Wyrok KIO 1501/14 z 6 sierpnia 2014

Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3 km 0+000,00 – km 6+370,00, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt

KIO 1501/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 24 lipca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna w Katowicach, INTEGRAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołujących i odrzucenia oferty odwołujących.

Odwołujący zarzucili, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: - przepis art 24 ust.2 pkt 2 poprzez wykluczenie odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie przy ocenie, czy wadium zostało przez odwołujących wniesione, - przepis art 24 ust.4 w związku z art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie odpowiada oferty odwołujących mimo, że brak było do tego podstaw, gdyż treść tej oferty treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wadium zostało wniesione prawidłowo, Odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Lider - Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., partner Mott MacDonald Limited ,Mott MacDonald House

5 - unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, że w dniu 15 lipca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia i wyborze oferty wykonawcy- Konsorcjum Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott MacDonald Limited oraz jednocześnie o wykluczeniu z postępowania m. in. konsorcjum tworzonego przez Drogową Trasę Średnicową S.A. jako Lidera oraz Integral sp. z o.o. jako Partnera co spowodowało odrzucenie oferty tego Konsorcjum - czyli odwołujących.

W uzasadnieniu wykluczenia odwołujących zamawiający stwierdził, iż odwołujący wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Złożona przez nich wraz z ofertą bankowa gwarancja wadialna nie będzie mogła posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego na skutek nieprawidłowo oznaczonego wykonawcy w treści tej gwarancji.

W przedmiotowym postępowaniu wadium zostało wniesione jako Gwarancja nr KLG21688IN14 z dnia 31-03-2014 wystawiona przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna.

Z treści gwarancji wynika, że klientem banku zwanym dalej „Wykonawcą” jest INTEGRAL Sp. z o.o , który zamierza przystąpić do przetargu pn. „Zarządzanie kontraktem w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3 KM 0+000,00 - KM 6+370,00 w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.

W gwarancji ING Bank Śląski zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości 230 000,zł ( tj. wysokości wymaganego przez zamawiającego wadium) na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art.46 ust 4a i 5 ustawy PZP.

Zamawiający w swoim uzasadnieniu wykluczenia odwołujących stwierdza jednak ,że

w przypadku zaistnienia w/w przesłanek zobowiązanie banku dotyczy wyłącznie tylko wykonawcy rozumianego jako INTEGRAL Sp.z o.o , a nie jako partner Konsorcjum ,które składa ofertę.

Wg zamawiającego w treści gwarancji wadialnej wykonawca musi zostać prawidłowo oznaczony co nie nastąpiło, ponieważ wykonawcą w rozumieniu gwarancji jest INTEGRAL Spółka z o.o. występujący jako klient banku a nie jako członek Konsorcjum, stąd błędne przyjęcie przez zamawiającego, że tak wniesione wadium jest nieprawidłowe a tym samym uznanie, że wadium nie zostało wniesione i oferta nie została zabezpieczona wadium.

W ocenie odwołujących takie stanowisko zamawiającego jest nieuprawnione.

6 Przepisy Prawa zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie przez wykonawców, a w treści gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę.

W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum brak podania w treści gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji. Należy bowiem zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2008 . (sygn.akt KIO/UZP 23/07) „takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które przez przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum”.

Dodatkowo odwołujący zauważyli, że art. 45 ust. 3 ustawy Pzp reguluje kwestię wniesienia wadium w określonym terminie, nie wskazując podmiotowo, że to wykonawca ma ponosić skutki finansowe wadium. Przepis ten wskazuje bowiem bezosobowo, iż „wadium wnosi się” nie wskazując podmiotu wnoszącego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2793/11).

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku wyłonienia wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia poprzez złożenie jednej oferty jako konsorcjum, zamawiający wzywa konsorcjum do podpisania umowy.

W przypadku gdy choćby jeden z członków konsorcjum uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie, nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Odmowa zawarcia umowy skutkuje przepadkiem wadium na rzecz Zamawiającego.

W sytuacji gdy w postępowaniu przetargowym uczestniczy konsorcjum, istotne pozostaje zabezpieczenie interesu zamawiającego. Służy temu art. 141 ustawy Pzp, z którego wynika zasada solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powstaje zatem z mocy prawa i polega na tym, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich bądź też od każdego z osobna.

7 W konsekwencji w razie nie zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie jednego z członków konsorcjum zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.

Zdaniem odwołujących bez znaczenia pozostaje fakt, czy to właśnie zlecający gwarancję członek konsorcjum odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też inny konsorcjant. Zamawiający, wobec solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia wadialnego od któregokolwiek z konsorcjantów.

Odwołujący powołali się na wyrok z 1 października 2007 r. Sądu Okręgowego w

Katowicach (sygn. akt XIX Ga 408/07), gdzie wskazano, że „fakt udzielenia zamawiającemu gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.

Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

W opisanej sytuacji, mając na uwadze przepis art. 141 Prawa zamówień publicznych, należy stwierdzić, iż skoro na zlecenie jednego z członków Konsorcjum bank udzielił gwarancji zamawiającemu w wymaganej wysokości oraz w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami, interes zamawiającego został należycie zabezpieczony. W przedmiotowej sprawie brak zatem podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W razie nie zawarcia umowy przez konsorcjum zamawiający może domagać się wykonania zabezpieczenia wadialnego w postaci gwarancji bankowej, mimo że została ona wystawiona na zlecenie jedynie jednego z członków konsorcjum.

