Wyrok KIO 1179/19 z 12 sierpnia 2019

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem infrastrukturą”, numer referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/18, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 marca 2018 r., nr2018/S 043-095116.

Odwołujący - SUEZ TermikaSp. zo.o. z siedzibą w Warszawie-wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. (dalej: „Dobra Energia”) i niezgodnych z ustawą Pzp poprzedzających te czynności zaniechań Zamawiającego wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podejmując ww. czynności lub dopuszczając się zaniechań, naruszył - poza wynikającymi także z uzasadnienia odwołania - w szczególności następujące przepisy ustawy Pzp:

I. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie działał lekkomyślnie lub niedbale, a informacja, którą Zamawiający uznał za wprowadzającą w błąd jest prawdziwa; II. art. 26 ust. 1 i ust. 3 (względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f), przez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień /uzupełnienia dokumentów, względnie złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przed dokonaniem oceny i ostatecznym uznaniem, czy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i w konsekwencji podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; III. art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning; IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 a przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie; V. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ podmiot trzeci udostępniający ww. zasób sam nie posiada wymaganego doświadczenia; VI. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ co do posiadanego doświadczenia do wykonania zamówienia wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik postępowania; ewentualnie (do zarzutu IV, V, VI); VII. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wezwania wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, pomimo że wykonawca Dobra Energia nie wykazał spełniania tego warunku, w tym nie wykazał dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie wykazał, że podmiot trzeci udostępniający ww. zasób posiada wymagane doświadczenia; VIII. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3. SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie; IX. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ osoba wskazana przez tego wykonawcę nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia; X. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dobra Energia z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SIWZ co do dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

XI.

(...) cofnięty;

XII.

(...) cofnięty;

XIII.

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia,

pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten wskazał mocy cieplną ITPO jako >28 MW wbrew wymaganiom SIWZ (załącznik nr 13 do SIWZ), zgodnie z którymi należało wskazać jednoznacznie określoną wartość, co wpływa na brak możliwości jednoznacznego wyliczenia innych parametrów ITPO oraz powoduje błąd w obliczeniu ceny; XIV.

(...) cofnięty;

XV.

(...) cofnięty;

XVI.

art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo że oferta

ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie wykazał zapewnienia finansowania inwestycji zgodnie z wymaganiami SIWZ; XVII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten założył wnoszenie Finansowania Kapitałowego w celu sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34 miesięcy budowy( a nie jak wymagał Zamawiający w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy PPP (czyli w terminie przewidzianym dla Zamknięcia Finansowego);

XVIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ załączona do oferty opinia audytora nie spełnia wymagań SWIZ tj. pkt 17.20.5 SIWZ oraz Załączniku nr 13 do SIWZ; XIX. art. 89 ust. 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, z powodu założenia przez tego wykonawcę w ofercie rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał. 7b i Zał. 8b Formularza Ofertowego niezgodnie z wymaganiami SIWZ w latach 8-17 Okresu Eksploatacji, co powoduje, że wyliczenie Nadwyżki Finansowej i EIRR jest nieprawidłowe, zatem prowadzenie rozliczeń między Zamawiającym a Dobrą Energią w toku wykonywania Umowy PPP, w przypadku zaistnienia okoliczności, o których wymienionych w Załączniku nr 1 do Załącznika nr VIII do Umowy PPP pn. „Mechanizm rozliczeń" nie będzie możliwe; XX. art. 7 ust. 1 w zw. z ww. przepisami przez nierówne traktowanie wykonawców (tj. Dobrej Energii i Odwołującego) w postępowaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. odtajnienia pisma w sprawie poprawienia omyłek z dnia 24 maja 2019 r. i odpowiedzi Dobrej Energii na to pismo; - (dotyczy cofniętych zarzutów: XIV i XV)
4. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu, w szczególności w zakresie wykluczenia Dobrej Energii z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.

Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o specjalności energetycznej na okoliczność, że w warunkach technicznych określonych w SIWZ oraz uwzględniając właściwości urządzeń składających się na Instalację tj. przy zastosowaniu: a) turbiny przeciwprężnej zgodnej z SIWZ, b) parametrów odpadów wskazanych w Załączniku nr XII do Umowy o PPP Specyfikacja Techniczna Instalacji - w punkcie 2.1 Dane bilansowe ITPO, w szczególności dotyczących wilgotności, zawartość popiołu, siarki i chloru, c) zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne Instalacji przy odpowiednio dobranych urządzeniach spełniających wymogi SIWZ wielkość (wolumen) produkcji energii elektrycznej netto produkowanej przez Instalację nie może osiągnąć wielkości wskazanych przez Dobrą Energię w Załączniku nr 13 oraz analogicznie Załączniku nr 11 Formularza Ofertowego. - dotyczy cofniętych zarzutów: XI i XII Interes i szkoda Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako jeden z trzech wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Dobrej Energii ew. odrzucenia oferty Dobrej Energii, pomimo że jest niezgodna z SIWZ, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. Jednocześnie uprzedzając argumenty Zamawiającego co do konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku gdyby oferta Odwołującego okazała się najkorzystniejsza, z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że również i w takiej sytuacji legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania - orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 2018-03-

02, KIO 275/18. Zatem nawet w przypadku, gdy cena oferty Odwołującego znacznie przekracza budżet Zamawiającego, a Zamawiający deklaruje brak możliwości jego zwiększenia, na obecnym etapie interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego jest oczywisty i niekwestionowany.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości wymaganej dla odwołania wnoszonego w sprawie zamówienia na roboty budowalne, pomimo że zamówienie zostało przez Zamawiającego zakwalifikowane jako usługa, z daleko idącej ostrożności procesowej.

Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie, co do wymaganej wysokości wpisu i w przypadku uznania, że Zamawiający prawidłowo zakwalifikował zamówienie jako usługę, Odwołujący wniósł o nakazanie zwrotu części wpisu (5 000 zł - różnicy pomiędzy wpisem należnym przy odwołaniu w sprawie zamówienia na roboty budowalne a zamówienia na usługi).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał:

Ad Zarzut 1 i 2 - wykluczenie Odwołującego z postępowania

1. Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2019 r., zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty, poinformował jednocześnie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując: „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” oraz „w ocenie Zamawiającego, SUEZ Termika Sp. z o.o. w niniejszym Postępowaniu dopuścił się niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności przedstawiając informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu, tj. na decyzje związane z wykluczeniem lub brakiem wykluczenia SUEZ Termika Sp. z o.o. w kontekście oceny spełniania lub niespełniania przez SUEZ Termika Sp. z o.o. warunków udziału w Postępowaniu.”

Zamawiający swoją decyzję oparł na stwierdzeniu (po uzyskaniu informacji „z zewnątrz”), że podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał doświadczenia - Termomeccanica Ecologia S.p.A. („TME”) nie wykonała prac projektowych. „A zatem w oświadczeniu podmiotu, na którego zasoby powoływał się Wykonawca SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego”.

W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że „(..) Budimex S.A. (podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunku z pkt 7.2.1 SIWZ - przyp. autora) nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu całości robót budowlanych, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ. A zatem również w oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.”

1. Zgodnie z treścią pkt 7.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielnie zamówienia „wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
2. 2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub 7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.

Nr 334, str. 17 z późn. zm.)”.

1. Odwołujący, aby wykazać spełnianie ww. warunku, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego TME. Na str. 13 JEDZ podmiot ten wskazał nazwę zadania w związku z którym nabył określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej, tj. budowę instalacji o nazwie: i) „Linia 2” obejmującą zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej

wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per TAmbiente Sri, Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz ii) budowę instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującą zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per TAmbiente Sri („Acea”), Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni. Jednocześnie w zobowiązaniu TME załączonym do oferty Odwołującego wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest „wiedza / doświadczenie nabyte przez ten podmiot w związku z budową” obu ww. instalacji (o nazwach „Linia 2” i „Linia 3”).

1. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia referencji Acea powołanych w JEDZ TME, natomiast pismem z dnia 15 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania m.in. w zakresie doświadczenia zawartego w części IV sekcji C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a na str. 13 JEDZ, sporządzonym dla spółki TME o treści: (po zacytowaniu oświadczenia złożonego w JEDZ dot. oświadczenia): - Gdzie zlokalizowane są wskazane wyżej instalacje (w mieście Terni czy też w innym mieście we Włoszech, jeżeli w innym to w jakim?); - Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A? - Jakie są dokładne terminy przekazania do eksploatacji każdej z linii? - Czy wskazane wyżej instalacje spełniają wymagania Dyrektywy 2010/75/UE?

1. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 21 maja 2019 r. w ślad za oświadczeniem TME (stanowiącym załącznik nr 1 do złożonych wyjaśnień) wskazał, że: - obie instalacje termicznego przekształcania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych, wskazane w dokumencie JEDZ TME (tj. instalacje pn. „Linea 2” i „Linea 3”), położone są w miejscowości San Vittore we Włoszech, - w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. „Linea 2” i „Linea 3”), TME zrealizowała prace obejmujące m.in.: zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji a) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi jak również b) parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi, - instalacje zostały oddane do eksploatacji w następujących terminach: „Linea 2” - 17 października 2011 roku oraz „Linea 3” - 28 grudnia 2011 roku, - obie ww. instalacje spełniają wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE.
2. Po doręczeniu przez Zamawiającego ww. odpowiedzi nie prowadził on już z Odwołującym jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień w zakresie ww. doświadczenia. Nie wezwał także Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w JEDZ. W dniu 14 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznając jak wskazano na wstępie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia TME. Błąd ten miał wynikać, w ocenie Zamawiającego, z zestawienia oświadczenia przedstawionego w JEDZ TME w zakresie realizacji inwestycji „Linea 2” i „Linea 3”, z wyjaśnieniami złożonymi przez SUEZ Termika Sp. z o.o. w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje, w tym zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla M.A. S.r.l przez spółkę EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r., z którego wynika że usługi projektowania („projekt wstępny i ostateczny”) instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka M.A. S.r.l. Zamawiający wskazał również, że informacje o tym, że spółka ta wykonała projekt wstępny i ostateczny znajdują się na stronie internetowej M.A. S.r.l.
3. Z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołujący nie zgodził się z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej.
4. Odnośnie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, 2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
5. Podkreślając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wyjaśnił, że do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Ponadto, nie jest możliwym wprowadzenie zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym.

Natomiast, przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, co do nieprawdziwości którego dany wykonawca ma wiedzę).

1. Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu postępowania, nie wykazał, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podał jedynie, że złożone w dniu 21 maja 2019 r. przez Odwołującego wyjaśnienia odbiegały „od pierwotnej treści oświadczeń złożonych w JEDZ”. Tymczasem, jak wynika ze wstępnego oświadczenia, jakim jest JEDZ, złożonego przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał, TME wskazała nazwę zadania (i tu zostały wskazane nazwy zadania) w związku z którym nabyła określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej. Wzobowiązaniu do udostępnienia potencjału z dnia 11 kwietnia 2019 r. TME wskazało, że inwestycja dotycząca zarówno budowy instalacji „Linea 2”, jak i „Linea 3” obejmowała: wykonanie kompletnej instalacji w zakresie obejmującym m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z turbiną parową, oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne, automatykę i kontrolę, prace dodatkowe i uzupełniające. Powyższe zostało potwierdzone przez wystawcę referencji dla obu zadań, tj.

