rzeki Czarna Nida pokrywa się z terenem Natura 2000 i wynosi około 350m. C) Szlak migracji dla zwierząt : wymóg DŚU 15mx3,5m ( wymiary przejść dla zwierząt wskazanego DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018) D) Dodatkowa jezdnia DD1 - parametry zgodne z PFU 1.1.3., przeszkodą jest droga DD10 która w koncepcji ma szerokość (skrajnie poziomą) 5m, skrajnie pionową 4,7m ( jest wrysowana na rysunku z koncepcji) : Kolejny rzut mapy terenowej - str. 14 odwołania - akta sprawy Analizowany obiekt nie wymaga długości wyznaczonej przez zamawiającego. Możliwe jest jego skrócenie o co najmniej 10% co znacznie obniży koszty jego wykonania: 507m(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2 (koszt budowy m2 obiektu na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 8 448 323,52zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 507(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10% (minimalne skrócenie długości obiektu*17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 900 808,42zł Oszczędności wynikające z postulowanych zmian PFU: 8 448 323,52zł (oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 900 808. 42zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt)= 7 547 515,1 zł W odniesieniu do estakady nad rzeką Morawka: Tabela .1.1 jak powyżej poz.5 rzeka Morawka Decydującą przeszkodą dla długości mostu jest podobnie jak w przypadku obiektu nr 2 jest dolina rzeki Morawka. Rzut mapy terenowej - 15 str. Odwołania- akta sprawy. Możliwe jest prawidłowe zaprojektowanie analizowanego obiektu w sposób zgodny z DŚU oraz pozostałymi wymaganiami przy jednoczesnym skróceniu jest długość przynajmniej o 10%, co pozwoli na znaczne oszczędności: 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)* 24,08m (szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2( koszt budowy m2 obiektu na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.)*10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 6 048 799,68zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 363(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) *17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 644 957,51zł Oszczędności możliwe do osiągniecia wynikające ze zmiany kwestionowanych postanowień PFU: 6 048 799,68zł zł(oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 644 957,51zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt) = 5 403 842,17zł Oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy nawisowej w stosunku do metody np. nasuwania podłużnego oraz rozpiętości przęseł wynosi minimum 1000zł/m2. Możliwe do osiągnięcia oszczędności wynikające ze zmiany postanowień PFU dotyczące technologii budowy oraz rozpiętości przęseł: 1.Obiekt z pkt.2 Tabeli 1.1. PFU : 507m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 12 208 560zł 2. Obiekt z pkt.5 Tabeli 1.1. PFU : 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 8 741 040zł Podsumowując zmiana kwestionowanych postanowień tabeli 1.1 PFU pozwoli na uzyskanie oszczędności w łącznej wysokości: 33 900 957,27 zł 1.Skrócenie obiektu 12 951 357,21zł 2.Zmiana technologii budowy wraz ze zmianą rozpiętości przęseł 20 949 600 zł Ustawa z 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych rozszerzyła katalog zasad udzielenia zamówień publicznych m. in. wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 o zasadę jakości i efektywności ekonomicznej zamówień publicznych. Genezy tej zasady należy upatrywać w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych oraz Dyrektywie 2014/24/UE, która akcentuje konieczność zapewnienia efektywności wydatkowania środków w ramach zamówień publicznych. Zgodnie z art. 67 ust. 2 Dyrektywy ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z perspektywy zamawiającego określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne. Oferta wybrana zgodnie z zasadą „best value of money” to najkorzystniejsza ekonomicznie oferta wykonania przedmiotu zamówienia przy zapewnieniu jakości i efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Zasada jakości i efektywności wymaga, by Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku w stosunku do poniesionych nakładów. Jak wyżej wykazano w realiach niniejszej sprawy Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości jak i efektywności, zarówno w aspekcie ekonomicznym jak i środowiskowym. Narzucona przez Zamawiającego sztywna długość obiektów mostowych (estakad) nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie istnieją dokumenty ani uwarunkowania techniczne nakazujące przyjąć wyznaczone przez Zamawiającego parametry. Oba kwestionowane obiekty będą spełniały swoją funkcję na równym poziomie jak obiekty krótsze. Dopuszczenie możliwości skrócenia obiektu pozwoli na wielomilionowe oszczędności, co wobec zasady best value of money uzasadniania postulowaną niniejszym odwołaniem zmianę PFU. Podobnie dobór technologii wykonania obiektów i wynikający z niej rozstaw podpór powinien zostać pozostawiony wykonawcy zamówienia. Technologia narzucona przez Zamawiającego w stosunku do innych alternatywnych metod wykonania nie jest technologią najefektywniejszą ani w kontekście efektów ekonomicznych ani w kontekście efektów środowiskowych. W okolicznościach, gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w formule "projektu i buduj" Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 103 ust. 2 i 3 PZP. W PFU Zamawiający wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych i technicznych, a także precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia prowadzonych robót oraz wymogi, jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU w zamówieniach realizowanych formule projektuj i buduj stanowi opis przedmiotu zamówienia o którym mowa w przepisie 99 ust. 1 PZP. Zamawiający zamierzając udzielić zmówienia, które opisuje sporządzając PFU winien działać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zasadami udzielania zamówień. Oznacza to m. in. obowiązek opracowania przez zamawiającego szczegółowych wymagań dla wykonawcy, aby mógł na ich podstawie samodzielnie, biorąc za to odpowiedzialność, zaprojektować i wybudować objęty zamówieniem obiekt budowlany. W reżimie zamówień publicznych swoboda Zamawiającego w udzielaniu zamówień, realizacji swoich potrzeb doznaje ograniczeń, o których mowa art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Zamawiający zobowiązany jest działać z poszanowaniem zasady jakości i efektywności ekonomicznej. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Zamówienie, którego oczekuje Zamawiający, a tym samym jego opis nie ma uzasadnienia jakościowego ani ekonomicznego. Przedmiot zamówienia może zostać osiągnięty znacznie mniejszym nakładem, z korzyścią dla środowiska. Wobec powyższego odwołujący wnosi ak w petitum odwołania. Załączniki: 1. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 2. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3. Pełnomocnictwo oraz KRS Odwołującego, 4. Wyciągi z Secocenbud Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 8 września 2021r. W oparciu o załączone pełnomocnictwo, w imieniu Zamawiającego — Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, przedstawiając poniżej stanowisko Zamawiającego w przedmiocie odwołania z dnia 2 sierpnia 2021 r. złożonego przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)", nr ref. O.KI.D3.2412.14.2021.az (dalej jako „Zamówienie"), wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego się Wykonawcę tj. Strabag sp. z o.o. 3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie określonej na fakturze VAT złożonej w dniu posiedzenia wyznaczonego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odnosząc się do treści odwołania wniesionego przez Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)”, nr ref. O.KI.D-3.2412.14.2021.az, uprzejmie wyjaśniam co następuje: Otóż, pismem odwoławczym z dnia 2 sierpnia 2021 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to: 1 art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021poz. 1129) dalej zwana ,ustawą p.z.p.” poprzez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie orzez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań — robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych; 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., 103 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej; a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 p.z.p., art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w robotach mostowych; b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej; W oparciu o w/w zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w zakresie dokumentacji przetargowej poprzez: 1 . wprowadzenie zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW, tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +1- 10% oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wykonania metodą nawisową; Należy wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania przez Wykonawcę ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, ograniczył w istotny sposób możliwość powierzenia wykonania części zamówienia przez podwykonawców. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego zakres robót nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania Wykonawcy. Zamawiający bowiem, korzystając z dyspozycji przepisu art. 121 p.z.p. zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, cyt. przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i celów postępowania. Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy, który wyłącza możliwość skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie bowiem, tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespól, nie koniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. W kontekście powyższego, Odwołujący stwierdza, że wskazane przez Zamawiającego prace betonowe nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę jest uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. W odniesieniu natomiast do drugiego z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy opisał parametry obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca. W ten sposób natomiast, Zamawiający narzucił potencjalnym wykonawcom sposób zaprojektowania i metodę wykonania przedmiotu zamówienia Natomiast, w ocenie Odwołującego, co do części obiektów inżynierskich rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego generują dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty. Zdaniem Odwołującego, aktualnie istnieją alternatywne, tańsze i powszechnie dostępne metody budowy obiektów, niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi zatem, naruszenie zasady jakości i efektywności ekonomicznej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. oraz kodeksu cywilnego nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego nin. postępowania. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone z następujących względów. Otóż, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż w dniu 09.09.2021 r. dokonano sprostowania zapisów SWZ poprzez wprowadzenie zmiany treści SWZ, tj.: pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające zapis „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2021r., w sprawach KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe. Powyższe wynika z dokumentacji PFU oraz decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść przepisu art. 121 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Z kolei, zgodnie z art. 462 ust. 1 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl, art. 99 ust. 4 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie natomiast, z treścią przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/1JE. Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona. Zamawiający zatem, musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, koniecznym jest podnieść, iż roboty betonowe na dwóch wskazanych obiektach mostowych — estakadach, mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie bowiem, wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. W tym miejscu należy wskazać, iż w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Jak podniesiono wyżej Zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka Wskazane wyżej obiekty, z punktu widzenia Zamawiającego, są kluczowe jeżeli chodzi o dotrzymanie terminu i wymaganej przez Zamawiającego jakości wykonania zadania (wybudowania Obwodnicy Morawicy i woli Morawickiej w ciągu DK73). Obydwie estakady zostały przewidziane do realizacji w technologii betonu sprężonego jako obiekty znacznych rozmiarów: długość około 500m (ED w km ok. 5+204) oraz długość około 370m (obiekt ED w km ok. 7+106) przy jednoczesnym zachowaniu dużego rozstawu podpór pośrednich który dla pierwszego obiektu wynosi około 100m a dla drugiego około 92,5m. Odwołujący w Odwołaniu wskazuje, iż „(...) prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie”. Odwołujący w całym wywodzie zmierzającym do przywołanej konkluzji pominął bardzo istotne zagadnienie polegające na ułożeniu zbrojenia w wykonanych szalunkach, jego zastabilizowaniu w sposób zapewniający rozmieszczenie wkładek zbrojących w miejscach przewidzianych projektem. Odwołujący stara się deprecjonować rangę zakresu robót przeznaczonego przez Zamawiającego do osobistego wykonania zarzucając mu brak charakteru zadania kluczowego oraz niezachowanie proporcjonalności do wartości i celów przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga więc fakt, iż bezpośredni wpływ na wytrzymałość obiektów wykonywanych z betonu zbrojonego i sprężanego ma sposób, miejsce, ułożenia zbrojenia lub kabli sprężających oraz sposób ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki betonowej. Uzyskanie parametrów wytrzymałościowych obiektu mostowego wykonanego ze zbrojonego lub sprężonego betonu uzależnione jest bezpośrednio od dokładności wykonania, ułożenia, stabilizacji zbrojenia oraz od dokładności ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki. Mieszanka betonowa jest materiałem, którego właściwości mechaniczne są bardzo uzależnione od sposobu transportu, ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji. Badania próbek z betonu cementowego odbywać się mogą po dochowaniu rygorystycznych wymagań dotyczących pobrania tych próbek oraz ich zagęszczenia i pielęgnacji, opisanych w normach. Niedotrzymanie tych reżimów technologicznych skutkuje nieosiągnięciem przez beton cementowy (związaną mieszankę betonową) zakładanych właściwości, mimo, iż sama mieszanka była wykonana z właściwych materiałów zgodnie z właściwą recepturą. Równie kluczowe jest miejsce ułożenia wkładek zbrojeniowych i sprężających. Miejsce faktycznego ułożenia w przekroju na budowie wkładek zbrojeniowych i sprężających warunkuje osiągnięcie przewidzianego przez projektanta stanu sił wewnętrznych w przekroju. Wszelkie niedokładności w tym zakresie, co pomija Odwołujący, mają bezpośredni wpływ na osiągnięcie przez obiekty mostowe zakładanej nośności, trwałości. Zamawiający wymaga więc, by osobiście przez Wykonawcę został wykonany cały szereg czynności, który pozwoli na uzyskanie materiału żelbetu, posiadającego wymagany zestaw cech warunkujący bezpieczeństwo użytkowania konstrukcji, co w sposób bezpośredni przekłada się na możliwość zapewnienia bezpieczeństwa życia i zdrowia osób korzystających z tych obiektów. Zamawiający podkreśla, iż w przypadku betonowych konstrukcji zbrojonych wytworzenie właściwego „materiału” odbywa się dopiero na budowie. Odmiennie niż przy produkcji stali konstrukcyjnej, cegieł, czy mieszanki betonowej, dopiero właściwie zazbrojony, ułożony i pielęgnowany beton będzie materiałem, który powinien osiągnąć wymagane parametry. Dopiero właściwe wykonanie szalunku, ułożenie zbrojenia, ułożenie mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia uzyskanie zamówionego, zgodnego z wymaganiami produktu. Nie zapewnią tego traktowane rozdzielnie mieszanka betonowa zgodna z zatwierdzoną receptą czy stal zbrojeniowa bądź sprężająca właściwej klasy. Dopiero właściwe wykonanie robót betonowych, rozumiane jako ułożenie w szalunku zbrojenia, mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia, z materiałów posiadających właściwe parametry uzyskać właściwy żelbet. Z drugiej strony, niewłaściwe wykonanie betonowania, nawet z materiałów spełniających lub przewyższających stawiane wymagania, nie umożliwi wykonania żelbetu — betonu zbrojonego, bądź sprężonego, spełniającego wymagania. Z uwagi na istotność wykonania i ułożenia zbrojenia w elementach betonowych zostało to uregulowane w normach: PN-EN 1992-2 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu Część 2: Mosty z betonu Obliczanie i reguły konstrukcyjne, oraz PN-EN 1992-1-1 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu: Część 1-1 : Reguły ogólne i reguły dla budynków. Jako potwierdzenie powyższego jest rezygnacja Zamawiającego z konieczności osobistego wykonania betonowych prefabrykatów konstrukcyjnych. Wykonanie takich prefabrykatów w wytwórni, z możliwością kontroli wymienionych wyżej aspektów ułożenia zbrojenia oraz ułożenia mieszanki betonowej, jej zagęszczenia i pielęgnacji, umożliwia uzyskanie prefabrykatu spełniającego wymagania, który to prefabrykat może być dodatkowo, w ramach wytwórni lub na budowie, sprawdzony i w przypadku wady wymieniony. Podkreślając ponownie — w warunkach wytwórni prefabrykatów istnieje możliwość dokładnej kontroli wszystkich elementów wpływających bezpośrednio na wytrzymałość prefabrykatów betonowych, czyli wspomniane wyżej ułożenie zbrojenia, sposób ułożenia mieszanki betonowej oraz sposób zagęszczenia tej mieszanki i jej pielęgnacja. Niedotrzymanie zaś reżimów technologicznych w tym zakresie, skutkujące brakiem uzyskania wymaganych parametrów przez prefabrykat, skutkuje odrzuceniem takiego prefabrykatu. W przypadku obiektów mostowych, z uwagi na skalę obiektu, czasochłonność i kapitałochłonność ich wykonania, wady wynikające z błędów w wykonaniu betonowania, skutkujące brakiem wymaganej nośności obiektu mostowego, skutkują, w zależności od zakresu odstępstw od wymagań, albo koniecznością podjęcia prac wzmacniających i zwiększających nośność obiektów, albo ich całkowitą rozbiórkę. Z uwagi więc na kluczowe znaczenie uzyskania przez obiekty mostowe wymaganej nośności, konieczne jest wykonanie robót betonowych osobiście przez Wykonawcę. Wszelkie błędy w zakresie betonowania w sposób bezpośredni przełożą się na nośność obiektu mostowego a naprawa bądź rozbiórka obiektu mostowego w sposób dramatyczny wpłynie na koszt wykonania zadania oraz czas ukończenia zadania. Zamawiający zastrzega więc do osobistego wykonania wyłącznie niektóre zadania wchodzące w zakres zamówienia, i to tylko niektóre z obiektów inżynierskich. