Wyrok KIO 2033/13 z 3 września 2013

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku koszarowego nr 31 na potrzeby WKU Suwałki - Etap I Wykonanie robót elektrycznych i teletechnicznych wraz z wyposa eniem kwaterunkowym budynku nr 31 oraz budowa drogi dojazdowej, parkingu i ogrodzenia dla potrzeb WKU Suwałki - Etap II - postępowanie 32/RB”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2013 r. pod numerem 268870 – 2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania powołał się na postanowienie nieistniejące w tej formie w SIWZ. Odwołujący wskazał, e zgodnie z treścią powołanego przez Zamawiającego rozdziału IX pkt 2 ppkt 2 lit i SIWZ „ (...) w przypadku wniesienia wadium przez konsorcjum w formie o której mowa w pkt V SIWZ winno ono w swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib”.

Odwołujący zauwa ył, e powołany pkt V SIWZ kształtuje warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, nie wskazując jakichkolwiek form wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego, z literalnej wykładni powy szego postanowienia, w adnym razie nie mo na wywieść, i Zamawiający w sposób wyraźny zastrzegł, i to gwarancja ubezpieczeniowa wnoszona jako jedna z dopuszczalnych form wadium winna w swej treści zawierać wskazanie wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Zapisy niejasne i sprzeczne w treści SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie mogą działać na niekorzyść wykonawców i nie powinni oni ponosić odpowiedzialności za nieczytelne zapisy SIWZ, w szczególności konsekwencji tak daleko idących jak wykluczenie.

Nadto, Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. akt II Ca 486/06, w którym wskazano, i „o ile zamawiający nie zawarł w

3 SIWZ wyraźnego wymogu (...), zło enie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty (tak te wyrok SO w Częstochowie, sygn. akt IV Ca 527/05)”.

Dalej Odwołujący stwierdził, e mając na względzie to, i treść zawarta w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ nie jest jednoznaczna (zdanie zło one z odmiennych rzeczowo treści - pierwszy człon dotyczy okresu wa ności gwarancji, drugi wskazuje na konieczność wskazania wszystkich wykonawców przy wnoszeniu zabezpieczenia wadium, w formie określonej w rozdziale V SIWZ, w którego treści brak informacji dotyczącej tych form) i w adnym razie nie mo na skutecznie wywieść, która z form zabezpieczenia wadialnego (jedna czy kilka) winna zawierać treści wskazujące wykonawców tworzących konsorcjum.

Zdaniem Odwołującego, powołany zapis SIWZ nie przystaje do logicznej treści SIWZ, dając asumpt do twierdzenia, i został tam przeniesiony z innego SIWZ i nie dostosowany do nowej nomenklatury.

W ocenie Odwołującego, na skutek analizy treści SIWZ, w adnym razie Odwołujący nie miał podstaw dla twierdzenia, e wymogiem Zamawiającego było wskazanie w gwarancji wadialnej, składanej przez konsorcjum, wszystkich wykonawców, wchodzących w jego skład. Odwołujący podniósł, e obowiązkiem oferenta jest ścisłe stosowanie się do treści SIWZ a nie tworzenie mo liwych domniemań, co do ewentualnych zało eń Zamawiającego.

Zaś brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego dodatkowych wymogów w przedmiocie elementów koniecznych w gwarancji wadialnej, wyklucza twierdzenie o jej wadliwości (wyrok SO z 17 maja 2006r., sygn. akt IV Ca 181/06) Odwołujący podniósł równie , i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne przez konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa wymieniała wszystkich konsorcjantów wspólnie składających ofertę. Na podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje te stanowisko KIO z dnia 30

sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1779/11, według którego brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, e ustawową przesłanką wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zabezpieczenia zło onej oferty wadium, mo e być wyłącznie fakt, e wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z dopuszczonych form.

Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, e zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwe i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma mo liwość dysponowania wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09).

4

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ, „w przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i musi zawierać następujące elementy: (…) jednocześnie Zamawiający wymaga, aby okres wa ności gwarancji nie był krótszy ni okres związania ofertą, w przypadku wniesienia wadium przez Konsorcjum w formie o której mowa w pkt. V SIWZ winno ono w swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich Wykonawców tworzących Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib.” Zamawiający wskazał równie , e „w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium mo e być wniesione przez Pełnomocnika Wykonawców o których mowa w pkt. V niniejszej SIWZ” (rozdział IX pkt 3 ppkt 3 SIWZ).

Do oferty Odwołującego został dołączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr 1502/12/998/13/GJ/UG, w którego treści wskazano jako wykonawcę Marka S. i Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”, pominięto zaś Halinę G., będącą członkiem konsorcjum, składającego ofertę i ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W pkt 4 przedmiotowego dokumentu gwarant wymienił okoliczności, w jakich będzie zobowiązany do zapłaty wadium, a odnoszące się do Wykonawcy wskazanego w treści gwarancji.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, e „Wykonawca wniósł wadliwą gwarancję, niezgodną z Wymogami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ (pkt IX podpunkt 2.2) i)), e w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji przez Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib. Wykonawca natomiast w zło onej gwarancji zabezpieczającej wadium wskazał tylko jedną z Firm tworzących konsorcjum.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, e odrzucił ofertę zło oną przez Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłu ony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.

