Wyrok KIO 756/23 z 3 kwietnia 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa systemu kopii zapasowych dla Urzędu Dozoru Technicznego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 252-734595 z dnia 30 grudnia 2022 r.

W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania. W dniu 20 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Flisa 6 i net-o-logy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 marca 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera wykonawców, który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez partnera w dniu 14 lutego 2023 r. przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 marca 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)

art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 98 ust. 6 ustawy oraz art. 445 ust. 1

ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, a w konsekwencji 2)

art. 255 pkt 3) ustawy przez unieważnienie postępowania.

Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania przez:

1)

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

1. nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania; 3)

nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględ

nieniem oferty odwołującego,

1. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ bezpodstawne działania zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania odwołującego, co zamanifestował on składając ofertę.

Natomiast bezpodstawne odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie.

Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. W konsekwencji odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie, którego dotyczy postępowanie. Natomiast odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Okoliczność, że przedmiot zamówienia określony w postępowaniu może być przedmiotem kolejnego postępowania, pogarsza sytuację odwołującego w stosunku do sytuacji, w której byłby odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący zrealizuje przedmiot zamówienia, natomiast uczestnictwo w kolejnym postępowaniu nie pozwala uznać, że odwołujący osiągnie w nim identyczny wynik.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także ewentualnych dalszych dokumentów przedłożonych na rozprawie – na okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na nieprawidłowe wniesienie wadium przez odwołującego. Tzn. że wadium, które zostało wniesione w formie gwarancji bankowej, obejmuje jedynie Apex.IT sp. z o.o. (tj. jednego członka konsorcjum), podczas gdy oferta została złożona przez konsorcjum złożone ze spółek Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie oraz net-o-logy sp. z o.o. w Katowicach. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak przyjął, że wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób.

Zamawiający w rozdziale 10 SWZ pt. Wadium i zabezpieczenie należytego wykonania umowy wymagał wniesienia wadium w wysokości 260.000,00 zł w jednej lub kilku formach wskazanych w pkt 2, m.in. w formie gwarancji bankowej.

Zgodnie z pkt 4 „Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.” Z treści gwarancji bankowej (wadialnej) wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. wynika, że: „Bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.

1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.

223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub

1. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”

Przy czym jako Wykonawca została zdefiniowana spółka Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie. Zobowiązanie banku gwaranta obejmuje zatem wszystkie przypadki określone w treści art. 98 ust. 6 ustawy (tj. wszystkie sytuacje, w których gwarant jest uprawniony do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej są określone identyczne jak w art. 98 ust. 6 ustawy). Bank określił również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną zgodną z regulacjami SWZ oraz zamawiającego jako beneficjenta z tytułu gwarancji. Jednocześnie z gwarancji wynika jednoznacznie, że zobowiązanie banku do wypłaty sumy gwarancyjnej jest bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie beneficjenta (zamawiającego). Tym samym gwarancja zabezpiecza wadium w sposób zgodny z art. 98 ust. 6 ustawy oraz z Rozdziałem 10 pkt 4 SWZ.

/dowód: gwarancja bankowa wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. – na okoliczność przedmiotu zabezpieczenia/ Jednocześnie zamawiający nie określił szczególnych czy dodatkowych warunków wniesienia wadium w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wobec tego gwarancja wadialna została poprawnie sformułowana, odpowiada ona w pełni przepisom ustawy i spełnia funkcje wadium niezależnie od tego, wobec którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ziszczą się warunki do zatrzymania wadium. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesu zamawiającego i udzielona gwarancja spełnia ten warunek.

W orzecznictwie oraz w nauce prawa cywilnego utrwalony jest pogląd, że umowa konsorcjum pod względem kwalifikacji prawnej została zrównana z umową spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, natomiast w art. 445 ust. 1 ustawy została określona solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum za wszelkie zobowiązania i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotyczy to również zobowiązań związanych z wniesieniem i zatrzymaniem wadium, co wynika chociażby z art. 380 § 1 k.c. Zresztą, zgodnie z treścią art. 58 ust. 5 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Z uwagi na zawarcie umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tj.

Apex.IT sp. z o.o. oraz net-o-logy sp. z o.o.), ich odpowiedzialność wobec zamawiającego jest solidarna także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum, prowadzące do zatrzymania wadium, rozciągają się bowiem na wszystkich członków konsorcjum. Tj. odpowiadają oni solidarnie za konsekwencje:

1/ niezłożenia przez któregokolwiek z nich stosownych dokumentów czy oświadczeń na żądanie zamawiającego, 2/ odmowę przez któregokolwiek z nich podpisania umowy o zamówienie publiczne czy nie-wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3/ gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.

Każdy z tych przypadków, jeżeli wynika z działania bądź zaniechania drugiego członka konsorcjum, będzie stanowić odpowiednio działanie bądź zaniechanie drugiego członka konsorcjum, a szczególnie Apex.IT sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum.