Powyższe stanowisko odwołujących znajduje oparcie w utrwalonym orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 17 września 2009 r. KIO/UZP 1272/09, z 4 stycznia 2008 r. KIO/UZP 23/07oraz z 8 lipca 2011 r. KIO /UZP1320/11.) jak i sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r., sygn. akt :V Ca 903/08 i wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1.10.2007 r. sygn.. akt XIX Ga 408/07).

Jednocześnie odwołujący wskazali na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, który przed wykluczeniem odwołujących z udziału w postępowaniu z powodu wniesienia nieprawidłowego w jego ocenie wadium jednocześnie pismem z dnia 21 maja 2014 r. wezwał

8 odwołujących do przedłużenia ważności tego wadium lub złożenia nowego na przedłużony okres związania z ofertą.

W tym samym dniu zamawiający zwrócił się również do wystawcy gwarancji wadialnej ING Banku Śląskiego o jednoznaczne stwierdzenie czy przedmiotowa gwarancja zabezpiecza w pełni jego interes podając powyższe do wiadomości spółce INTEGRAL.

Ze względu na to , że termin ważności ww. gwarancji wygasał i aby skuteczność nowego wadium nie była kwestionowana odwołujący wnieśli nowe wadium w formie pieniężnej na rachunek zamawiającego. Kwota wpłacona na rachunek zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp, bowiem stanowi zabezpieczenie wadialne konkretnej oferty.

Stanowisko zamawiającego” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 2014 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji bankowej przez wykonawców tworzących konsorcjum, zapisy w dokumentach gwarancyjnych muszą gwarantować zamawiającemu realizację roszczenia wynikającego z gwarancji bankowej. Zamawiający musi mieć pewność, że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie może opierać się na domniemaniach.

Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia wykonawcy. Dokument wadialny nie znajduje się w katalogu dokumentów, które można uzupełnić na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani też nie stanowi części oferty, a więc nie mają do niego zastosowania przepisy ustawy Pzp dot. treści oferty, poprawy omyłek w ofercie. Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć barków gwarancji wadialnej.

W ocenie zamawiającego gwarancja złożona przez odwołującego nie wskazuje w swej treści, iż członek konsorcjum – INTEGRAL Sp. z o.o. – działał w imieniu i na rzecz konsorcjum, a wynika jedynie, że wystąpił on we własnym imieniu o udzielenie gwarancji bankowej. Zatem ten podmiot, na którego została wystawiona gwarancja, w myśl jej treści jest uznawany za wykonawcę. Podmiot, który złożył ofertę – konsorcjum – nie jest tożsamym z podmiotem, który jest zleceniodawcą przedmiotowej gwarancji. Konsorcjum nie jest wykonawcą według definicji określonej w gwarancji, a działania lub zaniechania tylko takiego

9 wykonawcy zabezpiecza przedmiotowa gwarancja. Wynika z tego, że zobowiązanie gwaranta nie odnosi się do podmiotu, który złożył ofertę.

Wykonawca zdefiniowany w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp nie jest tożsamy z wykonawcą zdefiniowanym w Gwarancji bankowej.

W ocenie zamawiającego tylko w przypadkach, gdy przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ziszczą się wobec wykonawcy INTEGRAL Sp. o.o. bank będzie obowiązany do wypłaty zamawiającemu sumy gwarancyjnej.

Zamawiający podkreślił, że znany jest mu pogląd, iż wystarczającym zabezpieczeniem jest wskazanie w dokumencie gwarancji tylko jednego wykonawcy, jednak na gruncie tego poglądu, wskazany w treści dokumentu gwarancji jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, musi być pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ww. sytuacja nie występuje.

Zamawiający prezentuje pogląd, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy jedynie wykonania zamówienia i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak określa art. 141 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaoferował bowiem najniższą cenę, co – w przypadku jego dalszego uczestnictwa w postępowaniu – może uzasadniać tezę o możliwości przyznania mu przedmiotowego zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu wadium zostało wniesione jako Gwarancja nr KLG21688IN14 z dnia 31-03-2014 wystawiona przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna.

Z treści gwarancji wynika, że klientem banku zwanym dalej „Wykonawcą” jest INTEGRAL Sp. z o.o , który zamierza przystąpić do przetargu pn. „Zarządzanie kontraktem w zakresie: budowa drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza w ciągu drogi ekspresowej S-3 KM 0+000,00 - KM 6+370,00 w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.

W gwarancji ING Bank Śląski zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości 230 000,zł ( tj. wysokości wymaganego przez zamawiającego wadium) na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art.46 ust 4a i 5 ustawy PZP.

10 Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium w zakresie oraz w wysokości uprawnienia ustawowego. Ustawodawca dopuszcza wniesienie wadium w jednej z form określonych w art. 45 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp, a mianowicie: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym. Dopuszczalne są także o gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe oraz poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Powyższe wyliczenie jest katalogiem zamkniętym.