Acea (oświadczenie z dnia 8 października 2014 r.). W związku z tym, że informacja o zakresie prac realizowanych przez TME w ramach wykonania obu ww. instalacji nie została zawarta w JEDZ (takiego stwierdzenia użył sam Zamawiający przekazując Odwołującemu pismem z dnia 15 maja 2019 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień), stosowne wyjaśnienia zostały umieszczone przez Odwołującego w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.

1. Twierdzenie Zamawiającego o tym, że wyjaśnienia te odbiegały od pierwotnej treści oświadczenia złożonego w JEDZ są nie na miejscu, a przede wszystkim nie świadczą, że doszło do złożenia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (informacji nieprawdziwych). O wprowadzeniu w błąd nie świadczą także, ustalenia dokonane przez Zamawiającego, a dotyczące zakresu prac wykonanych przez M.A. S.r.l. Po pierwsze zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla M.A. S.r.l przez spółkę EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. (w zał. nr 122 do protokołu postępowania znajduje się zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla Martino przez EALL datowane na 23 listopada 2013 r.) potwierdza jedynie, z tego co przekazał Zamawiający, że projekt wstępny i projekt ostateczny instalacji „Linea 2” i „Linea 3” wykonała spółka M.A. S.r.l., podczas gdy w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto wyłączne znaczenie miał tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME. Z treści tego zaświadczenia wynika jedynie, że M.A. wykonała na rzecz EALL następujące usługi: „projekt wstępny i ostateczny, analiza oddziaływania na środowisko, nadzór budowlany i osoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo zgodnie z decyzją legislacyjną 81/2008 dotyczącą instalacji termicznego spalania odpadów w San Vittore w Lacjum - linie 2 i 3.Po drugie, Zamawiający wskazał, że z informacji zaczerpniętych przez niego ze strony internetowej oraz broszury reklamowej spółki Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Societa Cooperativa („Conscoop”), wynika tylko, że Conscoop wykonywał „w San Vittore w zakładzie termicznego przetwarzania odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowana” w zakresie mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie dostosowania i ulepszenia istniejącej elektrowni”. Żadna z powyższych informacji, w żaden sposób nie świadczy o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez podmiot trzeci w JEDZ w zestawieniu z referencjami (w posiadaniu, których jest zresztą Zamawiający) z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego, na wyraźne wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że przy realizacji obu instalacji położonych w San Vittore („Linea 2” i „Linea 3”) Conscoop nie wykonał żadnych prac związanych z zaprojektowaniem, wybudowaniem, uruchomieniem i przekazaniem do eksploatacji w zakresie wskazanym przez Odwołującego, w tym w szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w ślad za oświadczeniem TME) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi zastosowanego w obu instalacjach.
2. Odwołujący wskazał, że analiza stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający, stosując wobec Odwołującego, tak dotkliwą sankcję w postaci wykluczenia z postępowania, dał wiarę informacjom pozyskanym z „zewnątrz” (w tym ze stron internetowych czy ulotek, pomimo że powszechnie wiadomo, że informacje tam zawarte nie są źródłem wiarygodnych

informacji, a tym bardziej nie mogą stanowić o weryfikacji doświadczenia wskazanego przez Odwołującego), natomiast całkowicie pominął zarówno stanowisko Odwołującego, nie dając mu możliwości odniesienia się do tych informacji, jak również informacje zawarte na stronie internetowej TME www.tme.termomeccanica.com. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że jak wskazano wcześniej, ustalenia dokonane przez Zamawiającego, bez względu na moc dowodową, odnoszą się do innego zakresu prac, niż ten, który odnosił się do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, wobec wątpliwości jakie miał nie zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do TME, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych stanowiących następnie podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym doszło do naruszenia art.

26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, powinien dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie (wyrok KIO z dnia 9.3.2017 r., KIO 345/17).

Jednocześnie Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia podmiotu, na którego zasoby Odwołujący powoływał się powinien ponad wszelką wątpliwość ustalić, czy informacje przedstawione przez Odwołującego w odniesieniu do spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu są nieprawdziwe. To niewątpliwie na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania nieprawdziwości informacji. Mając na uwadze, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest tak daleko idąca sankcja jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo (wyrok KIO z 29.3.2018 r., KIO 491/18).

Odwołującemu nie sposób także zarzucić, że działał lekkomyślnie lub niedbale. Wskazywane przez niego informacje były potwierdzane przez podmiot udostępniający zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zostały potwierdzone referencjami uzyskanymi przez ten podmiot od podmiotu, który zlecił wykonanie przedmiotowych prac.

Odwołujący był w stałym kontakcie z przedstawicielami TME i przygotowywał ofertę współdziałając z nimi. Zatem nie może być mowy o niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty. Na marginesie zwrócił uwagę, że to czy Odwołujący zamierzał wykazać spełnianie warunku w zakresie kompletnej instalacji czy „tylko” w zakresie rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin nie było informacją, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bo doświadczenie w wykonaniu obu ww. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia.

1. Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. i) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, ii) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz iii) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do Odwołującego nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez Odwołującego były zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego.
2. Nie zgodził się też Odwołujący ze stanowiskiem Zamawiającego, co do tego że również w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A. doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
3. Zgodnie z oświadczeniem Budimex S.A. złożonym w treści JEDZ na str. 13 podmiot ten wskazał nazwę zadania: Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii w Białymstoku, w związku z którym nabył określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej. Instalacja Termicznego przekształcania odpadów z turbozespołem kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000 ton odpadów komunalnych. Powyższa inwestycja realizowana była przez konsorcjum firm: Budimex S.A., Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A. z siedzibą w Barcelonie oraz Keppel Seghers Belgium NV z siedzibą w Willebroek, Belgia, które w dniu 31 sierpnia 2012 roku zawarło umowę z Przedsiębiorstwem Usługowo-Handlowo-Produkcyjnym LECH spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku na wykonanie ww. zamówienia w formule EPC pod klucz.

Budimex S.A. był liderem tego konsorcjum, o czym Zamawiający powinien wiedzieć, gdyż jest w posiadaniu umowy konsorcjum.

1. Decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A., Zamawiający podjął wyłącznie na podstawie zakresu prac wykonywanych przez Budimex S.A. wynikającego z Przejściowego Świadectwa Płatności (uzyskanego od PUHP LECH Sp. z o.o.).

Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. składając oświadczenie w JEDZ oraz zobowiązując się do udostępnienia potencjału Odwołującemu, nie złożył oświadczenia, z którego wynikałoby, że ww. zadanie wykonał samodzielnie, co nie oznacza jednocześnie, że nie mógł powołać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, którego był liderem. Zamawiający, wobec wątpliwości jakie miał (założenie to wynika z faktu prowadzenia przez Zamawiającego

korespondencji z PUHP LECH Sp. z o.o. i Keppel Seghers Belgium NV z siedzibą w Willebroek) nie zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do Budimex S.A., co w konsekwencji doprowadziło go do błędnych ustaleń faktycznych stanowiących następnie podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

1. Zamawiający przyjął jednak błędnie, że Budimex S.A. nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu całości robót budowlanych. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowe, oparte na wybiórczo pozyskanych dokumentach, a w konsekwencji nierzetelnie ustalonym stanie faktycznym. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że SIWZ nie zawierała żadnych regulacji i wymogów w zakresie sposobu badania doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum. Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości weryfikacji realności wykonania prac referencyjnych przez poszczególnych członków konsorcjum. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyroki: z dnia 17.8.2018 r., KIO 1501/18; z dnia 18.9.2017 r., KIO 1854/17.
2. Odwołujący oświadczył, że znane są mu tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że "Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jednak zwrócił uwagę, że TSUE podkreślał także w innych orzeczeniach, że „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05).
3. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Dla przykładu przytoczył fragment z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 16.2.2018 r„ KIO 177/18.
4. W kontekście powyższego Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. brał bezpośredni i faktyczny udział w realizacji całości omawianej inwestycji, realizowanej na podstawie Kontraktu nr 5 - Budowa ZUOK w Białymstoku, jako lider konsorcjum. Tym samym, w ramach wykonywania ww. zamówienia publicznego Budimex S.A. uczestniczył bezpośrednio w wykonaniu każdego z zakresów odnoszących się do budowy obiektu (w tym uczestnicząc w wykonaniu robót budowlanych, robót instalacyjnych, a także robót specjalistycznych), nabywając w konsekwencji w całości kompetencje określone w pkt 7.2.1 SIWZ. Jako lider, Budimex S.A. koordynował i uczestniczył w każdym elemencie realizowanych prac. Na podstawie umowy konsorcjum, lider ustanowiony został jednym z organów zarządzających konsorcjum, i wyposażony został w konsekwencji w prawo do reprezentowania konsorcjum w stosunkach z zamawiającym, organami i podmiotami trzecimi w zakresie odnoszącym się do całego zakresu inwestycji. Był również odpowiedzialny za zarządzanie administracyjne, finansowe oraz za zarządzanie techniczne procesem realizacji, przepływem informacji między podwykonawcami w granicach dostaw partnerów.
5. Doświadczenie związane z wykonaniem ww. zamówienia może więc stanowić w całości zasoby własne Budimex S.A., niezależnie od faktu, że roboty te wykonywane były w ramach konsorcjum z Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A. z siedzibą w Barcelonie oraz Keppel Seghers Belgium NV z siedzibą w Willebroek, Belgia. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że sytuacja Budimex S.A. jest w omawianym przypadku zgoła odmienna od sytuacji firmy Urbaser Environnement S.A. w związku z rzekomą realizacją projektu budowy spalarni w metropolii Aix-Marseille (zarzut 4 odwołania). Przede wszystkim Urbaser Environnement S.A. nie realizował prac wspólnie z podmiotem, który faktycznie wykonał technologię spalania w referencyjnej inwestycji (nie było to konsorcjum), a jego referencje pochodzą od wykonawcy, który faktycznie zarządzał całym projektem na zlecenie zamawiającego. Jakiekolwiek próby odnoszenia sytuacji Budimex S.A. do Urbaser Environnement S.A. będą w tym wypadku nietrafne, bowiem dotyczą całkowicie innych stanów faktycznych.
6. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowych czynności w postępowaniu, zażądałby dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozyskałby stosowne wyjaśnienia od Odwołującego lub samego Budimex S.A., odpowiednio TME (stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), decyzja w zakresie oceny wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego byłaby odmienna, a przede wszystkim zgodna z ustawą Pzp i opisami SIWZ.
7. Podsumowując tę część, Odwołujący stwierdził, że okoliczności przytoczone wyżej, wskazują w sposób jednoznaczny, że w sprawie nie doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie było zamiarem Odwołującego wprowadzenie w błąd Zamawiającego i nie zachodzi przesłanka wprowadzenia w błąd. Stąd też należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania za pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. Jednocześnie, w tym miejscu należałoby odwołać się do argumentacji przytoczonej w pkt 12 odwołania (w szczególności dot. brak możliwości zarzucenia Odwołującemu, że działał lekkomyślnie lub niedbale), która również w zakresie okoliczności związanych z udostępnieniem zasobów przez Budimex S.A. znajdzie odpowiednie zastosowanie. Na wypadek, gdyby KIO uznała, że wprawdzie Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania biorąc pod uwagę przesłankę wykluczenia wskazaną w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, nie wykazał jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu, zasadne byłoby nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ad zarzut 3 - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning

1. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała, że w ramach wykazywania spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia przez Odwołującego doszło jednak do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący stwierdził, że wykluczenie Odwołującego w dniu 14 czerwca 2019 r. było decyzją przedwczesną, bowiem Zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy zastosowanie procedury z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

W zaistniałej sytuacji, Odwołujący został pozbawiony możliwości jej zastosowania.