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania robót betonowych na pozostałych obiektach inżynierskich, takich jak przepust czy konstrukcje oporowe. Reasumując w opinii Zamawiającego technologia budowy tego typu obiektów, przy zachowaniu dotychczas uzyskanych w tym zakresie opinii, decyzji i uzgodnień (m.in. DOSU) wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w prowadzenia tego typu robót a właściwe ich zaplanowanie, oraz niezakłócony proces realizacji przy zachowaniu odpowiedniego reżimu technologicznego, będą czynnikami decydującymi o dotrzymaniu terminu umownego. A zatem ostatecznie o powodzeniu całego planowanego do realizacji przedsięwzięcia będzie decydował termin i jakość realizacji w/w obiektów mostowych, stad Zamawiający podtrzymuje ograniczenie dot. konieczności osobistego wykonania części zamówienia zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SWZ w dniu 09.09.2021 r. Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, iż w nin. postepowaniu, określenie przez Zamawiającego kluczowych zadań zamówienia nastąpiło zatem przez pryzmat tego, że będą to najważniejsze elementy zamówienia, które mają dla zamawiającego największe znaczenie oraz posiadają najbardziej skomplikowany stopień wykonania. Dla budowy drogi krajowej, konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi takie jak wykopy, nasypy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań opisanych w SWZ, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w szczególnych warunkach. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez Zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. Ponadto, na uwagę zasługuje, co w nin. sprawie wydaje się okolicznością nie do przecenienia, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Wykonawcy, tj.: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 130 000 000, 00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. ” a także z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w pkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) i Ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie Zamawiający wymienia jako istotne do wykonania obiekty mostowe: obiekt mostowy nad rzeką Czarna Nida i obiekt mostowy nad rzeką Morawka. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego bowiem, do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia Zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Wreszcie, koniecznym jest podnieść, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na obiektach mostowych były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutów odwołania, tj. naruszenia zasady jakości i efektywności ekonomicznej poprzez zbyt szczegółowe opisanie parametrów obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż parametry wskazane w PFU wynikają bezpośrednio z zapisów Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DśU). Zamawiający wyjaśnia, że parametry obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka zostały określone w dotychczas uzyskanych opiniach, uzgodnieniach i decyzjach w tym DOSU. Załącznik do Decyzja nr 6/2018 z dnia 20.08.2018r. o środowiskowych uwarunkowanych planowanego do realizacji przedsięwzięcia, wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica, dość szczegółowo określa wymagania środowiskowe dla w/w obiektów inżynierskich w zakresie długości obiektów (około 500m dla estakady ED w km ok. 5+204 oraz około 370m dla estakady ED w km ok. 7+106) jak i odległości między podporami (w pierwszym przypadku jest to około 100m a w drugim jest to około 92,5m). Zapisami na stronie 10 DśU Zamawiający został zobligowany do zastosowania się do następujących postanowień : Prace związane z budową drogi krajowej obejmować będą m.in.: pkt.4. budowę mostu — estakady o długości ok. 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida; każda jezdnia na oddzielnym obiekcje (konstrukcji), oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 100 m, światło pionowe ok. 6 m, pkt 6. budowę czteroprzęsłowego mostu — estakady o długości ok. 370 m w km ok 7+250 nad rzeką Morawka wraz z wykonaniem umocnienia brzegów rzeki; oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 92,5 m, światło pionowe ok. 5 m, krawędzie obiektu zabezpieczono ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości ok. 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Dostrzeżenia także wymaga, iż w charakterystyce planowanego przedsięwzięcia, w tym dot. obiektów mostowych stanowiących treść załącznika do DŚU należy dostrzec punkty w których DŚU określa precyzyjnie parametry obiektów inżynierskich, i tak : lit. f) Most nad rzeką Czarna Nida oznaczony jako : Estakadę o długości ok 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida zaprojektowano w postaci dwóch oddzielnych konstrukcji, po jednej dla każdej jezdni drogi krajowej. Most posiadać będzie konstrukcje skrzynkowe z betonu sprężonego. Pod względem statycznym są to belki ciągłe, których podparcie stanowią podpory obiektu. Estakada zostanie wsparta na trzech żelbetowych filarach, odległość pomiędzy podporami wynosić będzie ok. 100 m. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia” lit h) Most nad rzeką Morawka oznaczony jako Estakada o ok. km 7+250 0 długości ok. 370 m nad rzeką Morawka będzie obiektem czteroprzęsłowym o konstrukcji łuków z jazdą dołem, zapewniając znaczną przestrzeń do meandrowania cieku oraz migracji zwierząt. W przekroju poprzecznym zaprojektowano dwie jezdnie po dwa pasy ruchu o szerokości 3,5 m. Po stronach zewnętrznych obiektu zaprojektowano chodniki robocze szerokości 0,9 m. Krawędzie obiektu zabezpieczone zostaną ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Posadowienie podpór jako pośrednie poprzez pale żelbetowe wielkośrednicowe, odległość pomiędzy podporami wyniesie ok. 90 m. Światło pionowe wyniesie ok. 5 m. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S/-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia”. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Zgodnie postanowieniami w/w DŚU Zamawiający konstruując dokumenty zamówienia był zobligowany do minimum ograniczyć ingerencję w obszar chroniony Natura 2000 Dolina Czarnej Nidy oraz ingerencję w dolinę meandrującej rzeki Morawka, która charakteryzuje się cennymi przyrodniczo terenami. Dostrzeżenia wymaga, co wynika wprost z przedmiotowej decyzji, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest związana z zajętością siedlisk, które podlegają ochronie w obszarze Natura 2000. Inwestycja objęta przedmiotem zamówienia, w tym budowy mostów spowoduje zajęcie ok. 3,5 ha siedliska przyrodniczego o kodzie 91 EO- Łęgi wierzbowe, topolowe, olszowe i jesionowe w obszarze Natura 2000. W uzasadnieniu niniejszej decyzji środowiskowej wskazuje się, iż całkowita powierzchnia w/w siedliska w obszarze Dolina Czarnej Nidy wynosi 85,10 ha , co oznacza iż dojdzie do zajęcia ok 4 % siedliska. Najmniejsza zajętość siedliska ma nastąpić na odcinku, gdzie droga będzie przebiegać w formie estakady nad Czarną Nidą a zajęcie ma mieć charakter punktowy, nie stanowiący bariery w przepływie genów pomiędzy płatami siedliska. Ponadto, w ślad za wytycznymi wynikającymi z DUŚ realizacja planowanej obwodnicy będzie związana z ingerencją w cieki. Dla zabezpieczenia ekosystemu wodnego rzek Czarna Nida i Morawka oraz cieku Łabędziów wszelkie prace związane z budową nowych obiektów mostowych oraz umocnienia koryt cieków, należy prowadzić w miarę możliwości z brzegów, co pozwoli ograniczyć do minimum ingerencję w środowisko gruntowo — wodne i maksymalnie ograniczyć zmętnienie wody. Powyższe oznacza, iż wykonanie przedmiotowych obiektów wskazanych w tabeli nr 1.1 pkt 2 i 5 PFU metodą nawisową będzie stanowiło technologię najmniej ingerującą w środowisko naturalne, a co za tym nie spowoduje przez Zamawiającego naruszeń DśU, do której przestrzegania Zamawiający jest zobligowany. Stąd konieczność realizacji obiektów (estakad) metodami umożliwiającymi jak najmniejszą ingerencję w przyrodę w dolinach rzek. Zaproponowana technologia metodą nawisową wykonania estakad wiąże się z potrzebą ochrony przyrody w szerokim znaczeniu. Zatem zdaniem Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego podnoszone w odwołaniu że: „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie Zaprojektuj i Buduj, to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający leża po stronie wykonawcy (...). Nie znajduje w związku z tym uzasadnienie narzucenia wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie odpowiada wykonawca”. W tym przypadku podstawowe parametry obiektów określone w OPZ takie jak ich długości czy rozstaw podpór zostały już ustalone w poprzedzających decyzjach administracyjnych a zatem zarówno Zamawiający jaki i Wykonawca są obowiązani do ich przestrzegania. Odnosząc się do kwestii wskazania w OPZ konkretnej technologii wykonania w/w obiektów inżynierskich tj. metody nawisowej to zdaniem Zamawiającego jest ona optymalna z uwagi na przeszkody którymi są cenne przyrodniczo obszary tj. dolina rzeki i rzeka Czarna Nida oraz dolina rzeki i rzeka Morawka. Metoda nawisowa to rozwiązanie które umożliwia pokonywanie wszelkiego typu przeszkód terenowych. Świetnie nadaje się do budowy mostów o rozpiętości przęseł wynoszącej od około 70 do około 200 m w przypadku kiedy nie ma możliwości oparcia deskowania na podłożu ze względu na warunki terenowe. Dzięki niej możliwe jest wykonywanie obiektów i pokonywanie takich przeszkód, jak cieki wodne, cenne przyrodniczo tereny, istniejące drogi czy linie kolejowe. Brak podparcia przęsła za pomocą tradycyjnych rusztowań znacząco zmniejsza powierzchnię placu budowy i pozwala realizować obiekty przy zachowaniu minimalnej ingerencji w ekosystem. W przypadku realizacji estakad w ciągu Obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 metodą nawisową ingerencja w obszary objęte ochroną będzie tylko punktowo (w miejscach lokalizacji podpór stałych obiektu) a wszelkie roboty technologiczne takie jak: zakładanie rusztowań i szalunków czy układanie zbrojenia odbywać się będzie bezpośrednio z wykonanych wcześniej segmentów konstrukcji obiektu. Zatem brak jest bezpośredniej ingerencji w teren pod obiektem co ma miejsce np. w przypadku wykonania obiektu w technologii rusztowań stacjonarnych. Porównując technologię nawisową do technologii nasuwania podłużnego podnoszoną przez Wykonawcę w odwołaniu jako technologię równoważną należy wskazać, że w przypadku estakad w ciągu obwodnicy Morawicy gdzie została określona w decyzji środowiskowej odległość miedzy podporami na około 100m będzie zachodzić konieczność budowy dodatkowych podpór tymczasowych miedzy podporami stałymi. Wiązać się będzie to z koniecznością wykonania robót dodatkowych takich jak roboty ziemne (wykopy, nasypy) utwardzenie dodatkowych powierzchni, wzniesienie dodatkowych konstrukcji (podpór). W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, metoda nasuwania podłużnego będzie wiązać się z koniecznością dodatkowego przekształcenia terenów. cennych przyrodniczo a więc większej ingerencji w środowiskowo naturalne. Budowa i późniejsza eksploatacja dróg technologicznych, o czym jest mowa w odwołaniu Wykonawcy, będzie wymagana w obu technologiach chociażby z uwagi na konieczność budowy podpór stałych obiektów. Ponadto w przypadku obiektu ED w km ok. 7+106 — estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka — z uwagi na zapisy decyzji środowiskowej które mówią o koniczności stosowania konstrukcji łukowej, zastosowanie metody nasuwania podłużnego dla tego obiektu jest wręcz niemożliwe. Na marginesie Zamawiający pragnie dodać że technologie metody nawisowej stosował dla mostu oznaczonego symbolem MS-30.1 nad rzeką Drwęcą w ciągu drogi ekspresowej S7. Jest to obiekt trójprzęsłowy z betonu sprężonego, który powstał nad doliną rzeki Drwęcy jako część drogi ekspresowej S7 na pododcinku (Rychnowo—Olsztynek). Zaprojektowana rozpiętość przęseł nurtowych mostu wynosiła 100 m, dlatego też zdecydowano się na jego realizację w technologii nawisowej. Ponadto, dzięki zastosowaniu tej metody zdecydowanie ograniczono ingerencję w środowisko i zapewniono ochronę doliny rzeki Drwęcy objętej programem Natura 2000 co w przypadku obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 jest również elementem kluczowym i decydującym o zgodności realizacji procesu inwestycyjnego z wydanymi dotychczas uzgodnieniami, opiniami i decyzjami. Mając powyższe na względzie nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce — Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: • Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Il: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dniam28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Decyzja nr 6/2018 0 środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej przedmiotowym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, co rzutuje na rzetelność opisu przedmiotu zamówienia oraz dochowanie należytej staranności. Ponadto Zamawiający wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym natomiast dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. Wobec powyższego całkowicie niezrozumiałym a tym samym chybiony pozostaje zarzut zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością. Tym, samym, mając powyższe na uwadze, w świetle całokształtu okoliczności prawnych oraz faktycznych, wnoszę jak petitum niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Pismo odwołującego z dnia 11 września 2021r. Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj"). Pismo przygotowawcze odwołującego W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. Oświadczam, że podtrzymuję zarzuty odwołania w pozostałym zakresie - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej, tj. zarzutu zawartego w pkt 2 i 3b odwołania: - art. 17 ust. 1 pkt i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, a w konsekwencji powyższego naruszenia naruszenie: - art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez-naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji- oraz równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W zakresie wniosków odwołania wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Politechnika Warszawska Instytut Dróg i Mostów, Al. Armii Ludowej 161 Warszawa, dnia 2 września 2021 roku Opinia w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad 1. Prawidłowość określenia w tabeli 1.1. długości obiektów nr 2 (obiekt nad rzeką Nida) i nr 5 (nad rzeką Morawka) w świetle postanowień PFU określających dane wyjściowe do projektowania i obowiązujących zasad projektowania obiektów inżynierskich . Zamawiający w kontrakcie „projektuj i buduj” powinien na podstawie aktualnych przepisów, opracowań geotechnicznych, hydrologicznych i dotyczących szeroko rozumianych uwarunkowań środowiskowych (obszar „Natura 2000”), a także innych jemu dostępnych danych ustalić założenia/wymagania do projektowania ww estakad. Z opisu przeszkody i warunków realizacji prac na danym obszarze może wynikać sugestia zawarta w PFU dotycząca liczby i rozstawu podpór oraz rozpiętości przęseł, ale ze względu na formę kontraktu („projektuj i buduj”) nie powinna być to informacja wiążąca dla Wykonawcy, Wynika to z faktu, że można tę samą przeszkodę pokonać konstrukcją o innych rozpiętościach przęseł i w innej technologii spełniając te same warunki, ale przy niższych kosztach. Reasumując, narzucanie obligatoryjnie rozpiętości/liczby podpór można uznać za błędne w formule przetargu „projektuj i buduj" jeśli istnieją inne, bardziej ekonomiczne i równie trwałe rozwiązania umożliwiające pokonanie tej samej przeszkody. Tak jest w omawianym przypadku. Warto podkreślić, że wymagania Zamawiającego w zakresie rozpiętości przęseł, liczby podpór, rodzaju konstrukcji i materiału konstrukcyjnego oraz technologii wykonania obiektu nie wynikają z przepisów ogólnych zasad projektowania i znacząco wykraczają poza formułowane wymagania dla przetargów „projektuj i buduj”, które skupiają się na wspominanym powyżej szczegółowym opisie przeszkody i warunków realizacji prac. 2. Czy jest uzasadnione, w światle postanowień PFU i obowiązujących przepisów, ograniczenie technologii wykonania obiektów Inżynierskich do technologii nawisowej ? PFU nie definiuje bezpośrednio obowiązku wykonywania betonowego mostu belkowego metodą nawisową. Z warunków dodatkowych, opisanych w p, 1 opinii (rozstaw podpór i rozpiętość przęsła) wynika, że Zamawiający pośrednio wymusza na Wykonawcy wykorzystanie tej konkretnej metody budowy. Ze względu na duży stopień skomplikowania i wysokie koszty jest ona stosowana w kraju rzadko i stanowi w praktyce istotne ograniczenie konkurencji, a co za tym idzie generuje wzrost wartości ofert i kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego. Cel Zamawiającego może być zrealizowany mniejszym kosztem finansowym bez większej szkody dla środowiska przy użyciu innych technologii budowy. Czynnikiem istotnym, który stanowi kryterium wyboru technologii jest, oprócz kosztów, przede wszystkim obszar zajętego terenu („Natura 2000”) i czas Jego zajęcia. Można także dodać coś nlemierzalnego tj. „intensywność' użytkowania tego terenu chronionego w czasie budowy. Niewątpliwie budowa obiektu w jakiejkolwiek technologii wymaga budowy drogi technologicznej. W przypadku metody nawisowej lub na pełnych rusztowaniach droga technologiczna będzie intensywnie wykorzystywana do budowy podpór i całych przęseł, czyli przez cały okres budowy, natomiast przy metodzie nasuwania podłużnego droga będzie wykorzystywana jedynie do budowy podpór, czyli krócej i mniej intensywnie. W konsekwencji przy metodzie nasuwania wpływ budowy na środowisko w chronionym obszarze byłby mniejszy, Powyższe uwagi dotyczą obiektu nad rzeką Nidą w obszarze chronionym „Natura 2000”. Natomiast obiekt nad rzeką Morawką powinien zostać zbudowany bez określania specjalnych, dodatkowych warunków przez Zamawiającego poza wymaganiami wynikającymi wprost z przepisów ogólnych, ponieważ obiekt znajduje się poza terenem chronionym. Podsumowując można stwierdzić, że wprowadzenie przez Zamawiającego w PFU ograniczeń dotyczących rozpiętości przęseł i rozstawu podpór oraz narzucenie technologii budowy przęseł metodą nawisową nie wynika z jakichkolwiek przepisów i wiedzy technicznej, natomiast istotnie ogranicza konkurencję. Za to w nieuzasadniony sposób zwiększa koszty realizacji robót i wartość ofert. Politechnika Warszawska Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów Warszawa Al. Armii Ludowej 6 KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA Krajowa Izba Odwoławcza dalej Izba rozstrzygając zawisły spór rozpatrzyła argumentację faktyczną i prawną zawartą w pismach procesowych stron to jest w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021r. (strona 4-19 uzasadnienia), odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 8 września 2021r. (strona 19-34 uzasadnienia), pisma odwołującego z dnia 11 września 2021r. wraz z załączoną z dnia 2 września 2021r. Opinią w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad wydanej przez Politechnikę Warszawską Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów, jako stanowiska odwołującego (strona 35-37 uzasadnienia) oraz złożoną na posiedzeniu i rozprawie argumentację stron. W oparciu o powyższe Izba dokonała ustaleń na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego uwzględniając postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz postanowienia Decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica z dnia 20.08.2018 Znak: ITB.6220.4.2017 LT na wniosek zamawiającego. We wniesionym odwołaniu zarzuca się naruszenie przepisów PZP w związku z opisem przedmiotu zamówienia, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia o wartości powyżej progów unijnych (ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urz. U. E. z dnia 21 lipca 2021r. poz. 2021/S 139368749) dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj). Odwołujący wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania zamawiającego w ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, polegającego na: 1. zastrzeżeniu przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności zamawiającego pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie odwołującego. Izba potwierdza istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania jako podmiotu uczestniczącego na rynku zamówień publicznych w sektorze inwestycji drogowych, który uzasadniając wnioski odwołania nie tylko powołuje się na ochronę i poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności (art.16 PZP) ale również na interes zamawiającego w uzyskaniu efektu inwestycji uzyskującego odpowiednią jakość robót budowlanych, jak najlepszą efektywność zamówienia (art.17 PZP). Izba stwierdza, że odwołujący dotrzymał terminu wniesienia odwołania. W dniu 21 lipca 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 - 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania nastąpiło z zachowaniem terminu 10 dniowego przewidzianego art. 515 PZP dla zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to jest w dniu 2 sierpnia 2021r. (poniedziałek). Izba rozstrzygnęła następująco podniesione zarzuty odwołania Co do zarzutu odwołania na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego kluczowych zadań, co do których zamawiający oczekuje osobistego wykonania przez wykonawcę (art.121 pkt 1 PZP), bez prawa posłużenia się podwykonawcami (art.462 ust.1 PZP), jak i wykazania cudzych zasobów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.118 ust.1 PZP). Postępowanie odwoławcze, jak wynika z treści sentencji niniejszego wyroku, zostało w tym zakresie umorzone z powodu cofnięcia zarzutu przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 11 września 2021r., z powodu udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego pismem z dnia 8 września 2021r. Reasumując zarzut nie został merytorycznie rozpoznany przez Izbę. Zarzut dotyczył pkt 6.5. IDW SWZ, w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, precyzując je do robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Według odwołującego na wykonanie tego zakresu robót składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 7-10 uzasadnienia wyroku) omówił orzecznictwo stwierdzając, że wskazane przez zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Takie w skrócie argumenty faktyczne i prawne przywołał odwołujący oczekując nakazania zmiany postanowień SWZ przez Izbę przez skreślenie postanowień w zakresie kluczowych zadań. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie, pismo z dnia 8 września 2021r,. wniósł o oddalenie odwołania w całości i w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu zdefiniowania kluczowych zadań zamówienia. Stanowisko zamawiającego w zakresie powyższego zarzutu odwołania zamieszczono na stronach 21-29 niniejszego uzasadnienia wyroku. Zamawiający podniósł szereg zagadnień powodujących wymóg osobistego wykonania robót betonowych w robotach mostowych. Przede wszystkim w związku z wniesionym odwołaniem dokonał doprecyzowania obowiązku osobistego wykonania to jest bez udostępnienia zasobów cudzego podmiotu (art.118 ust.1 PZP), stąd też wyłączenia z robót potencjalnych podwykonawców (art.462 ust.1 PZP). Zamawiający dokonał doprecyzowania zapisów SWZ przez wprowadzenie zmiany treści SWZ, pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające pierwotny zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Po zmianie aktualny zapis o obowiązku osobistego wykonania jest następujący: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe, a co wynika z dokumentacji PFU ustalonej w związku z decyzją nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem zdaniem zamawiającego, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przedstawił obowiązujące w tym zakresie przepisy PZP, które dają prawo do określenia kluczowych zadań zamówienia, przedstawił analizę prawną zagadnienia w kontekście orzecznictwa polskiego i europejskiego. W jego ocenie kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę, co ostatecznie precyzyjnie określił. Ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. Tak więc zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka. Dalej w odpowiedzi na odwołanie, na stronach 25-29 niniejszego uzasadnienia wyroku, zamawiający opisuje wymagania techniczne i technologiczne, które stanowią o skomplikowaniu układania betonu na robotach mostowych, co przesądziło o traktowaniu tych robót jako elementu kluczowego zadania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia11 września 2021r. cofnął zarzut w zakresie jako kluczowych robót betonowych w robotach mostowych, składając oświadczenie jak poniżej. W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. W tym stanie rzeczy Izba w wydanym wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, nie zajmując stanowiska merytorycznego co do podniesionego zarzutu odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. 1. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania ucz…

…Sygn. akt: KIO 1943/21 WYROK z dnia 10 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiuw postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy udziale wykonawcy CALLA Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. zarzutów dot. naruszenia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przepisów art. 18 ust. 3 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 1943/21 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „TRAKT RUDZKI- zadanie nr 5 (Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera) i 6 (Park Dworski), realizowane w ramach projektu pn. „Trakt Rudzki - rozwój zielonych przestrzeni Miasta Ruda Śląska” realizowany ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 28 czerwca 2021 roku wykonawca CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, w zakresie części nr 2 zamówienia – zadanie nr 6, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych części składowych ceny wykonawcy Calla Group Sp. z o.o. sp. k (dalej jako: „CALLA”) dla zadania nr 6, 2.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę CALLA. 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu robót o roboty spełniające warunki udziału w postępowaniu w z zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.Dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty; 4.Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje: Zamawiając wszczął przedmiotowe zamówienie w dniu 9 kwietnia 2021 r.. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część nr 1: Zadanie nr 5 - Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera, oraz Część nr 2: Zadanie nr 6 - Park Dworski - zadanie nr 6. O udzielenie zamówienia zarówno dla części nr 1 jak i części nr 2 ubiegało się pięciu wykonawców: 1.CALLA Group sp. z o.o. sp. k., 2.Garden Designers D i Wspólnicy Sp. j., 3.CELMAR Spółka z o.o., 4.SORTED. sp. z o.o., 5.DROGOMAX Sp. z o.o. W dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6. Za ofertę najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy CALLA. Po zapoznaniu się w dniu 28 czerwca 2021 r. z pełną dokumentacją postepowania odwołujący zarzucił zamawiającemu przy powyższej czynności naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ad. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SW Z wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe. Jednocześnie zgodnie z rozdziałem III SW Z„Cena oferty jest ceną ryczałtowa podzieloną na branże”. Zgodnie pkt. 3.6 rozdziału XVI SW Z podział na branże zostały opisane w załącznikach 7 (dla części nr 1) i 7a (dla części nr II). Dla części nr II przedmiot zamówienia obejmuje następujące branże:Wykonanie nasadzeń, Wykonanie nawierzchni ścieżek, Wykonanie oświetlenia ścieżek, Wykonanie małej architektury, Tablice pamiątkowe, Roboty drogowe, Wykonanie monitoringu, Przełożenie istniejącego chodnika 150m2. Odwołujący przedstawił, w postaci tabelarycznej, zestawienie wyceny poszczególnych branż przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że bez wątpienia zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w/w branże traktuje za istotne części składowe ceny o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczył, zdaniem odwołującego, o tym między innymi fakt, że zamawiający wezwał odwołującego oraz wykonawców Garden Designers oraz CALLA na postawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie wykonania elementów małej architektury. Odwołujący wskazał, że jednocześnie zamawiający zaniechał wezwania do szczegółowego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wykonawcy CALLA w branży nawierzchni ścieżek, tablicy pamiątkowej oraz robotach drogowych, gdzie ceny wykonawcy CALLA są odpowiednio niższe o (44%, 83% i 99%) od średnich cen arytmetycznych wszystkich wykonawców. Powyższe działania zamawiającego stanowią naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż również sam wykonawca CALLA w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny całkowitej oferty nie przedstawił dokładnej kalkulacji i dowodów które tłumaczyłyby tak niskie ceny dla w/w branż. Dodatkowo odwołujący nadmienił, że zamawiający z jednej strony nie wzywa wykonawcy CALLA do wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny, które są znacząco niższe od średnich cen innych wykonawców (nawet o 99%), a z drugiej strony wzywa do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie elementów małej architektury odwołującego, pomimo że odwołujący wycenił te prace najwyżej spośród wszystkich wykonawców. Powyższe, w ocenie odwołującego świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i stanowi naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021 r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Ad. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w dniu 21 maja 2021 r. zwrócił się do wykonawcy CALLA z ponownym wnioskiem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny. Pismem z dnia 21 maja 2021 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wysokości zastosowanej stawki roboczogodziny do kalkulacji ceny. Wykonawca w dniu 25 maja 2021 r. drogą elektroniczną przekazał zamawiającemu następującą wiadomość: „ W odpowiedzi na otrzymane Wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 21.05.2021r. w załączeniu przesyłamy dodatkowe wyjaśnienia wraz z dowodami, w zakresie zastosowania stawki roboczogodziny w zakresie zadania nr 5 oraz w zakresie zadania nr 6. PS. Prosimy o potraktowanie załączonej dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.” Odwołujący podał, iż zamawiający na podstawie takiej wiadomości mailowej dokonał utajnienia informacji, odmówił udostępnienia do wglądu odwołującemu załączników do w/w wyjaśnień wykonawcy CALLA. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę konieczne jest spełnienie wszystkich warunków z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz konieczność wykazania tego przez wykonawcę. Odwołujący ocenił, iż wykonawca CALLA w przedmiotowej wiadomości mailowej w żaden sposób nie wykazał, że zastrzegane informację faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 25 października 2019 r. sygn. akt: KIO 2033/19i wskazał, iż pomimo, że powyższy wyrok został wydany w poprzednim stanie prawnym, w ocenie odwołującego stanowisko we wskazanym powyżej orzeczeniu pozostaje wciąż aktualne. Odwołujący zauważył, że Zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Ad. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w rozdziale XIX pkt 3.4 dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: ,,a) dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu chodników, ścieżek o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto b)jedna robota budowlana polegające na wykonaniu oświetlenia drogowego lub chodników lub parków o wartości łącznej robót nie mniejszej niż: 50 000,00 zł brutto c)dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu elementów małej architektury lub wykonanie placu zabaw o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 100 000,00 zł brutto d)jedna robota budowlana polegające na wykonaniu monitoringu o wartości nie mniejszej niż: 20 000,00 zł brutto e)dwie roboty polegające na urządzaniu zieleni wykonane na powierzchni min. 1 ha o wartości łącznej robót nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto. ” odwołujący podał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku „a”, „c”, „d” i „e” wykonawca CALLA wskazał wykonanie inwestycji„Rewaloryzacja parku miejskiego w Pyskowicach”. Odwołujący stwierdził, że z analizy dokumentów złożonych przez wykonawcę CALLA w innych postępowaniach przetargowych wynika, że wyżej przytoczona inwestycja nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że zamawiający udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania dopiero na trzeci wniosek (wnioski były składane w dniach 6 czerwca, 24 czerwca oraz 28 czerwca 2021 r.) w dniu 28 czerwca 2021 r. o godzinie 12:10, tj. ostatniego dnia na wniesienie odwołania. W związku z powyższym, odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozszerzenia uzasadnienia do przedmiotowego zarzutu w późniejszym czasie. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. wniósł, drogą elektroniczną, odpowiedź na odwołanie w której: 1.wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych części składowych ceny Wykonawcy CALLA Group Sp. z o.o. Sp.k. dla zadania nr 6 oraz zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu robót o roboty spełniające warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 2.uwzględnił odwołanie w części dotyczącej nieujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Calla Group Sp. z o.o. Sp.k. 3.wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w zakresie pkt 1, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 6 sierpnia 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył pismo, w którym wnosił o oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia oraz złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca CALLA Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach (dalej CALLA lub przystępujący). Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego oraz przystępującego, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia ze względu na fakt, iż cena jego oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zadania. W ocenie Izby wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zadania) ma również interes w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty. Niewystarczająca, dla stwierdzenia braku interesu po stronie wykonawcy, na tym etapie postępowania, jest deklaracja zamawiającego, iż dokonane już raz w niniejszym postępowaniu podwyższenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania jest ostateczne i maksymalne. Izba podziela pogląd wyrażany już w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie podjąłby jednak decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dot. nieujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez przystępującego tj. zarzutu nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący w trakcie posiedzenia złożył oświadczenie, iż nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) pn. „TRAKT RUDZKIzadanie nr 5 (Ogród sensoryczny z fontanną na terenie parku przy ul. Gen. Hallera) i 6 (Park Dworski), realizowane w ramach projektu pn. „Trakt Rudzki – rozwój zielonych przestrzeni Miasta Ruda Śląska” realizowany ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, znak sprawy: TIR/01/RB/PN/2021.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00030358/01 z dnia 9 kwietnia 2021 r. Odwołanie dot. zadania nr 6 czyli części 2 zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 2 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, rewizja do projektów (zmieniona trasa traktu przy stadionie sportowym) oraz załączniki do SWZ tj. - przedmiar robót - załącznik nr 4a dołączony do SIW Z przedmiar robót jest poglądowy i pomocnicze w wyliczeniu ceny ofertowej - specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 4b - dokumentacja projektowa - załącznik nr 4c Cena oferty jest ceną ryczałtowa podzieloną na branże. Uwaga: Do ceny ofertowej należy doliczyć przełożenia istniejącego chodnika z wykorzystaniem istniejących kostek betonowych w ilości 150 m² w Parku Dworskim, koszt montażu 220 rury peszla FI 100 wraz z wykopem i zasypaniem na terenie MOSIR Ruda Śląska.” W rozdziale IV SW Z pkt 2 i 3 zamawiający wskazał, że 2„ .Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi oddzielnie dla każdej części zamówienia. 3. Oferta złożona na dane zadanie musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego zadania.” Dalej w Rozdziale X Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał: „1.Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa jest ceną ryczałtową i musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SW Z), załączonych przedmiarów robót pełniących wyłącznie funkcję pomocniczą, specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót oraz dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej. Cena musi zawierać inwentaryzację powykonawczą geodezyjną, nadzory branżowe, koszt zajęcia terenu, organizacja ruchu, dodatkowo w ofercie należy uwzględnić koszt montażu 220 rury peszla FI 100 wraz z wykopem i zasypaniem na terenie MOSIR Ruda Śląska oraz przekładki chodnika w Parku Dworskim z kostek betonowych w ilości 150 m². Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ. 3. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: - łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto.” Rozdział XXVII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofertpkt 6 otrzymał brzmienie: „Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie dla zadania, na który złożona zostaje oferta. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z zamówienia.” Rozdział XVI Opis sposobu przygotowania oferty pkt3.6 nakazywał aby wraz z ofertą złożyć projektowany załącznik dotyczący podziału na branże - wzór stanowi załącznik nr 7, 7a do SWZ. Rozdział XXIX Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pkt 3 ppkt 3) przewidywał, że „Po wyborze najkorzystniejszej oferty, w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego w postaci uproszczonej, zgodnie z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SW Z, wskazujący wyliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie Wykonawcy.” Załącznik Nr 5 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia przewidywał m.in. następujące postanowienia: § 1 ust. 2 „Przedmiotem umowy są roboty budowlane, które zostaną wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, tj. projektem budowlanym i wykonawczym, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót (przedmiar robót pełni wyłącznie funkcję pomocniczą) będącymi załącznikami do SW Z i stanowiącymi integralną część umowy oraz zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami prawa.” § 1 ust. 3. Zakres rzeczowy przedmiotu umowy z podziałem na etapy realizacji zawiera załącznik nr 1 do niniejszej umowy. § 13. 1. Za wykonanie całości przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe przewidziane w art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) na kwotę: netto - ……………………. złotych …..% VAT - …………………… złotych brutto - ……………………. złotych Zadanie finansowane z budżetu miasta w rozdz. 90095, § 6050 (GWB). 2. Z uwagi na dokonanie wyboru oferty prowadzącego do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie –………………….-odprowadzenie podatku VAT w kwocie – …………………….- leży po stronie Zamawiającego (dotyczy jedynie sytuacji, gdy wybór oferty prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług). 3. Rozliczenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktur częściowych za wykonane i odebrane części przedmiotu umowy określone w załączniku nr 1 do umowy - do wysokości 90% wartości brutto przedmiotu umowy określonego w ust.1., tj. dwóch faktur do wysokości 45% wartości brutto przedmiotu umowy każda. Podstawą wystawienia faktur częściowych przez Wykonawcę będą podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego i Wykonawcy protokoły odbioru części przedmiotu zamówienia, a faktury końcowej protokół odbioru końcowego. (…) Wynagrodzenie to jest ostateczne, nie ulega zmianie i obejmuje wszystkie koszty robót i materiałów niezbędnych do wykonania całości prac objętych niniejszą umową za wyjątkiem sytuacji opisanych w § 17 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy. § 17. 1. Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy w następujących przypadkach: 1) Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić w przypadku: a) działań organów państwowych - ustawowa zmiana obowiązującej stawki podatku VAT, b) ograniczenia zakresu robót przez Zamawiającego – roboty zaniechane, przez które rozumie się roboty objęte pierwotną dokumentacją projektową, a których wykonanie stało się zbędne. Minimalna wartość przedmiotu umowy nie może być jednak mniejsza, niż 95% wartości kosztorysu ofertowego. Rozliczenie wartości robót zaniechanych nastąpi na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy złożonego przed zawarciem umowy,” Izba zważyła, co następuje: Zarzut podniesiony w odwołaniu podlegał oddaleniu. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, iż stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu. Za zarzut, stosownie do wypracowanego stanowiska w orzecznictwie uznaje się zespół okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących jego podstawę, a więc wskazanie zaniechania lub czynności zamawiającego oraz przedstawione przez odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu. W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, iż odwołujący formułując zarzut zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnień, jako jego uzasadnienie faktyczne, przedstawił wyłącznie zestawienie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców za wskazane przez zamawiającego branże, oraz wyliczenie procentowe różnicy w cenach trzech kwestionowanych branż (tj. wykonanie nawierzchni ścieżek, tablice pamiątkowe, roboty drogowe) vs. średnie cen arytmetycznych wszystkich wykonawców. Odwołujący nie przeprowadził w toku postępowania odwoławczego żadnych dowodów mających na celu wykazanie, że wezwanie było konieczne, a wycena jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. To na odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W ocenie Izby niewystarczające, dla uznania podnoszonego zarzutu jest tylko stwierdzenie, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia szczegółowego sposobu kalkulacji dla pozycji wskazanych przez odwołującego, w sytuacji gdy wzywał wykonawców do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie wykonania elementów małej architektury. Odwołujący nie podjął również szerszej polemiki z argumentami przystępującego przedstawionymi w złożonym piśmie np. co do podejścia do sposobu wyceny branży drogowej oraz złożonymi przez niego dowodami. Ponadto, odwołujący w niniejszej sprawie, nie podnosił, iż zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska lecz kwestionował brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie poszczególnych branż wskazanych w załączniku do oferty, uznając, iż stanowią one istotne części składowe, z czym Izba się nie zgadza – podzielając stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba wzięła pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców za poszczególne branże były w złożonych ofertach bardzo zróżnicowane (w niektórych branżach ceny wahały się od np. od 2 500 zł do 40 000 zł; od 8 400 zł do 1 140 000 zł lub od 574 600 zł do 1 977 332 zł), co wskazuje na różne podejście przez wykonawców do wyceny poszczególnych branż, a cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową. Wskazać należy, iż zamawiający wzywał wykonawców do wyjaśnień ceny odnośnie zakresów zamówienia które jego zdaniem budziły wątpliwości, na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, co nie znalazło odzwierciedlenia w zarzutach odwołującego. Okoliczność ta, tym bardziej budzi zdumienie, że przystępujący pomimo braku wezwania w tym zakresie, wyjaśniał już zamawiającemu także kwestię ceny zaoferowanej w branży roboty drogowe, a co w związku z wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej, spotkało się z akceptacją zamawiającego. Kwestią istotną w niniejszej sprawie jest również kwestia rodzaju wynagrodzenia jaki zamawiający określił za przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazywał w dokumentach postepowania, iż mamy do czynienia z ceną ryczałtową. W ocenie Izby badanie istotnych elementów ceny gdy jest ona ceną ryczałtową może być uzasadnione w określonych okolicznościach, gdy zamawiający pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nada określonym dokumentom stanowiącym podstawę wyceny istotną rolę w rozliczaniu zamówienia i określi sposób ich przygotowania. W niniejszym przypadku to na wykonawcy ciążył obowiązek wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację przedstawioną mu przez zamawiającego i przypisania poszczególnych elementów wchodzących w skład realizacji zamówienia do poszczególnych branż, a przedmiary stanowiły jedynie dokument pomocniczy. Izba podziela stanowisko zamawiającego oraz wyrażone w orzecznictwie np. w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dn. 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, iż co do zasady przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna (tak jest również w niniejszym przypadku za wyjątkiem wskazanym w § 17 ust. 1 pkt 1 wzoru postanowień umowy). Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tymczasem zarzuty odwołującego koncentrują się właśnie na cenach określonych elementów. Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe czy też zestawienia mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SW Z. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Wobec powyższego, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił wystąpienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny i konieczności wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień odnośnie branży wykonania nawierzchni ścieżek, tablic pamiątkowych oraz robót drogowych. W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za branże wykonania nawierzchni ścieżek, tablic pamiątkowych oraz robót drogowych oraz brak naruszenia zasad ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1412/21 WYROK z dnia 21 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie oraz Miasto i Gmina Serock przy udziale: A.wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako zawierających rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającym działającym wspólnie Powiatowi Legionowskiemu – Starostwu Powiatowemu w Legionowie oraz Miastu i Gminie Serock unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach oraz odrzucenie oferty wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiających po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiających Powiatu Legionowskiego - Starostwa Powiatowego w Legionowie oraz Miasta i Gminy Serock na rzecz odwołującego Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania; 3.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1412/21 Uzasadnie nie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiających działających wspólnie: Powiatu Legionowskiego – Starostwa Powiatowego w Legionowie ora Miasta i Gminy Serock(dalej jako „Zamawiający”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1807W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1805W, w zakresie odcinka I – ul. Promyka w m. Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30” (nr ref. ZPU.272.14.