Jak wynika z uregulowań zawartych w Prawie bankowym, „gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony

(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku” (art. 81 ust. 1 Prawa bankowego).

Zatem bank-gwarant zobowiązany jest do wypłaty określonej kwoty pieniężnej beneficjentowi gwarancji. W konsekwencji pomiędzy zamawiającym a zlecającym wystawienie gwarancji, tj. członkiem konsorcjum, nie powstaje żaden stosunek wynikający ze złożenia gwarancji, w szczególności podmiotem zobowiązanym z gwarancji nie będzie podmiot zlecający jej wystawienie.

Wykonawcę z bankiem łączy innego rodzaju stosunek, w ramach którego bank– gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz beneficjenta (tj. zamawiającego).

Tak więc po stronie podmiotu wykonawcy pozostaje ziszczenie się okoliczności faktycznych wynikających z przepisów ww. ustawy, które z kolei prowadzą po stronie zamawiającego do domagania się od banku zapłacenia kwoty stanowiącej sumę gwarancyjną (vide: na podstawie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1320/11).

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zaznaczyć też, iż konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do

11 zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej.

W sprawie możliwości wystawienia wadium na zlecenie jednego z członków konsorcjum wypowiedział się w wyroku z 1 października 2007 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga 408/07) wskazując, że „fakt udzielenia zamawiającemu gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.

Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku SO w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r. sygn. akt: V Ca 903/08 oraz w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 99/09.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt

KIO 1518/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 25 lipca 2014 roku wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w ramach kryterium „Metodyka”, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner), która w przypadku prawidłowego badania i oceny oferty uzyskałaby mniejszą liczbę punktów;
2. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum w składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner), która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w

postępowaniu na podstawie przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, wynikające z nieprawidłowej oceny oferty odwołującego;

1. Naruszenie przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26

12 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania Egis Poland Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;

1. Naruszenie przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku postępowania nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;
2. Naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; - oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert;
2. unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego zarzutu - wezwania Egis Poland Sp. z o.o do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;
5. wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Sp. z o.o z z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku postępowania nieuwzględnienie powyższego zarzutu - wezwania Wykonawcy konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy;
6. w przypadku ponownej oceny oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty złożonej przez tego wykonawcę a w rezultacie odrzucenie oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę;

13

1. dokonania przez zamawiającego czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego;
2. obciążenia kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w dniu 15 lipca 2014 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner) jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wyboru zamawiający wskazał, iż wykonawca ten spełnia warunki określone w SIWZ oraz uzyskał w kryteriach oceny największa liczbę punktów tj. 92,03 pkt (55,22 pkt w kryterium ceny oraz 36,81 pkt w

kryterium „Metodyka”). Równocześnie zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, z uwagi na uzyskaną liczbę punktów - 78,45 pkt (49,42 pkt w kryterium ceny oraz 29,03 pkt w kryterium Metodyka), oferta odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego na 5 pozycji.

W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty w ramach opisanego przez zamawiającego w SIWZ kryterium „Metodyka”. W przypadku dokonania poprawnej oceny, oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów wśród ofert konkurentów i zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z postanowieniem rozdziału 14 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert w przedmiotowy postępowaniu: - Kryterium Cena - waga 60 % = 60 pkt - Kryterium „Metodyka” - waga 40 % = 40 pkt Jak wynikało z SIWZ punkty w kryterium „Metodyka” miały zostać przyznane w skali punktowej do 40 pkt w oparciu o cztery podkryteria, na podstawie opracowania „Metodyka” sporządzonego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający zastrzegł, iż nie będzie przyznawał punktów w sytuacji, gdy wykonawca zaproponuje w opracowaniu działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium. Taki sam skutek zgodnie z SIWZ miał nastąpić w sytuacji gdy wykonawca zidentyfikował dołączonej do oferty „Metodyce” obszary ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w ramach kryterium „Metodyka”, zamawiający przewidział cztery podkryteria, tj:

14 • Podkryterium 1 - Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, oraz dokumentacją projektową - za które można było uzyskać maksymalnie 15 pkt; • Podkryterium 2 - Zapewnienie przez konsultanta organizacji pracy zespołu - za które można było uzyskać maksymalnie 10 pkt; • Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta (tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane, a także zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontrakcie w odniesieniu do warunków umowy i dokumentacji projektowej - za które można było uzyskać maksymalnie 5 punktów; • Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - za które można było uzyskać maksymalnie 10 pkt.

Każde z ww. podkryteriów oceniane miało być indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Z punktów przyznanych przez poszczególnych członków dla każdego z podkryterium wyliczana była średnia arytmetyczna (tj. sumę punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji w danym podkryterium/ilość członków Komisji), a następnie w celu uzyskania ostatecznej punktacji wyliczone średnie arytmetyczne dla każdego z podkryterium należało zsumować dla całego opracowania „Metodyka".

Zdaniem odwołującego w niniejszym postępowaniu zamawiający nieprawidłowo określił liczbę przysługujących Wykonawcy TPF sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „Metodyka”. Odwołujący podkreślił, iż nieprawidłowa wartość uzyskanych przez niego punktów wynikała w głównej mierze z nieprzyznania przez Zamawiającego 10 punktów w ramach Podkryterium 4 pn. „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta” w sytuacji gdy odwołujący w ramach tego Podkryterium winien dostać maksymalną liczbę punktów.