Na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca ma prawo do przedłożenia dowodów potwierdzających, że podjął on środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, w sytuacji, gdy zaistniały podstawy do jego wykluczenia, jak również, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania tego rodzaju sytuacji w przyszłości, celem umożliwienia Zamawiającemu dokonania ich weryfikacji i oceny zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp.

Ad zarzut 4 - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - brak dysponowania potencjałem - oferta wybrana

1. Zamawiający w pkt 7.2.1. SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
2. 2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub 7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010 r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.)”, zaś w pkt 7.2.2. SIWZ wymagał by wykonawca:

„wykazał się doświadczeniem w eksploatacji przez okres minimum 2 (dwóch) lat, 7.2.2. zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) z następujących instalacji:

1. 2.2.1. 1 (jednej) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub 7.2.2.2.2. 1 (jednego) bloku z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym opalanym paliwem stałym, o rocznym wykorzystaniu paliwa nie mniejszym niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, z instalacjami oczyszczania spalin, w tym co najmniej z instalacją deNOx metodą wtórną i odpylaniem”.
2. Wykonawca Dobra Energia celem wykazania pierwszego z warunków, tj. zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji ITPO powołał się na zasób podmiotu trzeciego spółki prawa francuskiego Urbaser Environnement SAS. Na str. 61-64 oferty Dobrej Energii przedstawiono zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a na str. 65-82 JEDZ firmy Urbaser Environnement SAS.
3. Ze zobowiązania wynika, że Urbaser Environnement SAS będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w następującym zakresie: „W okresie budowy zakładu w zakresie projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem”. W żadnym miejscu swojego oświadczenia Urbaser Environnement SAS nie zobowiązał się wprost do wykonania robót budowalnych. Co prawda w zobowiązaniu wskazano, że udostępniony zostaje potencjał/zdolność techniczna i zawodowa „w postaci: zobowiązania do wykonania robót projektowych i budowalnych (...)” oraz, że wykonawca będzie mógł wykorzystać te zasoby przy wykonywaniu robót budowalnych, jednak uczyniono to w tej części zobowiązania, która opisuje jaki zasób został oddany do dyspozycji przez Urbaser Environnement SAS.

Część zobowiązania Urbaser Environnement SAS do udostępnienia zasobów, w której podmiot trzeci wskazał jakie konkretnie prace wykona na rzecz Dobra Energia w ramach zamówienia tj. zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, nie zawiera już oświadczenia o zamiarze wybudowania, uruchomienia i przekazania do eksploatacji ITPO, lecz obejmuje wyłącznie prace w zakresie „projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem.”

1. Jednocześnie w JEDZ Dobrej Energii str. 24 oferty wskazano, że Urbaser Environnement SAS wykona zaledwie 9% zamówienia w charakterze podwykonawcy, co znalazło potwierdzenie również w JEDZ uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego z 15.05.2019 r.

Zatem Urbaser Eiwirormement SAS, jako podmiot udostępniający w całości doświadczenie niezbędne do zaprojektowania i wybudowania ITPO nie zobowiązał się do wykonania żadnej części robót budowlanych. Zaś sam Wykonawca Dobra Energia nie przewidział, że podmiot trzeci zrealizuje więcej niż 9% zamówienia. Co prawda w wykazie podwykonawców wskazano, że Urbaser Environnement SAS wykona roboty budowlane, jednakże nie potwierdza tego samo zobowiązanie do udostępnia zasobów przez ten podmiot trzeci, a ewentualny zakres takiego pod wykonawstwa wskazany w JEDZ (9%) nie może zostać uznany za wystarczający dla skutecznego przekazania potencjału w wykonaniu robót budowlanych.

1. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowalne lub usługi do realizacji których, zdolności te są wymagane. W przedmiotowym stanie faktycznym doświadczenie w zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji całej instalacji lub ciągu technologicznego zgodnych z warunkami sformułowanymi w pkt 7.2.1 SIWZ jest bez wątpienia niezbędne dla prawidłowego zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania do eksploatacji ITPO będącej przedmiotem zamówienia. Zatem dla pozostawania w zgodzie z cytowanym art.

22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci udostępniający zasoby powinien wykonać rzeczone prace.

30.

Również z samej treści zobowiązania Urbaser Environnement SAS wynika wprost, że

podmiot ten nie będzie w ogóle realizował w Olsztynie robót budowalnych czy dostawy technologii, a jedynie prace projektowe i inżynieryjne. Ponadto, jak wskazano powyżej, Wykonawca Dobra Energia przewidział, że ten podmiot trzeci zrealizuje jedynie 9% zamówienia. Tym samym udostępnienie zdolności w postaci doświadczenia w wybudowaniu instalacji nie ma w tym wypadku charakteru realnego, a całkowicie iluzoryczny. Wymaganie wynikające z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie zostało spełnione, ponieważ z dokumentów przedstawionych wraz z ofertą Dobrej Energii nie wynika, aby Urbaser Environnement SAS miał zrealizować „te roboty budowalne (...) do których realizacji zdolności te są wymagane”, zaś fakt, że Urbaser Environnement będzie brał udział w wykonaniu zaledwie 9% zamówienia ww. okoliczność w pełni potwierdza.

1. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i Sądów Okręgowych osobiste wykonanie robót budowlanych przez podmiot trzeci jest niezbędne dla skutecznego przekazania doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych - Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrok XII Ga 178/17.
2. Ponadto Odwołujący stwierdził, że wykładnia zobowiązania podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczenia woli, zawartych w art. 58 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każą uwzględniać natomiast fakt, że to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, stąd też zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być interpretowane w sposób rozszerzający - wyrok z dnia 18 września 2014 r. (KIO 1840/14).
3. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w zobowiązaniu brakuje nazwy projektu w ramach, którego Urbaser Environnement S.A. rzekomo zdobył wymagane doświadczenie. Tym samym podmiot trzeci nie zobowiązał się do przekazania żadnego konkretnego potencjału, żadnego konkretnego doświadczenia. Również i z tego powodu udostępnienia potencjału nie można uznać za realne i gwarantujące możliwość skorzystania z niego na etapie realizacji zamówienia.

Podsumowując tę część zarzutu Odwołujący wskazał, że Dobra Energia nie wykazała, że realnie dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego - Urbaser Environnement SAS, już sam ten fakt powoduje, że Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganych w pkt 7.2.1. SIWZ.

Ad zarzut 5 - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - brak doświadczenia Urbaser Environnement SAS

1. Warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 7.2.1. SIWZ nie można uznać za spełniony również z uwagi na fakt, że podmiot trzeci udostępniający go, sam nie posiada niezbędnego doświadczenia. Urbaser Erwironnement SAS nie wykonał zadania polegającego na „Zaprojektowaniu, wybudowaniu, rozruchu i przekazaniu do użytkowania komunalnego centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence obejmującego instalację przetwarzania odpadów komunalnych’’. Przede wszystkim EveRe SAS („EveRe”) wskazany w JEDZ Urbaser Environnement SAS na str. 77 oferty jako odbiorca przedmiotowej inwestycji był spółką celową utworzoną przez Urbaser SA oraz Vairoga SA do realizacji inwestycji. Po pierwsze to EveRe był podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie przedsięwzięcia wobec Zamawiającego - metropolii Aix-Marseille („Metropolia”). Wykonawcą zamówienia zrealizowanego na rzecz Metropolii nie był podmiot udostępniający zasoby Dobrej Enerdze - Urbaser Environnement SAS. Co jednak jeszcze istotniejsze, wykonawca instalacji - EveRe w zakresie wykonania kluczowej części inwestycji, czyli technologii będącej „sercem” całej instalacji (to właśnie lina technologiczna służy, bowiem zarówno do termicznego przekształcania odpadów lub frakcji energetycznej z odpadów, jak i do produkcji ciepła oraz energii elektrycznej, czyli do świadczenia usług kluczowych z punktu widzenia Zamawiającego) korzystał z usług Constructions industrielles de la Mediterranee („CNIM”).

Przy wykonaniu zamówienia w Marsylii firma CNIM wykonała prace polegająca na zaprojektowaniu i realizacji prac konstrukcyjnych obejmujących wykonanie technologii dla instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energetycznym, w tym w zakresie wykonania pieców rusztowych i bojlerów, turbiny, instalacji oczyszczania spalin, systemu uwalniania pyłów w ITPO dla metropolii Aix-Marseille-Provence. Zatem to CNIM wykonała projekt i prace konstrukcyjne całej linii technologicznej w instalacji przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-MArseille-Provence. Żadna inna spółka - ani samo EveRe ani tym bardziej Urbaser Environnement SAS nie wykonała zatem prac stanowiących najistotniejszy element budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów, którego wykonania Zamawiający oczekiwał zarówno zgodnie z punktem 7.2.1.1 jak i 7.2.1.2. SIWZ. Dlatego to jedynie CNIM dysponuje wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie nabytą w związku z realizacją projektu w Marseille-Provence. Oświadczenie firmy EveRe, zresztą spółki - siostry firmy Urbaser Environnent SAS, jakoby ta druga wykonała prace w zakresie budowy spalarni nie jest zatem prawdziwe, co najmniej w zakresie zaprojektowania i wykonania (budowy) technologii służącej do spalania odpadów i wytwarzania energii, czyli tych elementów, które są kluczowe w przedmiotowym zamówieniu.

Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w sytuacji gdy najistotniejszą część instalacji przetwarzania odpadów wykonała spółka CNIM, ani EveRe ani Urbaser Environnement nie mogły nabyć doświadczenia w tym zakresie, a tym samy nie mogą tego doświadczenia przekazać Dobrej Energii.