Tym samym możliwe jest zatrzymanie wadium niezależnie od tego, wobec którego z członków konsorcjum ziszczą się warunki do zatrzymania wadium.

Ponadto Apex.IT sp. z o.o. jako Lider konsorcjum, zgodnie z treścią pełnomocnictwa udzielonego przez net-o-logy sp. z o.o., jest umocowany m.in. do wniesienia całego wymaganego przez zamawiającego wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w imieniu Mocodawcy. Wynika to wyraźnie z pkt 5 tego pełnomocnictwa. /dowód: pełnomocnictwo udzielone przez net-o-logy sp. z o.o. – na okoliczność upoważnienia lidera konsorcjum do wniesienia całości wadium/ W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, cyt: „Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. nie złożył samodzielnie oferty w przedmiotowym postępowaniu, lecz uczynił to wraz z drugim podmiotem, działając w ramach konsorcjum z wykonawcą Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice. Nie ma zatem tożsamości podmiotów po stronie wykonawcy, tj. wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których jedynie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy wskazanego w treści gwarancji.

Wobec uzasadnionych wątpliwości co do uzyskania świadczenia od Gwaranta, powodowanej określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć Gwarant jako wyłącznie Apex.IT Sp. z o.o.,” Zamawiający pominął jednak okoliczność, że oferta złożona przez Apex. IT Sp. z o.o. i net-o-logy Sp. z o.o. jest ofertą wspólną a Apex.IT Sp. z o.o. pełni rolę reprezentanta obu wykonawców. W konsekwencji:

1. wezwania, o których mowa w art. 107 ust.2, art. 128 ust.1 będą kierowane do Apex.IT Sp. z o.o.
2. odmowa podpisania umowy lub wniesienia zabezpieczenia umowy także będą kierowane do Apex.IT Sp. z o.o. - co oznacza, że odpowiednio niewykonanie wezwań oraz odmowy będą z każdym przypadku stanowić odpowiednio niewykonanie wezwań lub odmowę Apex.IT Sp. z o.o. i stanowić podstawę do zatrzymania wadium.

Równocześnie przypadek niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z racji wspólnej oferty obu wykonawców zawsze będzie okolicznością leżącą po stronie Apex.IT Sp. z o.o., gdyż: a) wezwanie do zawarcia Umowy może zostać skierowane wyłącznie do Apex.IT Sp. z o.o. jako reprezentanta wykonawców;

b) wspólność oferty przesądza o tym, że przyczyna niemożności podpisania umowy dotycząca neto-logy Sp. z o.o. zawsze kwalifikowana będzie jako przyczyna leżąca po stronie Apex.IT Sp. z o.o.

Zgodnie z treścią art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Przy czym, jak przyjmuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, nieodwołalna i bezwarunkowa gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, a bank nie dokonuje merytorycznej oceny zgłoszonego żądania zapłaty, w szczególności nie bada, czy roszczenia beneficjenta faktycznie powstały (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.01.2019 r. VII AGa 1005/18, zgodnie z którym „Gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa ma charakter abstrakcyjny, nieakcesoryjny, co powoduje, że spełnienie wynikającego z niej świadczenia przez gwaranta nie może być uzależnione od merytorycznej zasadność żądania zapłaty, a zatem wykazania istnienia zobowiązania, z którego świadczenie gwarant ma zaspokoić, gwarant może tylko uzależnić swój obowiązek świadczenia od spełnienia przez beneficjenta warunków wskazanych w treści gwarancji i tylko w razie ich niespełnienia może odmówić zaspokojenia interesu beneficjenta gwarancji.”

Tym samym, w przypadku wystąpienia z zadaniem wypłaty sumy gwarancyjnej, bank nie jest uprawiony do merytorycznej weryfikacji roszczenia.

Wobec tego, nawet jeśli przyczyna zatrzymania wadium zaistniałaby po stronie drugiego członka konsorcjum, to zamawiający może złożyć żądanie gwarancji zgodnie z treścią gwarancji, wskazując, że przyczyna zatrzymania wadium dotyczy wykonawcy określonego w treści gwarancji (tj. Apex.IT sp. z o.o.), a bank będzie obowiązany do wypłaty sumy gwarancyjnej.

W takim przypadku członkowie konsorcjum nie mieliby podstaw do dochodzenia od zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej, skoro celem gwarancji jest zabezpieczenie oferty jako złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (nawet jeśli została wniesiona tylko przez lidera konsorcjum).

W konsekwencji, w ocenie odwołującego nie jest konieczne wymienienie w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a brak wskazania drugiego z członków konsorcjum (net-o-logy sp. z o.o.) nie pozbawia gwarancji wadial-nej jej celu, jakim jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w razie zaistnienia któregoś z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 ustawy.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej zgodnej z treścią gwarancji jest wystarczającą przesłanką wypłaty a bank-gwarant nie jest uprawniony do merytorycznego badania okoliczności wskazanych w żądaniu. W konsekwencji złożenie przez zamawiającego żądania zapłaty obejmującego stwierdzenie, że zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium spowoduje powstanie po stronie zamawiającego wierzytelności o wypłatę sumy gwarancyjnej a po stronie banku-gwaranta zobowiązanie do jej wypłacenia, bez względu na to który z członków konsorcjum spowodował konieczność zatrzymania wadium. Odwołujący przytoczył VII AGa 1005/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, VI ACa 1879/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 83/18 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 635/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, I ACa 516/16 - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II CKN 402/98 - Wyrok Sądu Naj wyższego.

Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowane orzecznictwo (powstałe przede wszystkim na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest aktualne również obecnie z uwagi na analogiczne brzmienie obecnych przepisów). W szczególności: -

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17

-

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga

1313/15 - wyrok KIO 38/22 z dnia 25 stycznia 2022 r. - wyrok KIO 2789/15 z dnia 12 stycznia 2016 r. - wyrok KIO 336/15 z dnia 5 marca 2015 r. - por. również nowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 25 marca 2019 r., KIO 392/19, z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, z dnia 6 lutego 2020 roku, KIO 126/20, z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20, z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 818/20, z dnia 8 grudnia 2020 r., KIO 2978/20, z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20, z dnia 26 stycznia 2021 r., KIO 3466/20, KIO 3468/20, z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20,

• wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14, KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO1795/16, - wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05, Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 5 marca 2009 r., X Ga 25/09, Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. IV Ca 357/15.

W konsekwencji nieuzasadnione było również unieważnienia przez zamawiającego postępowania, skoro oferta odwołującego została odrzucona z naruszeniem ustawy.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne ma możliwość powtórzenia dotychczasowych czynności i zmiany decyzji, jeśli uzna, że zachodzą do tego podstawy. Por. wyrok KIO z dn. 23.09.2010 r., KIO/UZP 1939/10.

W dniu 20 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości w trybie art. 553 ustawy.

Zamawiający podtrzymał w całości czynności objęte zarzutami odwołania, tj. odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, jak również w konsekwencji, odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie postępowania jako dokonane w sposób zgodny z ustawą oraz dokumentacją postępowania i ofertą oraz wadium w formie gwarancji bankowej wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę.

Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał na następujące kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.

Zamawiający wymagał w postępowaniu wniesienia wadium w wysokości 260 000 zł.

SWZ postępowania zgodnie z Ustawy dopuszczała możliwość wniesienia wadium w formie m.in. gwarancji bankowej.

Odwołujący złożył jako wykonawca w dniu 16.02.2023 r. w postępowaniu ofertę wspólną w ramach konsorcjum wykonawców w składzie:

Apex.IT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), net-o-logy Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) Wykonawcą w postępowaniu nie jest zatem Apex.IT Sp. z o.o. samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się w ramach konsorcjum. Status wykonawcy w rozumieniu ustawy przysługuje zatem wyłącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia.

Wykonawca złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo konsorcjalne datowane na dzień 14.02.2023 r.

Zgodnie z jego treścią Partner konsorcjum - net-o-logy Sp. z o.o. udzielił w dniu 14.02.2023 r. pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. uprawniającego pełnomocnika w reprezentacji mocodawcy w toku postępowania i realizacji umowy na przedmiot postępowania. Zakres umocowania obejmował, od dnia wystawienia pełnomocnictwa, w szczególności (pkt 5) upoważnienie do wniesienia wadium także w imieniu mocodawcy.

Apex.IT Sp. z o.o. wystąpił przed dniem 9.02.2023 r. (data wystawienia gwarancji wadialnej) do ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice (dalej jako „ING”) o wystawienie gwarancji wadialnej przetargowej, w związku z zamiarem samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w postępowaniu.

Jak wynika z preambuły Gwarancji – ING nr KLG86021IN23 (dalej jako „Gwarancja”) jako Gwarant został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o. o zamiarze złożenia w postępowaniu przez ten właśnie podmiot samodzielnej oferty przetargowej.

Zgodnie z preambułą Gwarancji, Gwarant informuje, że:

Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-87/22.

Uwzględniając chronologię czynności, tj.:

1)

Wystawienie Gwarancji na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 9.02.2023 r.

2)

Udzielenie pełnomocnictwa konsorcjalnego przez net-o-logy Sp. z o.o. w dniu

1. 02.2023 r. na dzień wystawienia Gwarancji przez ING Gwarant nie miał świadomości (co wynika wprost z treści Gwarancji), że wbrew treści informacji jakie uzyskał od Apex.IT Sp. z o.o. (zlecenia wystawienia gwarancji), Apex.IT Sp. z o.o. nie zamierza ubiegać się o zamówienie samodzielnie jako wykonawca w postępowaniu, ale wspólnie w ramach konsorcjum z innym wykonawcą - net-o-logy Sp. z o.o.