Odwołujący podniósł, iż poza uchybieniami zamawiającego dotyczącymi oceny dokonanej w ramach Podkryterium 4, zamawiający dokonał również nieprawidłowej oceny załączonej przez Wykonawcę TPF sp. z o.o. „Metodyki” w ramach Podkryterium 1 zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, oraz dokumentacją projektową oraz Podkryterium 2 - Zapewnienie

przez konsultanta organizacji pracy zespołu, co skutkowało nieprzyznaniem odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w kryterium „Metodyka”.

15 Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ w ramach Podkryterium 1 Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz dokumentację projektową, w którym każdy z wykonawców mógł uzyskać maksymalnie 15 punktów, Zamawiający przyznawać miał punkty w następujący sposób: maks. 5 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych oraz za każdą propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ. zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.); 1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej - maks. 6 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)” 1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych - maks. 4 pkt.

1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt) Oceniając działania odwołującego w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. - Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej, wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2. ppkt 1.2.2. (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów) i ppkt 1.2.4 (działania w następstwie wykrycia błędów) „Metodyki”, zamawiający przyznał wykonawcy TPF sp. z o.o. jedynie 0,8 pkt na maksymalnie 6 pkt (0,2 pkt na 3 możliwe za działania podjęte w celu wykrycia błędów oraz 0,6 pkt na 3

16 możliwe za działania podjęte w następstwie wykrycia błędów). Odwołujący podniósł, iż dokonana przez zamawiającego ocena i przyznana punktacja jest niezgodna z SIWZ.

Jak wynika z karty indywidualnej oceny - kryterium Metodyka - Członkowie Komisji Przetargowej nie przyznali żadnych punktów odwołującemu za wskazane przez niego działania nr 1,2,3,4 (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów). Z krótkiego uzasadnienia sporządzonego przez komisję przetargową, wynika, iż brak przyznania punktów związany jest z faktem, iż działania te chociaż zostały uzasadnione przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. są działaniami objętymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi z treści opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy. Z analogicznych przyczyn Członkowie Komisji przetargowej nie przyznawali punktów odwołującemu w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. (w zakresie wymienionych przez niego działań podjętych w następstwie wykrycia błędów) oraz w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. (Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych). Ze szczątkowego uzasadnienia przedstawionego przez Członków Komisji Przetargowej wynika, iż przyczyną braku przyznania punktów było wskazanie przez

Odwołującego działań stanowiących obowiązek wykonawcy w ramach umowy (Podkryterium 1 pkt 1.2) oraz nie wskazanie innych środków zapobiegawczych niż wymienione w SIWZ (Podkryterium 1 pkt 1.3).

W ocenie odwołującego ocena dokonana przez zamawiającego jest niezgodna SIWZ.

W świetle przytoczonej powyżej treści specyfikacji (rozdział 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2.)

Zamawiający powinien przyznać punkt za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania. Powyższe oznacza, iż punkty w tym podkryterium powinny być przyznane również w sytuacji gdy Metodyka załączona przez wykonawcę zawiera działania stanowiące wymienione z SIWZ obowiązki Konsultanta, jeżeli uzasadniono celowość tych działań. Tymczasem zamawiający wbrew treści analizowanego postanowienia specyfikacji przyjął, że punktować będzie jedynie działania dodatkowe wykraczające poza określone przez zamawiającego w SIWZ. Taka interpretacja nie znajduje natomiast potwierdzenia w treści SIWZ. Podkreślić należy, iż zamawiający dokonał expressis verbis rozróżnienia sytuacji gdy punkty przyznawane miały być za „działanie” a kiedy za „działanie dodatkowe wykraczające poza te określone przez Zamawiającego w SIWZ”. To drugie rozwiązanie, tj. punktowanie działań dodatkowych zostało wprost opisane przykładowo w rozdziale 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.1. (Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych). Dla odmiany w rozdziale 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2. punkty przyznawane były za „każde działanie” bez konieczności wskazywania działań innych niż te przewidziane w SIWZ.

17 Powyższe potwierdza również sposób skonstruowania załącznika wzoru Metodyki, gdzie przykładowo: • w ppkt: „1.1.2.” w ramach oceny Podkryterium 1 pkt 1.1. wykonawca winien jest wskazać:

„ B. Dodatkowe działania Propozycja dodatkowego działania/działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem: - B. 1 punkt za każdą propozycję dodatkowych działań (maks. 5 pkt)” • dla ppkt 1.2.2 w ramach oceny Podkryterium 1 pkt 1.2 wykonawca winien wskazać:

„B. Działanie Propozycja działania/działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania:

B. 1 punkt za każdą propozycję działań wraz z uzasadnieniem (maks 3 pkt)” Odwołujący wskazał, iż przy prawidłowej zgodnej ze specyfikacją ocenie jego „Metodyki” w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. powinien on uzyskać maksymalną ilość 6 punktów tj. po 3 punkty za wskazane przez niego w Metodyce działania jakie podejmie w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej oraz 3 punkty za zaproponowane przez niego działania jakie podejmie w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej.