Ad zarzut 6 - nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia

1. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy wprowadzają Zmawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia. Tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym, może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasób podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy ten podmiot trzeci sam nie posiada takiego doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji konieczne jest również w przypadku, kiedy do złożenia tych informacji dochodzi na skutek niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO celowe działanie nie jest konieczne do wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji - wyrok KIO z 15.05.2015 r., KIO 913/15.
2. Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia z pewnością, wiedziała, że to nie Urbaser Environnement SAS wykonywał kluczowe prace projektowe i konstrukcyjne referencyjnej instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Oczywistym jest, że jako spółka z jednej grupy

kapitałowej wiedziała, że Urbaser Environnement SAS nie dysponuje technologią i nie realizował prac dotyczących wykonania instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energetycznym. Faktem jest, że Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot zrealizował te prace. Dlatego z całą pewnością należy stwierdzić, że Dobra Energia powołała się na doświadczenie podmiotu trzeciego Urbaser Environnement SAS, wiedząc, że doświadczenie tego podmiotu nie spełnia warunku określonego pkt 7.2.1 SIWZ, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.

1. Jednocześnie podnosząc ten zarzut Odwołujący podkreślił, że sytuacja wykonawcy Dobra Energia jest zgoła odmienna od sytuacji Odwołującego, który faktycznie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, pomimo że podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu zasoby, legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Analiza dokumentacji postępowania w tym w szczególności załączników do protokołu postępowania wskazuje, że Zamawiający, w sposób jawny nie traktując równo wykonawców biorących udział w postępowaniu, podjął wobec oferty Odwołującego szeroko zakrojone czynności (przypominające bardziej śledztwo prowadzone przeciwko Odwołującemu niż badanie ofert) zmierzające do ustalenia zakresu prac wykonanych przez TME (na którego zasoby powołuje się Odwołujący), weryfikując nie tylko projekty wykonane przez TME, które zostały wskazane w JEDZu oraz zobowiązaniu tego wykonawcy załączonym do oferty Odwołującego, lecz dodatkowo inne projekty, w których wykonanie TME było zaangażowane w Polsce. Tego samego „badania” zaś nie wykonał w stosunku do oferty wykonawcy Dobra Energia. Jak wskazano wyżej, Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot zrealizował prace projektowe i inżynieryjne dotyczące wykonania technologii w instalacji wykonanej na rzecz Metropolii ustalając tym samym, że Urbaser Environnemet SAS nie posiada doświadczenia wymaganego w pkt 7.2.1. SIWZ.
2. Przy tym, co najbardziej istotne, jak wykazano w pkt I odwołania, Odwołujący de facto potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot trzeci na którego zasobach polega (czyli TME), w rzeczywistości wykonał kwestionowane przez Zamawiającego prace projektowe. Natomiast Urbaser Environnemet SAS bez wątpienia nie wykonał prac polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu najważniejszego elementu instalacji termicznego przetwarzania odpadów - tj. ciągu technologicznego, zatem nie dysponuje potencjałem pozwalającym na spełnienie warunku postawionego w pkt 7.2.1. SIWZ.

Ad zarzut 7 - ewentualne zaniechanie wezwania do uzupełnienia

1. Z uwagi na okoliczności szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu zarzutów 5 i 6 odwołania w przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła tych zarzutów, Odwołujący, jedynie z ostrożności procesowej podnosi również zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia przez Dobrą Energię dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
2. W sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był co najmniej do podjęcia dodatkowych czynności celem weryfikacji czy wykonawca Dobra Energia posiada wymagane doświadczenie w zakresie budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów lub co najmniej ciągu technologicznego w takiej instalacji. Tym samym zaniechanie Zamawiającego w sposób oczywisty powoduje konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

Ad zarzut 8 - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - brak dysponowania potencjałem osobowym 41.

W pkt 7.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca „wykazał, że dysponuje

odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem, który skieruje do realizacji Zamówienia, o kwalifikacjach zapewniających prawidłowe wykonanie Zamówienia, tj. 1 (jednym) kierownikiem albo 1 (jednym) zastępcą kierownika projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, spełniającej na dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r., w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L z 2010 r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.) i zakończonej przekazaniem wybudowanej instalacji do eksploatacji”.

42.

Wykonawca Dobra Energia na potwierdzenie spełniania tego warunku również próbował

skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego - tym razem spółki Urbaser SAU - podmiotu, który użycza również doświadczenia w zakresie eksploatacji ITPO. Na str. 22 oferty, w JEDZ Dobra Energia wskazała, że osobą, którą dysponuje na potwierdzenie spełniania ww. warunku jest p. P.Z.Z.. Jednocześnie w zobowiązaniu do udostępnienia Urbaser SAU (str. 355-356 oferty) wskazał, że oddaje zasoby w postaci m.in. „zdolności zawodowej (...) w postaci zasobów ludzkich zdolnych do wykonania prac budowlanych oraz świadczenia usług eksploatacyjnych i utrzymaniowych (...) na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków w zakresie dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem”. Jako sposób wykorzystania zasobów w zakresie osób wskazano „przydzielenie wykwalifikowanego personelu do realizacji umowy”.

1. Jak wynika ze zobowiązania do udostępnienia zasobów, firma Urbaser SAU postanowiła udostępnić na potrzeby postępowania a potem realizacji zamówienia bliżej nieokreślone zasoby ludzkie o nieokreślonych kwalifikacjach. Zobowiązanie miało zatem charakter tylko i wyłącznie blankietowy i mogło być wypełnione jakąkolwiek treścią, nie odnosząc się nawet bezpośrednio do wymagań SIWZ. Jak wskazywano powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega wykładni oświadczeń woli zgodnie z art. 58 Kc, jednakże wykładania ta nie może polegać na konieczności samodzielnego uzupełnienia przez Zamawiającego szczegółów udostępnienia zasobów czy też wypełnienia zobowiązania nową treścią. Przede wszystkim zobowiązanie powinno w swej treści zawierać doprecyzowanie potencjału, który jest oddawany do dyspozycji. W przypadku potencjału osobowego konieczne jest wskazanie osoby, która będzie realizowała zamówienie na wymaganym przez Zamawiającego stanowisku. Brak wskazania takiej osoby powoduje, że na etapie zawarcia i realizacji umowy Zamawiający nie będzie miał podstaw żądać, aby dana osoba faktycznie realizowała zamówienie. Wskazanie nazwiska w JEDZ podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako uzupełnienie oświadczenia wykonawcy o udostępnieniu zasobów. JEDZ ma bowiem charakter informacyjny i samo w sobie nie stanowi żadnego zobowiązania. Jego złożenie co prawda potwierdza wolę współuczestniczenia w zamówieniu, nie stanowi jednak żadnej jednoznacznej deklaracji, co do wspólnej realizacji zamówienia, a w szczególności nie może być traktowane jako uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
2. Jednocześnie oczywistym jest, że p. P.Z.Z. wskazany w JEDZ Dobrej Energii i Urbaser SAU nie posiada kwalifikacji w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, tj. co do posiadania co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów. P. P.Z.Z. pełnił funkcję kierownika robót budowlanych (i to przez okres poniżej 3 lat), a nie, jak wymagał tego Zamawiający - kierownika projektu. Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za planowanie, realizację i „zamykanie” całego projektu. Zatem doświadczenie p. P.Z.Z. jako kierownika budowy nie mogło w tym wypadku zostać uznane za spełniające warunek określony w SIWZ.

45.

Zamawiający zwrócił się do Dobrej Energii, wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp z dnia 15 maja 2019 r. o wyjaśnienie czy pan p. P.Z.Z. legitymuje się doświadczeniem wymaganym zgodnie z punktem 7.2.3. SIWZ. Wykonawca Dobra Energia zdając sobie sprawę ze wskazania w JEDZ osoby nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu (a więc informacje nieprawdziwe) samodzielnie dokonał zmiany tej osoby wskazując w piśmie z 20 maja 2019 r., że „Wykonawca przedkłada w załączeniu poprawiony formularz JEDZ dla Wykonawcy (...) a także poprawiony formularz JEDZ dla UBASER SAU (...) zawierający opis doświadczeń innej osoby tj. p. D.S.T.”. Nie kwestionując możliwości samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia nie dysponowała zasobem w postaci osoby zdolnej do wykonania zamówienia, spełniającej warunek opisany w pkt. 7.2.3. SIWZ, a zatem nie wykazała spełniania tego warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

1. Ponownie Odwołujący podkreślił blankietowość zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów przez Urbaser SAU. Ponieważ zobowiązanie nie zawierało nazwiska udostępnianej osoby ani nawet jej roli w projekcie, stanowiska, opisu kwalifikacji, to właściwie nie wiadomo jaki zasób osobowy został udostępniony. Wykonawca Dobra Energia potwierdził to dowolnie podmieniając osoby w ramach jednego zobowiązania podmiotu trzeciego (zamienił osobę w JEDZ, pozostawiając to samo zobowiązanie podmiotu trzeciego). Oczywistym jest zatem, że na dzień składania ofert Urbaser SAU zobowiązał się do udostępnienia „jakichś” zasobów osobowych. Na dzień składania ofert jednak nie wykazano dysponowania konkretnym potencjałem, którego wymagał zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ.
2. Dodatkowo powyższe niezbicie potwierdza treść złożonego wraz dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunków z 10 czerwca 2019 r. (jako załącznik nr 11)

oświadczenia „osoby która będzie uczestniczyć w realizacji Projektu jako kierownik projektu” p. D.S.T. oświadczył tam bowiem, że posiada niezbędne doświadczenie, jest pracownikiem Urbaser SAU oraz, że zgadza się uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia, w przypadku wyboru oferty Dobrej Energii. Oświadczenie zostało złożone w dniu 28 maja 2019 r., a zatem to w tej dacie p. T. oświadczył, że zgadza się uczestniczyć w realizacji projektu w Olsztynie. Z żadnego dokumentu nie wynika natomiast, aby osoba ta pozostawała w dyspozycji Dobrej Energii w dniu składania ofert. Jest to kolejna okoliczność potwierdzająca, że Dobra Energia nie wykazała dysponowania, na dzień składania ofert, potencjałem w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia.

1. Oczywiście Odwołujący nie kwestionował możliwości uzupełniania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów z datą po terminie składania ofert. Dokumenty składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie mogą mieć datę po terminie składania ofert, o ile potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia zgodnie ze złożonym oświadczeniem czyli na dzień składania ofert.

Przedmiotowy stan faktyczny odbiega jednak od typowej sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie odpowiednie oświadczenia znajdują się w JEDZ a następnie potwierdzane są dokumentami (np. wydanymi z datą bieżącą). W przedmiotowej sytuacji Dobra Energia w dniu składania ofert złożyła JEDZ wskazujący na osobę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu i taki też JEDZ podmiotu trzeciego oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie precyzujące udostępnionego zasobu osobowego. Następnie w wyniku wezwania Zamawiającego, Dobra Energia złożyła nowy JEDZ własny i podmiotu trzeciego wskazujący inną osobę oraz oświadczenie tej osoby złożone w dniu 28 maja 2019 r. o zgodzie na udział w realizacji zamówienia. Pomijając omówioną wyżej nieskuteczność udostępnienia potencjału, żaden ze złożonych w postępowaniu dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że w dniu składania ofert wykonawca Dobra Energia dysponował zasobem w postaci p. D.S.T.

1. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału muszą być spełnione na dzień składania ofert (wyrok z dnia 2017-04-20, KIO 707/17).
2. Jednocześnie uzupełnienie dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca Dobra Energia już raz uzupełnił samodzielnie dokumenty wskazując w uzupełnionych JEDZ swoim i podmiotu trzeciego, nową osobę na spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wzywanie do uzupełnienia np. poprzez złożenie nowego zobowiązania do udostępnienia potencjału byłoby ponownym uzupełnieniem w tym samym zakresie tj. co do spełniania warunku w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ.

Wykonawca samodzielnie uzupełniając dokumenty pozbawił się możliwości uzupełnienia ich na wezwanie zamawiającego w tym zakresie. Tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ co powoduje konieczność wykluczenia.

Ad zarzut 9 - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - brak doświadczenia wskazanej osoby

1. Jednocześnie z wykonawca Dobra Energia nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia również z tej przyczyny, że osoba wskazana w samodzielnie uzupełnionym przez wykonawcę w tym zakresie JEDZ (uzupełnienie z dnia 20 maja 2019 r.) nie posiada wymaganego doświadczenia.

P. D.S.T. nie był kierownikiem projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na tym stanowisku, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przy inwestycji dotyczącej Zintegrowanego Zakładu Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire.

1. Projekt ten był realizowany w Wielkiej Brytanii. Umowę z zamawiającym tj. Radą Hrabstwa Worcestershire i Radą Herefordshire zawarła spółka pod nazwą Merda Waste Management (spółka celowa utworzona przez FCC Environnement oraz Urbaser Ltd.). Budowa instalacji została wykonana przez H.Z.I., który było tzw. wykonawcą EPC. Pan T. nigdy nie był pracownikiem H.Z.I., bowiem od 2012 r. zajmuje stanowisko dyrektora ds. przekształcania odpadów w Urbaser S.A. Nawet jeśli był zaangażowany w projekt budowy ww. instalacji jako pracownik związanej kapitałowo z Urbaser LTD, hiszpańskiej spółki Urbaser S.A. (SAU), to z pewnością nie pełnił funkcji kierownika projektu. Tym samym osoba wskazana przez Dobrą Energię na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 7.2.3. SIWZ nie posiada wymaganego doświadczenia, zatem spełnianie tego warunku nie zostało wykazane.

Ad zarzut 10 - nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowym

1. Działanie wykonawcy Dobra Energia w tym przypadku tj. w zakresie spełniania warunku dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem w sposób oczywisty stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. P. D.S.T.nie posiada wymaganego doświadczenia, nie uczestniczył w realizacji inwestycji Zintegrowanego Zakładu Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire jako kierownik projektu.

Wykonawca Dobra Energia wskazując w uzupełnionym JEDZ oraz wykazie osób, że p. T. spełnia warunek opisany w pkt 7.2.3. SIWZ oraz wpisując jakie stanowisko zajmował przy ww. projekcie w sposób oczywisty przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje.

1. Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, że udostępnienie zasobów w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia przez firmę Urbaser SAU w ogóle nie zawierało nazwiska osoby udostępnianej. Natomiast Dobra Energia wskazała w swoim JEDZ złożonym wraz z ofertą p.

Zamawiający - osobę, co do której oczywiste było niespełnienie warunku - nie wskazano nawet doświadczenia tej osoby. Wykonawca wraz z podmiotem trzecim Urbaser SAU rozpoczęli zatem poszukiwania osoby spełniającej warunek, ostatecznie jednak, jak wskazano powyżej okazało się, że sam podmiot trzeci nie dysponuje pracownikiem o takich kompetencjach. Co prawda Wykonawca posłużył się nawet stosownym oświadczeniem p. T., jednak oświadczenie to również w sposób oczywisty zawiera informacje nieprawdziwe. Już z samego faktu, że p. T. jest pracownikiem Urbaser SAU, a instalacja w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire została wybudowana przez H.Z.I. (podmiot całkowicie odrębny od grupy Urbaser), co jest informacją ogólnie dostępną w intrenecie, należy wywieść, że Dobra Energia złożyła nieprawdziwe informacje co najmniej z powodu niedbalstwa. W ocenie Odwołującego jednak, zarówno Urbaser SAU - podmiot trzeci udostępniający zasób jak i sam Wykonawca doskonale wiedzieli o tym, że p. T. nie posiada wymaganego doświadczenia. Z tego względu złożenie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest jednoznaczne. Dobra Energia złożyła w postępowaniu te informacje po to, aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zatem przesłankę wykluczenia należy uznać za spełnioną.

Ad zarzuty 11 i 12 - cofnięte Ad zarzut 13 - błędne wskazanie mocy cieplnej ITPO

1. Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia szeregu formularzy stanowiących treść oferty. W załączniku nr 13 do Formularza Ofertowego należało określić konkretny, gwarantowany profil pracy ITPO. Zamawiający określił, że we wszystkich trzech punktach pracy moc cieplna nie może być niższa od 28 MW (>28 MW).

Wykonawca Dobra Energia, nie oznaczył we wskazanych miejscach mocy cieplnej, a jedynie wskazał, że będzie ona większa od 28 (>28 MW). Brak wskazania konkretnej wartości wpływa na inne parametry instalacji.

1. Referencyjnym punktem projektowym Instalacji jest punkt A Diagramu Spalania. Punkt referencyjny jest punktem odniesienia gwarantującym, że zaprojektowane przez Wykonawców Instalacje będą porównywalne. Wynika to z faktu, iż w warunkach eksploatacji, instalacja ITPO, w przeciwieństwie do klasycznej elektrociepłowni na paliwa stałe, pracuje z różną chwilową wydajnością energetyczną.
2. Z tej przyczyny Zamawiający określił precyzyjnie poziom mocy cieplnej w paliwie (48MW) jako punkt referencyjny dla zaprojektowania instalacji. Dla tego konkretnego poziomu pracy Instalacji, Wykonawca powinien był wskazać w Załączniku. 13 Formularza Ofertowego precyzyjne określenie mocy elektrycznej dla punktu osiągnięcia mocy cieplnej 28MW (a nie >28MW). Tego typu zapis świadczy o celowym wprowadzania Zamawiającego w błąd gdyż: a. Wartość produkcji energii cieplnej miała być wskazana jako konkretna wartość nie mniejsza niż 28MW, b. Przy wskazaniu w ofercie mocy cieplnej >28MW nie wiadomo, jaką konkretnie moc powyżej 28MW Dobra Energia założyła w swojej ofercie, co powoduje, że nie wiadomo czy przyjęta wielkość produkcji energii elektrycznej jest prawidłowa tj. adekwatna do mocy cieplnej. Zależność między produkcją ciepła a energii elektrycznej jest ewidentna, wynika z energii zawartej w paliwie, sprawności instalacji - im więcej produkuje się ciepła tym mniej energii elektrycznej. Tymczasem wielkość produkcji energii elektrycznej ma wpływ na wyliczenie NPC zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi pkt X odwołania. Innymi słowy, skoro wartość ”>28MW” jest niezdefiniowana więc należy domniemać, że odpowiadająca wartość produkcji energii elektrycznej jest wartością niewiarygodną, niemożliwą do precyzyjnego określenia - a wartość ta jest wykorzystana do obliczenia ceny ofertowej jak wcześniej wspominał Odwołujący.
3. Odwołujący zauważył, że w czasie testów i sprawdzania Gwarantowanych Parametrów Technicznych instalacji jeśli nie wystąpią warunki opisane w ZAŁ 13 dla poszczególnych punktów pracy (A, B, C) konieczne będzie zastosowanie tzw. krzywych korekcyjnych. W braku konkretnej wartości, obliczenie parametrów celem weryfikacji (w tym po zastosowaniu krzywych), czy dotrzymano poziomów Gwarantowanych Parametrów Technicznych, będzie niemożliwe.

W związku z tym, że oferty Wykonawców są oceniane w oparciu o wspomniane KB, KF i KO pomniejszone o przychody z produkcji energii elektrycznej, tego typu opisy są wprowadzaniem Zamawiającego w błąd, czynem nieuczciwej konkurencji oraz świadczą o braku zrozumienia podstawowych zasad budowy oferty dla danego punktu referencyjnego, w tym przypadku punktu projektowego A.

1. Powyższe jest w ocenie Odwołującego, będącego, w przeciwieństwie do Dobrej Energii, jednym z najbardziej doświadczonych operatorów Instalacji ITPO w skali światowej, karygodnym błędem technicznym, absolutnie naruszającym zasady uczciwej konkurencji oraz

w żadnym wypadku nie może być traktowany jako oczywista pomyłka ulegająca korekcie.

Ad zarzuty 14 i 15 bezpodstawne poprawienie w ofercie Dobrej Energii omyłki w zakresie wskazania mocy cieplnej ITPO i zaniechanie odtajnienia - cofnięte Ad zarzut 16 - brak zapewnienia finansowania inwestycji

1. W zakresie finansowania inwestycji objętej przedmiotowym zamówieniem Zamawiający oczekiwał, że wykonawca - Partner Prywatny zapewni finansowanie całej inwestycji. W pkt 7.1. Umowy PPP wskazano m.in., że Partner Prywatny jest odpowiedzialny za zapewnienie Finansowania całości Przedsięwzięcia oraz wszelkich innych prac związanych z realizacją zobowiązań Partnera Prywatnego wynikających z Umowy PPP w sposób pozwalający na prawidłową realizację Przedsięwzięcia. Partner Prywatny może zapewnić Finansowanie Przedsięwzięcia poprzez Finansowanie Dłużne lub Finansowanie Kapitałowe. Jednocześnie w pkt 17.20.1.2. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą listu wsparcia przez podmioty zapewniające Finansowanie, co do treści zgodnej z wzorami stanowiącymi Załącznik nr 6) lub nr 7) wraz załącznikami tam określonymi lub promesą Finansowania wystawioną przez NFOŚiGW - w zależności od przyjętej przez Wykonawcę struktury finansowania Przedsięwzięcia. Z pkt 17.20.1.2.1. SIWZ jednoznacznie wynikało wymaganie, aby listy wsparcia zapewniały Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z Ofertą Wykonawcy: (i) KB, of netto oraz (ii) KBKS, of netto oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej linii, na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy KB, of i KBKS, of. Ponadto, zgodnie z Załącznikiem nr 6) do SIWZ - Wzór listu wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe, załącznikiem do listu wsparcia powinno być: - Wiążące Warunki Finansowania - potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawionej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
2. Wykonawca Dobra Energia powinien był zatem uzyskać finansowanie na poziomie nie mniejszym niż 862 207 262,91 PLN.
3. Na stronach 159 - 165 oferty Dobrej Energii przedstawiono List wsparcia wspólnika Meridiam Eastern Europę lnvestements SAS. Jednocześnie załączono do oferty również JEDZ tej spółki. Na jego 1360 stronie wskazano, że „na dzień podpisywania niniejszego dokumentu Meridiam Eastern Europę lnvestements SAS nie uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty. Niemniej jednak niniejsze stanowi wiążącą zgodę Spółki na złożenie oferty podjętą na tydzień przed składaniem ofert”. Z przedmiotowego oświadczenia, które w zasadzie jest wewnętrznie sprzeczne, wynika, że firma Meridiam nie uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty na finansowanie inwestycji.