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00026760/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. (dalej jako „Drogi i Mosty”), zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Drogi i Mosty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Granar sp. z o.o. (dalej jako „Granar”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę ofert i wyjaśnień Drogi i Mosty oraz Granar złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp [sprostowana w uzasadnieniu odwołania - art. 226 ust 1 pkt 5] poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Drogi i Mosty oraz Granar, pomimo, że treść złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdza, że wykonawcy zarówno dokonywali wyceny, jak i przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Drogi i Mosty oraz Granar jako ofert zawierających rażąco niską cenę i jako sprzecznych z SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił wywody dotyczące konieczności złożenia przez wykonawcę wzywanego do wyjaśnień ceny oferty takich wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz poparcia tych wyjaśnień dowodami. Odwołujący powołał się także w tym zakresie na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Podkreślił, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość), jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Drogi i Mosty zawiera rażąco niską cenę. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów. Wykonawca złożył wprawdzie własne kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, jednakże nie obejmują całości kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli zaoferować cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu umowy. Podstawą więc przyjętej wyceny powinna była być przede wszystkim dokumentacja projektowa. Odwołujący wskazał następnie na brak uwzględnienia w wycenie określonych kategorii kosztów. Po pierwsze wskazał na brak uwzględnienia kosztów tymczasowej organizacji ruchu w sytuacji, gdy Zamawiający udostępnił osobną dokumentację pn. „Opracowanie projektowe tymczasowej organizacji ruchu”, z której wynika, że na całym odcinku należy zapewnić przejezdność, a wszelkie prace należy wykonać pod ruchem. Na odcinku ponad 1400 m należy przewidzieć ruch pojazdów na tzw. wahadłach czyli zainstalować sygnalizację świetlną na kilku równocześnie fragmentach drogi, co wiąże się z ustawieniem co najmniej 140 znaków U-21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych wraz z akumulatorami do ich zasilania (punkt 9 ppkt 5) i 6 dokumentacji). Zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich wyliczeniach. Odwołujący podkreślił, że koszty takie nie są małe i wynoszą dla takiego odcinka drogi co najmniej kilkadziesiąt tysięcy złotych. Po drugie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia przez ww. podmioty w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych. Odwołujący powołał się na § 2 ust. 2 pkt 4) lit a) i b) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do wykonania i montaż tablic informacyjnych w technologii jak przy wykonywaniu znaków drogowych, na obu wlotach przebudowywanego odcinka jezdni. Odwołujący zauważył, że w przedstawionych kalkulacjach brak jest kosztów wykonania tych tablic. Koszt taki szacowany jest na ok. 10.000 zł. Po trzecie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie opłat za czasowe zajęcie działek. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia opłat za czasowe zajęcia działek przylegających do terenu budowy i pokrycia wszystkich kosztów, które wynikają z czasowego ich zajęcia wraz z protokólarnym przekazaniem i odbiorem tych działek oraz doprowadzenia ich do stanu pierwotnego. Odwołujący zauważył, że zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich kalkulacjach. Po czwarte Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 3) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów utylizacji materiałów z ewentualnego demontażu elementów istniejących. Zdaniem Odwołującego koszt taki jest znaczący i obejmuje nie tylko transport na najbliższe składowisko, ale też koszt z tytułu składowania i utylizacji odpadów. Koszt taki szacowany jest na 13,43 zł/tonę odpadu z rozbiórki zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 października 2020 r. poz. 961 (kod odpadu 17 01 01). Brak uwzględniania tej pozycji potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych. Żaden z wykonawców, których dotyczy to odwołanie nie uwzględnił w wypełnionych przez siebie w wyjaśnieniach kosztorysach robót ziemnych wynikających ze specyfikacji technicznych przy wycince drzew. Do wycinki i karczowania przewidziano kilkadziesiąt sztuk. Zgodnie ze Specyfikacja Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) dotyczącej tego Zamówienia „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne” (D- 1.02.01 USUNIĘCIE DRZEW I KRZAKÓW, pkt. 5.3. strona 29 STWiORB). Wykonawcy w kalkulacjach wpisali wprawdzie koszty karczowania, ale bez pozycji związanej z wykonaniem robót ziemnych po tych pracach. Kolejno Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń, wynikający ze specyfikacji technicznych. Zamawiający w STWiORB określił zasady wykonywania rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń i przepustów. W punkcie 5 ppkt 5.2 części D-01.02.04 STWiORB (strona 32) wskazane zostało, że„Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Podobnie jak w powyższych przygadać załączone przez Drogi i Mosty oraz Granar kalkulacje nie obejmują tych pozycji. Wyceny ograniczały się wyłącznie do samych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na brak uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych. Kalkulacje obu wykonawców nie obejmują również prawidłowo skalkulowanych kosztów robót ziemnych wynikających z konieczności całkowitego odhumusowania terenu pod rowy i poszerzenia jezdni oraz wywiezienia poza teren budowy nadmiaru gruntu. Podobnie brak jest uwzględnienia prawidłowej ilości robót brukarskich, bitumicznych wynikających z dokumentacji projektowej. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji, ryzyka oraz zysku . Odwołujący podkreślił, że obaj wykonawcy złożyli podobne kalkulacje na: roboty drogowe oraz elektryczne. Zsumowanie obu kalkulacji daje łączna cenę oferty; a) Granar: 218.710,57 zł (roboty elektryczne)+ 2.2.447.700,00 zł (roboty budowlane)= 2.666.410,57 zł; b) Drogi i Mosty: 252.150 zł (roboty elektryczne) + 2.093.528,90 (roboty drogowe) = 2.345.678,90 złotych. Żaden z tych wykonawców nie uwzględnił ryzyk kontraktowych (opóźnienia, kary, nieprzewidziane roboty), kosztów dodatkowych w tym wskazanych powyżej, kosztów uzyskania, utrzymania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania. Podmioty te ponadto nie wskazały zysku, ani kosztów kredytowania inwestycji. Odwołujący podkreślił, że dopiero po wykonaniu wszystkich robót i po zakończeniu procedury odbioru końcowego nastąpi rozliczenie z wykonawcą. Powoduje to konieczność kredytowania inwestycji przez cały czas jej trwania, co musi mieć odzwierciedlenie w dodatkowych kosztach. Takich kosztów jednak obaj wykonawcy nie uwzględnili. W wyjaśnieniach brak jest też wyceny kosztów usług usuwania wad i usterek. Tymczasem dla każdego z branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. W swoich wyjaśnieniach poza wskazanymi kosztami wykonawca nie wykazał też żadnego zysku, co tym bardziej podkreśla to że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał ponadto na brak wykazania przez wykonawców Drogi i Mosty ani Granar wysokości kosztów pracy. Z wyjaśnień Granar wynika tylko, „że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207).” Nie wskazuje jednak jakie to są koszty, ilu pracowników zatrudnia itp. Natomiast Drogi Mosty wskazały, że „do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: − robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)”. Podobnie również jak w przypadku Granar nie wskazano ilu pracowników będzie zatrudnionych, w jakim systemie pracy itd. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Drogi i Mosty, że każdy otrzymywać będzie wynagrodzenie według stawki 25 zł za roboczo-godzinne, w sytuacji konieczności zatrudnienia specjalistów w wielu branż jest niewiarygodne. Stawki takie są bowiem nierealne. Na koniec Odwołujący wskazał na brak przedstawienia przez obu wykonawców jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty zawarte w kalkulacji oraz samych wyjaśnieniach. Argumentem zwalniającym z tego nie może być podnoszona tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci mogli bowiem zastrzec treść tych dokumentów jako tajemnice i nie ujawniać ich Odwołującemu. Odwołujący zauważył, że obaj wykonawcy: a) w zakresie kosztów pracy nie przedkładają choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); b) w zakresie kosztów materiałów nie przedłożyli żadnych dowodów potwierdzających wyliczoną cenę; c) w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu; d) nie wykazali, aby byli właścicielami (ewentualnie dysponowali jako leasingobiorcy) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg ich twierdzeń rzekomo posiadają jako własny, i który dawałby im odpowiednie oszczędności; e) nie udowodnili kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, nie przedłożyli ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy. W konsekwencji uznać należy, że nie sprostali ciążącemu na nich ciężarowi dowodów. W ocenie Odwołującego przedstawiony przez wykonawcę koszt realizacji prac, w tym nieuwzględnienie pozycji kosztów, a w szczególności kosztów tymczasowej organizacji ruchu, kosztów robót ziemnych związanych z wycinką i rozbiórką ogrodzeń świadczy również o tym, że wykonawcy, których dotyczy to odwołanie, przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SW Z. Wobec tego zaistniały także przesłanki do odrzucenia oferty Drogi i Mosty oraz Granar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Podsumowując powyższe w ocenie Odwołującego należy uznać, że poprzez złożone wyjaśnienia zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólne, a załączone kalkulacje niekompletne. Wykonawcy nie przedłożyli żadnych dowodów uzasadniających podawane przez nich fakty i wyliczenia. Fakt, że pomimo iż zgodnie z SW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Dodatkowo fakt zaniechania poszczególnych prac wskazuję, że wykonawcy ci złożyli ofertę niezgodną SWZ. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na orzecznictwo odnoszące się do rażąco niskiej ceny, w tym m.in. wyrok Izby z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3225/20. Zamawiający podniósł, iż aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny oferty informacje, zalecane jest przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Czyniąc zadość tym postulatom wykonawca Drogi i Mosty złożył szczegółowe kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, w których zawarł realne koszty i wartości. Analogicznie wyjaśnienia oraz kosztorysy potwierdzające realność kosztów złożył wykonawca Granar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wartości uzasadniające zaoferowaną cenę, zawarte w złożonych kosztorysach, umożliwiły Zamawiającemu weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny, która nie potwierdziła tez przedstawionych z zarzutach odwołania. Zdaniem Zamawiającego znamienny dla oceny sprawy jest fakt, że ustaloną formą wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18, podnosząc, iż pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót przy ryczałcie nie ma znaczenia dla oceny ceny ostatecznej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym niewykazanie czy nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W szczególności nie mają wpływu na cenę ostateczną koszty przywołane w odwołaniu. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów tymczasowej organizacji ruchu Zamawiający podniósł, iż dokumentacji projektowa przewiduje, iż roboty prowadzone będą etapami w podziałach na odcinki o maksymalnej długości 250 m (a nie jak wskazuje Odwołujący na całym odcinku wynoszącym 1400 m). Ponieważ oznakowanie poszczególnych etapów różni się nieznacznie, większość oznakowania będzie wykorzystywane powtórnie i wielokrotnie na kolejnych realizowanych odcinkach drogi. Z długoletniego i bogatego doświadczenia Zamawiającego wynika, że większość wykonawców specjalizujących się w robotach drogowych posiada na stanie podstawowe znaki drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, które wykorzystywane były podczas realizacji wcześniejszych kontraktów i nie potrzebuje dokonywać zakupów wszystkich elementów niezbędnych do oznakowania robót w kolejnych kontraktach. Oznakowanie takie, tak jak inne urządzenia i maszyny wykorzystywane przy budowie dróg (koparki, walce, rozściełacze, samochody ciężarowe itp.) nie stanowi przedmiotu umowy (nie są materiałem traconym) lecz są narzędziem umożliwiającym jego wykonania. Reasumując, dla Wykonawcy dysponującym w swoich zasobach oznakowaniem (znaki drogowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego) koszt wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu jest marginalny i sprowadza się do kosztów jego ustawienia (montażu). W kwestii braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Zamawiający wskazać, że szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 120x80 cm (1,92 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 405 zł (1 m2 tablicy kosztuje ok. 210 zł). Szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 200x300 cm (12 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 2.520 zł. Zamawiający dodał, iż nie wymaga wykonania ich w technologii znaków drogowych co oznacza, że ich koszt będzie znacząco niższy. Tak więc powyższy koszt jest marginalny i jako taki nie wpływa na cenę. Co do braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Zamawiający wyjaśnił, iż zapis ten wprowadził w celu uniknięcia ewentualnych roszczeń od właścicieli przyległych gruntów przy realizacji inwestycji rozbudowy drogi, gdyby zaistniała taka konieczność. Podkreślił, iż wydana decyzja ZRID nie przewiduje czasowej zajętości terenu. Jak wynika z doświadczeń Zamawiającego biorąc pod uwagę, iż sytuacja taka może wystąpić tylko przy wykonywaniu (przebudowie, budowie) zjazdów do nieruchomości, a służącym przede wszystkim ich właścicielom, prawdopodobieństwo wystąpienia przez nich z roszczeniami jest bliska zeru. Opłata, a w zasadzie rekompensata za straty lub szkody jakich doznał właściciel nieruchomości przy realizacji powyższego, należy się tylko wtedy, gdy takowe by powstały. W kwestii zarzuty dotyczącego brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki, Zamawiający zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego zagospodarowanie (w tym utylizacja) materiałów powstałych w wyniku rozbiórki obiektów budowlanych jest po stronie wykonawcy. Zgodnie z definicją słownikową, utylizacja to pojęcie związane z gospodarką odpadami, oznaczające ich przetworzenie w celu ponownego wykorzystania jako surowców wtórnych. Odwołujący zatem mylnie założył, że jedynym rozwiązaniem dla tego wymogu jest wywóz materiałów rozbiórkowych na składowisko i poniesienie kosztów z tym związanych. Z obserwacji Zamawiającego wynika, iż realizujący na jego zlecenie wykonawcy dysponują urządzeniami takimi jak kruszarki czy też otaczarki i przetwarzają materiał rozbiórkowy (beton, asfaltobeton, złom) w celu ponownego jego wykorzystania. Działanie takie nie tylko, że nie przynosi kosztów dla Wykonawcy ale może wygenerować dodatkowy zysk. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych oraz braku uwzględnienia robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń wynikających ze specyfikacji technicznych, Zamawiający wskazał, że lokalizacja zarówno drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia jak i ogrodzeń przeznaczonych do rozbiórki wypada w śladzie projektowanego chodnika, pobocza lub drenu chłonnego. Są to miejsca gdzie będą wykonywane wykopy drogowe (wykop pod pobocze chłonne i dreny chłonne trapezowe, wykop pod warstwy konstrukcyjne chodnika). Zgodnie z STWiORB (pkt 5 ppkt 5.2 str. 32) „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonywane wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu się w nich wody opadowej.” Wykop definiuje się jako postać odpowiednio ukształtowanej przestrzeni powstałej w wyniku usunięcia z niej gruntu. Jeżeli nawet przyjąć, że wszystkie powstałe w wyniku wycinki drzew i rozbiórki ogrodzeń doły należałoby wypełnić warstwami odpowiednim gruntem to obmiar takiej pozycji wyniósłby po prawej stronie w miejscu planowanego chodnika 34,5 m3 x 82 zł/m3 = 2.829 zł. Po lewej stronie w miejscu poboczy i drenów chłonnych 11 m3 x 82 zł/m3 = 902 zł. Ogółem koszt wyniósłby 3.731 zł. Jest to więc koszt marginalny i nieznaczny w stosunku do zaoferowanej ceny. W kwestii zarzutu braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich, Zamawiający podniósł, że ilość robót ziemnych, brukarskich oraz bitumicznych przewidzianych do wykonania jest zgodna z dokumentacją projektową. Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty brukarskie: Ilość zjazdów po stronie prawej (w ciągu projektowanego chodnika) wynosi 33 szt. Średnia szerokość 4,5 m i długość 3 m. Powierzchnia zjazdu 3 m x 4,5 m = 13,5 m2 (przyjęto 14 m2). Co daje powierzchnię łączną 33 szt. x 14 m = 462 m2. Ilość zjazdów po lewej stronie (w ciągu pobocza i drenów chłonnych) wynosi 35 szt. Średnia szerokość 4,5m długość 1,5 m (28 zjazdów) i 3 m (7 zjazdów). Powierzchnia zjazdów 4,5 m x 1,5 m = 6,75 m2 (przyjęto 7 m2) oraz 4,5 m x 3 m = 13, 5 m2 (przyjęto 14 m2). Łączna powierzchnia zjazdów po lewej stronie 28 szt. x 7 m + 7 szt. x 14 m = 196 + 98 = 294 m2. Sumaryczna powierzchnia zjazdów wynosi 462 m2 + 294 m2 = 756 m2. W kalkulacji Wykonawcy jest 724 m2. Różnica - 32 m2 (na korzyść Zamawiającego). Całkowita długość chodnika wynosi 1.404,5 m a jego szerokość 1,85 m netto (nawierzchnia kostki bez krawężnika i obrzeża). Na długości chodnika znajdują się 33 zjazdy o średniej szerokości 4,5 m co daje 33 szt. x 4,5 m = 148,5 m długość i ma wpływ na skrócenie samego chodnika 1404,5 m – 148,5 m = 1256 m. Powierzchnia chodnika wynosi zatem 1256 m x 1,85m = 2.323,6 m2. W kalkulacji Wykonawcy przyjęto 2.460 m2. Różnica + 137 m2 (na korzyść Wykonawcy). Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty bitumiczne: Długość jezdni wynosi 1.404,5 m, szerokość jezdni wynosi 6 m, powierzchnia jezdni wynosi 1.404,5 m x 6 m = 8.427 m2 (przyjęta do kalkulacji przez Wykonawcę 8.581 m2). Według kalkulacji Wykonawcy ogólna objętość mas bitumicznych (podbudowa, warstwa wyrównawcza i wiążąca oraz warstwy ścieralne) wynosi 1.794 m3, co daje średnią grubość mas bitumicznych na poziomie 21 cm. Według dokumentacji projektowej (profil podłużny) grubość warstw bitumicznych wynosi od 10 cm do 23 cm z taką uwagą, że odcinek wymagający takiej grubości wynosi mniej niż 200 m (188 m). Na podstawie dokumentacji ogólna ilość robót ziemnych przy usunięciu humusu, wykopach przy drenach chłonnych, poboczach chłonnych, poszerzenia jezdni oraz pod zjazdy wynosi 1779 m3. Natomiast wykonawca w swojej kalkulacji przyjął 1794 m3. Powyższe wartości wskazują, że podnoszone w odwołaniu nieuwzględnione koszty są marginalne w stosunku do zaoferowanej ceny i nie mogą świadczyć o jej nierealności. Reasumując Zamawiający wskazał, iż o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W analizowanym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi. Pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla ceny ostatecznej i nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską. Zamawiający dodał, iż w prowadzonym postępowaniu cena oferty Drogi i Mosty odbiegała jedynie od ustalonej przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia o nieco więcej niż wynikająca z przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już znacznie mniej (około 12%) od średniej cen wszystkich trzech złożonych ofert, co wydaje się być wystarczającą liczbą dla uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego zamówienia. Podniósł, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. Ceny wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień nie były nierealistyczne. Zamawiający podkreślił, że podmioty prawa publicznego działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że przepisy obowiązującego prawa określają kompetencje, tryb postępowania i zadania podmiotu publicznego, wyznaczając tym samym granice jego aktywności. Na gruncie publicznym obowiązuje zasada, że dozwolone jest tylko to, na co prawo zezwala. Tym samym co nie jest dozwolone jest zakazane. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W analizowanym przypadku taka dyspozycja dla Zamawiającego nie wynikała ani z przepisów praw, ani z ustalonego stanu faktycznego. W dniu 18 czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K., wnosząc o oddalenie odwołania. Podkreślił okoliczność, że Zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, przywołując orzecznictwo Izby wskazujące, że przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest w takim przypadku całkowita cena oferty (m.in. wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2361/17, KIO 860/16, KIO 2291/15). Przystępujący podkreślił, że przy zamówieniu na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zdaniem Przystępującego do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone w ofercie. Błędne jest wobec tego traktowanie przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że Odwołujący nie wie jak poszczególne ceny były agregowane w toku kalkulacji. Zatem zarzuty dotyczące cen są czysto spekulacyjne. Przystępujący podniósł, iż cena jego oferty została wyliczona na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów w oparciu o warunki zamówienia sformułowane w SW Z, z zachowaniem zasad jakie Zamawiający przewidział dla ujęcia tej ceny w formularzu oferty oraz na podstawie własnego doświadczenia Przystępującego zdobytego przy realizacji podobnych zamówień. Wbrew sugestiom Odwołującego, w tym przetargu nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna, gdyż tak postanowił Zamawiający. Z treści postanowień SW Z wynika, że jedynymi przewidzianymi przez zamawiającego wymogami w zakresie ujęcia ceny oferty były te, o których mowa w pkt XXIII. Przystępujący w oparciu o te zasady postępowania sporządził ofertę w celu zaproponowania Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Przystępujący nie był zatem obowiązany do szczególnego przedstawienia ceny lub kosztu. Zostało to pozostawione decyzji wykonawcy. Przystępujący Drogi i Mosty wskazał następnie na ceny ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc, że na ich gruncie, w świetle wartości rynkowej szacunki Zamawiającego były zawyżone, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 2 666 586, 49 zł, a więc jest to kwota znacznie odbiegająca od szacowanej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dwie oferty są niższe o przeszło 30 % od wartości zamówienia. Oferta Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o przeszło 22%. Jednocześnie, oferta Odwołującego nie odbiega znacznie od pozostałych. Co istotne, oferta Odwołującego jest bardziej zbliżona do oferty Przystępującego niż do szacunkowej wartości zamówienia (Przystępujący przedstawił tabelę obrazującą różnice w cenach ofert i ich relację do wartości zamówienia i średniej ofert, a także różnice procentowe pomiędzy ofertami). Wykonawca podkreślił, że okoliczności te potwierdzają rynkowość oferty Przystępującego, pozostali wykonawcy ofertowali w sposób zbliżony, nie ma dużej dysproporcji cenowej pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uważa, że obniżenie o ok. 12% ceny oferty potwierdza, że nie można wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący wskazał, iż ocena udzielonych wyjaśnień powinna następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Nie zgodził się z twierdzeniem odwołania, że wyjaśnienia są zdawkowe, ogólne i uniwersalne. Przystępujący do pisma z dnia 21 kwietnia 2021 r. załączył kosztorysy ofertowe w formie uproszczonej przedstawiające wycenę robót z podziałem przyjętym przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na roboty branży drogowej i roboty branży elektroenergetycznej. Kosztorys został sporządzony na potrzeby tego postępowania, w celu umożliwienia weryfikacji ceny. Nie ma on zatem charakteru ogólnego, zdawkowego czy uniwersalnego. Jednocześnie, Przystępujący w wyjaśnieniach dodatkowo doprecyzował złożone kosztorysy w ten sposób, że wskazał przyjęte do wyceny stawki robociznę (R), koszty zakupu materiałów (Kz), koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny - które również mają walor konkretnych informacji odniesionych do danego przedmiotu zamówienia, zatem i z tego punktu widzenia, nieporozumieniem jest twierdzenie o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, skoro były szczegółowe i dedykowane do tego przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał także na konkretne okoliczności, które miały wpływ na przygotowanie korzystnej cenowo oferty, a mianowicie dysponowanie własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtuska, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. To są już okoliczności które dają wymierne oszczędności, z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa na rynku lokalnym. Ponadto, posiadanie własnego rozbudowanego parku maszynowego: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportu, koparki, koparko - ładowarki, oraz dysponowanie kadrą niezbędną do wykonania zamówienia, powoduje że Przystępujący nie musi się godzić na dyktat podwykonawców. Wreszcie bliska odległość siedziby Przystępującego, wytwórni, kopalni i placów składowych Przystępującego od miejsca realizacji zadania. Przekazane Zamawiającemu informacje, w pełni korespondują z ofertą, w tym z podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępującego w postępowaniu. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym zasobem osób Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia i są zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym sprzętem Przystępujący złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Cały wykazany sprzęt jest własnością Przystępującego. W świetle powyższego, nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył dowodów. Z ostrożności procesowej Przystępujący podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku sygn. akt: KIO 263/20, wskazującym, żebrak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Drogi i Mosty Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę i wyjaśnienia, które są dedykowane do kalkulacji przedmiotowej oferty, są konkretne, jednoznaczne i udowodnione w zakresie niezbędnym do potwierdzenia realności ceny. Przystępujący zauważył, że skierowane do niego wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego i odnośnie których żąda wyjaśnień. Wezwanie dotyczyło ceny jako całości i referowało do przepisów ustawy. Taki sposób zapytania jest dopuszczalny w świetle Pzp. Ustawa nie określa wprost jak ma wyglądać treść wezwania. Nie istnieje również konkretny schemat wyjaśnień. Przystępujący stosownie do wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jako całości sporządził odpowiedź zawierającą argumentację, przedstawiającą okoliczności mające dla Przystępującego znaczenie dla kalkulacji ceny. W świetle tych wyjaśnień oraz innych okoliczności ujawnionych w przetargu (cena oferty w odniesieniu do średniej ofert) podejrzenie rażąco niskiej ceny okazało się nieuzasadnione. Przystępujący wskazał, iż kalkulacja ceny oferty została przedstawiona w kosztorysie ofertowym, który Przystępujący złożył samodzielnie jako dowód realności ceny. Tym samy nieprawdziwe jest twierdzenie odwołania odnośnie tego, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów. Zdaniem Przystępującego stopień szczegółowości rozbicia ceny ryczałtowej pozwala na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie są rażąco niskie składniki cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniu: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)), koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M koszty pośrednie (KP) = 65% od (R+S),zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp).W świetle wyjaśnień Przystępującego oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych wiarygodne jawi się również twierdzenie co do możliwości obniżenia ceny z uwagi na dysponowanie przez Przystępującego własnym potencjałem (osób, sprzętu i materiałów) i bliskim sąsiedztwem miejsca realizacja zdania od siedziby, wytwórni, kopalni i miejsc składowych. Przystępujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18, wskazujący, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, a dowodem może być także oświadczenie wykonawcy. Przystępujący podniósł, iż zaproponowany przez Odwołującego zestaw dowodów, który rzekomo powinien złożyć Przystępujący w celu wykazania realności ceny jest oderwany od realiów sprawy. Nie ma jednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień do których powinien się odwołać dany wykonawca, sporządzają kalkulację ceny oferty, tak samo nie ma minimalnego zakresu dowodów, które powinien przedstawić dla uzasadnienia swojej kalkulacji. Jednocześnie wszystko może być dowodem, w tym oświadczenie własne czy inne dokumenty składane w toku postępowania. Decydujące znaczenie ma zakres ujawnionych informacji, czyli taki, który umożliwia Zamawiającemu weryfikację realności ceny. Zdaniem Przystępującego Zamawiając dysponował pełnym zakresem informacji pozwalającym na pozytywną weryfikację, tj. kosztorysem, informacjami na temat przyjętej do kalkulacji stawki roboczogodziny, szacowanych kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz informacjami na temat potencjału Przystępującego (posiadanie, wytwórni i kopalni jest do zweryfikowania na podstawie dostępnych powszechnie informacji). W konsekwencji Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego jako potwierdzające realność ceny, a decyzja ta jest zasadna. Następnie wykonawca Drogi i Mosty powołał się na ukształtowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności ponownego zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Możliwość taka będzie zachodzić wówczas, gdy wezwanie było ogólne, po drugie niektóre elementy nie zostały doprecyzowane. W realiach sprawy Przystępujący nie złożył ogólnikowych nieodnoszących się do treści wezwania wyjaśnień, jego oferta zatem nie powinna być odrzucona. Zdaniem Przystępującego, o czym była już mowa powyżej Zamawiający dysponuje wystarczającymi informacjami, jakkolwiek dopuszczalne prawne jest doprecyzowanie wyjaśnień według uznania Zamawiającego. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 758/20, KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 Przystępujący wskazał ponadto, iż również z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą podlegać dalszemu doprecyzowaniu, powołując się w tym zakresie na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1056/20. Zdaniem Przystępującego z tego powodu odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, ponieważ przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku dalszego wezwania do wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i adekwatne do tego żądanie. Ponadto odwołanie została wadliwie skonstruowane, gdyż przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku wezwania do wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie jakim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia (nie oferta) tego wzmagają. Odwołanie została wadliwie skonstruowane, także z tego powodu. że jest nieskonkretyzowane. gdyż Odwołujący posługuje się argumentacją o kilkudziesięciu tysiącach złotych, a środek ochrony prawnej nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. W tym zakresie Przystępujący wskazał także na wyrok TSUE w sprawie C- 68/13, stanowiący, żerażąco niska cena oferty powinna być oceniana „w stosunku do usługi”. Instytucja zamawiająca może zatem, w ramach badania rażąco niskiej oferty, w celu zapewnienia zdrowej konkurencji, uwzględnić nie tylko okoliczności wymienione w art. 37 ust. 2 dyrektywy 92/50, lecz również wszystkie istotne elementy w związku z odnośną usługą. Odwołanie została wadliwie skonstruowane. także z tego powodu, że Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią specyfikacji, a środek ochrony prawnie nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał tutaj na wyrok Izby o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20. Zdaniem wykonawcy Drogi i Mosty odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, również z tego powodu. że z natury rzeczy wyjaśnienia ceny dotyczą jedynie istotnych elementów zamówienia, nie zaś każdego elementu zamówienia. w szczególności gdy zamawiający o szczegóły nie dopytuje, to wykonawca agreguje koszty. W tym zakresie Przystępujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO 1755/20. Ponadto twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownym twierdzeniu, co nie podlega konwalidacji w toku rozprawy. Przystępujący ponownie wskazał, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna. Przystępujący w cenie oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przewidziane w dokumentach zamówienia oraz wszystkie związane z nimi koszty, rozsądny zysk i wycenę ryzyk. Odwołujący zatem błędnie interpretuje złożone przez Przystępującego kosztorysy i wyciąga nieprawidłowe wnioski. Zamawiający co istotne nie przewidział, odnośnie kosztorysowania żadnych szczególnych wymogów (np. rozbicia ceny), pozostawiając tym samy decyzję w tym zakresie wykonawcom. Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania dotyczących nieuwzględniań określonych kosztów Przystępujący w zakresie kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu wyjaśnił, iż uwzględnił w ofercie wymogi Zamawiającego wynikające z projektu czasowej organizacji ruchu, przyjął w tym zakresie następujące założenie, że oznakowanie tymczasowe w tym: znaki u21a/b oraz sygnalizatory są to znaki, które każdy Wykonawca używa wielokrotnie na różnych budowach aż do momentu ich zużycia. Takimi znakami dysponuje Przystępujący i nie musi ich nabywać. Przy czym, Zamawiający nie wymagał nowego oznakowania tymczasowego. Zatem założenie Odwołującego jest błędne, że każda nowa budowa wymaga zakupu nowego oznakowania tymczasowego i że prawidłowa kalkulacja musi uwzględniać zakup nowego oznakowania w każdym przypadku. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił koszt wykonania i montażu tablic informacyjnych w wycenie stałej organizacji ruchu. Taki sposób kalkulacji jest jak najbardziej prawidłowy. Na marginesie wskazał, że koszt wykonania nowych tablic informacyjnych jest przez Odwołującego kilkukrotnie zawyżony, na potrzeby przyjętej strategii procesowej. Odnośnie braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Przystępujący przyjął założenie, że w celu należytego wykonania zamówienia nie jest konieczne zajmowanie czasowe działek przyległych do terenu budowy i tym samym ponoszenie z tego tytułu opłat. Zamawiający nie formułował wymogu zajęcia działek przyległych do terenu budowy. W zakresie braku uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Przystępujący wskazał, iż zostały one rozbite na poszczególne koszty robót rozbiórkowych. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił wymóg Zamawiającego wynikający z STWiORB: „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Przystępujący przyjął, że doły po wykarczowanych pniach zostaną uzupełnione materiałem ziemnym z korytowania pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni uzyskanym na miejscu budowy. Zakup nowego materiału nie jest wymagany i w związku z tym nie musiał być skalkulowany. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń. wynikający ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż wartość robót ziemnych została wliczona w koszt rozbiórki ogrodzeń. Co do braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych Przystępujący wskazał, że nie jest w stanie odnieść się do tego twierdzenia, ze względu na to, że Odwołujący nie opisał na czym miała by polegać rzekoma nieprawidłowość. Oświadczył, że uwzględnił i skalkulował w cenie ryczałtowej bezpośrednie i pośrednie niezbędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym rozsądny zysk. Co do braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji. ryzyka oraz zysku Przystępujący wskazał, iż uwzględnienie w cenie oferty zysku oraz kosztów pośrednich wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Poniższe wskaźniki cenotwórcze zostały podane w piśnie wyjaśniającym rażąco niską cenę: do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: koszty pośrednie (Kp)= 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Przystępujący wskazał także, iż jego oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stawka roboczogodziny przyjęta do kalkulacji ceny ofert wynosząca średnio 25 zł netto jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stwierdzenia takiego można dokonać na podstawie wskazanej wprost w wyjaśnieniach kwoty. Jednocześnie, stawka ta nie budzi wątpliwości wbrew stanowisku Odwołującego co do rynkowości. Należyte wykonanie zamówienia z taką właśnie średnią stawką jest możliwe i uzasadnione, uwzględniając w tym kluczowy personel. Przedmiotowa stawka nie oznacza w żaden sposób, że kluczowa kadra wskazana w wykazie osób, będzie wynagradzana w ten sposób, że za godzinę pełnienia funkcji przykładowo kierownik budowy otrzyma wynagrodzenie wysokości 25 zł netto. Metodologie wyliczania kosztów roboczogodziny pracowników są różne. Zamawiający pozostawił to wykonawcom nie precyzując wymogów szczegółowych w tym zakresie. Jedyny wymóg to realność ceny oferty, w tym kosztów robocizny. Ponadto Przystępujący podniósł, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych czy rzekomego nieuwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich realizacji przedmiotowego zamówienia są niezasadne. Wyciąganie dalej idących wniosków co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia z tych samych powodów tym bardziej jest niezasadne. Zakres zaoferowanego świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego niezgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Podsumowując Przystępujący Drogi i Mosty wskazał, iż w związku z obniżeniem cen wszystkich ofert w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT, Zamawiający podjął czynności wyjaśniające, w związku z przekroczeniem poziomu procentowego 30%, o którym mowa w Pzp. Przy czym cena oferty Przystępującego była zbliżona do cen innych ofert. Również była znacznie niższa o kwoty jaką przeznaczył inwestor. Przystępujący na wezwanie w terminie oraz w wymaganym zakresie złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Poza kalkulacją oraz szczegółowymi informacjami co do kosztów pośrednich bezpośrednich i kalkulowanego zysku, Przystępujący podał również szczegóły dotyczące sposobu realizacji oraz potencjału własnego i inne obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu na złożenie konkurencyjnej oferty. Informacje te były konkretne i wystarczające do zweryfikowania przez Zamawiającego, co potwierdził wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący nie zgodził się z zarzutem, iż na sformułowane generalnie wezwanie, odpowiedział ogólnikowo i podzielił pogląd Izby, np. w wyroku: sygn. akt KIO 1157/20. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2631/20, KIO 2812/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone do postepowania odwoławczego przez wykonawcę Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K. w Kacicach po stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników w zakreślonym w przystąpieniach zakresie. Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert obu Przystępujących, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oferty wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców oraz udzielone przez nich w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Drogi i Mosty) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oznaczonych przez niego jako dowody nr 1-3 (oferta cenowa wraz z wyciągiem z dokumentacji projektowej, opinia rzeczoznawcy D. J., opinia geodety z dnia 28.05.2021 r.), na okoliczności wskazane przez Odwołującego w opisie dowodów. Przedstawione przez Odwołującego zestawienie porównawcze w zakresie powierzchni i ilości robót oznaczone jako dowód nr 4, Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na: Przebudowie drogi powiatowej Nr 1807 W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 1805W, w zakresie odcinka I - ul. Promyka w miejscowości Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30 oraz budowy linii kablowej oświetlenia drogowego o długości całkowitej trasy 1433m, w tym linia kablowa YAKXs 4x25mm2 Lc=1618m, montaż 36 szt. słupów stalowych o wysokości 7m, ocynkowanych, okrągłych-zbieżnych o grubości ścianki min. 3 mm, montaż 36 szt. wysięgników jednoramiennych o wym. 1,0mx1,5m, montaż 36 szt. opraw LED o mocy max, 32,1W - parametry oprawy wg wytycznych zawartych w dokumentacji projektowej oraz wykonanie innych robót elektrycznych przewidzianych dokumentacją projektową (wymiana istniejącej skrzyni sterowania oświetleniem SON na skrzynię SOK). W zakresie przedmiotu zamówienia zostaną wykonane roboty: poszerzenie jezdni na szerokość 6,00 m, pogrubienie nawierzchni jezdni w celu przystosowania drogi do ruchu KR3, przebudowa i budowa zjazdów publicznych, przebudowa i budowa zjazdów indywidualnych do posesji, budowa nowych chodników, uporządkowanie zieleni przydrożnej tj. usunięcie kolidujących drzew i krzewów, budowa oświetlenia drogowego. Powyższe roboty zostały objęte dokumentacją projektową wymieniona w pkt VII.3 SW Z, stanowiącą jej integralną część. Ponadto w pkt VII.5 SW Z Zamawiający wskazał, iż w przypadku wystąpienia rozbieżności w załącznikach do SW Z przyjmuje się następującą hierarchię ważności dokumentów: 1) projekt budowlano-wykonawczy, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót. Ponadto Zamawiający w pkt VII.6 SW Z wskazał, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia - pracowników, którzy będą wykonywać czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Wskazał, że wykonanie wyżej wymienionych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) oraz wyjaśnił, że wymóg powyższy nie dotyczy samego Wykonawcy lub Podwykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Zamawiający ponadto pozostawił ustalenie wymiaru zatrudnienia w gestii Wykonawcy. Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postepowania została ustalona na kwotę 3 228 206,73 zł. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 2 987 670 zł brutto, Przystępującego Drogi i Mosty z ceną 2 345 678,90 zł brutto i Przystępującego Granar z ceną 2 666 410,57 zł brutto. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tai sam okres gwarancji na roboty drogowe i taki sam okres gwarancji na budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3 855 000,00 zł, w tym 3 565 000,00 zł za roboty drogowe, 290 000,00 zł za budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał obu ww. wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; a ponadto: 3) metody budowy; 4) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 kwietnia 2021 r. do godz. 15.00. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Drogi i Mosty przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że jest zdolny do wykonania zadania za kwotę brutto 2.345.678,90 zł, zgodnie ze złożoną ofertą. Wyjaśnił, iż zaproponowana cena ofertowa jest niższa o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ceną realną. Do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę); koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M; koszty pośrednie (Kp) = 65% od (R+S); zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Ponadto wykonawca wskazał, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jakie zastosował Zamawiający za wykonanie zadania, bierze się pod uwagę wartość całego zamówienia, nie analizując poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca podniósł ponadto, iż dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtusk, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. Dysponuje również własnym sprzętem tj.: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportowe, koparki, koparko – ładowarki, ładowarki, równiarki, skrapiarki. W/w wytwórnie, kopalnia, sprzęty, a także ekipy wykonawcze oraz wykwalifikowana kadra inżynierska pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów. Natomiast bliska odległość przedmiotowego zadania oraz własne place składowe w m. Kacice, Nasielsk oraz Legionowo, dodatkowo zmniejszają koszty transportu. Materiały użyte do wykonania w/w zadania posiadają atesty spełniające wymogi zawarte w SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wykonawcy zaoferowana cena jest ceną realną i rzetelną z uwzględnieniem kompleksowej realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację projektową, własny przedmiar i zapisy SW Z oraz gwarantuje właściwą jakość wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Do wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys dla branży drogowej i branży elektroenergetycznej. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Granar przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207). Wykonawca wyjaśnił, że podczas realizacji kontraktów na roboty drogowe wartość zużywanych materiałów stanowi ok. 50-60% ogólnej wartości kontraktu. Wykonawca, z racji wieloletniej współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (materiały brukarskie, mieszanki mineralnoasfaltowe, kruszywa, beton, podsypka cementowo-piaskowa, materiały kanalizacyjne, itp.) otrzymuje w chwili obecnej maksymalne rabaty. W związku z powyższym wykonawca Granar jest w stanie zaoferować konkurencyjne ceny na roboty do poszczególnych Zamawiających. Dodatkowo zaznaczył, że kontakt zlokalizowany jest w bardzo bliskiej odległości od zakładów produkcji i dostawców materiałów z którymi współpracuje, co powoduje że koszty transportu są minimalne. Z racji tego, że Wykonawca działa jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ze względu na tajemnicę handlową nie może do powyższych wyjaśnień dołączyć ofert jakie posiada na poszczególne materiały. Ponadto wykonawca Granar wyjaśnił, że wszystkie roboty wykonuje własnym sprzętem, nie korzystając ze sprzętu wynajmowanego, co pozwala na obniżenie kosztów. Wyjaśnił także, że własny sprzęt posiada w całości zamortyzowany, stąd przyjęte do kalkulacji cenowej stawki tego sprzętu są na bardzo niskim poziomie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, że w swojej ofercie uwzględnił cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z zgodnie z załączoną dokumentacją projektową oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca Granar złożył kosztorysy ofertowe dla robót drogowych i budowy oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Drogi i Mosty. Drugą kolejności w rankingu ofert była oferta Przystępującego Granar, a trzecią oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Drogi i Mosty oraz Przystępującego Granar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały także przepisy art. 224 ust. 4 – 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy nPzp). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Zamawiający - w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy - przewidział w SW Z obowiązekzatrudnienia przez wykonawcę (i podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Ponadto Zamawiający, respektując treść art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zażądał zarówno od wykonawcy Drogi i Mosty, jak i od wykonawcy Granar, wyjaśnień m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Co więcej, Zamawiający aspekty te wymienił w pierwszej kolejności, a dodatkowo nawet pogrubił w tym miejscu wezwania czcionkę, akcentując priorytetowe znaczenie tych właśnie elementów. Żaden z Przystępujących w zasadzie nie udzielił wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, pomimo tego, że na taki obowiązek wskazuje zarówno ustawa Pzp (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4), jak i treść wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Mając to na względzie nie sposób zaaprobować stanowiska Przystępującego Drogi i Mosty, że skoro wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień i referowało do przepisów ustawy, to wykonawca przyjął ich własny schemat i przedstawił tylko okoliczności mające według niego znaczenie dla kalkulacji ceny. Owszem, wezwanie bazowało na przepisach ustawy Pzp, niemniej Przystępujący Drogi i Mosty pominął fakt, że na gruncie tych przepisów oraz wystosowanego do niego wezwania, miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oparcie treści wezwania przez Zamawiającego na brzmieniu przepisów bynajmniej nie zwalnia wykonawców z obowiązku wyjaśnienia okoliczności ustawowo wymaganych. Należy zauważyć, że poza lakonicznym wskazaniem stawki robocizny wykonawca Drogi i Mosty nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy. W ocenie Izby podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130 poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez wykonawcę Drogi i Mosty odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić ich zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia społecznego, a okoliczność czy są one wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z właściwych przepisów można co najwyżej domniemywać na podstawie wskazanej stawki za roboczogodzinę, nie ma jednak możliwości sprawdzenia tego faktu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący Drogi i Mostynie podał żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do ww. Przystępującego. Z kolei wykonawca Granar w swoich wyjaśnieniach poprzestał wyłącznie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, nawet co do stawki za roboczogodzinę. W ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca Granar udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach obu wykonawców (Granar oraz Drogi i Mosty) nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. Ponadto w ocenie Izby nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz Przystępujący Drogi i Mosty, konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”). Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ani Przystępujący Granar, ani Przystępujący Drogi i Mosty w zasadzie nie przedstawili dowodów potwierdzających treść złożonych wyjaśnień. Za niewystarczające w tym zakresie Izba uznała poprzestanie na przedstawieniu przez wykonawców uproszczonych kosztorysów, które jakkolwiek wskazują na sposób skalkulowania ceny ofert, to jednak po pierwsze stanowią jedynie oświadczenia własne wykonawców, a po drugie są to dokumenty wyjaśniające sposób skalkulowania ceny, a nie dokumenty potwierdzające i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień. Przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących przyjętych kosztów pracy nie jest utrudnione, dowodami takimi mogą być chociażby zanonimizowane umowy o pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych. Ww. wykonawcy, jak zauważył Odwołujący, nie przedstawili także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać wskazane w wyjaśnieniach okoliczności wpływające na ustalenie ceny ofert na takim, a nie innym poziomie. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów odnoszących się do kosztów pozyskania materiałów czy dysponowania przez wykonawców odpowiednim sprzętem. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia w ocenie Izby nie zwalnia wykonawców z ustawowego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się także z Przystępującym Drogi i Mosty że dowodami takimi są podmiotowe środki dowodowe, ponieważ dokumenty te zostały Zamawiającemu złożone przez Przystępującego już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ustaleniu, że oferta wykonawcy Drogi i Mosty została oceniona najwyżej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do Przystępującego Granar należy dodać, że wykonawca ten wskazując na okoliczności takie jak korzystne relacje handlowe i będące ich konsekwencją korzystne ceny materiałów czy posiadane rabaty, jednocześnie odmówił złożenia jakichkolwiek dowodów zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. Działanie takie jest niezrozumiałe, mając na uwadze fakt, że ustawa Pzp daje wykonawcom możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co wskazywał Odwołujący. Przystępujący Granar sam swoim działaniem pozbawił Zamawiającego możliwości zweryfikowania prawdziwości własnych twierdzeń, podczas gdy przedstawienie dokumentów potwierdzających treść wyjaśnień nie powinno powodować po jego stronie trudności – skoro wykonawca powołał się na relacje handlowe, to istniała możliwość przedstawienia ofert partnerów handlowych lub zawartych z nimi umów, które potwierdzałyby ceny materiałów czy posiadane rabaty, a jeśli informacje te zdaniem wykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa to mogły one zostać przez niego odpowiednio zastrzeżone. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do okoliczności mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty oraz przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów (co przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane z realizacją robót czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia, w przeciwnym razie nie sposób uznać tak złożonych wyjaśnień za kompletne i rzetelne. W przedmiotowym przypadku żaden z wykonawców nie wskazał jak podniesione w wyjaśnieniach okoliczności takie jak fakt posiadania sprzętu, wytwórni, czy określonych relacji handlowych wpływa na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawcy nie podali żadnej mierzalnej wartości wynikających z tych faktów oszczędności ani realnego wpływu tych okoliczności na przyjęte na potrzeby sporządzenia kosztorysu koszty sprzętu czy materiałów. Ponadto w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego Granar Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach tych brak jest wskazania czy zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia bez strat i pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Ani z treści wyjaśnień ani załączonych do nich kosztorysów nie wynika powyższa okoliczność, wobec czego brak jest możliwości stwierdzenia czy zysk został przez ww. wykonawcę uwzględniony i na jakim poziomie. Powyższe również świadczy o niekompletności przedstawionych przez wykonawcę Granar wyjaśnień, jako że kwestia wykazania, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk powinna być kluczowym elementem składanych wyjaśnień, podobnie jak wspomniane powyżej wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez uczestników postępowania były niekompletne, a nadto nie zostały poparte dowodami, których przedstawienie było możliwe, a które potwierdzałyby przyjęte założenia. Ocena wyjaśnień obu Przystępujących nie pozwala na stwierdzenie, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe przesądziło o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert obu Przystępujących uznając za niezasadne stanowisko Przystępującego Drogi i Mosty o przedwczesności zarzutów odwołania i ewentualnej konieczności wezwania wykonawcy Drogi i Mosty do dalszych wyjaśnień. Podkreślić należy, że jakkolwiek orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się po raz drugi do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to działanie takie może mieć miejsce w przypadku gdy wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były rzetelne, kompletne i adekwatne do treści skierowanego wezwania, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku. Już chociażby w zakresie dotyczącym kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami wyjaśnienia żadnego z wykonawców nie korespondują z treścią skierowanego do nich wezwania, nie mówiąc o tym, że cała treść wyjaśnień wykonawcy Granar i wykonawcy Drogi i Mosty jest dość lakoniczna, a opisane okoliczności mające wpływać na wysokość cen ofert zostały przedstawione z pominięciem ich realnego przełożenia na wysokość ceny i nie zostały poparte dowodami. Natomiast Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez Przystępujących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że sygnalizację świetlną należy zainstalować równocześnie na kilku fragmentach drogi. W treści odwołania brak jest konkretnego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący nie wyjaśnił na ilu fragmentach drogi prace miałyby być prowadzone równocześnie i dlaczego, nie wskazał także z czego wywodzi konieczność ustawienia równocześnie aż 140 znaków U21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych. Z wypowiedzi Odwołującego przedstawionej na rozprawie wnioskować można, że powodem dla takiego działania jest konieczność dochowania terminu realizacji zamówienia, niemniej okoliczność taka nie została podniesiona w odwołaniu ani niczym poparta. Przedstawiony dowód w postaci oferty cenowej DPJ System (dowód nr 1) wskazuje jedynie na przyjęty przez ten podmiot sposób realizacji robót, a załączona dokumentacja, na którą się w tej ofercie powołano, nie wskazuje na konieczność równoczesnej realizacji kilku odcinków. Z fragmentów dokumentacji załączonych do oferty DPJ System wynika jedynie konieczność ustawienia sygnalizatorów i znaków na całej długości odcinka wykonywanych prac, a nie całej długości przebudowywanego w ramach niniejszego zamówienia fragmentu drogi. Jak wskazywał Zamawiający, w świetle dokumentacji projektowej prace mają być prowadzone etapami w podziale na odcinki o maksymalnej długości 250m. Odwołujący twierdzeń tych nie odparł, podobnie jak nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego Drogi i Mosty o możliwości wykorzystania w celu tymczasowej organizacji ruchu posiadanych już przez wykonawców sygnalizatorów i znaków, co w zasadniczy sposób wpływa na kwestię kosztów (nie muszą to być nowe produkty). Odnosząc się do kwestii braku uwzględnienia przez Przystępujących kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych, opłat za czasowe zajęcie działek, kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Izba stwierdziła, że powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego w dostateczny sposób uzasadnione. Odwołujący w odniesieniu do ww. aspektów założył a priori, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w załączonych do wyjaśnień obu wykonawców kosztorysach, to oznacza, że nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Założenie takie uznać należy za nieprawidłowe. Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu zaprezentowania kalkulacji cenowej, tymczasem Odwołujący zdaje się wywodzić obowiązek wyszczególnienia przez wykonawców w tych kalkulacjach wszystkich kosztów, nawet tych niewielkiego rzędu, jednocześnie deprecjonując fakt oparcia przez Przystępujących załączonych do wyjaśnień kosztorysów o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania. Odwołujący nie odniósł się także do okoliczności, że wynagrodzenie w przypadku przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy kwestionowane przez niego w odwołaniu elementy kosztotwórcze stanowią istotną część składową ceny oferty. W zakresie opłat za czasowe zajęcie działek oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Odwołujący nie podał w treści odwołania żadnych danych wskazujących jakiego rzędu koszt należało w cenie uwzględnić. Z kolei podanie takiego kosztu w odniesieniu do wykonania i montażu tablic informacyjnych nie zostało niczym poparte i nie koreluje z kosztami, na jakie w tym zakresie wskazywał Zamawiający. Odwołujący nie odparł twierdzeń swoich przeciwników, że koszt wykonania i montażu tablic został przez niego zawyżony. Ponadto Przystępujący Drogi i Mosty wyjaśnił, że przedmiotowy koszt został przez niego uwzględniony w wycenie stałej organizacji ruchu, do czego Odwołujący również się nie odniósł. W zakresie zaś opłat za czasowe zajęcie działek Odwołujący nie wykazał, aby nieprawidłowym było przyjęcie przez wykonawców założenia, że czasowe zajęcie działek nie będzie miało miejsca, albo że wystąpienie tego rodzaju opłat jest mało prawdopodobne i uwzględnienie ryzyka ich ewentualnego poniesienia w ramach ryzyka kontraktowego. W zakresie kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Izba stwierdziła, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż zagospodarowanie tych materiałów pozostaje w gestii wykonawcy i nie musi sprowadzać się do składowania, lecz może także polegać na ich wtórnym wykorzystaniu. Nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego Drogi i Mosty, który wskazywał, iż uwzględnił koszt utylizacji w kosztach rozbiórki. Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia przez Przystępujących prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych, powiązane także z wyżej wspomnianą już kwestią uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń. Stanowisko to nie zostało w treści odwołania w ogóle uzasadnione, Odwołujący nie wskazał nawet jaka jest w jego ocenie prawidłowa ilość robót i jakiego rzędu koszty należało uwzględnić. Informacje w tym zakresie wynikają dopiero z opinii rzeczoznawcy złożonej przez Odwołującego jako dowód nr 2, wyliczeń geodety stanowiących dowód nr 3 oraz zestawienia zawierającego porównanie powierzchni i ilości robót wynikających z przedstawionych dowodów z danymi wskazanymi przez Przystępujących i wynikającymi z dokumentacji projektowej (oznaczonego przez Odwołującego jako dowód nr 4), co należy uznać za działanie spóźnione. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby stanowisko Odwołującego o braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych oparte zostało na błędnym założeniu, że wykonawcy powinni podczas wyceny uwzględnić szerszy zakres robót niż wynikający z dokumentacji projektowej. To dokumentacja projektowa jako załącznik do SW Z stanowi obiektywne źródło wiedzy dla wykonawców co do zakresu przedmiotu zamówienia i ilości robót niezbędnych do wykonania, koniecznych do uwzględnienia podczas kalkulacji ceny oferty. Równy dostęp wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do informacji wynikających z dokumentacji projektowej daje gwarancję porównywalności cen ofert. Jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych w tej dokumentacji, to winien zasygnalizować to jeszcze na etapie ostatecznego kształtowania treści postanowień SW Z, zadając Zamawiającemu w tym zakresie pytania bądź wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Wywodzenie nieprawidłowej kalkulacji ofert przez Przystępujących z ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej jest na obecnym etapie postepowania działaniem nieuprawnionym. Mając to na względzie Izba uznała, że opinie złożone przez Odwołującego stanowiące dowód nr 2 i 3 nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dodać należy, że zgodność kalkulacji Przystępujących z założeniami co do ilości robót wynikającymi z dokumentacji projektowej wykazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, jak i potwierdził sam Odwołujący przedstawiając na rozprawie zestawienie (oznaczone jako dowód nr 4), w którym porównano m.in. ilość robót wynikającą z dokumentów zamówienia z ilościami przyjętymi przez wykonawców i dane te były zgodne. Niewykazane w ocenie Izby są także twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji czy ryzyk kontraktowych. Założenie o konieczności kredytowania inwestycji przez Przystępujących nie zostało przez Odwołującego niczym poparte i stanowi jedynie gołosłowne przypuszczenie. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie fakt, że zsumowanie kwot wskazanych w obu kosztorysach daje cenę całkowitą (zarówno w przypadku Granar, jak i Drogi i Mosty) miałby świadczyć o nieuwzględnieniu przez tych wykonawców ryzyk kontraktowych czy kosztów usuwania wad lub usterek. Izba uznała za zbyt daleko idące założenie poczynione przez Odwołującego, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w wyjaśnieniach to nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Odwołujący pominął okoliczność, iż wykonawcy mogą przyjąć różne czynniki cenotwórcze przy sporządzaniu kosztorysów, jak koszty pośrednie, koszty ogólne czy ryzyka. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność może wskazywać na lakoniczność czy niekompletność udzielonych wyjaśnień, natomiast nie przesądza automatycznie o tym, że w wycenie nie uwzględniono określonych kategorii kosztów. Natomiast odnosząc się do kwestii zysku Izba stwierdziła, że twierdzenie Odwołującego o niewskazaniu przez Przystępującego Drogi i Mosty zysku nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień tego wykonawcy. Przyjęty zysk został przez Przystępującego Drogi i Mosty podany, tyle że nie wskazano go w sposób kwotowy, lecz wskaźnikowo jako iloczyn procentowego wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczania. Odwołujący nie odniósł się merytorycznie w odwołaniu do tak przyjętej metody ustalenia zysku, wobec czego podnoszone przez niego podczas rozprawy w tym zakresie twierdzenia, że wartość zysku nie jest znana, czy że nie przewidziano zysku od materiałów, stanowią argumentację spóźnioną. Natomiast stanowisko Odwołującego o niewskazaniu zysku przez wykonawcę Granar potwierdziło się - z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę ani z załączonych do nich kosztorysów nie wynika czy zysk został w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniony i na jakim poziomie, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na założeniu nieuwzględnienia przez Przystępujących w wycenie kosztów realizacji prac, w tym tymczasowej organizacji ruchu oraz kosztów robót ziemnych związanych z rozbiórką i wycinką ogrodzeń. Założenie takie nie zostało wykazane, do czego Izba odniosła się szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzutu niezgodności ofert Przystępujących z warunkami zamówienia Odwołujący szerzej nie uzasadnił, nie wskazując nawet dlaczego jego zdaniem ewentualny fakt braku wyszczególnienia w treści wyjaśnień i załączonych do nich kosztorysów ww. kosztów miałby przesądzać o tym, że Przystępujący przewidzieli realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozdzieliła wpis stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Mając na uwadze, że Izba uwzględniła odwołanie z zakresie jednego z dwóch zarzutów, wpis od odwołania został rozdzielony pomiędzy Odwołującego a Zamawiającego w równej części (po połowie). Natomiast koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników Izba w takim wypadu zniosła wzajemnie. Przewodniczący:……………………………….……… …