Natomiast w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. winien on uzyskać co najmniej 3 na 4 możliwe do zdobycia punkty.

Identyczna sytuacja jak w przypadku oceny Podkryterium 1, miała miejsce przy dokonaniu przez zamawiającego oceny w ramach Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu. Zgodnie z SIWZ ocena tego podkryterium powinna zostać dokonana w następujący sposób: niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów - maks. 4 pkt.

1 punkt - za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt); 2.2. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie

zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe;

18 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt); 2.3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt); Tymczasem pomimo jasnych postanowień specyfikacji Członkowie Komisji Przetargowej uzasadniając brak przyznania punktu chociażby w zakresie zaproponowanego w „Metodyce” załączonej przez Odwołującego działania 1 w ramach Podkryterium 2 pkt 2.1. wskazywali, iż zaproponowane działanie stanowi obowiązek Konsultanta wynikający z OPZ i Umowy. Odwołujący podkreślił, iż przyjęcie takich zasad oceny nie znajduje odzwierciedlenia w SIWZ. W zakresie Podkryterium 2, Zamawiający jasno wskazał, iż będzie przyznawał punkty albo za: działania” (tak. pkt 2.1. i 2.3. w ramach Podkryterium 2) albo za „dodatkowe działania” (tak pkt 2.2. w ramach Podkryterium 2). Jedynie w tym drugim przypadku brak jest możliwości przyznania przez Zamawiającego punktów, gdy wykonawca proponuje działania określone już w specyfikacji a nie działania dodatkowe.

Odwołujący zauważył, iż w większości przypadków ocena cząstkowa dokonywana przez członków Komisji Przetargowej w sytuacji gdy nie przyznawali oni jakichkolwiek punktów, nie jest żadnej sposób uzasadniona. Tym samym odwołujący nie może odnieść się do takiej oceny.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując oceny ofert nie można wykroczyć poza kryteria oceny ofert określone w SIWZ i poziom szczegółowości składanej oferty. W szczególności zamawiającemu nie wolno nadawać postanowieniom SIWZ - na etapie oceny ofert - innego znaczenia ani rozszerzającego, ani zawężającego, ani dokonującego innej wykładni niż ta, jaka wynika z pierwotnego brzmienia tych dokumentów. Reguły te mają zastosowanie do wszystkich kryteriów oceny ofert, również do tych, których ocena uzależniona jest od czynnika subiektywnej oceny zamawiającego. Dlatego też w niniejszym

19 postępowaniu mając jasno sprecyzowane kryteria oceny ofert na etapie dokonywania oceny tych ofert Zamawiający nie może inaczej zinterpretować postanowień SIWZ w tym zakresie niż zostało to przedstawione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Jeżeli zatem Zamawiający jasno wskazał, iż przyznawać będzie punkt za „każde działanie” to nie może na etapie oceny ofert twierdzić, iż przyznaje punkty jedynie za działania zaproponowane ponad wymagania SIWZ, tym bardziej, gdy punktowanie działań dodatkowych zostało sprecyzowane w SIWZ odrębnie w innym podkryterium.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o. oraz wykonawcy: konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, ewentualnie zaniechanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy odwołujący podniósł, że zgodnie z art.

22 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub

instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

W punkcie 7.2. ppkt 2 SIWZ zamawiający w następujący sposób dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający oceni zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który:

1. wykaże się wiedza i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacja co najmniej: a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każde; b) budowy lub przebudowy łącznie min. 3 obiektów mostowych każdy o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz: - rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m lub - długości obiektu co najmniej 180 m

20

1. wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją: a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każda; b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m; c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz długości obiektu co najmniej 180 m; Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2 Zamawiający uzna wykazanie się przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich realizacji rozumiana jako:

A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony; B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako: • powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona, • spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.”

Odwołujący podniósł, że wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. części B wykazu wykonanych usług nie wskazał usług, których wymagał zamawiający, a które nie zostały przez niego wykonane należycie. Dnia 15 maja 2010 r. Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem:

„Zarządzanie budową Autostrady A-1 Toruń - Stryków, na odcinku od Czerniewic do Kowala od km 151+850, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Z informacji Odwołującego wynika, że w związku z realizacją tej umowy zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy naliczała na wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce kary umowne.

21 Również wykonawca konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. nie wskazał usług, które jeden z konsorcjantów SGS Sp. z o.o. nie wykonał należycie. Dnia 20 sierpnia 2010 r. SGS Polska Sp. z o.o. działając w konsorcjum z firmą Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem:

„Zarządzanie kontraktem: Budowa autostrady A-1 Toruń - Stryków, od km 215+850 do km 291+000, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót”. Z informacji Odwołującego wynika, że w związku z realizacją tej umowy Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi naliczała na tego wykonawcę kary umowne.