Nie może zostać uznane za wiążące oświadczenie z Listu wsparcia, że uzyskano wszystkie zgody korporacyjne, skoro jednocześnie złożono oświadczenie zupełnie przeciwne (zarówno JEDZ jak i list wsparcia pochodzą z 10.04.2019 r.).

1. Ponadto, w utajnionej części oferty - Więżących warunkach finasowania powinny być wskazane kwoty finansowania. Odwołujący podniósł, że Dobra Energia nie uzyskała finansowania na wymaganym poziomie.
2. Odwołujący podniósł także, że opinie bankowe wystawione dla podmiotów zapewniających finansowanie potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert dla oferty Dobrej Energii, załączone w utajnionej części oferty, nie potwierdzają posiadanych środków/zdolności finansowej na wymagane kwoty i nie zostały wystawione z prawidłowa datą.
3. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że samo zapewnienie Finansowania, Model Finansowy jak i Wiążące Warunki Finansowania stanowią w postępowaniu treść oferty.

Informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach stanowią ważny fragment oferty i nie mogą być zmieniane ani uzupełniane po terminie składania ofert. Zgodnie z przedmiotem zamówienia finansowanie stanowi istotny element całego zamówienia, dlatego też warunki na jakich owo finansowanie ma się odbywać stanowią treść oferty.

1. Z uwagi na brak skutecznego zapewnienia finasowania przez firmę Meridiam Eastern Europę lnvestements SAS jak i niewystarczający poziom finasowania, oferta Dobrej Energii podlega odrzuceniu jako niezgodna z pkt 17.20.1.2. SIWZ, załącznikami 6,7 i 13 do SIWZ oraz projektem Umowy PPP.

Ad zarzut 17 - wnoszenie Finansowania Kapitałowego

1. Kluczowym elementem zamówienia poza budową i operowaniem ITPO jest zapewnienie finansowania projektu, w szczególności poprzez doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego

w rozumieniu Umowy PPP.

1. Zgodnie z Umową PPP (Załącznik nr 1 do Umowy PPP pn. Definicje) Zamknięcie Finansowe oznacza:

„wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki Podporządkowanej FI oraz zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi Finansowanie Dłużne łącznie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z Ofertą Partnera Prywatnego (i) KB,of oraz (ii) KBKS,of oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej Unii, na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy KB,of / KBKSy0f oraz (iv) Rezerw Finansowych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych Finansowaniem Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy”.

1. Z powyższej definicji jednoznacznie wynika, że warunkiem Zamknięcia Finansowego jest wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólnika na kapitał zakładowy lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki Podporządkowanej FI (należy przy tym podkreślić, że ani w przypadku Odwołującego ani Dobrej Energii nie chodzi o kwotę 25.000.000 zł, bowiem kwota Finansowania Kapitałowego stanowi ustaloną część całości finansowania).
2. Jednocześnie, zgodnie z pkt 7.2.1. Umowy PPP: „Partner Prywatny jest zobowiązany do dokonania Zamknięcia Finansowego. Zamknięcie Finansowe nastąpi nie później niż w terminie 4 (czterech) miesięcy od dnia podpisania Umowy”.
3. Kolejno pkt 7.2.10 Umowy PPP wskazuje, że: „Niedotrzymanie terminu Zamknięcia Finansowego przez Partnera Prywatnego uprawnia Podmiot Publiczny m.in. do: -żądania kary umownej, o której mowa w pkt 15.2.1.1 [zgodnie z pkt. 15.2.1.1. kara należy się w przypadku niedotrzymania terminu wskazanego w pkt 7.2.1, po wyznaczeniu przez Podmiot Publiczny dodatkowego 30-dniowego terminu na Zamknięcie Finansowe], a także - złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy”.

Umowa przewiduje wprawdzie możliwość przesunięcia terminu Zamknięcia Finansowego (pkt 7.2.2.) przez Podmiot Publiczny, jednak nie ulega wątpliwości, że dla Zamawiającego istotne było, by partner prywatny doprowadził do Zamknięcia Finansowego w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy PPP.

1. Odwołujący również podkreślił, że doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego (zgodnie z pkt 2.4.1. Umowy PPP) warunkuje zawarcie przez Wykonawcę i Zamawiającego Umowy Sprzedaży Nieruchomości (nieruchomości na której ma być budowana Instalacja) oraz Umowy Sprzedaży Dokumentacji Podmiotu Publicznego. Jednocześnie wykonawca zaoferował realizację robót budowalnych w terminie 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 3.4.1. Umowy PPP:

„Roboty Budowlane rozpoczną się nie później niż w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia upływu terminu Zamknięcia Finansowego”. W formularzu ofertowym Dobrej Energii, moment rozpoczęcia robot budowlanych jest określony (zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) na 30.09.2019, co powoduje wewnętrzną sprzeczność oferty i brak możliwości realizacji zamówienia na warunkach przewidzianych przez Zamawiającego.

1. Biorąc pod uwagę powyższe, aby doprowadzić do Zamknięcia Finansowego w terminie oczekiwanym przez Zamawiającego, zgodnie z przytoczoną powyżej definicją Zamknięcia Finansowego, Dobra Energia powinna wnieść Finansowanie Kapitałowe (zdefiniowane jako Wkład Pieniężny Wspólników lub Wkład Niepieniężny Wspólników, a także udzielone Partnerowi Prywatnemu Pożyczki Podporządkowane i Pożyczki Podporządkowane FI, celem sfinansowania lub częściowego sfinansowania Przedsięwzięcia) w ciągu 4 miesięcy od zawarcia umowy PPP. Tymczasem, z załączników 7a i 8a do Formularza Ofertowego wynika, że Dobra Energia zaoferowała Zamawiającemu wniesienie Finansowania Kapitałowe w celu sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34 miesięcy budowy (porównanie pkt 1.1. załączników 7a oraz 8a). Jest to oczywiście sprzeczne z SIWZ i powoduje, że w przypadku Dobrej Energii do Zamknięcia Finansowego dojdzie dopiero po upływie ww. okresu 34 miesięcy.
2. Oznacza to, że osiągnięcie Zamknięcia Finansowego nie będzie możliwe ani w terminie 4 miesięcy od zawarcia Umowy PPP, ani w wydłużonym przez Zamawiającego terminie.

Powyższe powoduje w istocie zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ i to w zakresie bardzo istotnym dla Zamawiającego. Z tego względu oferta Dobrej Energii pozostaje niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ad zarzut 18 - wadliwość opinii audytora

1. Zgodnie z wymaganiem z pkt 17.20.5 SIWZ do oferty należało załączyć opinię do Modelu Finansowego, sporządzoną przez niezależnego audytora, zgodnie wymogami określonymi w Załączniku nr 13 do SIWZ. Opinia miała zatem zawierać stwierdzenie m.in., że:

„3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie, 3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Modelu Finansowym spełniają warunki określone w punkcie 4.13 poniżej, 3.4.2 Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie obowiązywania Umowy zostały spełnione, 3.4.4. Wyniki generowane przez Model Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych aspektach, 3.4.5. Poziom EIRR (wewnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego (uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w załączniku nr 9 Formularza Ofertowego lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego, 3.4.6. Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty Partnera Prywatnego."

1. W przedmiotowym stanie faktycznym opinia niezależnego audytora została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Utajnienie dokumentu nie wyklucza jednak możliwości postawienia zarzutu wobec treści takiego dokumentu. Zdaniem Odwołującego opinia niezależnego audytora przedłożona do Modelu Finansowego Dobrej Energii nie spełnia wymagań ustanowionych w załączniku nr 13 do SIWZ, w tym nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do potwierdzenia prawidłowości modelu finansowego.
2. Ponieważ Model Finansowy stanowi treść oferty, również i opinia audytora jako niezbędny załącznik do Modelu stanowi treść oferty. Wady samej opinii nie mogą być uzupełnione ani poprawione. Z tego względu, z uwagi na przedstawienie opinii niezależnego audytora do Modelu Finansowego niespełniającej wymagań załącznika nr 13 do SIWZ, oferta Dobrej Energii podlega odrzuceniu.

Ad zarzut 19 - Rezerwy Finansowe

1. Formularz Ofertowy Dobrej Energii jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją Zamawiającego również w zakresie ujęcia rozwiązywania Rezerw Finansowych, w załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b do Formularza Ofertowego, bowiem pozycje uzupełnione w ww. załącznikach do Formularza Ofertowego, w których należało określić kwoty i harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych (wartości dodatnie lub zero) zawierają również kwoty zwiększenia (zawiązania) dodatkowych Rezerw Finansowych (wartości ujemne) w Okresie Eksploatacji - w latach 8-17 Okresu Eksploatacji. Biorąc pod uwagę, że dodatkowe Rezerwy Finansowe w Okresie Eksploatacji nie są finansowane wniesieniem Finansowania Kapitałowego ani Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera Prywatnego uzyskiwanymi w Okresie Eksploatacji, zwiększenia Rezerw Finansowych w Okresie Eksploatacji, sfinansowane z przychodów uzyskanych przez Partnera Prywatnego nie mogą wpływać na wyliczenie Nadwyżki Finansowej, której wzór przewiduje rozwiązanie Rezerw Finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym lub Finansowaniem Dłużnym. W konsekwencji EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie Dobra Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego w toku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.
2. Aby bardziej szczegółowo wyjaśnić powyższy problem Odwołujący przedstawił wskazując, że zgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego do SIWZ: opis i znaczenie pojęć: a) Rezerwy Finansowe, b) KBof i KBKS,of, c) EIRR (ang. Economic Internal Rate of Return), d) Nadwyżka Finansowa, e) Rezerwy Finansowe - utworzenie i sfinansowane w Okresie Budowy, g) Załącznik nr 1 do Mechanizmu Rozliczeń - opis sposobu obliczenia EIRR oraz ustalenia kwoty korekty KFkor.r, h) Narzędzie, i) Kwota KFkor,r - powinność wpisania do Narzędzia w minimalnej wysokości, tak aby poziom EIRR dla „Nadwyżki Finansowej” po korekcie KF,K,r i KFKS,K,r (KFkor,r) określony z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku był równy poziomowi EIRR z oferty określonemu z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, j) Zmiana kwoty Rezerwy Finansowej określonej w ofercie Wykonawcy, k) Harmonogram i kwoty rozwiązania Rezerw Finansowych - określenie w poz. 3.2. Zakładki EIRR Narzędzia, l) Suma kwot rozwiązania Rezerw Finansowych w poszczególnych latach Okresu Eksploatacji powinna być równa sumie kwot wniesienia Finansowania Kapitałowego i Finansowania Dłużnego w celu sfinansowania Rezerw Finansowych w Okresie Budowy, m) Środki pochodzące z rozwiązania Rezerw Finansowych, o których mowa w definicji Nadwyżki

Finansowej, wpływających na wyliczenie EIRR, powinny dotyczyć wyłącznie Finansowania Kapitałowego i Finansowania Dłużnego wniesionego w Okresie Budowy w celu sfinansowania Rezerw Finansowych, n) Termin rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na EIRR i na rozliczenia z tytułu EIRR poprzez korektę KFkor,r, o) W Modelu Finansowym, składanym wraz z ofertą termin rozwiązania Rezerw Finansowych musi być zgodny z ”warunki transakcji” określonymi w ofercie banku, p) Rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w ramach Nadwyżki Finansowej, dlatego jest uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR, q) Formularz Ofertowy, w zakładkach ZAŁ7b i ZAŁ8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania rezerw finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym" należało uzupełnić wartościami nieujemnymi (większymi niż lub równymi zero).