46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą. Powy szy przepis stał się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a brak wniesienia wadium, zwa ywszy na uzasadnienie faktyczne podjętej

5 decyzji Zamawiający wiązał z niespełnieniem wymogu SIWZ, dotyczącego obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Powy sze dowodzi, e dokonana przez Zamawiającego ocena faktyczna i prawa nie pozostaje w korelacji, bowiem wskazanie na niezgodność z SIWZ winno być podstawą odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a nie wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Jednak e biorąc pod uwagę, i Zamawiający w sposób wyraźny wskazał na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, to równie i ta materia wymaga analizy. W pierwszej zatem kolejności rozwa yć nale ało, czy o braku wniesienia wadium świadczy fakt niewymienienia w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum). W ocenie Izby, na tak zadane pytanie nale y odpowiedzieć przecząco.

W pierwszej kolejności zwrócić nale y uwagę, e w orzecznictwie za ukształtowany nale y uznać pogląd, i ka de wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy Pzp), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci mo liwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a tak e zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wy ej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).

Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezale nie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyra onych w SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwy ej jako instrukcyjne.

Co do eksponowanego przez Zamawiającego argumentu, i zgodnie z treścią gwarancji roszczenie o zapłatę na podstawie spornej gwarancji nie powstanie, bowiem okoliczności, wymienione w jej treści, które je aktualizują, dotyczą jedynie jednego z członków konsorcjum, przyjąć nale y, i jej on chybiony. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp,

6 przepisy dotyczące wykonawcy, stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą równie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia mo na zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp); tym samym w przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp) nie mo na zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej określonych. Mo na wskazać, i zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie mo e nastąpić – skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w gwarancji) wa nej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, niewa ne jest w tym przypadku z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin „podpisanie” u yty w ww. przepisie nie nale y rozumieć technicznie jako podpisanie umowy, ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko wspólnie. Podobnie, na zasadzie obcią enia skutkami zaniechań jednego wykonawcy wszystkich pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać nale y pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Błędna ocena Zamawiającego o braku wniesienia wadium przez Odwołującego wynikała nie tylko z pominięcia omówionych wy ej zasad ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawców występujących wspólnie, ale równie zasad ich odpowiedzialności.

Podkreślić nale y, e zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców ubiegających się o wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a zamówienie odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 ustawy Pzp.

Przepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, e wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki

7 powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, e członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie tak e za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemo liwe z przyczyn le ących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Zło enie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn le ących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści gwarancji, Zamawiający mo e skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, tj. w niniejszym stanie faktycznym od lidera.

Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.

Warto podkreślić, e analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt 810/11. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wymóg zło enia przez ka dego z członków konsorcjum oddzielnego wadium, o którym mowa z jednej z tez pierwszego z powołanych wyroków, nie jest to samy z wymogiem wskazania w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i okoliczności, wokół których koncentrował się spór oraz szczególnie w tym przedmiocie eksponowanej przez obie strony postępowania, jak i uczestnika, argumentacji, stwierdzić nale y, i niezale nie od kwalifikacji spornego postanowienia SIWZ (precyzyjne bądź nie), niespełnienie wymogu wskazania w treści gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich członków konsorcjum nie mo e stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o powołany przepis.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do podkreślanego przez Zamawiającego znaczenia postanowień SIWZ dla wnoszenia wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań co do treści gwarancji), Izba wskazuje, i w świetle przepisów art. 45 oraz 46 ustawy Pzp, jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały

8 uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pienię nej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego, stawiane w treści SIWZ, odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych etc., nie wywierają adnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę wa ności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak bowiem podstaw prawnych do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.

Co istotne równie , wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej ni pienię na) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie przeciwieństwie dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku mo liwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami SIWZ.

Z przedstawionych wy ej powodów argumentacja, powołująca okoliczność, i spornym postanowieniem SIWZ Zamawiający posługiwał się równie w ramach uprzednio prowadzonych postępowań oraz wyjaśniał sposób jego rozumienia, a tak e, e Odwołujący rozumiał rzeczone postanowienie uprzednio w sposób, w jaki prezentuje to Zamawiający nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Analogicznie nale y ocenić dowód z dokumentu przedło ony przez Zamawiającego na rozprawie.

Słuszny okazał się równie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym Zamawiający potwierdził, e nie dostrzega ró nicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.

Trafność ww. zarzutów czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uzasadnionym.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

9 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie jego wynagrodzenia wobec braku spełnienia wymogu przedło enia do akt sprawy rachunku w tym przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).

Przewodniczący

……………………..

10