W związku z tym odwołujący stwierdził, że zatajając fakt realizacji w usług w wykazie, wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. de facto podali nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Wykazanie usług, które nie zostały wykonane należycie, mogłoby prowadzić do innej oceny spełniania warunku rzetelności, a tym samym doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Co więcej, zatajenie faktu niewykonania należycie określonej usługi powinno być uznane za złożenie nieprawdziwego oświadczenia o kompletności wykazu. W przeciwnym razie, należałoby uznać, że za nieprzedstawienie kompletnych informacji pozwalających na zweryfikowanie rzetelności wykonawcy nie niesie za sobą żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, a samo badanie rzetelności staje się iluzoryczne i zostaje sprowadzone do formalności polegającej na sprawdzeniu tego co wykonawca sam zdecyduje się przedstawić.

W ocenie odwołującego z tego punktu widzenia, wykonawców, którzy nie przedstawił pełnego wykazu należałoby wykluczyć na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp, bez wezwania do uzupełniania dokumentów. Przyjęcie przeciwnej tezy prowadzi do wniosku, że w każdym postępowaniu, w którym zamawiający bada rzetelność wykonawców na podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, musiałby wzywać do uzupełniania dokumentów, po którym i tak nie ma pewności, czy wskazane w wyniku uzupełniania zadania stanowią kompletny wykaz wymaganych usług.

Z ostrożności, w przypadku gdyby powyższa argumentacja nie znalazła uznania Izby odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. oraz wykonawcę konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. do uzupełniania formularza wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazu wykonanych usług w części B.

W zakresie zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty złożonej przez tego wykonawcę, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę odwołujący podniósł, że pomimo faktu, iż w

22 niniejszym postępowaniu zamawiający wykluczył wykonawcę konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner), Zamawiający winien był również powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień cenotwórczych mających wpływ na sposób kalkulacji ceny przez tego wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że cena oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wynosi 8 992 683,75 PLN brutto co stanowi 45,37 % kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia oraz 64,75 % średniej ceny wszystkich ofert (tj. grupy ofert o zbliżonych cenach). Mając na uwadze fakt, że szacunkowa wartość zamówienia, kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz wartość kolejnych ofert są zbliżone, Zamawiający powinien powziąć wątpliwość, czy cena oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący wskazał ponadto, iż ocenę, czy zaproponowane przez konsorcjum w niniejszym postępowaniu ceny są cenami rażąco niskimi, należy oprzeć o przedmiot i specyfikę zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania kontraktem na roboty budowlane, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego. Zatem mając na uwadze

skomplikowany charakter zamówienia jak również znaczną różnicę ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę w stosunku do budżetu zamawiającego oraz cen zaoferowanych przez innych wykonawców, zamawiający zobowiązany był wszcząć trybu przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia czy złożona oferta uwzględniają całokształt zobowiązań narzuconych przez zamawiającego, jak również czy wycena poszczególnych elementów została wykonana należycie. Zatem w przypadku przywrócenia wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) do postępowania zamawiający powinien zbadać czy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą rażąco niską.

Stanowisko zamawiającego:

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 2014 roku oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego metodyki – Podkryterium 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający podkreślił, że metodyka stanowi pozacenowej kryterium oceny ofert i jest subiektywną ocną każdego członka komisji przetargowej. W ocenianych podkryteriach 1 i 2 ocenia opracowania „Metodyki” odwołującego odbywała się z zachowaniem zasad przewidzianych w SIWZ.

23 Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawców nieprawdziwych informacji odwołujący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławcze, dla wykazania takiego zarzutu należy udowodnić działania polegające na umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. akt IIV Ca 683/12) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1lutego 2013 roku (sygn. akt KIO 56/13).

W ocenie zamawiającego ani Egis Poland Sp. z o.o., ani konsorcjum ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. nie dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji, zarówno w zadaniu realizowanym przez Oddział GDDKiA w Łodzi, jak i w Bydgoszczy. Naliczanie kar umownych nie jest jednoznaczne z nienależytym wykonaniem kontraktu – wachlarz możliwości zamawiającego do naliczania kar umownych każdorazowo określa umowa i przy spełnianiu przewidzianych tam przesłanek dochodzi do podjęcia stosownego działania przez zamawiającego. Może jednak on – jak ma to miejsce w analizowanym stanie faktycznym – pozostać bez wpływu na należyte wykonanie umowy.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy – konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa i INTEGRAL Sp. z o.o. – do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów cenotwórczych, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę – zamawiający uznał, że zarzut ten jest bezprzedmiotowy. Oferta wykonawcy nie podlegała bowiem badaniu wobec nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę, który został przez to wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na innej podstawie faktycznej i prawnej.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Uwzględnienie odwołania skutkować będzie ponowną oceną ofert w postępowaniu, co może zmienić ranking ofert ustalony w wyniku unieważnionej oceny.

Z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w ramach kryterium „Metodyka” - Podkryterium 4, Izba zarzutów tych nie rozpoznawała.

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w ramach kryterium „Metodyka” – Podkryterium 1 i 2 oraz dokonanie wyboru oferty konsorcjum w

24

składzie: Mott MacDonald Polska Sp z o.o. (lider) Mott MacDonald Limited Mott MacDonald House (partner), a także w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. art. 90 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegającym na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner).

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ w ramach Podkryterium 1 Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz dokumentację projektową, w którym każdy z wykonawców mógł uzyskać maksymalnie 15 punktów, Zamawiający przyznawać miał punkty w następujący sposób: maks. 5 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu robót budowlanych oraz za każdą propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ. zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.); 1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej - maks. 6 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)” 1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych - maks. 4 pkt.