1. Tymczasem, w załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania rezerw finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym” Dobra Energia wskazała wartości ujemne (należy przy tym wyjaśnić, że ww. Formularze nie posługują się znakiem dla oznaczenia wartości ujemnych lecz znakiem nawiasu „(x)”). Już ta okoliczność świadczy o niezgodności oferty Dobrej Energii z wymaganiami SIWZ. Ponadto suma rozwiązania rezerw w okresie eksploatacji (uwzględniający tylko wartości dodatnie lub zero w Zał. 7b i Zał. 8b nie jest równa sumie finansowania kapitałowego i dłużnego wniesionego na ten cel w okresie budowy, co stanowi błąd i rozbieżność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, z których wynika, że suma wniesionego finansowania w okresie budowy powinna być równa sumie rozwiązanych rezerw w okresie eksploatacji, a nie salda rozwiązanych i zawiązanych rezerw w okresie eksploatacji.
2. Biorąc pod uwagę, że rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w ramach Nadwyżki Finansowej, jest ono uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR. Wskaźnik EIRR jest wartością „wyjściową” do ustalania wynagrodzenie Partnera Prywatnego w toku realizacji Umowy PPP (w toku obowiązywania Umowy PPP należy się bowiem spodziewać zaistnienia szeregu okoliczności powodujących konieczność dokonania korekty wynagrodzenia Partnera Prywatnego - taka korekta zawsze powinna „zmierzać” do zapewnienia Partnerowi Prywatnemu uzyskania EIRR na poziomie określonym w ofercie.

Tymczasem wskaźnik EIRR został obliczony przez Dobrą Energię błędnie,

1. W konsekwencji przygotowanie szczegółowego wyliczenia przedstawiającego pozycje określone w ofercie Dobra Energia, które mogą ulec zmianie w zakresie przewidzianym w Umowie i na skutek okoliczności w niej opisanych będą obarczone błędem wynikającym z nieprawidłowości ujęcia rozwiązania Rezerw Finansowych w ww. załącznikach do Formularza Ofertowego.
2. Podsumowując powyższe, na podstawie analizy Formularza Ofertowego Dobra Energia i w świetle przytoczonych powyżej przesłanek Odwołujący stwierdził, że: a) Formularz Ofertowy Dobra Energia jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją Zamawiającego w zakresie rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał.

7b i Zał. 8b Formularza Ofertowego z uwagi na ujęcie w nim wartości ujemnych; b) Dodatkowe Rezerwy Finansowe w Okresie Eksploatacji nie są finansowane wniesieniem Finansowania Kapitałowego lub Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera Prywatnego, w związku z czym, ujęcie ich w Formularzu Ofertowym Dobra Energia stanowi również o niezgodności przedmiotowych załączników do Formularza ofertowego z SIWZ; c) Wynik obliczenia Nadwyżki Finansowej jest błędny, zatem pomniejsza kwotę Nadwyżki Finansowej; d) EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie Dobra Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego wtoku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.

Ad zarzut 20 - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

1. Z wielu przytoczonych w odwołaniu okoliczności wynika, że Zamawiający naruszając także inne przepisy Pzp naruszył także zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający otwarcie preferuje wykonawcę Dobra Energia dokonując czynności w taki sposób, aby zapewnić sobie wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Jakiekolwiek nie byłyby okoliczności projektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany przepisami ustawy Pzp do zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

1. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co już zostało wspomniane, w sposób niezwykle szczegółowy, wysyłając do różnych podmiotów kilkanaście zapytań, weryfikował rzetelność obu podmiotów trzecich udostępniających zasoby Odwołującemu i szczegółowo badał referencyjne projekty, a także inne projekty wykonane przez TME. Nie uczynił tego samego wobec oferty Dobrej Energii i nie wysłał nawet jednego zapytania do jakiegokolwiek podmiotu celem weryfikacji referencyjnego projektu tego

wykonawcy. Już sam ten fakt świadczy dobitnie o tym, że Zamawiający stosował różne standardy wobec wykonawców w postępowaniu. Doprowadziło to do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie dysponuje wymaganym doświadczeniem ani osobą wymaganą od realizacji zamówienia.

1. Ponadto, Zamawiający nieprawidłowo ocenił zarówno realność dysponowania potencjałem podmiotów trzecich przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jak i sam ten potencjał w kontekście spełniania warunków. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy, stosując przepisy ustawy Pzp dokonał tej oceny, musiałby dojść do wniosku, jak wykazywano wyżej w odwołaniu, że wykonawca Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
2. Szczególnym przypadkiem nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu było bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, całkowite pominiecie jego wyjaśnień złożonych w toku postępowania i w końcu zastosowanie sankcji wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji bez zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie okoliczności na które Zamawiający powołał się w decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Z pewnością Odwołujący wykazał spełnianie warunków a jakiekolwiek rzekome wątpliwości na tym tle nie mogły zostać potraktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Powyższe dowodzi, że Zamawiający działał w celu eliminacji Odwołującego z postępowania a nie po to by dokonać rzetelnej analizy ofert i potencjałów jakimi dysponują wykonawcy.
3. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że całokształt działań podejmowanych w postępowaniu względem Odwołującego oraz działań jak i zaniechań wobec wykonawcy Dobra Energia prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w stopniu mającym decydujący wpływ na wynik postępowania. Jedynym sposobem przywrócenia zgodności działań zmawiającego jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne przeprowadzenie badania i oceny ofert.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:

1.

oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego do jego wniesienia,

2.

oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego,

3.

oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,

1. przyznanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedłożony na posiedzeniu w dniu 08.07.2019 r.

W uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiający, wskazał jak niżej.

I. Brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania Zamawiający przeznaczył pierwotnie na realizację zamówienia kwotę 1.848.650.000,00 PLN brutto, co oznacza, że oferty obu Wykonawców (oferta Dobrej Energii dla Olsztyna Sp. z o.o. z kwotą 3.522.466.569,77 PLN brutto oraz oferta Odwołującego z kwotą 4.988.306.470,88 PLN brutto) znacząco przekraczają kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność (i) zapewnienia dostaw ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz (ii) zagospodarowania odpadów z województwa warmińsko-mazurskiego, Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych analiz ekonomicznych uznał, że możliwe jest zwiększenie budżetu Zamawiającego do wysokości tańszej oferty, złożonej przez spółkę Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. (dalej „Dobra Energia”). Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie podnieść kwoty, jaką przeznaczył na realizację zamówienia do wysokości 4.988.306.470,88 PLN, tj. Wynagrodzenia Umownego brutto zaoferowanego przez Odwołującego. Różnica pomiędzy kwotą pierwotnie przeznaczoną na realizację zamówienia a Wynagrodzeniem oferowanym przez Odwołującego (ponad 3 mld 139 min PLN) obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez Zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty Odwołującego.

Ponadto wskazał, że oferta Odwołującego charakteryzuje się nie tylko wysoką ceną, ale przy tym niską efektywnością, bowiem zaoferowana ilość energii elektrycznej jest istotnie niższa od ilości, jaką przewidywał Zamawiający w swoich obliczeniach, a także niższa od ilości, którą zaoferował wybrany przez Zamawiającego wykonawca Dobra Energia. Z punktu widzenia Zamawiającego, efektywność przedsięwzięcia, w tym ilość wyprodukowanej energii elektrycznej ma istotne znaczenie dla projektu, bowiem przychody uzyskane ze sprzedaży energii elektrycznej pomniejszają strumień płatności Zamawiającego (Podmiotu Publicznego) dla Wykonawcy (Partnera Prywatnego). Różnice dotyczące przychodów z energii elektrycznej wynikają ze specyfiki rozwiązań technicznych i technologicznych określonych przez

poszczególnych oferentów. Wpływają one na wolumen wyprodukowanej energii elektrycznej.

W zamieszczonej tabeli Zamawiający zaprezentował kwoty kształtujące Wynagrodzenie Umowne Partnera Prywatnego, tj. KB (koszty budowy w sensie ścisłym i koszty finansowania Okresu Budowy), KO (koszty operowania), KF (koszty finansowania) oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej.

Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiającego i Odwołującego/ - wyłączona z treści uzasadnienia.

Zamawiający wskazał, że jako podmiot będący przedsiębiorstwem energetycznym zobowiązanym do równoważenia własnych interesów ekonomicznych oraz interesów odbiorców ciepła nie może dopuścić do sytuacji, w której ceny ciepła dla mieszkańców Olsztyna wzrosną tak drastycznie, jak to wynika z oferty Odwołującego.

Z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia, do wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, w szczególności w związku z brakiem wystarczających środków własnych, brak odpowiednich zgód korporacyjnych oraz znaczący wzrost cen ciepła dla mieszkańców Olsztyna, Zamawiający wskazał, że w żadnym wypadku nie będzie mógł udzielić zamówienia Odwołującemu. W konsekwencji oznacza to, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania a odwołanie powinno zostać oddalone. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego ma na celu jedynie przedłużenie postępowania oraz utrudnienie zawarcia umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który złożył tańszą oraz korzystniejszą ofertę w postępowaniu.

II. Bezzasadność odwołania Zamawiający podniósł, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ciężar dowodu w zakresie twierdzeń zawartych w odwołaniu spoczywa więc na wykonawcy wnoszącym odwołanie, gdyż to Odwołujący z określonych twierdzeń wywodzi wniosek co do niezgodności z przepisami ustawy określonej czynności/zaniechań Zamawiającego.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie postawił tezy niepoparte jakimikolwiek dowodami oraz powołał się jedynie na swoje przypuszczenia i podejrzenia, ewentualnie na swoją ocenę wynikającą z doświadczenia, które rzekomo posiada i którego również nie udowadniał żadnym dokumentem, czy nawet opisem - orzecznictwo KIO: wyrok z 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 181/19. Odwołujący powinien w odniesieniu do każdego z postawionych zarzutów przedstawić konkretny materiał dowodowy, a nie poprzestać tylko na zaprezentowaniu swojego stanowiska - wyrok z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1614/18.

Zasada rozkładu ciężaru dowodu - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 3 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2352/18); z 11 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2450/18), z 19 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2114/18, KIO 2130/18), z 12 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 54/12). Teza ta ma swoje źródło w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07.

Zamawiający również zaznaczył, że część dokumentów załączonych do oferty Dobrej Energii została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania o sygn. akt KIO 829/19. W ww. postępowaniu KIO wyrokiem z 23.05.2019 r. oddaliła wniosek Odwołującego o uznanie zastrzeżenia przez Dobrą Energię części oferty za nieskuteczne, w konsekwencji czego Zamawiający nie jest uprawniony do upublicznienia zastrzeżonych przez Dobrą Energię informacji, a w szczególności do ich przekazania Odwołującemu, będącemu konkurentem Dobrej Energii.