Brak wiedzy Gwaranta na temat zamiaru wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu przez Apex.IT Sp. z o.o. z jakimkolwiek innym podmiotem na dzień wystawienia Gwarancji potwierdza treść korespondencji zamawiającego z Gwarantem.

Gwarant oświadczeniem z dnia 13.03.2023 r. skierowanym do zamawiającego oświadczył wprost, że dopiero w dniu 6.03.2023 r. (termin składania ofert upłynął w dniu 16.02.2023 r.) Apex.IT Sp z o.o. zlecił Gwarantowi wystawienie Aneksu nr 1 do Gwarancji, w którego treści Gwarant miał oświadczać, że:

W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.03.2023, informujemy, że na zlecenie naszego Klienta APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL.MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA w dniu 06.03.2023 ING Bank Śląski S.A. wystawił aneks nr 1 do gwarancji KLG86021IN23, zgodnie z którym:

„Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest „ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO; znak postępowania: ZPDI-87/22.”

Skoro zatem dopiero w dniu 6.03.2023 r. Gwarant na zlecenie Apex.IT Sp. z o.o. wystawił Aneks do Gwarancji to zlecenie wystawienia Gwarancji stanowiące podstawę wystawienia złożonej w przetargu Gwarancji nie zawierało żadnych informacji o przewidywanym zamiarze wspólnego ubiegania się zleceniodawcy o zamówienie.

Powyższa wyklucza możliwość, aby na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja mogła zabezpieczać ofertę innego podmiotu niż sam zleceniodawca Gwarancji, tj. Apex.IT Sp. z o.o. Zarówno Apex.IT Sp. z o.o. jako zleceniodawca Gwarancji, jak również sam Gwarant uznali zatem za konieczne dla możliwości i skuteczności uznania objęcia ochroną oferty Konsorcjum dokonanie zmiany treści Gwarancji. Przy czym zmiana Gwarancji została dokonana 18 dni po terminie złożenia oferty w postępowaniu, co wyklucza, aby Gwarancja w jej obowiązującym w postępowaniu brzmieniu mogła skutecznie zabezpieczać ofertę Konsorcjum.

Powyższe wyklucza możliwość uznania, że Gwarancja zabezpieczała na dzień jej wystawienia i złożenia w postępowaniu ofertę Konsorcjum.

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy:

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy:

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

Powyższe potwierdza, że wadium w postępowaniu musi być dla swojej skuteczności wniesione najpóźniej przed terminem składania ofert w postępowaniu, a zatem w przedmiotowej sprawie najpóźniej do dnia 16.02.2023 r. do godziny 11:00.

Powyższe regulacje ustawy wprost wykluczają możliwość dokonania skutecznej zmiany treści wniesionej gwarancji po terminie złożenia oferty w przetargu. W tej sytuacji ocena skuteczności wniesienia wadium jest w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy dokonywana przy uwzględnieniu regulacji art. 97 ust. 5 oraz 10 ustawy. Za całkowicie bezskuteczne uznać należy jakiekolwiek próby dokonywania modyfikacji treści gwarancji wadialnej dokonywane na etapie po upływie terminu składania ofert w postępowaniu.

Zamawiający wniósł o całkowite pominięcie w orzekaniu treści Aneksu nr 1 do Gwarancji z dnia 6.03.2023 r. jako niezłożonego wraz z upływem terminu składania ofert w postępowaniu (Aneks nr 1 został dostarczony zamawiającemu w dniu 14.03.2023 r.).

Przedmiotem Aneksu nr 1 jest zasadnicza zmiana treści Gwarancji polegająca na zmianie podmiotów, których ofertę ma zabezpieczać wystawiona w dniu 9.02.2023 r. Gwarancja.

W ocenie zamawiającego, zmiana będąca przedmiotem Aneksu nr 1 w kontekście bezwzględnej cezury czasowej wniesienia wadium, o której mowa w art. 97 ust. 5 ustawy, nie może sanować wadliwie wystawionej i niezmodyfikowanej do terminu składania oferty w postępowaniu gwarancji.

Ostatecznym momentem na ewentualne dokonanie modyfikacji treści Gwarancji był dzień 16.02.2023 r., tj. dzień upływu terminu złożenia oferty przez konsorcjum w postępowaniu.

Akceptacja możliwości dokonywania zmian w treści Gwarancji wadialnej już po terminie złożenia ofert w postępowaniu stanowiłaby niebezpieczny precedens otwarcia niedozwolonej przez ustawy procedury uzupełniania wadium w postępowaniu po terminie składania ofert.

Pamiętać dodatkowo należy, że mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym - zarówno w odniesieniu do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, ale przede wszystkim Gwaranta – banku wystawcy Gwarancji.

W ocenie zamawiającego, charakter Gwarancji wadialnej w postępowaniu, jak również regulacje ustawy wykluczają jednoznacznie dopuszczalność uzupełniania gwarancji wadialnej po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego, uwzględniając regulację art. 97 ust. 5 Ustawy uznać należy próby uzupełniania wadium za bezskuteczne.

Zamawiający wskazał ponadto, że treść złożonej w postępowaniu i jedynej, która może być uwzględniana przez zamawiającego w trakcie oceny ofert Gwarancji, jednoznacznie wskazuje, że obejmuje ona tylko jeden podmiot – zleceniodawcę wystawienia Gwarancji i wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o.

Lektura treści Gwarancji potwierdza, że ani wprost, ani w dorozumiany choćby sposób nie obejmuje ona oferty innego podmiotu składającego ofertę w przetargu niż wyłącznie Apex.IT. Sp. z o.o.

Zgodnie z treścią Gwarancji:

Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6,02247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu … Treść Gwarancji nie wskazuje, aby chodziło o ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ale jedynie ofertę składaną samodzielnie przez Apex.IT Sp. z o.o., który jak wynika z dokumentacji postępowania, ostatecznie nie złożył w przetargu samodzielnej oferty, ale ofertę razem z innym wykonawcą.

Dalsza treść Gwarancji wskazuje:

„(„Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.”

Odpowiedzialność Gwaranta z treści Gwarancji odnosi się wyłącznie do działań i zaniechań w ten sposób zidentyfikowanego wykonawcy – samodzielnie ubiegającego się o zamówienie Apex.IT Sp. z o.o., a nie konsorcjum wykonawców.

Gwarant dopiero w dniu 06.03.2023 r. wystawił Aneks nr 1 do Gwarancji, w którym rozszerzył swoją odpowiedzialność wobec obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, jednak stało się to już post factum, co wprost potwierdza brzmienie Aneksu nr 1: Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwane dalej „Zobowiązanym") w składzie: Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, NIP:5213617218 (Lider Konsorcjum) oraz Net-o-logy Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice, NIP: 9542470020, Oddział w Warszawie, ul. Aleje Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (Uczestnik Konsorcjum) zamierza przystąpić do przetargu … Gwarant, jak wynika z chronologii czynności, jak również treści Aneksu nr 1, dopiero w dniu 6.03.2023 r. został poinformowany przez Apex.IT Sp. z o.o., że ten, wbrew wystawionej Gwarancji, nie ubiegał się (czas przeszły - moment złożenia oferty w postępowaniu upłynął 16.02.2023 r.) o zamówienie jako wykonawca sam i nie złożył samodzielnej oferty, ale złożył ofertę z innym wykonawcą i dopiero wtedy dokonał zmiany Gwarancji.

Gwarancja w jej obowiązującej w postępowaniu od terminu złożenia przez Konsorcjum oferty, nie zabezpiecza oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jednego z nich, tj. Apex.IT Sp. z o.o.

Na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający jest w posiadaniu gwarancji wadialnej wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. dla konsorcjum w innym prowadzonym postępowaniu dotyczącym „Ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu sygnałów alarmowych w obiektach Urzędu Dozoru Technicznego”.

Z wystawionej przez Bank gwarancji wynika wprost, że Gwarant w takim przypadku potwierdza swoją wiedzę o wspólnym ubieganiu się o zamówienie kilku wykonawców, dając temu wprost wyraz w treści gwarancji, w której czytamy:

Zostaliśmy poinformowani, że Konsorcjum firm (zwany dalej "Wykonawcą"), w składzie: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Katowicka 16B (Lider Konsorcjum) oraz NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ul. Paderewskiego 34 (Partner Konsorcjum), zamierza przystąpić do przetargu … Analogiczna treść pojawiła się po złożeniu ofert w aktualnym przetargu, co potwierdza, że na dzień złożenia ofert wadium nie zabezpieczało oferty konsorcjum i dla uzyskania tego skutku konieczna byłaby modyfikacja treści gwarancji i przekazanie treści aneksu przed terminem złożenia ofert w postępowaniu.

Odnosząc się do powołanego przez odwołującego orzecznictwa, zarówno Izby jak i sądów powszechnych, w tym w szczególności Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający wskazuje w szczególności na następujące okoliczności oraz orzecznictwo:

Odwołujący nietrafnie powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku -sygn. akt: IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy wskutek skargi kasacyjnej Prezesa UZP uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 555/18) biorąc pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego sprawę ponownie rozpoznał i w dniu 27 lutego 2019 roku obie skargi ponownie oddalił.

Sąd Okręgowy w Gdańsku potwierdził, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musi znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji i może nastąpić na poniższe sposoby, które sprecyzował Sąd Okręgowy w Gdańsku w Wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. (XII Ga 555/18), tj. poprzez:

1. wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę;
2. wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonaw-ców”;
3. zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów;
4. rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”.

W przedmiotowej sprawie żadna ze wskazanych sytuacji nie wystąpiła, a Gwarancja nie dotyczy i nie obejmuje odpowiedzialności Gwaranta za działania/zaniechania innych podmiotów niż Apex.IT Sp. z o.o.

W celu objęcia odpowiedzialnością Gwaranta podmiotu innego niż Wykonawca wskazany w treści samej Gwarancji, konieczne stało się dokonanie zmiany treści Gwarancji i rozszerzenie kręgu podmiotów objętych ochroną w ramach wystawionej gwarancji, co jednak nastąpiło dopiero w dniu 6.03.2023 r. i nie mogło odnosić się do terminu złożenia oferty w postępowaniu.

Stanowisko powyższe prezentuje orzecznictwo KIO – przykładowo wyrok w sprawie KIO 662/20 z dnia 24.06.2020 r.

Izba dokonała w tym orzeczeniu wyraźnego rozróżnienia czynności wniesienia wadium od ustanowienia wadium uznając, że wniesienie wadium przez należycie umocowanego wykonawcę (co w analizowanej sprawie było poza sporem bowiem treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie była kwestionowana) nie może być utożsamiane ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. KIO słusznie stwierdziła, że wadium w formie gwarancji wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc.

Zamawiający wskazuje także, za wyrokiem sygn. akt KIO 3254/20 z dnia 19.01.2021 r., gdzie przedmiotem rozpoznania Izby była gwarancja ING Bank Śląski S.A. (analogicznej treści jak złożona w przedmiotowym postępowaniu) wystawiona na jednego członka konsorcjum.

Izba wskazała w orzeczeniu:

… W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub za-niechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę /zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 15 września 2020 r. przedłożonej przez Konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Gwarant miał wiedzę, że wykonawca Trimtab Arteria Management sp. z o.o., sp. k. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Co więcej z treści przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie dowodu wprost wynika, że Gwarant do dnia 22 grudnia 2020 r. nie miał wiedzy w tym zakresie. Powyższe potwierdza również treść gwarancji, z której wynika, że to tylko sam wykonawca Trimtab składa ofertę w niniejszym postępowaniu. … próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej (…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. … Skład orzekający uznał, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie oświadczenie gwaranta z dnia 14 stycznia 2021 r., że odpowiedzialnością gwaranta objęte są działania i zaniechania Konsorcjum firm: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zostało wystawione już po upływie terminu składania ofert, a zatem nie było przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą, co pozwoliłoby Zamawiającemu uznać złożoną gwarancję wadialną za prawidłową i potwierdzałoby okoliczność, że Gwarant miał wiedzę że wykonawca Trimtab działa w imieniu Konsorcjum. Co istotne, w ramach zgłoszonego zarzutu Izba zobowiązana była do dokonania wykładni oświadczeń woli stron ale jedynie w oparciu o treść dokumentu wadialnego a nie jego treść wraz z późniejszym dokumentem pochodzącym od gwaranta, który został przedłożony przez Przystępującego dopiero w toku rozprawy … Stanowisko Izby zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - sygn. akt XXIII Zs 25/21 z dnia 20.04.2021 r.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 r. - KIO 242/23 KIO 305/23 Izba wskazała, że nawet pełnomocnictwo sprzed wystawienia gwarancji, jak i inne dokumenty, np. wniosek o wystawienie gwarancji, byłyby bez znaczenia dla treści samej gwarancji wadialnej. … Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym zakresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z datowanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan ...

Skład orzekający w powyższej sprawie nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym, pomimo jednoznacznego stanowiska samego banku, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że udzielając gwarancji bank zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż lider podmiotem (tj. z drugim konsorcjantem).

Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21) wskazując, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji.

„byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji."

Sąd podkreślił w wyroku, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z treści gwarancji, a sama gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne, musi być czytelna i jasna.

„wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna."

Sąd wskazał, że treść gwarancji wadialnej modelowo powinna obejmować wszystkich członków konsorcjum. Sąd dopuścił również mniej restrykcyjne podejście, polegające na niewska-zywaniu „z nazwy” wprost wszystkich wykonawców, jednak pod określonymi warunkami (stanowisko zbieżne z powołanym orzeczeniem SO w Gdańsku).

„Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. (...)

Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot "konsorcjum". Jednakowoż sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć "ofertę", a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. (...)" Sąd w orzeczeniu podkreślił, że wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest treść samej gwarancji - tym samym nie mają w tym zakresie znaczenia odpowiedzialność solidarna wykonawców czy też umowa konsorcjalna.

„Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum (...)" Sąd wyjaśnił, dlaczego tak istotne, z punktu widzenia gwaranta, jest to, by wiedział jakie podmioty są objęte udzieloną przez niego gwarancją - wynika to bowiem z charakteru prowadzonej przez nich zarobkowej działalności i szacowanego ryzyka. Objęcie gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.

„Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane."

Sąd wskazał również, że nie można wywodzić prawidłowości gwarancji nieobejmującej wszystkich konsorcjantów z faktu, iż gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie. W ocenie Sądu gwarant mógłby bronić się przed żądaniem wypłaty powołując się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, jak również wykorzystując konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej.

„Ostatecznie wskazać należy, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowiązanie gwaranta wynikającej z gwarancji opatrzonej klauzulami: "bezwarunkowo", "nieodwołalnie" i "na pierwsze żądanie" jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakce-soryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, ale może też wykorzystać konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut

braku swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania (...) spółki z o.o. w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku." Podsumowując:

1. W przetargu Gwarancja została wystawiona i obejmuje wyłącznie ofertę wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o., zaś ofertę złożyło w przetargu konsorcjum firm Apex.IT Sp. z o.o. oraz Net-o-logy Sp. z o.o.
2. Treść Gwarancji nie wskazuje, ani wprost ani nawet w dorozumiany sposób, aby zabezpieczała ofertę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.
3. Gwarant wystawiając Gwarancję nie miał wiedzy, że oferta w postępowaniu będzie składana przez konsorcjum, co znalazło potwierdzenie w treści samej Gwarancji, jak również wystawionym w dniu 6.03.2023 r.

Aneksie nr 1 do Gwarancji.

1. Na dzień złożenia oferty w postępowaniu Gwarancja nie dotyczyła oferty Konsorcjum.
2. Wadium nie może być wniesione po terminie składania ofert w przetargu, a zatem za niedozwolone i bezskuteczne uznać należy próby dokonywania zmiany treści Gwarancji, w tym tak zasadniczych danych jak podmioty, których ofertę zabezpiecza gwarancja bankowa po terminie składania ofert.
3. Pełnomocnictwo konsorcjalne upoważniające Lidera do złożenia wadium w imieniu Mocodawcy zostało wystawione po terminie wystawienia Gwarancji, co wyklucza, aby mogło obejmować w dacie jego wystawienia ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

7.

Konsorcjum wykonawców w składzie: Apex.IT Sp. z o.o. oraz net-o-logy Sp. z o.o.,

wniosło wadium w postępowaniu w sposób nieprawidłowy.

8

Wadium w gwarancji bankowej złożonej w postępowaniu nie zabezpiecza interesów

zamawiającego w sposób należyty i nie gwarantuje, że w przypadku gdyby okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpiły zamawiający miałby pewność wypłaty sumy wa-dialnej.

W związku z powyższym, zamawiający podtrzymuje w mocy decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwania z dnia 9 marca 2023 r. do ING Bank Śląski SA, odpowiedzi udzielonej w dniu 13 marca 2023 r., wezwania skierowanego do odwołującego w dniu 13 marca 2023 r. i odpowiedzi udzielonej w dniu 14 marca 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania, gwarancji nr KLG79695IN22.

Na podstawie tych dowodów ustalono, co następuje:

W SWZ w zakresie wadium zamawiający zawarł następujące postanowienia: 10. WADIUM I ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 1. Wymagane jest wniesienie wadium w wysokości: 260 000,00 zł.

2.

Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku następujących formach:

a) w pieniądzu (wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: 73 1130 1017 0020 1214 7720 0038 - Bank Gospodarstwa Krajowego – Swift BGK:

GOSKPLPW zaznaczając w tytule przelewu: Wadium - rozbudowa systemu kopii zapasowych - nr ZP-DI-87/22; b) gwarancjach bankowych; c)

gwarancjach ubezpieczeniowych;

d)

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U.2020 poz. 299 ze zm.).

3.

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w

ust. 2 pkt b)-d), Wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

4.

Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowią

zanie Gwaranta/Poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okoliczno-

ściach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY na pierwsze żądanie zapłaty, podpisane przez osobę upoważnioną oraz zawierające oświadczenie o podstawie do jego zatrzymania.

5.

Termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert.

1. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca składa wraz z ofertą po przez Platformę zakupową.

7.

Wadium wnoszone w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie składa

nia ofert znajdzie się na rachunku bankowym Zamawiającego.

8.

Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez zło

żenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

9.

Zamawiający zwraca wadium, zgodnie z warunkami określonymi w art. 98 ust. 1 i 2

USTAWY.

1. Zamawiający zatrzymuje wadium na warunkach określonych w art. 98 ust. 6 USTAWY.

Odwołujący załączył do oferty następujące dokumenty:

W dniu 9 lutego 2023 r. ING Bank Śląski wystawił na Beneficjenta Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie Gwarancja nr KLG86021IN23 i oświadczył:

Zostaliśmy poinformowani, że APEX.IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, UL. MARCINA FLISA 6, 02-247 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest “ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO”; znak postępowania: ZPDI-87/22. Wiadomo nam także, iż warunki przetargowe przewidują, że wadium może zostać wniesione w formie gwarancji bankowej.

W związku z powyższym, ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice, wpisany do Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005459, o kapitale zakładowym w kwocie 130.100.000,00 zł oraz kapitale wpłaconym w kwocie 130.100.000,00 zł, NIP 634-013-54-75 („Bank”), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 260 000,00 na Państwa pierwsze pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że:

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.

Dla celów identyfikacyjnych: a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie a) musi zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek lub notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby

uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa rachunek jest ING Bank Śląski S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane, jednakże żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub b) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie b) musi zawierać potwierdzenie banku prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz że zawiadomienie przesłane przez ten bank za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie oddaje treść Żądania zapłaty, lub c) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie c) musi być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących żądanie lub pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.

W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku zostanie automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty.

Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2023-02-16.

Gwarancja obowiązuje do 2023-05-16 („Termin ważności gwarancji”), przy czym żądanie zapłaty Beneficjenta może wpłynąć do Banku w terminie do 7 dni od upływu Terminu ważności gwarancji, tj. do dnia 2023-05-23.

Odpowiedzialność Banku wygasa: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie do dnia 2023-05-23, lub b) w przypadku zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu do którego najpóźniej musi wpłynąć żądanie zapłaty Beneficjenta, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub c) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub d) w przypadku złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Niniejsza gwarancja nie podlega cesji.

Gwarancja została sporządzona według prawa polskiego.

Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z tej gwarancji stosuje się prawo Rzeczypospolitej Polskiej.

Podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym za ING Bank Śląski S.A.

Magdalena Czarnecka - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.

Łukasz Kasznia - Pełnomocnik ING Bank Śląski S.A.

Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zamawiającemu również dwa pełnomocnictwa:

Warszawa, dnia 14 luty 2023 roku PEŁNOMOCNICTWO W związku z podjęciem decyzji o wspólnym ubieganiu się o zamówienie Urzędu Dozoru Technicznego („Zamawiający”) pod nazwą „ROZBUDOWA SYSTEMU KOPII ZAPASOWYCH DLA URZĘDU DOZORU TECHNICZNEGO” ZP-DI-87/22 („Zamówienie”) („Postępowanie”); net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach KRS 0000189671 („Mocodawca”) udziela pełnomocnictwa na rzecz Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, KRS: 0000396267, („Pełnomocnik”), uprawniającego Pełnomocnika w reprezentacji Mocodawcy w toku Postępowania i realizacji umowy na przedmiot Postępowania, w szczególności:

1/ dokonywania w imieniu Mocodawcy wszystkich czynności prawnych i faktycznych, składania oświadczenia wiedzy i woli w toku Postępowania o realizacji umowy na przedmiot Zamówienia; 2/ podpisania, parafowania i złożenia w imieniu Mocodawcy oferty wraz z załącznikami (co dotyczy zarówno oferty wstępnej jak i ostatecznej oraz wniosków o dopuszczenie do Postępowania – jeżeli są przewidziane przepisami Postępowania), a także udziału a aukcji elektronicznej (jeżeli dotyczy), 3/ składania w imieniu Mocodawcy wszelkich oświadczeń wiedzy i woli wynikających z praw i obowiązków Mocodawcy w toku Postępowania i powszechnych przepisów prawa i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń związanych z Postępowaniem, w tym poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych przez Mocodawcę w związku z Postępowaniem,

4/ wnoszenia w imieniu Mocodawcy procesowych, w tym środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami warunkami Postępowania powszechnymi przepisami prawa oraz reprezentowania Mocodawcy na posiedzeniach i rozprawach w związku z powyższymi pismami i środkami, 5/ wniesienia wadium także w imieniu Mocodawcy i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 6/ prowadzenie korespondencji w związku z Postępowaniem, Pełnomocnik jest niniejszym upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w zakresie jak wyżej.

W imieniu net-o-logy Sp. z o.o.

Wojciech Muras Warszawa, dnia 14.02.2023 r.

PEŁNOMOCNICTWO APEX.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Marcina Flisa 6, 02-247 Warszawa, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000396267, NIP: 5213617218, REGON: 145491853, reprezentowana przez:

Małgorzata Krasuska – Prezes Zarządu zwana dalej: „Spółką” Zgodnie z wydrukiem odpowiadającym aktualnemu wypisowi KRS Spółki na dzień udzielenia pełnomocnictwa.