1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt)

25 W ramach Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu ocena tego podkryterium miała zostać dokonana w następujący sposób: niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów - maks. 4 pkt.

1 punkt - za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt); 2.2. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt);

1. 3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt); Oceniając działania odwołującego w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. - Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej, wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2. ppkt 1.2.2. (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów) i ppkt 1.2.4 (działania w następstwie wykrycia błędów) „Metodyki”, zamawiający przyznał wykonawcy TPF sp. z o.o. 0,8 pkt na maksymalnie 6 pkt (0,2 pkt na 3 możliwe za działania podjęte w celu wykrycia błędów oraz 0,6 pkt na 3 możliwe za działania podjęte w następstwie wykrycia błędów).

26 Jak wynika z karty indywidualnej oceny - kryterium Metodyka - Członkowie Komisji Przetargowej nie przyznali punktów odwołującemu za wskazane przez niego działania nr 1,2,3,4 (propozycje działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów). Z uzasadnienia sporządzonego przez komisję przetargową, wynika, iż brak przyznania punktów związany jest z faktem, iż działania te, chociaż zostały uzasadnione przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., są działaniami objętymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi z treści opisu przedmiotu zamówienia oraz umowy. Z analogicznych przyczyn Członkowie Komisji przetargowej nie przyznawali punktów odwołującemu w ramach Podkryterium 1 pkt 1.2. (w zakresie wymienionych przez niego działań podjętych w następstwie wykrycia błędów) oraz w ramach Podkryterium 1 pkt 1.3. (Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych).

Z uzasadnienia przedstawionego przez Członków Komisji Przetargowej wynika, iż przyczyną braku przyznania punktów było wskazanie przez odwołującego działań stanowiących obowiązek wykonawcy w ramach umowy (Podkryterium 1 pkt 1.2) oraz nie wskazanie innych środków zapobiegawczych niż wymienione w SIWZ (Podkryterium 1 pkt 1.3).

W ocenie Izby należy zgodzić się z odwołującym, iż w świetle treści specyfikacji (rozdział 14 SIWZ Podkryterium 1 pkt 1.2.) zamawiający powinien przyznać punkt za każde działanie, jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania. Powyższe oznacza, iż punkty w tym podkryterium powinny być przyznane również w sytuacji gdy Metodyka załączona przez wykonawcę zawiera działania stanowiące wymienione z SIWZ obowiązki Konsultanta, jeżeli uzasadniono celowość tych działań.

Odwołujący słusznie zauważył, iż zamawiający obowiązany był przyznawać punkty za określone aktywności zgodnie z regułami, które sam określił w SIWZ. A zatem w sytuacji, gdy zamawiający miał przyznawać punkty za działania wymagane w SIWZ, bez wskazania, że chodzi o działania dodatkowe, takie punkty powinny być odwołującemu przyznane. Brak punktów nie może być tutaj usprawiedliwiany i uzasadniany tym, że ilość przyznawanych punktów wynikał z subiektywnej oceny poszczególnych członków komisji przetargowej. Bez względu na sposób, w jaki zamawiający zdecydował się dokonywać oceny wskazanego kryterium (na podstawie ilości punktów przyznawanych przez członków komisji przetargowej) przy jej dokonywaniu obowiązywały reguły określone w SIWZ. Postanowień tych nie zmieniał fakt, iż oceny dokonywali członkowie komisji indywidualnie.

27

Powyższe znajduje zastosowanie również w związku z nieprzyznaniem odwołującego punktów za działania w ramach Podkryterium 2.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przepisu art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Egis Poland Sp. z o.o. oraz wykonawców: konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w przypadku nieuwzględnienie powyższego, naruszenie art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania tychże wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie wykonawcy.

Izba ustaliła, że w punkcie 7.2. ppkt 2 SIWZ zamawiający w następujący sposób dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający oceni zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który:

28

1. wykaże się wiedza i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacja co najmniej: a) 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każde; b) budowy lub przebudowy łącznie min. 3 obiektów mostowych każdy o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz: - rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m lub - długości obiektu co najmniej 180 m
2. wykaże się należytym wykonaniem usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach których wykonywana była usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją: a) budowy lub przebudowy dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 min PLN brutto każda; b) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 30 m; c) budowy lub przebudowy obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz długości obiektu co najmniej 180 m;

Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w ppkt 2 Zamawiający uzna wykazanie się przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich realizacji rozumiana jako:

A. nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony; B. nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako: • powstanie szkody po stronie Zamawiającego, której Wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów Zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona,

29 • spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.”

Wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. części B wykazu wykonanych usług nie wskazał usługi z dnia 15 maja 2010 r. Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem: „Zarządzanie budową Autostrady A-1 Toruń - Stryków, na odcinku od Czerniewic do Kowala od km 151+850, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy naliczała na wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. oraz Egis Router-Scetauroute S.A Oddział w Polsce kary umowne.