Część zarzutów Odwołującego odnosi się do dokumentów zamieszczonych w części oferty Dobrej Energii, skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, na zasadzie zupełnej przypadkowości i luźnych przypuszczeń Odwołującego, który ma nadzieję, że być może akurat dany zarzut postawiony przez niego okaże się trafny. Mając na względzie przywołane powyżej przepisy prawa i orzecznictwo KIO, tego rodzaju zarzuty powinny zostać od razu oddalone.

Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów postawionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, jak następuje:

Ad zarzutu I Zarzut I jest bezzasadny. Zamawiający słusznie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

1. Doświadczenie Termomeccanica Ecologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie („TME”).

Zamawiający wskazał jako jeden z warunków udziału w postępowaniu (pkt 7.2.1 SIWZ) obowiązek wykazania się przez wykonawców zdolnością techniczną i zawodową w postaci doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:

1. 2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub 7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010 r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.).

W tym zakresie Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego Termomeccanica Ecologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (TM.E. S.p.A., dalej: „TME”), przedkładając JEDZ tego podmiotu. TME w swoim JEDZ (str. 235 oferty Odwołującego) wskazał nazwę zadania, w związku z którym nabył doświadczenie udostępniane Odwołującemu na potrzeby spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, w postaci:

1. budowy instalacji o nazwie „Linia 2” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz
2. budowy instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni.

W zobowiązaniu TME załączonym do oferty Odwołującego (Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, str. 244, 245 oferty Odwołującego) wskazano, że przedmiotem udostępnienia zasobów TME na rzecz Odwołującego jest wiedza i doświadczenie nabyte przez TME w związku z budową instalacji o nazwach Linia 2 i Linia 3, polegającego (dla każdej z linii) na zaprojektowaniu, wykonaniu i oddaniu do użytkowania instalacji do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, na rzecz Acea Risorse e Impanti per UAmbiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni W ww. zobowiązaniu wskazano również, że wymienione inwestycje obejmowały „wykonanie kompletnej instalacji w zakresie obejmującym m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z turbiną parową, oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne, automatykę i kontrolę, prace dodatkowe i uzupełniające.”

W żadnym z wyżej opisanych dokumentów TME nie wskazał, że wykonał jedynie projekty wykonawcze i że jego doświadczenie nie obejmuje całości instalacji.

Zamawiający miał wątpliwości, czy Odwołujący nie wprowadza go w błąd co do tego, czy podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby posiada doświadczenie w zakresie kompleksowego projektowania instalacji wskazanych przez Odwołującego w JEDZ, tj. Linii 2 i Linii 3. W związku z powyższym Zamawiający, w celu weryfikacji i aktualizacji swojej wiedzy, skierował zapytania do podmiotów trzecich, będących zamawiającymi bądź wykonawcami w zakresie związanym z przedmiotowymi instalacjami. Podmioty te udzieliły Zamawiającemu odpowiedzi, z których wynika, że TME nie projektował kompleksowo przedmiotowych instalacji. Zamawiający dokonał także weryfikacji informacji na stronach internetowych podmiotów związanych z realizacją tych inwestycji. Z informacji tych również wynika, że podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby nie wykonał projektów budowlanych Linii 2 i Linii 3 w San Vittore.

Informacje od podmiotów trzecich oraz informacje ze stron internetowych zostały włączone do dokumentacji postępowania:

1. z zaświadczenia prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla Martino Associati S.r.l. przez spółkę EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. wynika, że usługi projektowania

(„projekt wstępny i ostateczny”) instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka Martino Associati S.r.l. bezpośrednio na rzecz spółki EALL S.r.l. z grupy kapitałowej Acea (załącznik nr 82 do protokołu postępowania);

1. powyższe informacje są również zawarte na oficjalnej stronie internetowej Martino Associati S.r.l. (), gdzie wskazano m.in., że podmiot ten wykonywał w San Vittore Linię 2 i Linię 3 zakładu termicznego przekształcania odpadów w zakresie m.in. opracowania projektu wstępnego i końcowego oraz kierowania budową (załącznik nr 116 do protokołu postępowania);
2. ponadto, jak wynika ze strony internetowej podmiotu o nazwie Conscoop () oraz jego broszury reklamowej, podmiot ten wykonywał w San Vittore w zakładzie termicznego przetwarzania odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowania” w zakresie mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów, obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie dostosowania i ulepszenia elektrowni (załącznik nr 116 do protokołu postępowania).

Tym samym prac projektowych w powyższym zakresie nie mogła wykonać Termomeccanica Ecologia s.p.A.

W związku z powyższym Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2019 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie odpowiedzi m.in. na następujące pytanie w zakresie oświadczenia zawartego w części IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt la) na str. 13 JEDZ TME: Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A? Pytanie dotyczyło instalacji w San Vittore (Linii 2 i Linii 3).

Odwołujący odpowiedział na wskazane wyżej pytanie pismem z dnia 21 maja 2019 r., informując Zamawiającego, że „w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. Linea 2 i Linea 3) TME zrealizowała prace obejmujące m.in. projektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazuje do eksploatacji: i) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również ii) parowego zespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi.”

Odwołujący potwierdził zatem, że TME wykonała prace związane m.in. z zaprojektowaniem, w żaden sposób nie dookreślił jednak zakresu projektowania. Jednocześnie doświadczenie TME wskazane w ww. piśmie ma inny zakres niż pierwotnie wskazany w JEDZ TME, w którym powoływano się na szersze doświadczenie - realizację całościową (kompletnych) instalacji do termicznego przekształcania frakcji energetycznej odpadów komunalnych w postaci Linii 2 i Linii 3 (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.1. SIWZ), a nie na doświadczenie w zakresie kotła parowego, zespołu kondensacyjnego, instalacji oczyszczania spalin i instalacji pomocniczych (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt. 7.2.1.2 SIWZ). To również wskazuje na fakt, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje w sposób nierzetelny, niespójny, wprowadzając Zamawiającego w błąd - pierwotnie wskazując w JEDZ inny zakres doświadczenia TME, a następnie zmieniając go w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.

Wprowadzenie w błąd polegało również na zatajeniu informacji o tym, że TME nie wykonywało dokumentacji projektowej w pełnym zakresie.

Zamawiający zwrócił uwagę na to, że zaprojektowanie (wykonanie dokumentacji projektowej) obiektu to przede wszystkim wykonanie projektu budowlanego. To właśnie projekt budowlany obejmuje główną koncepcję, pomysł co do tego, jak ma wyglądać i funkcjonować dany obiekt, jakie parametry osiągać, jakie główne urządzenia obejmować. Projekt budowlany zawiera w szczególności „projekt zagospodarowania działki, projekt architektoniczno-budowlany określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych oraz informację o obszarze oddziaływania obiektu” (art.

34 ustawy Prawo budowlane). To projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że to stworzenie projektu budowlanego pozwala na stwierdzenie, że dany obiekt został „zaprojektowany” przez dany podmiot. Projekt budowlany ma charakter aktu podstawowego. Jest to dokument formalny, który zawiera planowane rozwiązania projektowanej inwestycji. Projekt budowlany jest sporządzany jako pierwszy dzięki niemu możliwe jest formalne wystąpienie o stosowne pozwolenia na planowane działania budowlane.

Projekt wykonawczy jest również częścią dokumentacji projektowej, jednak ma charakter wtórny wobec projektu budowlanego, jest tworzony zawsze w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego. Przewidziane rozwiązania z projektu budowlanego w projekcie wykonawczym są jedynie doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy. Znajduje to odniesienie również w zakresie ochrony praw intelektualnych do projektów budowlanych jako utworów na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191). Projekt architektoniczny (pojęcie z ustawy o Prawie autorskim) to część projektu budowlanego (projekt architektoniczno-budowlany). Tymczasem projekt wykonawczy jako wtórny wobec projektu budowlanego, niemający cechy „działalności twórczej o indywidualnym charakterze”, charakterystycznej dla utworów, nie jest zasadniczo przedmiotem ochrony prawa autorskiego.

Prawo budowlane nie definiuje projektu wykonawczego, jednak z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 poz. 1129) wynika, że „projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych” (§ 5 ust. 1). Projekt wykonawczy nie ma zatem samodzielnego charakteru, w stosunku do projektu budowlanego.

Stanowi jedynie część dokumentacji projektowej, a jego podstawową funkcją jest umożliwienie faktycznego wykonania prac. W dużym więc stopniu projekty wykonawcze mają charakter odtwórczy w stosunku do założeń projektów budowlanych.

Celem Zamawiającego było zapewnienie udziału w przedmiotowym przedsięwzięciu Partnera Prywatnego posiadającego pełne doświadczenie w zakresie projektowania i budowy instalacji zbliżonych do planowanej do wybudowania w Olsztynie. Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w projektowaniu powinno zatem obejmować zarówno projekty budowlane, jak i projekty wykonawcze. Jedynie całościowe, kompleksowe zaprojektowanie (w tym stworzenie projektu budowlanego), wykonanie i przekazanie instalacji do eksploatacji potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci pełnej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania instalacji planowanej do wybudowania w Olsztynie. Zamawiający wymagał zatem od oferentów wykazania się zasobem w postaci kompleksowego, pełnego doświadczenia w zaprojektowaniu instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych (lub rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku instalacji) - wymyślenia koncepcji, zaprojektowania instalacji od podstaw, uzyskania, ewentualnie zmiany pozwoleń, a nie jedynie uszczegółowienia czegoś, co inny podmiot zaprojektował.

Zamawiający również podkreślił, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że TME wykonywała jedynie projekty wykonawcze ww. instalacji (pkt 11 uzasadnienia odwołania).

Zdaniem Odwołującego „w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto wyłączne znaczenie miał tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME.” Zatem, sam Odwołujący potwierdził uzyskane przez Zamawiającego informacje, że TME nie wykonywało całości dokumentacji projektowej, a brało udział jedynie w wykonaniu projektów wykonawczych. Takiej informacji Odwołujący nie przedstawił ani w JEDZ, ani w zobowiązaniu TME jako podmiotu trzeciego do oddania zasobów do dyspozycji, ani - co również bezsprzecznie mógł i powinien ostatecznie uczynić - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Do dnia złożenia odwołania Odwołujący twierdził, że doświadczenie TME obejmowało po prostu „zaprojektowanie”. Informacja o tym, że wykonanie dokumentacji projektowej było podzielone między różne podmioty (w tym TME, które wykonało jedynie projekt wykonawczy), pojawiła się dopiero w odwołaniu.

Odnosząc się do podstaw prawnych wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego spełnienia wszystkich trzech warunków: 1) wykonawca przekazał zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, 2) wynikało to z niedbalstwa lub choćby lekkomyślności wykonawcy,

1. wpływ informacji przedstawionych przez wykonawcę na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł być istotny.