Wykonawca konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. nie wskazał usługi konsorcjanta SGS Sp. z o.o. Dnia 20 sierpnia 2010 r. SGS Polska Sp. z o.o. działając w konsorcjum z firmą Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. zawarł umowę na Zarządzanie kontraktem: „Zarządzanie kontraktem: Budowa autostrady A-1 Toruń - Stryków, od km 215+850 do km 291+000, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót”. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi naliczała na tego wykonawcę kary umowne.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika prowadzonego postępowania.

Z powyższego wynika, iż nie każde nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę w toku postępowania będą skutkowały wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, leczy tylko takie, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że informacjami takimi byłyby te informacje, które dotyczyłyby zamówień wskazanych w pkt. 7.2 ppkt SIWZ i które z kolei zostały wykonane w sposób wadliwy w rozumieniu specyfikacji.

Przyznając co do zasady rację odwołującemu, iż zatajenie informacji może być równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do uznania niewykazanych usług za takie, które zobowiązywałyby zamawiającego do wykluczenia wskazanych wykonawców z postępowania.

W toku postępowania przed Izbą zamawiający nie zaprzeczył, by wskazani wykonawcy obciążeni byli karami umownymi podczas realizacji kontraktów dla oddziałów zamawiającego w Bydgoszczy i w Łodzi, niemniej jednak odwołujący nie wykazał, iż kary te naliczane były z uwagi na popełnienie przez wykonawcę przy realizacji każdego z nich

30 poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie

C-465/11 jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony, względnie poprzez uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania, rozumianego jako: • powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny sposób nie została zaspokojona, • spowodowanie powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.”

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

Odwołujący jako dowody w sprawie złożył korespondencję prowadzoną z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi i w Bydgoszczy, w której potwierdzono fakt obciążenia wykonawców karami umownymi. Z dokumentów tych wszakże nie wynika, by okoliczności obciążenia karami umownymi stanowiły poważne wykroczenie w rozumieniu wskazanego wyżej wyroku. Odwołujący w szeregu pytań skierowanych do oddziałów nie umieścił jednak pytań o kwalifikację nienależytego wykonania umowy pod kątem uchybienia lub poważnego niedbalstwa. Zamawiającego nie zapytano również o to, czy doznał szkody z tytułu nienależytego wykonania umowy przez wykonawców.

Powyższe uzasadnia stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, iż wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. podali nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w związku z czym Izba zarzuty w tym zakresie uznała za nieuzasadnione.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oferty złożonej przez

31 wykonawcę - konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner).

Izba ustaliła, iż cena oferty wykonawcy konsorcjum firm Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (Lider) INTEGRAL Sp. z o.o. (partner) wynosiła 8 992 683,75 PLN brutto co stanowi 45,37 % kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia oraz 64,75 % średniej ceny wszystkich ofert (tj. grupy ofert o zbliżonych cenach).

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.

Izba zbadała zatem przesłanki ewentualnego przeprowadzenia takiego postępowania i skonstatowała, iż w przypadku oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa SA w Katowicach i INTERGRAL Sp. z o.o. w Katowicach istniały podstawy do żądania złożenia przez nich wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zaoferowana cena w sposób znaczny odbiegają zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych wykonawców.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt

KIO 1531/14

Stanowisko odwołującego:

W dniu 25 lipca 2014 roku wykonawca Egis Poland Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec:

32 - czynności zamawiającego polegającej na wyborze we wskazanym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott MacDonald Limited, co jest wynikiem dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonej przez tego wykonawcę oferty w zakresie kryterium oceny ofert „Metodyka”, podkryterium 4; - zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem odwołującemu „0” punktów w podkryterium 4 oraz niewłaściwej ilości punktów podkryterium 2 kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty określonego w SIWZ jako „Metodyka”, o czym odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego mu przez Zamawiającego mailem w dniu 15 lipca 2014r.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: (1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, co skutkowało przyznaniem odwołującemu « 0 » punktów w kryterium »Metodyka » podkryterium 4 « Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta" oraz niewłaściwej ilości punktów w kryterium « Metodyka » podkryterium 2 ; (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Mott w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy « 10 » punktów w kryterium »Metodyka » podkryterium 4 « Jakość stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta”', (3) 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez odwołującego oraz Konsorcjum Mott w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ.

W oparciu o przestawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: (1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym w zakresie oceny ofert w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 15 lipca 2014r. drogą mailową otrzymał informację o dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako ofertę najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. oraz Mott MacDonald Limited, która - zgodnie z uzasadnieniem przedstawionym we wskazanym powyżej piśmie - otrzymała najwyższą ilość punktów stanowiących sumę

33 punktów przyznanych w ramach każdego z podanych kryteriów wyboru oferty, tj. 60% kryterium Cena, 40% kryterium Metodyka.

Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało także, że odwołujący otrzymał 53,18 pkt w kryterium Cena oraz 28,32 pkt (16 na 22,6) w kryterium Metodyka, co

dało mu łącznie 81,50 pkt.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z pkt 14.1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie kryteria:

1. Cena - 60% = 60 pkt
2. Metodyka - 40%=40 pkt.

Sposób przyznawania punktów w kryterium Metodyka został opisany przez zamawiającego w kolejnych postanowieniach pkt 14.1 SIWZ. I tak:

Kryterium „Metodyka” zostało podzielone przez zamawiającego na cztery podkryteria: