Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1252/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ maja 2023 r. przez Odwołującego Metal Market Sp. z o.o., ul. Świerczewska 68, 71066 Szczecinw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61623 Poznań postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Metal Market Sp. z o.o., ul. Świerczewska 68, 71066 Szczecin. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1252/23 UZASADNIENIE D nia 2 maja 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Metal Market Sp. z o.o., ul. Świerczewska 68, 71066 Szczecin dalej: „Metal Market Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego”. Znak sprawy: DZ.RO.341.17.2023,zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00157053 przez: Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61623 Poznań zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „p.z.p”. Wniósł odwołanie od czynności w części 1 i zarzucił naruszenie: 1) niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W IMED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA, ul. Tarnowska 48, 33-170 Tuchów zwane dalej: „WIMED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA”; 2) niezgodnego z przepisami Pzp odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3) naruszeniu art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia W IMED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA; 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty Odwołującego w części 1 zamówienia dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3) powtórzenia w części 1 zamówienia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, gdy oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną, a następnie dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 W IMED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA i odrzucenia w części 1 oferty Metal Market Sp. z o.o. (czynność z 27 kwietnia 2023 r.) /(za pośrednictwem formularza do komunikacji na platformie e-Zamówienia)/. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 04 maja 2023 r. (za pośrednictwem formularza do komunikacji na platformie e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 maja 2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)W IMED SPÓŁKAZ OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z 08.05.2023 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i Cz. Z. osoby ujawnione w załączonych do zgłoszenia wydrukach KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia, gdyż nie został dochowany termin wynikający z art. 525 ust. 2 Pzp (dawny art. 185 ust. 2 Pzp.) Wykonawca doręczył zgłoszenie w dniu 11 maja 2023 r. Biorąc pod uwagę, że wezwanie do zgłoszenia przystąpienia miało miejsce 04 maja 2023 r. Nie został dochowany 3 dniowy termin do 08 maja 2023 r. Zgodnie z przepisem zgłoszenie doręcza się więc zastosowanie ma teoria doręczenia a nie wysłania, istotny jest więc termin otrzymania takiego zgłoszenia, a nie jego wysłania. Podobnie wskazano w wyroku KIO z 10.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1948/20, czy też w wyroku dnia 14.05.2021 r., sygn. akt: KIO 705/21. W dniu 15 maja 2023 r. (e-mailem) Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której po pierwsze wnosił o odrzucenie odwołania - podstawie art. 528 pkt 6 w zw. art. 514 ust. 2 Pzp, po drugie o oddalenie odwołania. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu umocowanego zgodnie z załączonym do odpowiedzi pełnomocnictwem z 09 stycznia 2020 r. udzielonym przez Prezydenta Miasta Poznania. Odwołujący, w dniu 15 maja 2023 r. (e-mailem) złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane tak jak odwołanie. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 1252/23, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6 750,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 NPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 811/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę: T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 811/23 Uz as adnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę różnego sprzętu kwaterunkowego - w 3 pakietach (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 28 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 250-732213. Wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T. P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (dalej „odwołujący”) w dniu 23 marca 2023 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 - krzesła, fotele, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. (dalej „Mega System”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej „UZNK”; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty odwołującego; a w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Mega System jako najkorzystniejszej; ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego; ewentualnie do obydwu przedstawionych powyżej zarzutów: 3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Mega System w zakresie Pakietu nr 2; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 2 z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności, niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie) oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący, uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z zapisem w Rozdziale VII Etap 1 ust. 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych dla Pakietu nr 2: Atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione Laboratorium mające/prowadzące działalność w UE. Wykonawca Mega System złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci atestów datowanych na dzień 10 stycznia 2023 r., wydanych przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji i Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. . Odwołujący wskazał, iż złożone w niniejszym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3 w związku z art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK, które to polegają na stosowaniu wprowadzających w błąd oznaczeń oraz rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie posługiwania się nieprawdziwymi atestami. Złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Business Consulting K. Z. . Wskazał, iż zgodnie z załączonym do niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD 62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych. Ponadto, odwołujący podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z., łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, którego wydruk informacji aktualnych z Krajowego Rejestru Sądowego odwołujący załączył do niniejszego odwołania. Działanie takie, w jego ocenie, stanowi zgodnie z art. 3 ust. 1 w związku z art. 5 UZNK czyn nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi bowiem, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 5 UZNK stanowi zaś, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Zdaniem wspomnianej spółki, jak wynika z załączonej opinii pochodzącej od podmiotu PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ: szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez nasze laboratorium, które funkcjonuje pod nazwą REMODEX od ponad 30 lat, a nazwa ,,REMODEX" widnieje w dokumentach rejestrowych firmy. Taki zabieg jest próbą podszycia się pod znaną i istniejąca od wielu lat na rynku firmę. […] Oprócz warunków lokalowych, procedur badawczych, odpowiednich kompetencji personelu, jedną z podstawowych zasad jest prowadzenie badań wg aktualnych norm. Dokumenty posiadają datę wystawienia 10.01.2023 r. Na ten dzień aktualne normy na krzesła to: PN-EN 16139:2013, PN-EN 1022:2019, PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012/AC:2013 Większość norm przywołanych w przedstawionych atestach są normami nieaktualnymi. Należy zwrócić jeszcze uwagę, że krzesła ISO i krzesło BOSS są to krzesła tego samego typu i badania Powinny być wykonane wg tych samych norm, tymczasem w atestach wystawionych tego samego dnia są różne normy. Jest też kilka drobnych szczegółów, które świadczą o tym, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli. Odnosi się wrażenie, że wystawione atesty są kombinacją różnych dokumentów wystawionych przez nas dla firmy MEGA SYSTEM w latach 2010 - 2013. Odwołujący wskazywał również na analogiczną sprawę, która była już przedmiotem orzeczenia KIO oraz powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. oraz wykonawcą Mega System. Ten ostatni brał już bowiem udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy o udzielenie zamówienia pn. Dostawa krzeseł obrotowych, znak sprawy 0401-ILZ.260.2.15.2021.16, którego stan faktyczny związany z wątpliwymi atestami był bardzo zbliżony do niniejszego. Mega System jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany był zgodnie z SWZ do przedłożenia zamawiającemu odpowiednich atestów i certyfikatów. Jak przeczytać można jednak w treści wyroku, w dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł obrotowych. W uzasadnieniu swojej czynności wskazał, że po dokonaniu analizy przekazanego mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego atestu (sprawozdania) badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335- 1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1- 03-22, wydanym przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści "badania" na str. 2 i 3, co do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie "atest" wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów), lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 1335- 2:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument wymagany przez zamawiającego. Ponadto zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty tj. "atest" z 2019 r. i "certyfikat" z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według zamawiającego wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w związku z faktem, że podpis na "ateście" jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty. Odwołujący załączył do odwołania złożone przez Mega System testy oraz certyfikat w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Wobec uznania przez zamawiającego - Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy przedłożonych dokumentów jako nierzetelne i mało wiarygodne atesty, w załączonej do niniejszego pisma informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający uznał, iż Mega System uchyla się od zawarcia umowy i z tego też powodu, wobec faktu, że cena oferty kolejnego w rankingu wykonawcy przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy unieważniła postępowanie. Mega System wniósł na ową czynność zamawiającego odwołanie, jednak Izba rozpatrując sprawę orzekła, iż zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć o tym, iż dokument jest nieautentyczny”. Izba w wyroku stwierdziła również, że decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i szczegółowo umotywowana. W tym miejscu odwołujący zaznaczył także, że w nagłówku jednego z atestów złożonych w ramach niniejszego postępowania znajduje się odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP. Z O.O.” (str. 11 załączonego pliku o nazwie „1. Atesty Mega Sysytem dla RZI Lublin”). Jednocześnie na tej samej stronie widnieje odręczny podpis Pani K. Z. . Dodatkowo pod nagłówkiem znajdują się dane adresowe (ul. Puławska, nr 111A lok. 92, 02707 Warszawa), nr NIP, nr REGON oraz nr telefonu firmy Business Consulting Karolina Ząbek. Niniejsza okoliczność budzi poważne wątpliwości co do rzetelności przedstawionych dokumentów i sugeruje, że zostały one przygotowane przez jedną osobę tak, aby przypominały atesty wydawane przez funkcjonującą na rynku od lat firmę PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO REMONTOWE "REMODEX", ZAKŁAD BADAŃ I WDROŻEŃ PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Obok powyższych, odwołujący ponownie wskazał na fakt istniejących powiązań osobowych pomiędzy wystawiającym poddane wątpliwości przez wykonawcę atesty Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. oraz wykonawcą Mega System. Jak ustaliła KIO w trakcie badania stanu faktycznego omawianej sprawy, której została nadana sygnatura akt KIO 1635/22, zamawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19 wydanego przez "Laboratorium REMODEX", należącej do spółki syna i zarazem pełnomocnika odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22, wydanego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie, które przesłał mu odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi na odwołanie. Syn Z. D., czyli pan P. D. wraz z K. Z. wchodzą w skład zarządu Stowarzyszenia Nowych Technologii, którego wydruk informacji aktualnych KRS załączył. Wskazane numery PESEL pozwalają na łatwą identyfikację oraz stwierdzenie tożsamości tych osób. Odwołujący wskazał tym samym na wątpliwą bezstronność wydanych przez Laboratorium „REMODEX” ODDZIAŁ BADAŃ I CERTYFIKACJI PRZEMYSŁU MEBLARSKIEGO firmy Buisness Consulting K. Z. atestów. Odwołujący przypomniał, że jak wynika z komentarzy dotyczących ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, atest jest dokumentem poświadczającym zgodność określonego towaru lub usługi z odpowiednimi normami. Atesty są przyznawane po przeprowadzeniu badań przez określone instytucje państwowe bądź uprawnione do tego podmioty prywatne. Obowiązek posiadania atestu przez produkty wynika najczęściej z przepisów szczególnych. […] czynem nieuczciwej konkurencji będzie podawanie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o posiadaniu przez produkt jakiegoś atestu. Wprowadzeniem w błąd może być w szczególności podawanie do wiadomości, że produkt był badany w celu uzyskania atestu w taki sposób, aby odbiorca komunikatu odniósł wrażenie, że atest taki został w efekcie tych badań udzielony. Wiadomości tego typu są obiektywnie weryfikowalne, gdyż okoliczność przyznania odpowiedniego świadectwa jest możliwa do udowodnienia. O wiele bardziej skomplikowane wydaje się kwalifikowanie jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 14 UZNK nierzetelnego rozpowszechniania badań określonych produktów. Badania takie mogą mieć charakter obowiązkowy (np. dla wspomnianych powyżej atestów) lub mogą być dokonywane w ramach kontroli odpowiednich organów państwowych. Częściej jednak badania wykonywane są przez organizacje społeczne lub nawet samych przedsiębiorców. Popełnianiu czynów nieuczciwej konkurencji sprzyja także wykonywanie specjalistycznych badań produktów na zlecenie przedsiębiorców, którzy następnie posługują się ich wynikami w informacjach handlowych oraz reklamie. Stwarzają one duże pole do nadużyć nie tylko, jeśli rozpowszechniane są fałszywe wyniki badań, ale przede wszystkim poprzez pomijanie danych istotnych z punktu widzenia odbiorcy wiadomości (np. o dokładnych warunkach przeprowadzania badań lub metodzie ich przeprowadzania) (M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 14). Również i z innego komentarza dotyczącego UZNK wynika, że w literaturze wskazuje się, że kto wprowadza do obrotu towary oznaczone znakiem bezpieczeństwa, nie spełniając wymagań przewidzianych do jego nałożenia, popełnia delikt określony w art. 14 (E. Nowińska [w:] K. SzczepanowskaKozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Biorąc więc pod uwagę opisane powyżej okoliczności, wobec stosowania przez powiązane z wykonawcą Mega System przedsiębiorstwo wprowadzających w błąd oznaczeń, z naruszeniem art. 3 w związku z art. 5 UZNK, co bezpośrednio zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, z powodu możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzetelności przedłożonych atestów i tożsamości je wystawiającego oraz tym samym udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy, jak też posługiwania się przez wykonawcę Mega System nieprawdziwymi atestami, opartymi o nieaktualne normy, które zostały wydane na potrzeby postępowania, w którym składane jest przedmiotowe odwołanie, co stanowi naruszenie art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK i zagraża interesowi działającego zgodnie z prawem odwołującego, rodząc tym samym możliwość udzielenia zamówienia publicznego konkurencyjnemu wykonawcy, podnoszone przez niego zarzuty są w jego ocenie w pełni zasadne. Odwołujący zauważył następnie, iż jak wynika z przytoczonej wcześniej w treści niniejszego odwołania opinii, przedłożone przez Mega System jako przedmiotowe środki dowodowe w aktualnie prowadzonym postępowaniu atesty zostały wystawione na podstawie nieaktualnych norm, dodatkowo z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez wykorzystanie nazwy i szablonu zbliżonego do obecnej od lat na rynku spółki zajmującej się działalnością w zakresie prac badawczych oraz analiz technicznych. Jak wynika z treści komentarza do ustawy Pzp, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych oraz sporządzonego pod patronatem Prezesa owego urzędu, art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Mega System złożył nieprawidłowe przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzają okoliczności wymaganych przez zamawiającego. Nie można bowiem uznać, że nierzetelne dokumenty mogą stanowić podstawę prawidłowej oceny oferty. Tym samym, oferta owego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie wskazanej w powyżej przywołanym komentarzu. Jednocześnie, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła wyżej opisanych zarzutów, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podtrzymał i powielił argumentację przedstawioną w odniesieniu do pozostałych zarzutów wskazując, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany wobec faktu ich nikłej wiarygodności, z uwagi na przedstawione w treści niniejszego odwołania okoliczności. Jeśli nawet okoliczności przedstawione w treści odwołania nie są wystarczające do jednoznacznego odrzucenia oferty wykonawcy Mega System, powinny one przynajmniej budzić wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji, celem dokonania prawidłowej oceny oferty, wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba w szczególności nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekazanie zamawiającemu odwołania lub jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp tj. z w terminie umożliwiającym zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Uzasadniał przy tym, że kopia wniesionego odwołania została mu przekazana w dniu 23 marca 2023 r. o godz. 11:08, a więc po godzinach urzędowania, które zostały wskazane w treści SWZ. Zamawiający argumentował, że jako jednostkę organizacyjną Skarbu Państwa, która jest podległa Ministrowi Obrony Narodowej, obowiązują go ścisłe regulacje dotyczące możliwości wejścia i godzin przebywania na terenie Jednostki Wojskowej, w jej siedzibie. Ponadto, z uwagi na siedzibę zamawiającego, położoną w województwie bezpośrednio graniczącym z Ukrainą, wprowadzono zakaz korzystania z systemów informatycznych, w tym poczty elektronicznej po godzinach urzędowania, w miejscach innych niż dedykowane do obsługi systemu i na stanowiskach, które nie znajdują się w jego siedzibie. Stąd w niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie miał nawet potencjalnie możliwości zapoznania się z treścią wniesionego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Nie ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 23 marca 2023 r., a zatem przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp terminu na jego wniesienie. Termin ten z kolei upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z treści przepisu art. 515 ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 111 § 1 kodeksu cywilnego). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. Wprawdzie zamawiający powoływał się na obowiązujące w jego jednostce regulacje i obostrzenia, wynikające z panujących u zamawiającego zasad, jednakże nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby przedmiotowe okoliczności. Tym samym uznać należało, że powyższy termin został dochowany. Powyższy pogląd znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3026/21). Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, z naruszeniem obowiązujących przepisów, dokonał wyboru oferty wykonawcy Mega System, którego to oferta zdaniem odwołującego podlega odrzuceniu. Gdyby zatem zarzuty odwołania potwierdziły się, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ jest dostawa różnego sprzętu kwaterunkowego w 3 pakietach. W zakresie pakietu 2, którego dotyczyło odwołanie, zamawiający przewidział dostawę krzeseł i foteli. W Rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, jakie wymagane były od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: dla pakietów 1,2,3 - Opis parametrów techniczno - jakościowych wg. wzoru, dla pakietu 2 -atesty (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie straszy niż 3 lata od daty otwarcia ofert. Atest wyda upoważnione Laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE. Izba ustaliła, że ofertę na 2 część zamówienia złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i wykonawca Mega System. Wykonawca Mega System nie złożył wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, z tych powodów zamawiający wezwał go pismem z 10 lutego 2023 r. do ich przedłożenia, wyznaczając termin do dnia 15 lutego 2023 r. Mega System, na wezwanie, przedmiotowe dokumenty uzupełnił. Zamawiający ocenił, że te spełniają wymagania opisane w SWZ, w konsekwencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 tj. wykonawcy Mega System, o czym poinformował wykonawców w piśmie z 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 UZNK, art. 5 UZNK oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK należy uznać za całkowicie chybione. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów UZNK. Stosownie do artykułu 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Z kolei art. 5 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). Izba wskazuje także, że określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek określonych w art. 5-17g UZNK, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane ocenie według przesłanek określonych w art. 3 ww. ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym (tak też w Wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 479/14). Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazać należy także, że aby zakwalifikować dany czyn jako czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK nie wystarczy stwierdzić, że dany przedsiębiorca nie uzyskał wymaganego prawem atestu, ale ustalić, że dany przedsiębiorca rozpowszechniał nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o tym, że posiada atesty, których w rzeczywistości nie uzyskał. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że odwołujący wskazywał, że złożone przez Mega System w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe wypełniają znamiona czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3, art. 5 oraz art. 14 ust. 3 pkt 2 UZNK. O powyższym świadczyć miały następujące okoliczności. W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że złożone w przedmiotowym postępowaniu atesty badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wystawione zostały przez Laboratorium „REMODEX” Oddział Badań i Certyfikacji Przemysłu Meblarskiego firmy Business Consulting K. Z. . Wskazał, iż zgodnie z załączonym do niniejszego pisma wydrukiem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, przeważającą klasą działalności gospodarczej prowadzonej przez niej przedsiębiorstwa jest działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (kod PKD 62.02.Z). Rodzi to więc wątpliwość wobec rzetelności przedłożonych środków dowodowych. Ponadto, podawał w wątpliwość również fakt, iż wskazane w nagłówku atestu oznaczenie laboratorium, które badanie wykonało, łudząco przypomina działające od wielu lat na rynku inne przedsiębiorstwo, które to w jego ocenie przeprowadza rzetelne badania za zgodność z aktualnymi normami. Powyższe w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być podstawą dla oceny, że doszło do naruszenia przepisów UZNK. Zauważyć należy, że atest jest dokumentem stwierdzającym, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Atesty są dokumentami wystawianymi przez określone instytucje państwowe, ale także przez podmioty prywatne. Co istotne sam dokument nie musi być sporządzony według określonego wzoru i nie ma w tym zakresie żadnych przepisów, które regulowałyby kwestie jak winien taki dokument wyglądać, wtym jaka powinna być jego szata graficzna. Za bezpodstawne należy zatem uznać zarzuty odwołującego, który kwestionował przedłożone w postępowaniu dokumenty tylko z tego powodu, że jak twierdził szata graficzna dokumentów oraz wielki napis REMODEX upodabnia te dokumenty do wystawianych przez inne laboratorium, które funkcjonuje pod tą nazwą od ponad 30 lat, a nazwa ta widnieje w dokumentach rejestrowych firmy. Jako, że nazwa ta nie została zastrzeżona w żaden sposób prawem przewidziany, z kolei sam wygląd dokumentu może być dowolny - nie sposób czynić z tego powodu zarzutów Mega System, który nimi się posługuje. To z kolei, że przeważająca działalność firmy wystawiającej atesty sprowadza się do doradztwa w zakresie informatyki jest okolicznością bez znaczenia w tej sprawie, nie przesądza bowiem o tym, że atesty te zawierają w swojej treści nieprawdziwe informacje. Dodatkowo, jak zauważył zamawiający w piśmie - odpowiedzi na odwołanie, zweryfikował powyższe dane i ustalił, że w CEIDG tej firmy, w zakresie PKD widnieje także kod 72.19 - Badania naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i technicznych, co daje uprawnienia temu podmiotowi do wystawiania atestów. Ponadto odwołujący kwestionował prawdziwość i rzetelność przedłożonych przez Mega System przedmiotowych środków dowodowych wskazując na nieścisłości, które pojawiły się w nagłówku jednego z atestów (odniesienie do nazwy „firmy EUROTOM SP. Z O.O.”), a także powiązania osobowe pomiędzy wystawiającym atesty a wykonawcą Mega System. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie przesądzają jednak o tym, że wyniki uzyskanych badań są nieprawdziwe, czy też nie zostały w ogóle przeprowadzone, a wykonawca posługując się nimi czyni to z zamiarem wprowadzenia w błąd. Odwołujący wskazywał jedynie wątpliwości, które powziął on po analizie treści dokumentów, nie wykazał jednak, co w niniejszej sprawie jest konieczne aby przedmiotowe zarzuty Izba uwzględniła, że przedłożone w toku postępowania atesty są nieprawdziwe. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zasadą jest, że badania winny zostać przeprowadzone według aktualnych norm, z kolei przedłożone dokumenty, które posiadają datę wystawienia 10 stycznia 2023 r. w swojej treści wskazują na nieaktualne normy oraz, że osoba wystawiająca dokumenty nie ma żadnej wiedzy normalizacyjnej, nie zna norm oraz wiedzy na temat metodyki prowadzenia badań mebli - powyższe argumenty należy także uznać za chybione. Zamawiający bowiem, co wynika z akt sprawy, dokonał weryfikacji przedmiotowych atestów pod kątem wymagań opisanych przez niego w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ tj. poprzez sprawdzenie czy podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru, czy atesty wystawione zostały na każdą pozycję dla Pakietu nr 2, czy badane parametry przeszły pozytywne testy a podpisy na dokumencie są czytelne. Powyższe jest wystarczające, aby w świetle wymagań SWZ uznać przedłożone dokumenty za prawidłowe, rzetelne i odpowiadające wymaganiom. W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca Mega System posłużył się nieprawdziwymi atestami, celem utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Powyższe przesądza, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Na wstępie należy zauważyć, że wymagania w zakresie żądanych przedmiotowych środków dowodowych zamawiający zawarł w Rozdziale VII Etap 1 pkt 5 SWZ. Z treści SWZ wynika, że wykonawca miał przedstawić: „Atest (sprawozdanie) badań wytrzymałościowych w zakresie bezpieczeństwa użytkowania (na każde krzesło i fotel osobno) - atest nie starszy niż 3 lata od daty składania ofert. Atest wyda upoważnione laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE”. Powyższy zapis precyzował, że zamawiający oczekuje przedstawienia atestów nie starszych niż wydanych w terminie 3 lat, liczone od daty składania ofert, a także wydanych przez upoważnione laboratorium mające/ prowadzące działalność w UE. Tylko zatem w tym zakresie, z formalnego punktu widzenia, zamawiający powinien badać czy dokument złożony przez wykonawcę w postępowaniu, wymagania owe spełnia. Powyższego zamawiający dopełnił, co wynika z akt prowadzonego postępowania, w szczególności notatek sporządzonych przez członków komisji przetargowej. Z dokumentów tych wynika zatem, że podmiot wystawiający atest posiada wpis do właściwego rejestru, zweryfikowano czy atesty wystawione są nie wcześniej niż przed upływem trzech lat. Ponadto, zamawiający dokonał również sprawdzenia atestów pod kątem tego czy te potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, dla wszystkich pozycji w Pakiecie nr 2 tj. czy badane parametry przeszły test pozytywnie. Jeśli nawet badanie zostało przeprowadzone, co podnosił odwołujący, w oparciu o poprzednio obowiązujące normy, to w przypadku gdy zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał wprost za zgodność z którą normą badanie ma zostać przeprowadzone, a dodatkowo badanie wykonane zgodnie z normą wskazaną w ateście potwierdza spełnienie wymagań, których oczekiwał zamawiający w SWZ - należy stwierdzić, że wymagania w tym zakresie zostały spełnione. Trafnie zwrócił uwagę zamawiający, że jako jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, zobowiązany jest do przestrzegania norm i zaleceń Ministerstwa Obrony Narodowej oraz organu bezpośrednio nadrzędnego, tj. Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych RP. W związku z tym wiążące są dla niego zasady określone wprowadzonym w dniu 6 grudnia 2021 r. przez Szefa Infrastruktury IWspSZ RP „Katalogu Wzorów i Wymagań dla Sprzętu Kwaterunkowego". Żądane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe (atesty), wymagane były celem potwierdzenia obowiązujących zamawiającego wytycznych. Z kolei badając przedłożone przez Mega System atesty pod tym kątem, zamawiający stwierdził, że te spełniały ww. opisane wymagania i nie budziły żadnych zastrzeżeń. Odwołujący z kolei nie wykazał, że dokumenty przedłożone przez Mega System tych wymogów nie spełniały. W konsekwencji zarzuty powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie. Przesłanka odrzucenia oferty, wskazana w tym przepisie ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, których celem jest potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego opisanych w SWZ. To, jakie mają być to dokumenty i na jaką okoliczność mają zostać złożone tj. jakie parametry techniczne potwierdzać, wynika z kolei z treści SWZ. Dokumenty złożone w postępowaniu przez Mega System spełniają powyższe wymogi. Izba nie podzieliła także zarzutów, sformułowanych jako ewentualne, naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy Mega System do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Dyspozycją tego przepisu objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych i dotyczy to takich sytuacji, kiedy treść tych dokumentów budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem spełniania wymagań opisanych w SWZ a dotyczących wymagań, które mają zostać potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli te z kolei, jak w tym przypadku potwierdzały spełnianie tych wymogów, zamawiający nie miał podstaw do kierowania takiego wezwania. Ponadto należy wskazać, że powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego, który ma uprawnienie, a nie obowiązek z niego skorzystać. Zamawiający musi bowiem, wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, sprecyzować jakie to powstały po jego stronie wątpliwości, które podlegają wyjaśnieniu przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22 WYROK z dnia 18 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2022 roku przez wykonawców: 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Podlesiu (Odwołujący); 2) Tamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący 1) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Koninie z siedzibą w Koninie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego: 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Podlesiu (KIO 1167/22); 2) 3) Tamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1161/22) orzeka: A. 1. Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 1161/22; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.z siedzibą w Podlesiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Podlesiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego GRETASPORT I. S. z siedzibą w Podlesiu na rzecz Zamawiającego - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Koninie z siedzibą w Koninie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. B. 1. oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 1167/22; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Odwołującego 1 - Tamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Tamex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego 1- Tamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Koninie z siedzibą w Koninie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Syn. akt KIO 1161/22; KIO 1167/22 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 1161/22 Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Koninie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Przebudowa stadionu im. M. Paska w Koninie przy ul. Dmowskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00084868/01 opublikowano dnia 2022-03-14. Dnia 27 kwietnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył Wykonawca I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.z siedzibą w Podlesiu (dalej jako „Odwołujący” lub „Gretasport”). Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność została dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2022 roku, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 27 kwietnia 2022 roku, zatem został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego dnia 27 kwietnia 2022 roku. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na to, że - zdaniem Zamawiającego - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 2. w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 3. w konsekwencji powyższego również art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, mimo że oferta Odwołującego jest ofertą prawidłową - niepodlegającą odrzuceniu, a sam Odwołujący nie podlega wykluczaniu z postępowania, co pozwala na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, - ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, W zakresie spełnienia przesłanki interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący podniósł, że z informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców: Odwołujący oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Wykluczenie Odwołującego oraz w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w tym poprzez narażenie go na szkodę związaną z utratą uzyskania zamówienia, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie (bowiem Zamawiający dokonał również wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy TAMEX - co jednakże pozostaje bezsporne dla Odwołującego). Zatem Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą, jednakże czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania oraz wykluczenia Odwołującego (oraz odrzucenia oferty Odwołującego) co powoduje, że Odwołujący nie jest w stanie uzyskać dla siebie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania zaznaczono, że przedmiotem postępowania jest przebudowa obiektów sportowych wraz z infrastrukturą dla zadania pn. „Przebudowa stadionu im. M. Paska w Koninie przy ul. Dmowskiego” obejmująca: 1) Budowę boiska piłkarskiego głównego z nawierzchnią naturalną sianą, wyposażeniem, ogrodzeniem, piłkochwytami, tablicą wyników i instalacją oświetlenia, 2) Budowę boiska piłkarskiego z nawierzchnią sztuczną wraz z uzyskaniem Certyfikatu min. FIFA Quality oraz wyposażeniem, ogrodzeniem, piłkochwytami, tablicą wyników i instalacją oświetlenia, 3) Budowę boiska piłkarskiego treningowego z nawierzchnią naturalną sianą, wyposażeniem, piłkochwytami i instalacją oświetlenia, 4) Budowę trybun dla boiska piłkarskiego głównego (wraz z ogrodzeniem strefy kibiców gości) oraz trybun dla boiska piłkarskiego z nawierzchnią sztuczną, 5) Budowę systemu instalacji nawadniania i odwodnienia boisk wraz ze zbiornikiem, kanalizacją deszczową i przyłączem kanalizacji deszczowej (z opracowaniem i zatwierdzeniem Projektu tymczasowej organizacji ruchu w celu realizacji robót), 6) Budowę szlaków komunikacyjnych na terenie stadionu, 7) Budowę ogrodzenia terenu stadionu. W treści SWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: • cena ofertowa - waga 60%, • wydłużenie okresu gwarancji - waga 30%, • doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami - waga 10%. W ramach kryterium „doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami” Zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie kluczowego personelu Wykonawcy, tj. osoby wskazanej do realizacji zamówienia w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń oraz aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (Część II pkt 3.1.2 SWZ). W kryterium tym uzyskać można było maksymalnie 10 punktów. Jeżeli Wykonawca wskaże osobę do kierowania budową z wymaganymi uprawnieniami nieposiadającą doświadczenia w opisanym zakresie, w kryterium tym otrzyma „0” („zero”) punktów. Liczba wykonanych/zakończonych usług pełnienia funkcji kierownika budowy w Liczba punktów zakresie budowy/przebudowy boisk za prawidłowo i fachowo wykonaną usługę polegającą na pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie budowy/przebudowy liczba punktów obliczana wg wzoru: boiska naturalnego (warstwa odsączająca, D1 = DBAD x 5 pkt/ DMAX max. 5 punktów warstwa wegetacyjna, nawierzchnia z trawy wykonanej z siewu) wraz z infrastrukturą towarzyszącą boisku za prawidłowo i fachowo wykonaną usługę polegającą na pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie budowy/przebudowy boiska z nawierzchnią z trawy syntetycznej liczba punktów obliczana wg wzoru: w systemie spełniającym wymagania FIFA D2 = DBAD x 5 pkt/ DMAX max.5 punktów Quality Concept for Football Turf na poziomie min. FIFA QUALITY (manual 2015) wraz z infrastrukturą towarzyszącą boisku D=D1+D2, gdzie: D - oznacza łączną liczbę punktów, jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami" DMAX - oznacza ofertę z najwyższą liczbą wykonanych usług spośród wszystkich ocenianych ofert w danej kategorii realizacji CBAD - oznacza liczbę wykonanych usług, w danej kategorii realizacji, zawartą w ocenianej ofercie. Zamawiający wskazał także, że „punktowane w tym kryterium będą wyłącznie realizacje dokonane przez osobę wskazaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W przypadku gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, dane te nie będą kompletne w zakresie pozwalającym na przyznanie punktów lub zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować prawdziwości tych danych, wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane”. W specyfikacji oraz ogłoszeniu Zamawiający wskazał również, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust.1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy. Do dnia upływu terminu do składania ofert, oferty złożyło dwóch Wykonawców Odwołujący oraz Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Odwołujący złożył ofertę korzystniejszą cenowo. W dniu 22 kwietnia 2022 roku Zamawiający poinformował, że dokonał wykluczenia Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania - co nie podlega rozpoznaniu w sprawie. Zamawiający dokonał jednocześnie wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W konsekwencji powyższych czynności Zamawiający dokonał także unieważnienia postępowania z uwagi na to, że w jego ocenie w postępowaniu nie złożono ofert, które nie podlegałyby odrzuceniu. Z takimi czynnościami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Zamawiający jako podstawę do wykluczenia Odwołującego podał art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując, że podczas badania i oceny ofert Komisja przetargowa powzięła wątpliwość dot. realizacji zawartych przez Wykonawcę w poz. 1 Tabeli 1, poz. 3 Tabeli 1 i poz. 4 Tabeli 1 załącznika nr 1a do SWZ - informacji o doświadczeniu zawodowym osoby wyznaczonej do kierowania robotami - punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu. Poz. 1 Tabeli 1: „Zagospodarowanie terenu stadionu w Brusach na cele sportowe w zakresie bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z utwardzeniem terenu, boisk piłki siatkowej plażowej 2 szt., piłki nożnej na dz. 512/24, 512/25 i 512/52 w m. Brusy” - Zamawiający powziął informację, że nawierzchnia boiska została pokryta trawą z rolki, nie trawą sianą. Poz. 3 Tabeli 1: „Budowa stadionu lekkoatletycznego w Tychach” - Zamawiający powziął informację, że nawierzchnia boiska została pokryta trawą z rolki, nie trawą sianą. Poz. 4 Tabeli 1: „Budowa stadionu lekkoatletycznego w miejscowości Sierakowice” Zamawiający powziął informację, że boisko piłkarskie zostało poddane przebudowie i wykorzystano przy niej zarówno trawę z rolki (pozyskaną z istniejącego boiska) oraz trawę z siewu. W dniu 11.04.2022 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, z którego wynika, że podczas sporządzania informacji o doświadczeniu zawodowym osoby wyznaczonej do kierowania robotami w załączniku nr 1a doszło do omyłkowego wpisania realizacji w poz. 1 Tabeli 1. Wykonawca potwierdził, że nie wykorzystano w tej inwestycji trawy z siewu. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 15.04.2022 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie pozostałych dwóch realizacji budzących wątpliwość (poz. 3 i 4 Tabeli 1). Odwołujący złożył wyjaśnienia, z których wynika, że: 1) w przypadku realizacji pn. „Budowa stadionu lekkoatletycznego w Tychach” przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że na boisku treningowym w ramach budowy stadionu lekkoatletycznego murawa w całości została wykonana z trawy naturalnej z siewu, 2) w przypadku realizacji pn. „Budowa stadionu lekkoatletycznego w miejscowości Sierakowice” przedłożone wyjaśnienia informują, że na boisku pierwotnie została zaprojektowana trawa naturalna z rolki, natomiast w ramach realizacji inwestycji Inwestor podjął decyzję o zmianie sposobu wykonania nawierzchni. Murawa częściowo w miejscu realizacji robót związanych z odwodnieniem liniowym boiska została wykonana z trawy pozyskanej z innej części obiektu inwestora, zaś w pozostałej części murawa została wykonana z trawy z siewu. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia, w zakresie poz. 1 Tabeli 2 wypełniają przesłankę wykluczenia przewidzianą przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ przedstawiona w ofercie informacja, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadzająca Zamawiającego w błąd mogła mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane postępowaniu. Ponadto, Wykonawca w piśmie z dnia 11.04.2022 r. wprost przyznał się do błędu w sporządzonej informacji, nie znajdując dla niego żadnego wyjaśnienia. Zamawiający w konsekwencji wykluczył Odwołującego z postępowania. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego złożone w zakresie poz. 3 tabeli 1 (Tychy) oraz poz. 4 tabeli 1 (Sierakowice) za prawidłowe i wystarczające, zaś dokonał wykluczenia Odwołującego z uwagi na informacje podane w poz. 1 tabeli 1 (Bursy). Zamawiający co prawda w końcowym fragmencie zawiadomienia wskazał, że „Zamawiający, mając na uwadze powyższe, uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, w zakresie poz. 1 Tabeli 2 wypełniają przesłankę wykluczenia”, jednak zdaniem Odwołującego jest to omyłka Zamawiającego, bowiem zarówno we wcześniejszych fragmentach pisma, jak i w dalszych wywodach Zamawiający odnosi się do realizacji z Burs, która powołana była w poz. 1 tabeli 1, a nie tabeli 2. Realizacja z poz. 1 tabeli 2 nigdy nie była przez Zamawiającego kwestionowana, a zatem w zestawieniu z całością argumentacji Zamawiającego bezsprzecznie nie ma wątpliwości, że Zamawiający chciał wykluczyć Wykonawcę na podstawie realizacji z poz. 1 tabeli 1. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że wykluczenie z uwagi na informacje podane w poz. 1 tabeli 2 (Szczecin) jest całkowicie nieuzasadnione, bowiem Zamawiający nie kierował w tym zakresie do Odwołującego żadnego wezwania ani nie wykazał w złożonym zawiadomieniu w jakim zakresie Wykonawca podał w tym zakresie jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Odnosząc się zaś do realizacji z poz. 1 tabeli 1, o jaką zapewne chodziło Zamawiającemu Odwołujący podkreślił, że omyłka w tym zakresie nie może zostać uznana za podstawę do wykluczenia. Faktycznie, Odwołujący niepoprawnie podał tę realizację w treści załącznika nr 1a do oferty, jednakże okoliczność tę sam Odwołujący wskazał Zamawiającemu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2022 roku, kiedy tylko o omyłce tej się zorientował. Zamawiający nie wyjaśniał tej kwestii, nie powziął żadnych wątpliwości, nie badał w ogóle tej kwestii. Odwołujący więc sam podał Zamawiającemu informację, aby za realizację tę nie otrzymał punktów, bowiem została wpisana omyłkowo - i to podał tę informacje przed jakimikolwiek wezwaniami Zamawiającego, z własnej inicjatywy, a więc nie będąc do tego przymuszonym z jakiejkolwiek strony. Oznacza to, że informacja ta nie mogła spowodować, że Zamawiający podejmie jakiekolwiek decyzje na podstawie tej „błędnej” informacji. Kluczowym jest tym samym, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie, że działanie Wykonawcy, czy to wywołane lekkomyślnością, czy też niedbalstwem, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W realiach sprawy nie można mówić o takim wpływie, skoro Odwołujący samodzielnie, niezwłocznie po wykryciu omyłki informację te sprostował - właśnie po to, aby nie wprowadzać Zamawiającego w błąd. W samej SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy” wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane - i właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Odwołujący sam podał Zamawiającemu informację, że realizacja z tabeli nr 1 z poz. 1 została wpisana omyłkowo i żeby Zamawiający nie brał jej pod uwagę. Za tę uczciwość i poinformowanie Zamawiającego przed podjęciem jakiekolwiek czynności w sprawie, Odwołujący został wykluczony, mimo że podanie przez niego błędnej realizacji w tabeli było wynikiem wyłącznie ludzkiej omyłki - nie można tego nazwać lekkomyślnością czy niedbalstwem, skoro Wykonawca sam podjął próbę naprawy swojej omyłki, jak tylko się zorientował, że ją popełnił. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że aby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp pomogła się ziścić należy wykazać, że podanie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Taka sytuacja nie zaistniała, skoro Zamawiający od Odwołującego bezpośrednio uzyskał wiedzę, aby nie punktować realizacji z poz. 1 tabeli 1, ponieważ została podana omyłkowo. W ocenie Odwołującego nie tylko sama treść przepisu, ale również zasady współżycia społecznego pokazują, że czynności Zamawiającego są niewłaściwe i niesłusznie traktują Odwołującego, który w żaden sposób nie chciał negatywnie wpłynąć na czynności w postępowaniu - i nie wpłynął, bowiem sam dokonał niezwłocznego sprostowania przekazanych omyłkowo informacji. U Zamawiającego bez wątpienia nie doszło do mylnego przekonania co do istniejącej rzeczywistości. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 1167/22 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również Wykonawca Tamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Tamex”). Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tamex zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego 1 z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego 1 w ofercie informacji, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący 1 nie przedstawił nieprawdziwych informacji, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości w zakresie kwestionowanego doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert winien przyznać Tamex zero punktów, a nie wykluczać z postępowania. Odwołujący 1 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W zakresie wykazania przesłanki interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący 1 wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie powinna zostać odrzucona, a Odwołujący 1 nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Gdyby Zamawiający wykonał czynności zgodnie z przepisami Pzp, to oferta Odwołującego 1 mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący 1 może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowoskutkowym z uchybieniami, których dopuścił się Zamawiający. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W treści pisma o wykluczeniu Odwołującego 1 Zamawiający wskazał, że „Zamawiający, mając na uwadze powyższe, uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, w zakresie poz. 1 Tabeli 2 wypełniają przesłankę wykluczenia przewidzianą przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie informacja, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadzająca Zamawiającego w błąd mogła mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca w swoich wyjaśnieniach, wskazując inną inwestycję, z którą pomylił tę wskazaną pierwotnie w informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika robót, wprost przyznał, że funkcji kierownika budowy nie pełnił p. P. D., a p. N.U. Funkcja Zastępcy kierownika budowy, o jakiej wspomina Wykonawca, nie ma umocowania w przepisach Prawa budowlanego i nie sposób przyjąć, że jest ona tożsama, co do zakresu obowiązków i odpowiedzialności, w ramach pełnienia funkcji Kierownika budowy, dla której przepisy przewidują, jako dla uczestnika procesu budowlanego, szczególny zakres praw i obowiązków”. Właśnie z treści tego uzasadnienia wynika, że Zamawiający nieprawidłowo wykluczył Odwołującego 1 z postępowania, nie tylko z uwagi na brak zaistnienia przesłanki wykluczenia z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ale również z uwagi na treść SWZ, która powinna determinować zachowanie Zamawiającego w takich sytuacjach. W ocenie Tamex sytuacja określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie miała miejsca i nie mogła mieć miejsca. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego 1 po przeprowadzeniu procedury wyjaśnienia oferty i złożonych informacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący 1 w kwestionowanej przez Zamawiającego pozycji w żaden sposób nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd. Wprost przeciwnie - w sposób transparentny pokazał, na czym miało polegać doświadczenie wskazywanej osoby. Odwołujący 1 nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, dana osoba nie posiadała odpowiedniego doświadczenia, to Zamawiający winien przyznać Odwołującemu, za tę pozycję, zero punktów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa” (wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1248/21). Zamawiający winien wykazać w całości spełnienie tej przesłanki, co w ocenie Tamex nie miało miejsca. Co więcej, przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mówi o „istotnym wpływie” na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę porównanie ofert dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu (przyjmując nawet czysto hipotetycznie, że oferta drugiego wykonawcy byłaby brana pod uwagę przy ocenie ofert), to nie sposób uznać, aby można było mówić o „istotnym wpływie”, nawet gdyby Zamawiający twierdził, że Odwołujący 1 podał w pozycji nr 1 informację nieprawdziwą. Odwołujący 1 przedstawił osobę w ramach kryterium oceny ofert, która posiada większą liczbę wykazanych doświadczeń od konkurencji. Skoro tak, to nawet „odjęcie” jednej pozycji nie zmienia faktu, że oferta Odwołującego w ramach tego kryterium oceny ofert uzyskałaby maksymalną liczbę punktów. „Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert)” (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Nie sposób uznać, aby informacje przedstawione przez Odwołującego 1 w jakikolwiek negatywny sposób mogły wpłynąć na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Wykluczenie Odwołującego 1 w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp byłby sankcją nadmierną, de facto prowadziłoby to do eliminowania wykonawców za błędy formalne, pomimo, iż posiadają oni odpowiednio (na zdecydowanie wyższym poziomie niż wymaga tego Zamawiający) doświadczoną kadrę personalną. Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady proporcjonalności. Sankcja w postaci wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania byłaby niewspółmierna co do ustalanego przez Zamawiającego ewentualnego przewinienia. Również w orzecznictwie sądów powszechnych prezentowane jest stanowisko, w ramach którego podkreśla się, że „mając na względzie dorobek orzeczniczy (...) i Sądów Okręgowych, należało przychylić się do stanowiska, zgodnie z którym (tak między innymi w sprawie o sygnaturze akt KIO (...)), by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. (...) W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Konsorcjum (...) wskazało, jak się okazało, informację nieprawdziwą. Na podstawie wskazanej później informacji prawdziwej Zamawiający nie podjąłby innej decyzji niż ta, którą podjąłby, gdyby nie zauważył nieprawdziwości pierwotnie podanej informacji dotyczącej roli Z. S. (1) w inwestycji dotyczącej budowy o. M. Podanie nieprawdziwej informacji w realiach rozpoznawanej sprawy nie miało zatem wpływu na decyzję Zamawiającego. Należało mieć zatem na względzie to, że ustawa Pzp w jej obecnym brzmieniu stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd". Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia. Ta przesłanka stanowi odrębną przyczynę, dla której treść art. 24 ust. 1 pkt 17 nie powinna była znaleźć w rozpoznawanej sprawie zastosowania” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19). W innym wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie podkreślił, że „by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (wyrok SO w Warszawie z dnia 11 lutego 2021 r., sygn. akt XXIII Ga 1423/20). W ocenie Odwołującego 1 nie sposób uznać, aby spełnione zostały wymogi dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż: 1) przedstawiona przez Odwołującego 1 informacja nie wprowadza Zamawiającego w błąd - negatywna weryfikacja przekazanych informacji mogłaby polegać na przyznaniu Odwołującemu 1 zero punktów w kwestionowanej pozycji; 2) nie jest to informacja mająca istotny wpływ - negatywna weryfikacja nie zmieni liczby przyznanych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Gdyby jednak przyjąć argumentację Zamawiającego, to w zasadzie instytucja uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych była „martwa”. Nie jest trudnym wyobrażenie sobie sytuacji, w której wykonawca składa wykaz osób, a Zamawiający weryfikuje negatywnie doświadczenie osób tam wskazanych. W takiej sytuacji, zgodnie z przyjętym sposobem działania przez Zamawiającego, powinno dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania - przecież przekazał nieprawdziwe informacje, gdyż chciał pokazać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, przepisy Pzp oraz praktyka mówią coś zupełnie przeciwnego - w takim przypadku należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia. Oznacza to, że przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp musi być traktowana szczególnie i być stosowana wyłącznie w odpowiednich sytuacjach, a nie w jakiejkolwiek dowolnej sytuacji. Dodatkowo Tamex zauważył, że Zamawiający sam w SWZ wskazał, że „W przypadku gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, dane te nie będą kompletne w zakresie pozwalającym na przyznanie punktów lub zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować prawdziwości tych danych, wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane” (strona 32 SWZ). Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zadziałał, wobec Odwołującego, również w sposób niezgodny z treścią przyjętej przez siebie SWZ. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie w ocenie Tamex zasługuje na uwzględnienie w całości. Naruszenia przepisów Pzp dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego 1, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego 1 i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. W związku z powyższym Tamex wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji unieważnienie postępowania z powodu braku ważnych ofert, pozbawia Wykonawców możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. Do postępowań odwoławczych zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli krzyżowo obaj Odwołujący. Izba uznała oba przystąpienia za skuteczne i dopuściła wykonawców jako Przystępujących. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust.1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej oraz skierują do realizacji zamówienia osoby zdolne do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie posiadające odpowiednie uprawnienia oraz aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego: 1) kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 1 osoba; 2) kierownika robót posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych - min. 1 osoba; 3) kierownika robót posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych min. 1 osoba. Spełnienie warunków należało udokumentować przez złożenie Wykazu osób 1 Wykazu robót. Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1. cena ofertowa - waga 60%, 2 wydłużenie okresu gwarancji - waga 30%, 3. doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami - waga 10%, 2. Zamawiający do oceny kryteriów pobierze dane z oferty Wykonawcy - Załącznik nr 1 Formularz oferty (pkt 2 - cena ofertowa, pkt 5 - wydłużenie okresu gwarancji), Załącznik nr 1a - Informacja o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy (tabela 1, tabela 2 doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami). W ramach kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami (D) - 10 punktów = 10%” Zamawiający podał, że będzie oceniał doświadczenie kluczowego personelu Wykonawcy, tj. osoby wskazanej do realizacji zamówienia w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (zgodnie z Częścią II pkt 3.1.2 w zakresie kwalifikacji zawodowych). W kryterium tym uzyskać można maksymalnie 10 punktów. Jeżeli Wykonawca wskaże osobę do kierowania budową z wymaganymi uprawnieniami nieposiadającą doświadczenia w opisanym zakresie, w kryterium tym otrzyma „0” („zero”) punktów. Liczba wykonanych/zakończonych usług pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie Liczba punktów budowy/przebudowy boisk za prawidłowo i fachowo wykonaną usługę polegającą na pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie liczba punktów obliczana wg wzoru: Liczba wykonanych/zakończonych usług pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie Liczba punktów budowy/przebudowy boisk budowy/przebudowy boiska naturalnego (warstwa odsączająca, warstwa wegetacyjna, nawierzchnia z trawy DMAX wykonanej z siewu) wraz z infrastrukturą towarzyszącą boisku za prawidłowo i fachowo wykonaną usługę polegającą na D1 = Dbad x 5 pkt/ max.5 punktów pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie liczba punktów budowy/przebudowy boiska z nawierzchnią z trawy obliczana wg wzoru: syntetycznej w systemie spełniającym wymagania FIFA D2 = DBAD x 5 pkt/ Quality Concept for Football Turf na poziomie min. FIFA DMAX QUALITY (manual 2015) wraz z infrastrukturą towarzyszącą max.5 punktów boisku D=D1+D2 gdzie: D - oznacza łączną liczbę punktów, jakie otrzyma oferta oceniana w kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do kierowania robotami" DMAX - oznacza ofertę z najwyższą liczbą wykonanych usług spośród wszystkich ocenianych ofert w danej kategorii realizacji CBAD - oznacza liczbę wykonanych usług, w danej kategorii realizacji, zawartą w ocenianej ofercie. Punktowane w tym kryterium będą wyłącznie realizacje dokonane przez osobę wskazaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W przypadku gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, dane te nie będą kompletne w zakresie pozwalającym na przyznanie punktów lub Zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować prawdziwości tych danych, wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oferty złożyło dwóch wykonawców obaj Odwołujący. W ofercie Odwołującego Gretasport w załączniku nr 1a „Informacji o doświadczeniu zawodowym osoby wyznaczonej do kierowania robotami” wskazano następujące pozycje dla kierownika budowy: 1) „Zagospodarowanie terenu stadionu w Brusach na cele sportowe w zakresie bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z utwardzeniem terenu, boisk piłki siatkowej plażowej 2 szt., piłki nożnej na dz. 512/24, 512/25 i 512/52 w m. Brusy., 15.09.2017- 08.10.2018. Przebudowa boiska naturalnego z warstwą odsączającą, warstwą wegetacyjną, nawierzchnią z trawy wykonanej z siewu m.in. wiaty zawodnicze, trybuny, ogrodzenie, oświetlenie, bramki nawierzchnie z kostki brukowej, zieleń. Gmina Brusy. 3) „Budowa stadionu lekkoatletycznego w Tychach”, 01.03.2019 -11.09.2020; budowa boiska naturalnego z warstwą odsączającą, warstwą wegetacyjną, nawierzchnią z trawy wykonanej z siewu m.in. trybuna, stanowisko dla sędziów, bieżnie lekkoatletyczne, ciągi komunikacyjne, kontener magazynowy, ogrodzenie, Gmina Tychy, 4) „Budowa stadionu lekkoatletycznego w miejscowości Sierakowice.”, 09.06.202030.11.2020, przebudowa boiska naturalnego z warstwą odsączającą, warstwą wegetacyjną, nawierzchnią z trawy wykonanej z siewu m.in. ciągi piesze, trybuny, instalacja sanitarna, monitoring, ogrodzenia, wyposażanie sportowe, bieżnie lekkoatletyczne Gmina Sierakowice. Tamex wskazał w ofercie, w załączniku nr 1a wskazał: - w pozycji 2 tabeli 2, że an P. D. kierował robotami na zadaniu Budowa boisk wielofunkcyjnych przy Szkole Podstawowej Nr 1 w Puławach z zagospodarowaniem terenu” od 12.05.2017 do 25.09.2017, Budowa boiska z nawierzchnią z trawy syntetycznej System spełniający wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie min. FIFA QUALITY (manual 2015). Zakres prac obejmował: budowę boiska do piłki nożnej z nawierzchni z trawy syntetycznej tkanej / budowę bieżni okólnej z nawierzchni poliuretanowej / budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej/ plac zabaw/ drogi wewnętrzne i parkingi / chodniki / przebudowa wjazdów na działkę/ zieleń wysoka i niska/ ogrodzenia/ ściany oporowe żelbetowe/ poręcze / balustrady/ instalacja kanalizacji deszczowej i odwodnienie/ maszty oświetleniowe/instalacja elektryczna / wyposażenie sportowe. Gmina Miasto Puławy. - w pozycji 2 tabeli 2, że Pan P. D. kierował robotami na zadaniu „Budowa boiska piłkarskiego przy ul. Lipowej w Opolu Lubelskim”, Od 09.09.2020 r. do 15.06.2021 r. Budowa boiska z nawierzchnią z trawy syntetycznej. System spełniający wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie min. FIFA QUALITY (manual 2015). Zakres wykonanych robót w ramach zadania: niwelację istniejącego terenu, w tym demontaż urządzeń, ogrodzenia, bramek/ wycinka drzewostanu / wykonanie nasadzeń zieleni / budowa boiska sportowego o nawierzchni z trawy sztucznej o wymiarach 55x85m ze strefami bezpieczeństwa, w tym pole gry 50x75m/ budowa projektowanych ogrodzenia bezpośredniego boiska i montaż piłkochwytów / budowa oświetlenia terenu / budowa monitoringu / budowa utwardzeń terenu oraz wykonanie ciągów pieszych / wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej z drenażem odwadniającym / usunięcie kolizji z wodociągiem i kanalizacją / zakup i montaż wyposażenia boiska, w tym: montaż trybun dla widowni, kabin dla zawodników rezerwowych, bramek sportowych oraz elementów małej architektury. Gmina Opole Lubelskie - Urząd Miejski w Opolu Lubelskim. W dniu 11 kwietnia wykonawca Gretasport przesłał do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że w ofercie doszło do omyłkowego podania w załączniku nr 1a w poz. 1 tabeli (stadion w Brusach), że nawierzchnia z trawy była wykonana w technologii trawy z rolki. Wykonawca prosił o nie branie pod uwagę tej realizacji w ramach kryterium doświadczenia. Jednocześnie podkreślono, że omyłka ta nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania bowiem oferta Wykonawcy w dalszym ciągu jest najkorzystniejsza przy wyznaczonych kryteriach. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Gretasport do złożenia wyjaśnień odnośnie do pozycji nr 3 i 4 załącznika nr 1a. Wykonawca miał wskazać, czy budowa lub przebudowa boiska naturalnego, wykonania nawierzchni z trawy wykonanej z siewu. Wykonawcę Tamex poproszono w tym samym trybie o złożenie wyjaśnień odnośnie do poz. 1 w tabeli 2 „Budowa boisk wielofunkcyjnych przy Szkole Podstawowej nr 1 w Puławach z zagospodarowaniem terenu oraz w poz. 6 Tabeli 2 „Rewitalizacja wielofunkcyjnego kompleksu sportowo-rekreacyjnego w Ustroniu”. Wyjaśnienia miały jednoznacznie i wyczerpująco potwierdzać spełnienie wymagań dla kryterium „Doświadczenie”. Odwołujący Gretasport wskazał w wyjaśnieniach, że obie inwestycje spełniają wymagania SWZ w zakresie oceny w ramach kryterium „Doświadczenie” dla osoby pełniącej funkcję kierownika budowy w zakresie budowy/przebudowy boiska naturalnego nawierzchnia z trawy wykonanej z siewu. Dla pozycji 3 tabeli 1 podniesiono, że realizacja obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót. Zlecone były dwa boiska, główne wykonane z trawy z roli oraz treningowe, gdzie murawa była wykonana w całości z trawy naturalnej z siewu. Dla pozycji nr 4 tabeli 1 wyjaśniono, że w założeniach pierwotnych była zaprojektowana trawa naturalna z rolki. W toku realizacji zamawiający podjął decyzję o zmianie sposobu wykonania nawierzchni trawiastej. Ostatecznie w części wykonano trawę z siewu w części boiska z odwodnieniem wykorzystano trawę zdjętą z innej części obiektu. W żadnym miejscu nie kładziono trawy z rolki. Na obu inwestycjach funkcję kierownika budowy pełnił pan Roman Kik. Tamex w wyjaśnieniach podał, że w pozycji nr 1 w tabeli 2 (boisko w Puławach) omyłkowo wpisano realizację przy Szkole Podstawowej nr 1, natomiast powinna być wpisana realizacja przy Szkole Podstawowej nr 6, gdzie P.D. jako zastępca kierownika budowy Pana Norberta Urbaniaka pełnił rzeczywisty nadzór nad budową przez cały czas realizacji inwestycji. Dla pozycji 6 w Tabeli 2 (boisko w Ustroniu) kierownikiem budowy był Pan P.D., na dowód czego załączono stosowne poświadczenie. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami i wyjaśnieniami, na podstawie art. 253 ustawy Pzp poinformował Wykonawców o wykluczeniu ich z postępowania, odrzuceniu ich ofert, co w konsekwencji prowadzi do unieważnienia postępowania. W przypadku wykonawcy Tamex Zamawiający podał, że Wykonawca zostaje wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca w pozycji nr 1 pierwotnie wpisał niewłaściwą inwestycję, co przyznał w wyjaśnieniach. Dodatkowo z treści wyjaśnień wynika, że na realizacji funkcję kierownika pełniła inna osoba niż podana w tabeli. Zdaniem Zamawiającego przedstawione informacje wypełniają przesłankę wykluczenia. W wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzały Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane. Funkcja zastępcy kierownika, którą pełnił Pan P.D. na zadaniu nie ma umocowania w przepisach Prawa budowlanego i nie jest ona tożsama co do zakresu obowiązków i odpowiedzialności do funkcji kierownika budowy, dla której przepisy przewidują szczególny zakres praw i obowiązków. Zamawiający podał, że na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dokonuje również wykluczenia wykonawcy Gretasport. Zamawiający w przypadku pozycji 1 tabeli 1 powziął informację, że nawierzchnia boiska została pokryta trawą z rolki, nie trawą sianą. Wykonawca powyższe potwierdził w piśmie do Zamawiającego, dodatkowo podnosząc, że doszło do omyłkowego wpisania przedmiotowej inwestycji do tabeli. Zdaniem Zamawiającego takie działanie wypełnia przesłanki wykluczenia, dodatkowo wykonawca nie podał jakie przyczyny spowodowały powyższą sytuację. Zamawiający podkreślił, że obaj wykonawcy wskazali choć jedną realizację, której opis w ofercie przeczył stanowi faktycznemu w rzeczywistości. Między tymi błędnymi informacjami a stanem wiedzy Zamawiającego zachodzi związek pozwalający na uznanie, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd jest wynikiem zachowania wykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp dokonał odrzucenia oferty wykonawców i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołania nie mogły zostać uwzględnione. Izba zarzuty odwołań rozpoznała łącznie z uwagi na zbieżność podstawy prawnej wykluczenia Wykonawców z postępowania oraz zbliżoną argumentację merytoryczną w zakresie sformułowanych zarzutów. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że obaj Odwołujący przedstawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje w Wykazach złożyli Zamawiającemu informacje, które mogły wprowadzać w błąd, miały one istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje, a tym samym słusznie zastosowano wobec Wykonawców przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. By Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1) Odwołujący przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem obaj Odwołujący dopuścili się co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwy zakres robót i niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Informacje te były istotne dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich podstawie Zamawiający miał ustalić ranking ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W przypadku Odwołującego Gretasport sam wskazał On, że doszło do omyłkowego wskazania inwestycji w wykazie. Odwołujący nie wyjaśniał bliżej czy omyłka ta była spowodowana czynnikiem ludzkim czy innymi okolicznościami. Nawet jeżeli była to ludzka omyłka, to takie działanie stanowi właśnie niedbalstwo w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zatem doszło do ziszczenia się przesłanki wykluczenia. Wykonawca jako profesjonalista, uczestniczący w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do starannego sporządzenia dokumentów istotnych dla danego postępowania i wnikliwej weryfikacji informacji przekazywanych Zamawiającemu. Natomiast samo zauważenie przez Wykonawcę omyłki wcześniej niż Zamawiający zażąda wyjaśnień i poinformowanie o tym fakcie, jeszcze nie powoduje, że informacja obiektywnie przestaje być nieprawdziwa, zaczyna potwierdzać rzeczywisty stan faktyczny. Taka informacja nadal nie odpowiada rzeczywistości, natomiast poziom „zawinienia”, „zaniedbania” danego Wykonawcy można oceniać jako lżejszą postać winy. W przypadku Odwołującego 1 - Tamex bez wątpienia przedstawiono informacje nie odpowiadające rzeczywistości. Tamex w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach przyznał, że Pan P. D. nie pełnił na wpisanym do tabeli zadaniu funkcji kierownika budowy. Okoliczność, że być może faktycznie w toku realizacji inwestycji wykonywał takie obowiązki pozostaje irrelewantna dla przedmiotu sporu. Podobnie należało uznać co do okoliczności sprawowania przez wskazaną osobę funkcji zastępcy kierownika budowy, czy pełnienia funkcji kierownika robót. Faktem jest, że wskazano osobę, która funkcji opisanej w warunku udziału i kryteriach oceny ofert nie pełniła. Dodatkowo Odwołujący 1 w żaden sposób nie usprawiedliwił i nie wytłumaczył swojego postępowania. Zapisy SWZ w kwestii przyznawania punktacji były jasne i klarowne, nie wymagały dodatkowej interpretacji, czy wykładni. Kryteria klarownie odnosiły się do przyznania punktacji za doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu funkcji kierownika budowy. Opis kryterium nie referował do innych funkcji, np. kierowników robót. Ponadto pojęcia użyte w opisie kryterium są powszechnie występującymi w obrocie prawnym, posiadającymi definicje legalną i trudno uwierzyć, iż różnica pojęciowa między pełnieniem funkcji kierownika budowy a pełnieniem funkcji kierownika robót nie jest znana i wiadoma Odwołującemu Tamex. Zatem wskazanie w Wykazie osoby, która nie wykonywała funkcji kierownika budowy uznać należy jako co najmniej niedbałe. Ziściła się także kolejny element przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (tak: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie obaj Odwołujący przedstawili informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nieprawdziwe, co oznacza, że mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby Odwołujący Gretasport go nie poinformował o swoim błędzie, a Odwołujący Tamex nie przyznał się przez złożenie wyjaśnień. Informacje te skutkowałby przyznaniem poszczególnym wykonawcom punktów w ustalonych kryteriach pozacenowych. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Wykonawców zostały przez Odwołujących złożone celem uzyskania wyższej punktacji w rankingu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważyć również należy, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi o potencjalnym wpływie na decyzje zamawiającego. Innymi słowy, te decyzje nie musiały być podjęte, być można było stwierdzić, że określone informacje mają charakter nieprawdziwych. Odpowiadając na pytanie, czy działania Odwołujących nosiły cechy lekkomyślności lub niedbalstwa, podkreślić należy, iż działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, czyli działania wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak celnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż z art. 355 § 2 k.c. wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, Odwołujący nie zweryfikowali informacji przedstawionych w Wykazie osób lub też uważali, że informacje nie odpowiadające rzeczywistości nie zostaną przez Zamawiającego zauważone, bądź też zweryfikowane. W konsekwencji uznać należało, iż ziściły się wszystkie przesłanki implikujące konieczność wykluczenia Wykonawców ujęte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było jednoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia Odwołujących z postępowania na wskazywanej podstawie prawnej, czynność odrzucenia ofert również nie budziła wątpliwości Izby. W konsekwencji nie mógł zostać uznany za potwierdzony zarzut odwołującego Gretasport związany z nieprawidłowym unieważnieniem postępowania. Jeżeli Zamawiającemu złożono oferty, które podlegały odrzuceniu a Wykonawcy wykluczeniu i były to jedyne oferty w postępowaniu, to jedyną decyzją pozostawało unieważnienie postępowania z powodu braku ważnych ofert. Co do zapisów SWZ zamieszczonych w Rozdziale zawierającym opis kryteriów oceny ofert, to w ocenie Izby odnoszą się one do podania informacji prawdziwych ale niepełnych, nie pozwalających na przyznanie punktów albo polegają na podaniu informacji, których zamawiający samodzielnie nie może zweryfikować. Za informacje podważające dane zawarte w wykazie należy rozumieć informacje nie dające odpowiedzi na pytanie, czy można danemu Wykonawcy przyznać punkty za realizacje wskazane w Wykazie. Z uwagi jednak na to, że informacje te odnoszą się do wprowadzonych kryteriów oceny ofert, to mają one charakter nieuzupełniany, zostają zatem pominięte przy przyznawaniu punktów. Nie są natomiast uprawnione wnioski obu Odwołujących, że mogli oni otrzymać punkty w ramach ustalonych kryteriów z pominięciem pozycji wykazu zakwestionowanych przez Zamawiającego. Takie rozumienie zapisu SWZ wypaczałoby możliwość zastosowania wprowadzonej do SWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skutkiem podania informacji nie odpowiadających rzeczywistości nie może być pominięcie takiej pozycji przy ocenie oferty, ale właśnie zastosowana przez Zamawiającego instytucja wykluczenia z postępowania. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on potwierdzony. Oferty obu Odwołujących zostały przez Zamawiającego ocenione w tożsamy sposób, każdy z Wykonawców miał możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 2142/21, KIO 2144/21 WYROK z dnia 4 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących: 1)I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21); 2)BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu ​ (KIO 2144/21) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Człuchów, z siedzibą w Człuchowie przy udziale wykonawców: A.G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BELLSPORT G. L. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; B.BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; C.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DABRO-BAU FIRMA HANDLOWOUSŁUGOWA P. D., z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; D.Solid-Stet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Szczecinie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; E.I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 2144/21 po stronie Odwołującego; F.EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego; G.TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszająca przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej(KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy); 3.2.zasądza od Odwołującego I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.zasądza od Odwołującego BSG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzuna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2142/21, KIO 2144/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2142/21 Zamawiający: Gmina Miejska Człuchów z siedzibą w Człuchowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Przebudowa kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie”. Dnia 19 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 , art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy modyfikacji treści SW Z, która została dokonana w w dniu 13 lipca 2021 roku. Ogłoszenie o zamówieniu pierwotne: 2021/BZP 00095382/01, o zmianie: 2021/BZP 00112851/01. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał kopię odwołania do Zamawiającego w dniu 19 lipca 2021 roku. W ocenie Odwołującego dokonane zmiany treści SW Z całkowicie eliminują możliwość uzyskania punktów w kryteriach oceny ofert, takich jak „jakość” oraz „ilość obiektów” przez jakichkolwiek Wykonawców, którzy nie zaoferują tylko jednej nawierzchni producenta CONIPUR SW. Odwołujący uważa, że doszło do naruszenia: 1. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta, pomimo uznania przez Zamawiającego, że parametry oferowane przez nawierzchnię Odwołującego są „równoważne”, a tym samym posiadają te same właściwości co nawierzchnia CONIPUR SW, zaś nie istnieje żaden dokument czy badanie, z​ którego wynikałoby że premiowane przez Zamawiającego parametry techniczne są obiektywnie parametrami „lepszymi”, 2. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, mimo że jest to kryterium dotyczące właściwości Wykonawcy, a nie dotyczące przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: − art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla wybrania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR SW i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, − art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, które jest kryterium dotyczącym właściwości Wykonawcy, nie zaś dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia – a co za tym idzie jest kryterium niedopuszczalnym. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w następujący sposób: 1) całkowite usunięcie następujących kryteriów: - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni, - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA, 3. przywrócenie kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40% , tj. jak przed modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku; 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z Wykonawców posiadających doświadczenie, oraz dysponującym nawierzchnią spełniającą wszystkie wymagania Word Atletics („WA”) oraz PLZA konieczne dla uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, skutecznie to uniemożliwia, narażając Odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania zamówienia. Gdyby na obecnym etapie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i nie opisał kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie parametrów technicznych konkretnej nawierzchni, która nie jest nawierzchnią obiektywnie lepszą jakościowo, to Wykonawca mógłby realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia bez utraty już na samym początku znacznej ilości punktów w kryteriach, które zostały sformułowane wyłącznie pod jednego Wykonawcę. Odwołujący działając na rynku związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje szereg nawierzchni spełniających wymagania World Athletics i PZLA, które jakościowo nie odbiegają od nawierzchni CONIPUR SW – a tylko taka nawierzchnia może otrzymać dodatkowe punkty w kryteriach „jakość” oraz tylko konkretny Wykonawca może otrzymać punkty w kryterium „ilość obiektów wykonanych”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 roku wszczął postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie. Zgodnie z treścią specyfikacji zamówienie obejmuje „wykonanie stadionu lekkoatletycznego wraz z​ urządzeniami lekkoatletycznymi i boiskiem piłkarskim wewnątrz bieżni. Projektowany obiekt sportowy służył będzie społeczności miasta Człuchowa i okolic, a w szczególności zawodnikom z miejscowych klubów sportowych oraz do organizacji zawodów lekkoatletycznych”. W dniu 30 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i​ ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów, który charakteryzuje konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt, co uniemożliwiało Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, pomimo posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni gwarantującej uzyskanie przez wybudowany stadion kategorii IV B, tj. spełniającej cel Zamawiającego określony jako „uzyskanie dla przedmiotowego obiektu – stadionu kategorii IV B świadectwa dla obiektu lekkoatletycznego Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – World Athletics (WA)”. W dniu 13 lipca 2021 roku Zamawiający zmodyfikował treść SW Z, w ten sposób, że m.in. dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej, spełniających następujące kryteria: - grubość: min. 13mm - wytrzymałość na rozciąganie ≥0,86MPa - wydłużenie przy rozciąganiu ≥77% - współczynnik tarcia TRRL: 65 - odkształcenie pionowe 23°C: 0,6-2,5 - pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 35-50% - wytrzymałość na rozdzieranie (N) – brak wymagań - współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. – max.) – brak wymagań nawierzchnia mokra (min. – max.) – brak wymagań - twardość Shore’a typ A: brak wymagań - odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) – brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) – brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) – brak wymagań - ścieralność aparatem Stuttgart (mm) – brak wymagań - zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C – brak wymagań - dopuszczenie wartości dla cynku (Zn) na poziomie ≤5mg/l. Zamawiający zmodyfikował także zakres wymaganych dokumentów, zgodnie z​ zarzutami Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający uznał w całości odwołanie Odwołującego – czym de facto przyznał, że pierwotnie opisał przedmiot zamówienia ​ sposób ograniczający konkurencyjność postępowania i wskazując na jedną konkretną nawierzchnię, bez żadnego w uzasadnienia, które wynikałyby z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i World Athletics, ani jakichkolwiek innych obowiązujących dokumentów, ​ tym normy PN EN 14877:2014-02 właściwej dla nawierzchni sportowych. w Odwołujący zauważył jednak, że dopuszczenie nawierzchni Odwołującego zostało dokonane w sposób wyłącznie pozorny – gdyż Zamawiający jednocześnie dokonał modyfikacji SW Z poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby punkty w obu dodanych kryteriach otrzymał wyłącznie jeden Wykonawca z jedną opisaną pierwotnie ​ specyfikacji nawierzchnią. Zamawiający wskazał, bowiem, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty, będzie się w kierował następującymi kryteriami oceny ofert (Rozdział XVIII): 1.Cena oferty (60%) 2.Okres udzielonej gwarancji (10%) 3.Jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (15%) 4.Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (15%). W ramach oceny parametrów jakościowych i technicznych Zamawiający dopuścił zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne WA i PZLA oraz normy PN 14877:2004-02 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SW Z. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „Sandwich” (SW), według poniższych wymagań: 1.- grubość: min. 13mm 2.- wytrzymałość na rozciąganie 0,56 – 0,70 Mpa 3.- wydłużenie przy rozciąganiu 43 - 58% 4.- współczynnik tarcia TRRL: 50 - 53 5.- odkształcenie pionowe 23°C: 1,7-2,1 6.- pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 36-38% Zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach otrzyma 0 pkt. Kryterium będzie oceniane na podstawie załączonego do oferty kompletnego raportu z​ badań IAAF wykonanego w celu uzyskania aktualne goi certyfikatu produktowego, wykonanego przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzającego wymagania w zakresie określonych parametrów oferowanej nawierzchni poliuretanowej. Brak załączenia dokumentów do oferty lub załączenie innych niż żądane spowoduje naliczenie 0 pkt. Odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym zależności wymaganych ​ dokumentacji postępowania parametrów funkcjonalnych – w odniesieniu do wymagań WA i PZLA oraz normy PN EN w 14877:2014-02. Z tego zestawienia wynika, że tylko nawierzchnia CONIPUR SW może otrzymać punkty w tym kryterium. Dzieje się tak z uwagi na to, że pierwotnie Zamawiający dopuścił wyłącznie nawierzchnię CONIPUR SW, zaś modyfikując SW Z na skutek odwołania Odwołującego dopuścił parametry określone szczegółowo przez Odwołującego, które są parametrami właściwymi dla nawierzchni TETRAPUR III S – oznacza to, że Zamawiający dopuścił jako drugą nawierzchnię Odwołującego, nie zaś generalnie wszelkie pozostałe nawierzchnie, inne niż CONIPUR SW spełniające normy oraz wymagania PZLA/WA, gdyż nie opisał parametrów posiłkując się normą – a właśnie wskazanymi przez Odwołującego parametrami jego nawierzchni. Z tego wynika, że ​ postępowaniu drogę do złożenia oferty otwartą mają tylko nawierzchnie TETRAPUR III S oraz CONIPUR SW – zaś z w tych dwóch nawierzchni tylko jedna otrzyma punkty w kryterium „jakość” z wagą 15%. Jest to takie postawienie kryteriów, które w praktyce premiuje nie produkt lepszy – a po prostu produkt konkretnego Wykonawcy. Kryterium jakościowe wprowadzone przez Zamawiającego nie ma nic wspólnego z​ jakkolwiek pojmowaną „jakością” skoro sam Zamawiający w treści modyfikacji SW Z wskazał, że „dopuszcza zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej” – czym wskazał, że parametry opisane w SW Z (właściwe dla systemu CONIPUR SW) są parametrami równoważnymi do parametrów systemu TETRAPUR III S – tj. nie lepszymi/gorszymi, a równoważnymi. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający sam uznał równoważność produktu Odwołującego, a następnie tak skonstruował kryterium oceny ofert, aby spełniała je tylko nawierzchnia CONIPUR SW (wiedząc, że w postępowaniu ofertę mogą złożyć wyłącznie Wykonawcy z dwoma opisanymi wyżej nawierzchniami), Zamawiający wprost wskazał, że preferuje i dąży do tego, aby postępowanie wygrał tylko jeden określony Wykonawca, który zaoferuje nawierzchnię producenta CONICA i otrzyma na samym starcie 15% więcej punktów w procesie badania ofert niż Odwołujący, który w tym zakresie (aby w ogóle móc konkurować) zmuszony będzie obniżyć cenę oferty co najmniej o opisywane 15%, co powodować może nierentowność całego przedsięwzięcia dla Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że nie istnieją żadne obiektywne badania czy opinie, które wskazywałyby na to, że parametry punktowane przez Zamawiającego są parametrami lepszymi. Wręcz przeciwnie – zarówno nawierzchnie o parametrach właściwych dla produktu CONIPUR SW, jak i dla TETRAPUR III S zgodne są ze wszelkimi ​ wymaganiami PZLA, WA oraz norm właściwych dla tego rodzaju nawierzchni. Nie ma w ​ tym zakresie żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania parametrów, których „lepsza jakość” nie wynika z w żadnych dokumentów, badań czy opinii. Zatem Zamawiający dopuścił się takiego sformułowania kryteriów oceny ofert, który produkt „oryginalny” premiuje, zaś drugi (jedyny możliwy do zaoferowania), tj. produkt równoważny skazuje na brak możliwości uzyskania punktacji w kryterium jakości, pomimo tego, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla którego parametry premiowane przez Zamawiającego miałyby zostać uznane za lepsze, gdyż zarówno nawierzchnia CONIPUR SW, jak i nawierzchnia TETRAPUR III S spełnia wszelkie wymagania jakościowe i normowe właściwe dla nawierzchni sportowych. Kolejne kryterium dodane przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku zostało sformułowane w ten sposób, że znaczenie ma nie ilość obiektów wykonanych z​ nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, gdyż ​ przy takim postawieniu warunku to Odwołujący miałby 9 obiektów, zaś firma TAMEX w 1​ obiekt, a ma być to ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA – i w takim zestawieniu Odwołujący nie ma żadnych obiektów, zaś firma TAMEX 1 obiekt. Opisywana różnica jest o tyle istotna, że nawierzchnia typu „sandwich” bez względu na producenta jest kładziona tak samo. Jeśli Zamawiający realnie chciałby premiować Wykonawcę, który ma doświadczenie przy kładzeniu nawierzchni typu „sandwich”, to liczyłby w tym kryterium ilość obiektów wykonanych właśnie taką techniką, a nie konkretnie oferowaną nawierzchnią. Jednakże sposób sformułowania kryterium jest po prostu po raz kolejny nastawiony wyłącznie na to, aby to oferta Wykonawcy oferującego produkt CONIPUR SW mogła otrzymać jakiekolwiek punkty w tym kryterium. Dla Odwołującego istotne jest także, że kryterium to jest niedopuszczalne z tego względu, że odnosi się do właściwości Wykonawcy, zaś formułowanie takich kryteriów jest niedopuszczalne na gruncie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, a „zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający posiada bezwzględną swobodę wyboru Wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie cechę” (KIO 1688/15). Powyższy aspekt dotyczy Wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, tym samym jest to kryterium podmiotowe, a nie przedmiotowe – i jako takie jest niedopuszczalne, gdyż „cechy Wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej Wykonawców stosowanej ​ trybach dwustopniowych (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, w ​M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego Wykonawcę” (P. Wójcik [w:] ​ A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego, być związane z przedmiotem zamówienia, a same kryteria muszą służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek dobrej znajomości przedmiotu zamówienia oraz przypisania poszczególnym kryteriom wag, odpowiadających ich znaczeniu ekonomicznemu dla Zamawiającego. „Jedynym dopuszczalnym kryterium, które w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej Wykonawcy, jest kryterium określone w art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p., tj. kryterium związane z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i​ doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że kryterium to nie służy ocenie właściwości samego Wykonawcy (taka ocena może być dokonywana jedynie ​ ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału i kwalifikacji personelu dedykowanego do wykonania w zamówienia, a możliwość jego zastosowania warunkowana jest istnieniem znaczącego wpływu właściwości osób, którymi Wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia” (KIO 203/20). Z takim wyjątkiem nie mamy jednak do czynienia w sprawie – a mimo to Zamawiający sformułował kryterium, które nie odnosi się do żadnego aspektu samego przedmiotu zamówienia – a wyłącznie do cech i właściwości Wykonawcy – i to konkretnego Wykonawcy, którego Zamawiający „założył”, że chce wybrać – i w praktyce próbuje zrobić to już na etapie tworzenia specyfikacji, nie zaś jak wymaga tego reżim zamówień publicznych – w konkurencyjnym postępowaniu przetargowym. W ocenie Odwołującego Zamawiający kierując się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametru ceny czy uwzględnić również inne elementy, które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz być proporcjonalny i uwzględniać specyfikę zamówienia, jak również obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących ograniczeniem czy eliminacją konkurencji na rynku. Każde takie ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji Zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla Wykonawców działających na rynku (KIO 627/14). Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert posłużył się parametrami technicznymi, które nie są wymagane żadnymi wytycznymi, normami czy przepisami prawa, które wskazują, że parametry te są obiektywnie „lepsze” i winny być premiowane. Dodatkowo Zamawiający sam uznał, że inne rozwiązania są „równoważne”, a co za tym idzie mają tożsamą jakość – a​ mimo wszystko postawił kryterium w ten sposób, aby wyłącznie jeden Wykonawca otrzymał punkty w zakresie kryterium „jakość”. Dodatkowo w zakresie kryterium „ilość obiektów” Zamawiający postawił warunek odnoszący się do cech Wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia - czym po raz kolejny wskazał, że jego intencją jest wybór konkretnego Wykonawcy w postępowaniu, nie zaś przeprowadzenie postępowania w sposób konkurencyjny zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymogi Zamawiającego muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zmierzających do umożliwienia mu wyboru Wykonawcy, który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie celu zamówienia, a więc przebudowa stadionu kat. IV B, a nie jest tak, że taką kategorię uzyska tylko i wyłącznie stadion, na którym zostanie zainstalowana nawierzchnia o​ parametrach wskazanych przez Zamawiającego – czyli nawierzchnia CONIPUR SW. Zamawiający wprowadził konkretne parametry techniczne do kryteriów oceny ofert - ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań PZLA i WA, ani jakichkolwiek innych dokumentów a są jedynie kopią parametrów technicznych nawierzchni CONIPUR SW, co powoduje, że aby Odwołujący w ogóle mógł konkurować z​ ofertą przeciwnika to musi zaoferować cenę o co najmniej 17% niższą, gdyż tyle oferta Wykonawcy oferującego nawierzchnię CONIPUR SW będzie miała na start za kryteria, które tylko ten Wykonawca może spełnić. Z uwagi na powyższe, sporządzona w sposób wadliwy SW Z, powoduje naruszenie zasad udzielania oraz przepisów prawa materialnego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie, tj. o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania, poprzez usunięcie kryteriów, które premiują jeden produkt, które nie są kryteriami związanymi z przedmiotem zamówienia. Sygn. akt KIO 2144/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca BSG Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (dalej jako „BSG” lub „Odwołujący BSG”). Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie, jego kopia została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący BSG uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany SW Z w sposób, który całkowicie zdaniem BSG eliminuje możliwość uzyskania punktów ​ kryterium oceny ofert „jakość” oraz „ilość obiektów” przez innych Wykonawców, którzy nie zaoferują nawierzchni w producenta CONIPUR SW. Tym działaniem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, zasadę proporcjonalności przez opisanie kryterium oceny ofert „jakość” w sposób wskazujący na jednego producenta. Zamawiający naruszył również przepisy ustawy Pzp przez ustalenie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy a nie jakości produktu. Odwołujący BSG zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. BSG wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z przez usunięcie kryterium jakości – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni oraz ilość obiektów wykonanych z oferowana nawierzchnią syntetyczna typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA. Odwołujący BSG wskazał, że jest producentem nawierzchni syntetycznej, spełnia wszystkie wymagania WA i PZLA konieczne do uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B. Dokonanie zmiany SW Z powoduje, że Wykonawca traci szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący BSG wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert, w taki sposób, że oceniał będzie w ramach kryterium tylko parametry właściwe dla jednej nawierzchni, a nie obiektywnie parametry lepsze. W związki z​ tym punkty w tak ustalonych kryterium może uzyskać tylko nawierzchnia CONIPUR M. Kryterium nie premiuje produktu lepszego, ale produkt konkretnego wykonawcy. Zdaniem BSG wadliwie określone zostało również drugie kryterium odnoszące się do ilości obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskało świadectwo PZLA. To kryterium ma charakter podmiotowy i odnosi się do doświadczenia wykonawcy, jest więc niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący BSG wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, ustalaniu kryteriów oceny ofert, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. akt KIO 214221 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Dabro-Bau FHU P. D. z siedzibą w Opoczce, 2)Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie, 3)Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, 4)BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, 5)Bellsport G. L. z siedzibą w Bytomiu, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, W sprawie o sygn. akt KIO 2144/21 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba nie uznała skuteczności zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2142/21 wykonawcy Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie. Z dokumentów złożonych Prezesowi KIO wynika, iż wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył dowodu doręczenia kopii zgłoszenia stronie odwołującej. Stanowi to formalny brak zgłoszenia, który nie może zostać uzupełniony, a tym samym czyni to zgłoszenie nieskuteczne. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność pozostałych zgłoszeń w obu sprawach odwoławczych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. W zakresie postępowania dowodowego, Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)„Nawierzchnie syntetyczne — wymagania PZLA” - dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r., obowiązujący od dnia 01.01.2021 r. dla stwierdzenia faktu, iż parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musiały być określone ​ uzgodnionej z PZLA dokumentacji projektowej obiektu, a każdorazowa ich zmiana wymagałaby zmiany dokumentacji w projektowej oraz kolejnego uzgodnienia z PZLA, c​ o wiązałoby się dla Zamawiającego z ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia, 2)opinii w sprawie nawierzchni stadionu na OSiR w Człuchowie sporządzonej przez dyrektora OSiR w Człuchowie mgr I.B., 3)opinii Prezesa Pomorskiego Okręgowego Związku Lekkiej Atletyki w Gdańsku ​ gr J.Ś., m 4)opinii Człuchowskiego Międzyszkolnego Klubu Lekkoatletycznego, 5)opinii wiceprezesa UKS W IKING Rychnowy G.D. dla stwierdzenia faktu zasadności wprowadzenia zakwestionowanego w odwołaniu kryterium jakościowego nawierzchni, opinii specjalistów, sportowców co do właściwości nawierzchni lekkoatletycznej pozwalającej na uzyskiwanie najlepszych wyników sportowych oraz możliwość organizowania zawodów sportowych wyższej rangi. W odpowiedzi zaznaczono, że Zamawiający dokonał zmiany SW Z, dopuszczając zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada także nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie dokonano innych zmian SWZ, w sposób który nie ogranicza ​ w żaden sposób konkurencyjności postępowania, a zarazem umożliwi Zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej. Na skutek dokonanych zmian poszerzono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę na realizację zadania. Zamawiający nie odrzuca nawierzchni o innych parametrach niż określone w zaakceptowanym przez PZLA projekcie, ale działając ​ interesie publicznym (z uwagi na ryzyko nieuzgodnienia innych parametrów niż już zaakceptowane przez PZLA, a w także stanowisko Zamawiającego, poparte opiniami PZLA co do najwyższej jakości nawierzchni spełniających wskazane w projekcie parametry oraz opiniami specjalistów, sportowców, prezesów lokalnych klubów sportowych), parametry wynikające z projektu czyni dodatkowym kryterium oceny ofert, tj. kryterium jakościowym. Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert w sposób, który umożliwi mu realizację zamówienia bez konieczności uprzedniej zmiany zaakceptowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki projektu. Każda ewentualna zmiana projektu powoduje konieczność uzyskiwania nowych uzgodnień, co każdorazowo wiąże się dla Zamawiającego z​ potencjalnym ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia. Co więcej, Zamawiający uzyskał od PZLA szereg zapewnień, iż preferowane parametry nawierzchni są parametrami najwyższej jakości, zapewniającymi najwyższą użyteczność i trwałość. Argumenty te sprawiły, i​ ż Zamawiający postanowił określone parametry wskazać jako preferowane, a tym samym uczynić z nich kryterium jakościowe. Nie sposób z tego powodu czynić Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów. Zamawiający, nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez wskazane wyżej kryterium oceny ofert. Przede wszystkim, Zamawiający nie wskazał konkretnego producenta, jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a jedynie preferowane parametry, wskazując wartości graniczne, w których powinny mieścić się oferowane produkty (​ m. in. grubość, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe). Szczególnemu uwypukleniu podlegać powinien fakt, iż nie został wskazany jeden konkretny parametr, ale w każdej pozycji wskazano zakres parametrów, w jakich powinna mieścić się oferowana przez wykonawcę nawierzchnia. Zamawiający opisał kryterium jakościowe za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji, daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Zamawiający przed sformułowaniem przedmiotowego kryterium jakościowego dokonał analizy istniejących stadionów lekkoatletycznych, a także zasięgnął opinii przyszłych użytkowników, lekkoatletów i trenerów. W wyniku tych analiz uznano, iż niezbędne dla rozwoju lekkiej atletyki i zagwarantowania możliwości rozwoju oraz osiągania sukcesów jest zastosowanie nawierzchni najwyższej jakości, odpowiadającej większości stadionów ​ w Polsce, a także stadionów, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi - mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, Diamentowa Liga. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają załączone do odpowiedzi na odwołanie opinie. Zgodnie z załączonym dokumentem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, zatwierdzonym przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r. ostateczny wybór rodzaju nawierzchni należy m.in. do Inwestora, który powinien dokonać wyboru z uwzględnieniem wymagań przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”. PZLA wskazuje, ​ że Inwestor winien dokonać wyboru w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, a także samego PZLA. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące, ​ np. bezpieczeństwo ekologiczne, wytrzymałości, odporności na warunki atmosferyczne ​ i inne. PZLA w przywołanym dokumencie podnosi także, iż: „Wymaga się, aby urządzenia lekkoatletyczne, ich parametry oraz zapisy dotyczące obiektów i sprzętu pomocniczego nie ulegały zmianie po ich uzgodnieniu z KOiU (Komisją Obiektów i Urządzeń - dopisek własny). W szczególności należy zwrócić uwagę na technologię wykonania oraz zgodność stosowanych materiałów, a zwłaszcza parametrów technicznych (grubości, składu itp.) ​ z danymi podawanymi przez producentów, zawartymi w karcie technicznej produktu". Przede wszystkim zaś: „Parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musza być określone w uzgodnionej dokumentacji projektowej obiektu”. PZLA wskazuje dalej, iż w razie gdy nie zostanie spełniony przynajmniej jeden z​ wymogów parametrów nawierzchni, PZLA może obniżyć kategorię stadionu co najmniej o​ jeden stopień lub dopuszczać niektóre urządzenia niespełniające określonych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej. Powyższe wpływa również na ograniczenie możliwości wykorzystania obiektu do organizacji zawodów sportowych - w przypadku, gdy parametry obiektu będą niższe od preferowanych przez Zamawiającego - w takiej sytuacji Zamawiający nie będzie najpewniej mógł organizować zawodów wyższej rangi. Nie bez znaczenia pozostaje ekonomika wydatkowania środków publicznych ​ i planowane wykorzystywanie stadionu lekkoatletycznego w przyszłości. Stadion z uwagi na swoje położenie, rozwijające się lokalne środowisko sportowe, wzmocnione i stale zasilane przez Zespół Szkół Sportowych im. Polskich Olimpijczyków w Człuchowie, swoją ogólną dostępność będzie intensywnie użytkowany. Z uwagi na powyższe celem Zamawiającego jest posiadanie stadionu z nawierzchnią gwarantującą wysoką trwałość, wytrzymałość na obciążenia, sprawdzoną i zachowującą przez długi czas wymagane parametry techniczne, co pozwoli na długotrwałe użytkowanie. Zamawiający uznaje za istotne wymagania najwyższej jakości materiałów, co w ocenie Zamawiającego przyczyni się do możliwości długotrwałego użytkowania bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów naprawy nawierzchni. Wszystkie wskazane okoliczności miały wpływ na ustanowienie przez Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu kryteriów jakościowych. W ocenie Zamawiającego, wprowadzenie tego kryterium wpłynie w sposób pozytywny na uzyskanie oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania. Jednocześnie, Zamawiający nie uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy zaproponują nawierzchnię niespełniającą wskazanych parametrów, co jednak wiązać się będzie z niższą oceną oferty. Zamawiający podkreślił, że w ramach kryterium oceny ofert ma prawo oczekiwać produktu najwyższej jakości. W świetle powyższego, nie doszło do naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zakwestionowane kryterium odnosi się właśnie do jakości, w tym do parametrów technicznych, na co jednoznacznie zezwala wskazany przepis. Lokalna społeczność, zwłaszcza sportowa, ma prawo do posiadania najwyższej jakości nawierzchni sportowej, do czego zmierza zastosowane przez Zamawiającego kryterium jakościowe. Wbrew zawartej w odwołaniu sugestii, wyższe parametry systemu TETRAPUR III S ​ (tj. systemu, którym dysponuje Odwołujący) nie przekładają się na jego wyższe właściwości. Nie zawsze jest tak, iż parametr o wyższym wyniku przekłada się na lepsze właściwości. Parametry wskazane przez Zamawiającego, a wynikające z uzgodnionego przez PZLA projektu, są do siebie odpowiednio dopasowane, przy czym jeden z nich ma wpływ na drugi. Przykładowo grubsza nawierzchnia zaproponowanego systemu TETRAPUR III S wpływa jednocześnie na wszystkie pozostałe właściwości (wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, czy amortyzację wstrząsów). Nawierzchnia przy wyższej amortyzacji staje się zarazem bardziej miękka, a to przekłada się na gorsze wyniki zawodników. Nie sposób zdaniem Zamawiającego mówić o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencyjności, co próbuje wykazać Odwołujący. Na rynku funkcjonuje co najmniej kilka, jeżeli nie kilkanaście podmiotów, które są w stanie otrzymać dodatkowe punkty za zakwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby celem Zamawiającego było wskazanie tylko jednego określonego Wykonawcy. Tezie Odwołującego przeczy chociażby fakt przystąpienia dwóch innych wykonawców po stronie Zamawiającego. Ponadto, dodatkowa punktacja za preferowane parametry nawierzchni nie wyklucza zastosowania nawierzchni o innych parametrach niż wskazane w pkt 3 „Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni”. Zamawiający nie odrzuca więc nawierzchni o innych parametrach niż określone w projekcie. Zarzuty te pozostają więc w całości nieuzasadnione. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci rzekomego naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż zakwestionowane ​ w odwołaniu kryterium oceny ofert nie dotyczy właściwości wykonawcy. Kryterium to ​ w sposób oczywisty i jednoznaczny odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy. Kryterium <> jest typowym kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ocena punktowa w kryterium dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów ​ z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych ​ w dokumencie PZLA - „ZESTAW IENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat I-V)". Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza Nie chodzi tu jednak, co prawdopodobnie mylnie przyjął Odwołujący, o ilość obiektów ​ z przedmiotową nawierzchnią zrealizowanych przez danego wykonawcę, ale o ilość obiektów, na których została zamontowana zaoferowana nawierzchnia - bez względu na to, jaki wykonawca realizował dane zamówienie. Zamawiający ustanowił to kryterium w celu uzyskania większego prawdopodobieństwa otrzymania nawierzchni, która uzyska niezbędne certyfikaty ​ i świadectwa PZLA, mając na uwadze zestawienie stadionów przygotowane przez PZLA. Kryterium to polega na przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej typu „sandwich” (poprzez wskazanie nazwy oferowanej nawierzchni oraz jej producenta), która została zamontowana na obiektach wymienionych w dokumencie PZLA. Nie ma przy tym najmniejszego znaczenia fakt, jaki wykonawca montował daną nawierzchnię. Chodzi o to, ile obiektów z listy PZLA - ma zamontowaną oferowaną przez danego wykonawcę nawierzchnię syntetyczną typu „sandwich” (SW). Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Wprowadzone kryterium nie dotyczy doświadczenia wykonawcy, a jedynie zaoferowanej przez niego nawierzchni. Odnosząc się natomiast do żądania Odwołującego dotyczącego przywrócenia kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%, Zamawiający dodał, iż określenie tego kryterium na tak wysokim poziomie punktowym pozostawałoby dla Zamawiającego ekonomicznie nieopłacalne. W świetle przedstawionej argumentacji Zamawiający uważa, że czynność zmiany treści SW Z z dnia 13 lipca 2021 r. została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp a same odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że obaj Odwołujący prawidłowo przytoczyli zapisy SW Z istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę treść odwołań, odpowiedzi na odwołania, dodatkowych stanowisk pisemnych i ustnych, a także zgromadzonego materiału dowodowego, skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 i następne ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteriami jakościowymi mogą być ​w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Nie ulega wątpliwości, że przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z ustawy Pzp odnoszących się do równowagi ​ i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym wszystkie Strony i Uczestnicy postępowania zgodnie podkreślali, że to do Inwestora należy ostateczny wybór nawierzchni (tak przykładowa Uchwała Zarządu PZLA nr 41/2020). Wyboru tego Inwestor ma dokonać uwzględniając konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów, gospodarzy innych obiektów, w oparciu o swoje możliwości finansowe i ewentualne plany starania się ​ o organizację mistrzostw Polski. Inwestor powinien wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach. Pozyskanie tej wiedzy pozwoli poznać cechy funkcjonalno-użytkowe poszczególnych rodzajów nawierzchni, ich właściwości sportowe, trwałość, możliwość uzyskania wyników sportowych oraz bezpieczeństwo zawodników. Koncepcje przyszłych obiektów muszą być także zaopiniowane i uzgodnione ​ z polskimi związkami sportowymi pod kątem przepisów obowiązujących w danej dziedzinie, ustalonych również przez federacje międzynarodowe (tak Uchwała Zarządu PZLA ​ nr 43/2020). Na przywołane uchwały powoływali się sami Odwołujący. Zamawiający, czyli Gmina Miejska Człuchów, wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawiła dowody na to, iż konsultacje ze środowiskiem trenerów, zawodników, społeczności lokalnej zostały przeprowadzone. Potwierdzono także, że Zamawiający uzyskał pozytywną opinię PZLA w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionowali również, że zmieniony opis przedmiotu zamówienia po uwzględnieniu poprzedniego odwołania dopuszcza kilka typów nawierzchni i pozwala złożyć oferty różnym wykonawcom. Nawet jeżeli złożone stanowiska nie zostały opatrzone datą, to trudno tylko z tego powodu kwestionować ich wartość dowodową. Wszystkie one bowiem odnoszą się do planowanej inwestycji i procesu uzgodnień w toku inwestycji oraz potrzeb zawodników ​ i trenerów z danej dziedziny, którzy następczo zostaną użytkownikami obiektu. Należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający mógł ustalić kryterium jakościowe przez wskazanie przedziałów liczbowych dla kilku wybranych parametrów odnoszących się do nawierzchni. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Co do zasady Zamawiający może wybrać, że określone cechy danego produktu są dla niego istotniejsze z punktu zakładanego celu danej inwestycji, wobec czego będzie premiował produkty, które takie cechy spełniają w najwyższym zakresie, co oznacza, że zamówienie uzyska wykonawca oferujący produkt w najwyższym zakresie spełniający oczekiwania zamawiającego. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że ma on prawo oczekiwać w ramach kryterium oceny ofert produktu najwyższej jakości. Zamawiający może wybrać dowolne cechy produktu, nawet jeżeli w ocenie Odwołujących są one nieistotne dla przedmiotu zamówienia. To bowiem zamawiający każdorazowo decyduje, jakim motywom opisu przedmiotu zamówienia nada prymat istotności w odniesieniu do swoich uzasadnionych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował, ​ że z jednej strony jego celem jest uzyskanie certyfikatu PZLA i możliwość organizowania zawodów określonej dla kategorii obiektów zawodów sportowych. Zastosowanie nawierzchni oferowanej przez Odwołujący osiągnięcie tych celów umożliwia i opis przedmiotu zamówienia umożliwia Odwołującym złożenie oferty. Z drugiej strony nie można pominąć ​ i zapominać o potrzebach i bezpieczeństwie zawodników, którzy będą dany obiekt sportowy w przyszłości użytkowali. Ci zaś jednoznacznie określili w przedstawionych Izbie opiniach ​ i stanowiskach jakie elementy nawierzchni wpływają na uzyskiwanie lepszych wyników i ich powtarzalność, co może być także związane z powszechnym stosowaniem pewnego rodzaju rozwiązań na obiektach, gdzie odbywają się zawody czy przygotowanie do zawodów. Tych elementów Odwołującym nie udało się skutecznie zakwestionować przez złożony materiał dowodowy. Odwołania podlegały także oddaleniu, ponieważ obaj Odwołujący żądali wykreślenia całego punktu opisu kryteriów odnoszącego się do oceny jakości produktu. Izba uważa, że tak postawione żądanie za zbyt daleko idące, a przede wszystkim niezgodne z zasadami odnoszącymi się do ustalenia w SW Z kryteriów jakościowych. Bezsprzecznie kryteria jakościowe mogą odnosić się do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać mogą potrzeby użytkowników. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie odnosił się właśnie do tych elementów, podczas gdy Odwołujący skupili się głównie na dowodzeniu wyższości nawierzchni tetrapur nad conipur. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że to nie elementy opisu przedmiotu zamówienia były podstawą wniesienia środków ochrony prawnej. W taki sposób prezentowano zaś materiał dowodowy, np. choćby opinię Instytutu Techniki Budowlanej złożoną przez BSG. Poza wnioskiem oczywistym, że w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego taki dowód ma charakter opinii prywatnej, a więc jest dowodem jedynie na to, że osoba, która dany materiał opracowała i podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, to również ta opinia wskazuje, że „uwzględniając koncepcję zrównoważonego rozwoju wyroby budowlane winny być oceniane według kryterium użyteczności, przez określenie zbioru cech kluczowych dla danego zastosowania z​ jednoczesnym określeniem ich poziomu” (strona 4 opinii). Twierdzenia te odpowiadają zatem założeniom Zamawiającego. We wnioskach opinia zaznacza, że badana nawierzchnia tetrapur spełnia wymagania określone przez organizacje międzynarodowe i stosowne normy PN-EN, czego żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie negowała ale dokument ten nie odnosi się do innych czynników. W ocenie składu orzekającego Izby opiniujący skupił się na ocenie nawierzchni jako wyrobu budowlanego, nie odnosząc się do innych elementów, które mogą być w postępowaniu o udzielenie zamówienia brane pod uwagę, jak choćby opinie użytkowników. Natomiast propozycja Odwołujących referowania do wyników powykonawczych nie wpisuje się w zasadę jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przywoływanie wyników badań laboratoryjnych jest właściwsze w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ badania laboratoryjne prowadzone są ​ porównywalnych warunkach dla produktów o różnych właściwościach, a więc dają wyniki bardziej miarodajne dla w produktu. Na wyniki badań powykonawczych wpływ ma zbyt wiele różnych czynników zewnętrznych, by ich wyniki mogły być brane jako podstawa do oceny porównywalności produktu przy składaniu ofert. Z pewnością nie jest tak, że wszystkie parametry opisane przez Zamawiającego ​ w kryterium jakościowym można uznać za nieistotne z punktu wymagań funkcjonalno-użytkowych dla danej nawierzchni. I choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ​ to w tym przypadku niemożliwym wydaje się samodzielne decydowanie przez skład orzekający, które z podanych parametrów i w jakim przedziale mogą ulec zmianie, które można wykreślić jako mniej istotne. Odwołania natomiast nie zawierały żadnych żądań alternatywnych. W kontekście przedstawionej dotychczas w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia argumentacji Izby, niezasadne wydaje się żądanie odwołania Gretasport przywrócenia kryterium „okresu udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%. Wobec zastosowania zasady proporcjonalności i zakładanego celu, za prawidłowe należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do jakości przedmiotu. Nie zawsze jest tak, że dłuższy okres gwarancji przekłada się na jakość uzyskanego świadczenia. Stosowanie tego kryterium na wysokim poziomie nie pozwala uzyskać wysokiej korelacji między jakością a ceną, choć samo kryterium „gwarancji” nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Przyznana przez Zamawiającego waga tego kryterium w SW Z jest w ocenie Izby wystarczająca w porównaniu do poziomu ustalonego dla kryteriów jakościowych. W ustalonych jakościowych kryteriach oceny ofert Zamawiający wskazał elementy, które w większym znaczeniu pozwolą mu osiągnąć zakładane cele. Choć elementy te ustalono biorąc pod uwagę subiektywne potrzeby danej jednostki zamawiającej, to w opisie kryteriów Izba nie dopatrzyła się opisu nie dotyczącego obiektywnych czynników. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający może określić standardy minimalne (minimalne parametry, obligatoryjne funkcjonalności etc.), które przedmiot zamówienia musi zawsze posiadać, a jednocześnie możliwe i pożądane jest wskazanie standardów dodatkowych, za których spełnienie wykonawca otrzyma dodatkowe. Zamawiający i Odwołujący w odmienny sposób postrzegają poziom wartości pożądanych i determinujących uznanie, że przedmiot zamówienia posiadający określone cechy będzie lepszy lub gorszy. Kierując się doświadczeniem życiowym stwierdzić można, iż wśród produktów podobnych istniejących na rynku, można mieć do czynienia z produktami różnej jakości. Nie można jednak zapominać, że to Zamawiający przez opis kryteriów uwzględniający jego uzasadnione potrzeby decyduje o cechach najbardziej pożądanych przez zamawiany produkt. Natomiast nieadekwatności opisu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i pożądanych cech produktu Odwołującym nie udało się wykazać. Rozpoznając drugi z zarzutów odwołania, dotyczący kolejnego ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny, dostrzeżenia wymaga, że z przepisów ustawy Pzp wynika bezsprzecznie bezwzględny zakaz określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy, czyli związane są z jego sytuacją podmiotową. Innymi słowy takie kryteria odnoszą się do określonej cechy charakteryzującej wykonawcę, związane są przykładowo z nabytym doświadczeniem, prezentowaną sytuacją finansową, czyli aspektami badanymi przez zamawiających w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryterium jakościowe, polegające na przyznaniu punktów za ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, odnosi się do właściwości wykonawcy. Jest to kryterium wprost odnoszące się do cech oferowanych nawierzchni i ilości obiektów wykonanych w danej technologii, które to obiekty uzyskały pozytywną rekomendację zewnętrznego podmiotu. Zauważyć należy, że w odwołaniach Odwołujący wskazywali, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium spowoduje dyskryminację całego segmentu nawierzchni równoważnych materiałom opisanym przez Zamawiającego. Już tylko te twierdzenia oznaczają, że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie nawierzchni od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Tym samym już tylko z tego powodu zarzut podniesiony w obu odwołaniach nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że w ramach ustalonego kryterium badana będzie możliwość uzyskania przez daną nawierzchnię pozytywnej opinii PZLA, co doprowadzi w końcowym efekcie do uzyskania certyfikatu. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, nie chodzi o ilość obiektów zrealizowanych przez Wykonawcę składającego ofertę, ale o ilość takich obiektów ogółem, bez względu na to jaki podmiot daną nawierzchnię wykonywał. Jednocześnie mnogość sytuacji, w której zastosowanie określonego rozwiązania w postaci położenia danego typu nawierzchni zakończyło się sukcesem, czyli uzyskaniem certyfikatu PZLA, pozwoli Zamawiającemu osiągnąć zakładany cel postępowania. Izba uważa, że tak sformułowane kryterium oceny nie ma charakteru podmiotowego i nie odnosi się do cech związanych z wykonawcą. Złożone przez Odwołującego Gretasport zestawienia pokazują, że podmiotów, które uzyskały certyfikaty PZLA dla różnych nawierzchni jest dużo, a więc w żaden sposób nie wydają się odpowiadać prawdzie twierdzenia odwołań, że w ramach ustalonego kryterium doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią przepisów odnoszących się do opisu kryteriów oceny ofert kryteria mają być związane z przedmiotem zamówienia ale w dowolnym aspekcie, niekoniecznie będąc istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż to Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby zadecydować może jakim cechom składającym się na opis przedmiotu zamówienia nada element istotności podlegający dodatkowej ocenie. Cecha danego produktu, w tym przypadku ilość zrealizowanych obiektów w danej technologii, nie może być uznana za kryterium podmiotowe, tylko z tego powodu, że określony krąg wykonawców nie uzyskał bądź też uzyskał proporcjonalnie mniej certyfikatów PZLA na nawierzchnię, którą operuje. Celem Zamawiającego jest wybudowanie obiektu, który taką pozytywną rekomendację związku uzyska. Wybór wykonawcy, którego produkt przeszedł pozytywnie w przeszłości proces certyfikacji przybliża Inwestora do osiągnięcia takiego celu. Uzyskanie certyfikatu w przeszłości gwarantować może właśnie powtarzalność takich sytuacji. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Koszty na rzecz Zamawiającego odnoszące się do zastępstwa procesowego zasądzono do wysokości dopuszczonej przez ​ /w Rozporządzenie. w Przewodniczący:............................... …

…Sygn. akt: KIO 967/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 967/21 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-051974. W dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie Zamawiający określił w dokumentach postępowania; 3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie części 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta Wykonawcy nie podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby rzetelnej i starannej, a nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty; Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte w zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję Zamawiający oparł na uznaniu, iż: 1. nie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty; 2. Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją, a w Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”; 3. nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. W zakresie zarzutu naruszenia art. 233 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18. Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe jest stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %. Tymczasem w żadnym miejscu SW Z, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający nie usunął. Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11. Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz formularz asortymentowo – cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p. 50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało, że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz. L.p. 50 załącznika nr 7 SW Z. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SW Z, iż wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1062/20. Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu asortymentowo – cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1 postępowania. Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20, wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20. Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1 postępowania. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp) Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto). W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów wprowadzonych ustawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528 ust. 6 ustawy pzp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie nastąpiło więc z naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego odwołanie winno być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp. Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie nadal odrzucona wobec braku zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.” Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r. w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika, że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp). Natomiast pozostałe załączniki, jako stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego posiadaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego. W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego - załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowocenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia – podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak osobnej wyceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę, Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.” Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania, Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując: „W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Dodatkowo w SW Z zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego – Załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowocenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z – formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w poz. 50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w poprzednim akapicie zaoferowana i uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs” nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SW Z. Albo, jeśli usługa zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsama z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w formularzu asortymentowo – cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SW Z - szczegółowym opisie parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe, gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowocenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji przetargowej. W Załączniku nr 1 do SW Z przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do SW Z. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SW Z został przewidziany w formie pliku excel, w którym po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chciałby do którejś z pozycji składających się na przedmiot zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min. gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany SW Z nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SW Z miał więc wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.” Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r. i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone odwołanie. Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia 16 marca 2021 r.) – przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t. j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.” Natomiast, Izba nie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15). Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 73/25) - w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 75/25) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 75/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 73/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 75/25 obciąża odwołującego i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 73/25 obciąża odwołującego i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu zamawiającego oraz kwotę 106 zł 00 gr (sto sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę 4 024 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. KIO 73/25 W dniu 9 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Yunex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp i 21.1.3 IDW przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 IDW i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Inqubator, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Zamawiający przyznał Odwołującemu 84,93 punktów, w tym 10 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, a Konsorcjum Inqubator 90 punktów. Tymczasem Odwołujący winien otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonym w pkt. 21.1.3 IDW 20 punktów, łącznie 94,93 punktów. W rezultacie, to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dokonał interpretacji opisu kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy i wskazał, że w celu uzyskania punktacji wykonawca winien przedstawić osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: a) „utrzymanie, konserwację i wsparcie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub b) budowę systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub c) integrację systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub d) wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto” Tym samym, wykonawcy mogli wskazać, w celu uzyskania punktacji w przedmiotowym kryterium na doświadczenie w realizacji zadania polegającego na a) utrzymaniu LUB konserwacji i wsparciu LUB b) budowie LUB c) integracji LUB d) wdrożeniu i uruchomieniu SZR drogowym lub SR drogowym wraz z CZR i zakresy te nie musiały występować łącznie, o czym świadczy użycie łącznika „LUB”. Dodatkowo, Zamawiający zdefiniował w pkt. 8.2.4 SW Z na potrzeby warunków udziału w postępowaniu System Zarządzania Ruchem nadając mu następujące znaczenie: Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazał w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana W.G.. Odwołujący wskazał, że p. G. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się przyznać Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 10 punktów. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za Zadanie 2. Zamawiający podejmując decyzję o braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2 powołał się na następujące okoliczności: 1) „Zadanie 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW - TOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” 2) „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe, natomiast prace związane z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym, tj. w czasie, w którym osoba wskazana tako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji.” Ad. 1) Zamawiający wskazał w uzasadnieniu braku przyznania punktacji, iż okolicznością przymawiającą za brakiem przyznania punktacji dla Zadania 2 jest to, że okres jej realizacji był inny niż wskazany przez Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że — jak już wyjaśniał to Odwołujący w pkt. 11 pisma z dnia 20 grudnia 2024 r. — wpisany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. odpowiada okresowi realizacji Zadania 2 wskazanego w dwóch umowach dotyczących realizacji Zadania 2 tj. Umowy nr 122/2018/P oraz Umowy nr 120/2018/P. Odwołujący wyjaśnił, że realizacja Zadania 2 z powodu okoliczności niezależnych od Odwołującego przedłużyła się w czasie. Zamawiający w IDW nie wskazał jakiejkolwiek cezury czasowej doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu, a tym bardziej okoliczność opóźnienia w realizacji inwestycji obejmującej Zadanie 2 nie może sama w sobie stanowić okoliczności przemawiającej za brakiem przyznania punktacji Odwołującemu w Zadaniu 2. Także okoliczność wskazania przez Odwołującego dat realizacji Zadania 2 zgodnych z zawartymi umowami na realizację Zadania 2, podczas gdy w ramach realizacji Zadania 2 nastąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji skutkującej wydłużeniem okresu realizacji Zadania 2, nie ma wpływu na przyznanie dodatkowej punktacji. Zamawiający nie wskazał w treści pkt. 21.1.3 IDW, która uzasadniałaby nieprzyznanie punktacji w takich okolicznościach, a, z pewnością posługiwanie się przez Odwołującego datami umownymi realizacji Zadania 2 nie może stanowić takiej podstawy. Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakichkolwiek ograniczeń czasowych lub zasad przyznawania punktacji związanych z okresem realizacji Zadania, a zatem ustanowione w IDW zasady przyznawania punktacji w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy nie pozwalają na zaniechanie przyznania punktacji z uwagi na różnice dat umownych i wynikających z opóźnienia realizacji Zadania. Ad. 2) Po drugie Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, iż rzekomo p. G. na Zadaniu 2 pełnił swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”, a z uwagi na to, że Zadanie 2 w zakresie uruchomienia SZR wraz CZR zakończyło się w terminie późniejszym, brak jest podstawy do przyznania punktacji. Stwierdzenie Zamawiającego nie ma jednak jakiejkolwiek podstawy faktycznej ani podstawy prawnej. Zadanie 2 obejmowało wybudowanie SZR w rozumieniu definicji zawartej w IDW, jak i CZR. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 - Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że SZR wraz CZR było częścią Zadania 2 w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem — Szczecin / OUD W.). W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: „IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf „Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu”. Tym samym z samej treści dokumentacji stanowiącej część SW Z postępowania wynika, że Zadanie 2 obejmowało SZR wraz z CZR. Okoliczności tych nie kwestionuje sam Zamawiający. Odwołujący w Formularzu 2.2. wskazał okres realizacji Zadania, który odnosił się do umownego okresu, w którym realizowane były przez Odwołującego prace związane z budową SZR wraz z CZR — wyjaśnił tę okoliczność w piśmie z dnia 17 października 2024 r., oraz załączył dokumenty z tym związane. Jak już wyjaśniał Odwołujący, jest to okres wskazany w zawartych przez Odwołującego umowach. Dla wszystkich wskazanych w Formularzu 2.2. Zadaniach 1, 2 i 3 p.G. pełnił swoją funkcję, wskazaną jako Kierownik projektu, od początku zadania do jego zakończenia. Jeżeli okres realizacji któregokolwiek zadania się przedłużał, to także okres realizacji pełnienia funkcji przez p. G. przedłużał się odpowiednio dla takiego zadania. Podkreślił, że sam Zamawiający narzucił w Formularzu 2.2 wiersz wskazujący na „Okres realizacji zadania”. a nie „okres pełnienia funkcji”. Zadanie 2 było realizowane przez Odwołującego i wskazany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania odnosi się do wskazanego w umowach okresu realizacji Zadania 2. W Formularzu 2.2. brak było miejsca na wskazanie okresu pełnienia funkcji przez dedykowaną osobę, a więc wskazanie doświadczenia w Formularzu 2.2, dla określonej osoby w realizacji zadania jest równoznaczne ze wskazaniem, że daną osobą pełniła swoją funkcję od początku realizacji takiego zadania do jego zakończenia — chyba, że jak w przypadku Konsorcjum Inqubator, realizacja określonego zadania jeszcze się nie zakończyła do daty składania ofert. Nie inaczej było w przypadku Zadania 2, w którym doszło do przedłużenia się realizacji Zadania 2 i p. G. pełnił swoją funkcję w tak przedłużonym okresie realizacji Zadania. Wskazuje na to m.in. zawarty w dniu 11 września 2019 r. protokół odbioru końcowego robót dot. Zadania 2 podpisany przez p. G.. Zatem p.G. bezsprzecznie pełnił swoją funkcję od początku budowy SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2 do zakończenia budowy SZR wraz z CZR, co nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. Skoro p. G. w dniu 11 września 2019 r. podpisał z ramienia Odwołującego, jako Project manager (Kierownik projektu) protokół odbioru robót w ramach realizacji Umowy nr 122/2018/P dotyczący Zadania 2 obejmującego budowę SZR wraz z CZR, to nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonywał swoją funkcję jedynie we wskazanym w Formularzu 2.2 okresie realizacji tego zadania. Zamawiający zresztą sam nie wskazuje, w jakiej rzekomo według niego dacie doszło do zakończenia „prac związanych z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem”, a także na podstawie jakich dokumentów przyjął to założenie. Zamawiający nie wskazuje także na to, jaka rzekomo inna osoba była Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 w późniejszym okresie. Skoro zaś Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, że Odwołujący zrealizował Zadanie 2, a Odwołujący wskazał, iż p. G. był Kierownikiem projektu Zadania 2 od początku do zakończenia jego realizacji, to w celu obalenia prawdziwości twierdzenia Odwołującego, Zamawiający winien co najmniej wykazać, jaka rzekomo inna osoba pełniła funkcję Kierownika projektu na Zadaniu 2 z ramienia Odwołującego. Zamawiający takich okoliczności ani nie przywołał, ani nie wykazał. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący załączył także zamówienie dodatkowe z dnia 16 maja 2019 r. i protokół odbioru zamówienia dodatkowego w ramach Zadania 2 z dnia 21 lipca 2020 r. podpisany przez p.G.. Świadczy to dobitnie, że p.G. także co najmniej w dniu 21 lipca 2020 r. był na projekcie dotyczącym Zadania 2 Kierownikiem projektu po stronie Odwołującego, niezależnie od tego, że Zadanie 2 Zakończyło się w dniu 11 września 2019 r. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że p. G. pozostawał Kierownikiem projektu wyłącznie w datach realizacji Zadania 2 wskazanych w Formularzu 2.2. jest niczym niepoparte i niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wyjaśnił, że SZR wraz z CZR, rozumiane jako kompleksowy zestaw urządzeń i oprogramowania dostarczany był przez Odwołującego i podlegał odbiorowi przez Elektromontaż Poznań S.A. - podwykonawcę Generalnego Wykonawcy robót. W ramach odbioru weryfikowana była nie tylko dostawa urządzeń, ale także wdrożenie właściwego oprogramowania oraz działanie systemu SZR wraz z CZR. Przed odbiorem SZR wraz z CZR przez Elektromontaż Poznań S.A., Odwołujący samodzielnie testował i weryfikował poprawność działania SZR wraz z CZR. W chwili odbioru robót Odwołującego przez Elektromontaż Poznań S.A. doszło do uruchomienia SZR wraz z CZR na potrzeby odbioru. Jest to czynność niezależna od przekazania SZR wraz z CZR do użytkowania Zamawiającemu. Okoliczność, iż Zamawiający przejął do użytkowania SZR wraz z CZR w późniejszym terminie, nie oznacza, że SZR wraz CZR nie zostały uruchomione wcześniej. Odwołujący, jako wykonawca SZR wraz z CZR jest odpowiedzialny za poprawność działania SZR wraz z CZR w chwili jego przekazania na rzecz Zamawiającego i nie zmienia tej okoliczności, że dokumenty Świadectwa Przejęcia całości inwestycji podpisywane są pomiędzy Generalnym Wykonawca robót, a Zamawiającym. Przy czym wymaga wskazania, że w braku odmiennego zdefiniowania przez Zamawiającego w pkt 21.1.3 IDW pojęcia „uruchomienie” należy przypisywać mu potoczne pojęcie. Według Słownika Języka Polskiego PW N „uruchomienie” oznacza: 1. «wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś» 3. «zacząć wykorzystywać jakieś środki, fundusze itp. lub stworzyć warunki do ich wykorzystania» Zatem „uruchomienie” SZR wraz z CZR należy rozumieć jako wprawienie w ruch lub zapoczątkowanie działania SZR wraz z CZR. Odwołujący wskazał, że pierwsze uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. wraz z odbiorem końcowym robót Odwołującego przez Elektromontaż. Nawet jeżeli jednak przyjąć interpretację użytego w pkt. 21.1.3 IDW sformułowania „uruchomienie”, jako przekazanie SZR wraz CZR do użytkowania Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę robót, to nadal, także w tym okresie, p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Wszelkie niejednoznaczności związane z interpretacją pojęcia „uruchomienie” winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości lub nieprecyzyjne sformułowania użyte w SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. W ramach pozacenowego kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW, Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie obejmujące różne fazy cyklu funkcjonowania SZR wraz z CZR, poczynając od budowy SZR wraz z CZR lub integrację SZR wraz CZR lub wdrożenie i uruchomienie SZR wraz z CZR. Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego wskazuje, że rzekomo „uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym”. Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez uruchomienie SZR wraz z CZR — jednak jak już wskazał powyżej Odwołujący „uruchomienie” SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r., a nawet jeżeli przyjąć inne rozumienie „uruchomienia” SZR wraz z CZR, także w tym okresie p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Umknęło jednak Zamawiającemu, że Zadanie 2 na którym Kierownikiem projektu był p. G. obejmowało „Budowę, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem”. Pan G. był - i do dzisiaj w ramach gwarancji i rękojmi Odwołującego — jest Kierownikiem projektu na Zadaniu 2, ale już sam udział p.G. w budowie SZR wraz CZR na Zadaniu 2 w okresie do dnia 11 września 2019 r. — co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego - uzasadnia przyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów dla Zadania 2, niezależnie od jego udziału w uruchomieniu SZR wraz z CZR. Zamawiający w pkt. 21.1.3 IDW wyraźnie wskazał na to, że udział określonej osoby jako kierownika projektu budowy SZR wraz z CZR będzie uzasadniał przyznanie dodatkowej punktacji w tym kryterium. W okresie, w którym został uruchomiony SZR wraz z CZR dla Zadania 2, p. G. pozostawał po stronie Odwołującego Kierownikiem projektu dla Zadania 2 — niezależnie od tego, kto z ramienia innych wykonawców biorących udział w realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego brali udział jako osoby kierownicze. Ze strony Odwołującego, do dzisiaj, Kierownikiem projektu dla obsługi gwarancji i rękojmi dla Zadania 2 pozostaje p. G. i jest odpowiedzialny za kierowanie wszelkimi pracami Odwołującego dotyczącymi Zadania 2. Zamawiający nie może obecnie, zmieniać określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasad przyznawania punktacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23). Brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Odwołującego w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach. Odwołujący związany jest zakresem zarzutów niniejszego odwołania i w związku z dyspozycją art. 555 ustawy pzp nie może Izba orzekać ponadto, co jest zawarte w zarzutach odwołania, to Zamawiający związany jest okolicznościami i twierdzeniami podanymi w uzasadnieniu braku przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji za Zadanie 2. Zamawiający nie może obecnie powoływać się na okoliczności i twierdzenia, których nie wskazał w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. na co celnie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 638/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2487/20). Odwołujący podniósł z ostrożności, że czynność Zamawiającego polegająca na braku przyznania Odwołującemu punktacji z tytułu Zadania 2 winna być rozpatrywana w świetle argumentacji zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., która nie może być uzupełniona na tym etapie przez Zamawiającego w drodze wskazania nowych okoliczności i twierdzeń, których nie wskazał w swoim uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że złożył on kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia w odniesieniu do licznych zarzutów formułowanych przez Konsorcjum Inqubator i wnosił do Zamawiającego także, pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. o to, by Zamawiający — jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia Pana G. — wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień, przedstawiając bardzo lakoniczne i skrótowe uzasadnienie braku przyznania punktacji dla Zadania 2. Nie wskazał kto i kiedy w jego ocenie dokonał uruchomienia SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2, ani nie wskazał na dokumenty, z których wywodzi te okoliczności, w szczególności, że inna osoba niż p.G. była kierownikiem projektu w czasie uruchomienia SZR wraz CZR. Zamawiający nie wskazał, czy podważa wykonanie przez Odwołującego Zadania 2 lub zakresu Zadania 2 realizowanego przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. szczegółowo opisał i wyjaśnił okoliczności związane z realizacją zakresu Zadania 2 oraz okresu jego realizacji. Jednak Zamawiający nie odniósł się w zupełności do wyjaśnień Odwołującego z dnia 20grudnia 2024 r. W tych okolicznościach, istotne jest zatem rozpatrywanie czynności Zamawiającego polegającej na braku przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów z tytułu Zadania 2 w ramach okoliczności faktycznych i uzasadnienia prawnego podanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. Niezgodne z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia byłoby umożliwienie Zamawiającemu uzupełnienie uzasadnienia dokonanej czynności w ramach odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy, skoro Zamawiający znał stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. i postanowił się w ogóle do niego nie odnosić oraz nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Oczekiwanie zaś, że Odwołujący będzie antycypował w odwołaniu dalszą nieujawnioną Odwołującemu argumentację Zamawiającego, która może powielać niektóre zarzuty podniesione przez Konsorcjum Inqubator lub inne jeszcze okoliczności, byłoby niezgodne z zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że podejmując decyzję o braku przyznania punktacji Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy za Zadanie 2, Zamawiający jest zobowiązany do wykazania okoliczności, na które się powołuje, jako podstawa swoich twierdzeń stojących za dokonaną czynnością. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zadeklarowanie przez Odwołującego udziału Pana G. na Zadaniu 2 od początku do jego zakończenia nie jest zgodne z rzeczywistością. Obowiązkowi dowodowemu Zamawiający nie sprostał, bowiem nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów, a nawet nie wskazał na daty rzekomego uruchomienia SZR wraz z CZR i kto wówczas był kierownikiem projektu po stronie Odwołującego. Konkludując wskazał, że: a) Odwołujący zrealizował Zadanie 2, które obejmowało budowę SZR wraz z CZR na drodze Klasy S wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; b) Odwołujący ustanowił na Zadaniu 2 p.G. Kierownikiem projektu; c) Zakończenie robót w ramach Zadania 2 obejmujących budowę SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r. poświadczone protokołem końcowym odbioru robót podpisanym przez p.G., a zatem był on Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 od początku zadania do jego zakończenia. Odwołujący w ramach postępowania złożył Formularz 2.2. w którym wskazał na zadania obejmujące SZR wraz z CZR dla których p.G. pełnił funkcję Kierownika projektu, w tym dla Zadania 2, od początku zadania do jego zakończenia. Wskazał także Odwołujący na daty umowne realizacji Zadania 2 — fakt wystąpienia opóźnienia w zakończeniu inwestycji skutkującego wydłużeniem realizacji Zadania 2 nie może determinować braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, bowiem Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakiejkolwiek cezury czasowej realizacji zadań ani nie przewidział negatywnych konsekwencji za opóźnienia w realizacji zadań. Zatem uzasadnienie braku przyznania Odwołującemu punktacji nie ma umocowania w określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasadach przyznawania punktacji. Zadanie 2 obejmowało także czynności wdrożenia i uruchomienia SZR wraz z CZR dostarczonego przez Odwołującego, w których Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego był także p.G.. W ramach budowy SZR wraz z CZR Odwołujący dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach i na dzień odbioru robót oprogramowanie SZR i CZR było zainstalowane i zatem wdrożone. Po stronie Odwołującego, w ramach kompleksowego wykonania Zadania 2, Kierownikiem projektu był i nadal w ramach gwarancji i rękojmi jest Kierownikiem projektu p.G.. Wszelkie czynności w ramach Zadania 2 związane z uruchomieniem SZR wraz z CZR wykonywane przez Odwołującego były pod nadzorem ustanowionego Kierownika projektu p.G.. W tym stanie rzeczy, ponieważ doświadczenie p.G. na Zadaniu 2 spełnia wymagania określone w pkt. 21.1.3 IDW Odwołujący w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinien otrzymać 20 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z IDW. Wówczas Odwołujący, powinien otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30.04.2024 r.) 94,93 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 10 punktów i łącznie 84,93 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem nie przyznając Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a więc niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. KIO 75/25 W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie – dalej Odwołujący TRAX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inqubator i CAT Traffic, podczas, gdy oferta złożona przez Wybranego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą, natomiast jest nią oferta Odwołującego; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z, Tom I) w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy, co zostało zakomunikowane w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oceny z dnia 30 grudnia 2024 r.; naruszenie to polegało na przypisaniu ofercie Wykonawcy w tym zakresie punktacji 0 pkt na 20 pkt możliwych, co stanowiło konsekwencję uznania, że „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów, natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarządzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi” – podczas gdy jest to ocena błędna, wynikająca z wadliwej interpretacji sformułowanych przez samego Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie Doświadczenia personelu Wykonawcy, a ocena dokonana prawidłowo powinna prowadzić do przyznania Wykonawcy 20 pkt w zakresie tego kryterium; 3. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Wybranego wykonawcy w kryterium pozacenowym Doświadczenia personelu wykonawcy w sposób sprzeczny z opisem tego kryterium zawartym w pkt 2.1.3 SW Z i przyznanie mu z tego tytułu 10 pkt, podczas gdy oferta Wybranego wykonawcy w tym zakresie powinna otrzymać punktację 0 pkt, ponieważ wykonawca ten wykazał niezbędne doświadczenie w zakresie co najwyżej jednego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium Doświadczenia personelu Wykonawcy powinna uzyskać maksymalną punktację, tj. 20 pkt, zaś oferta Wybranego wykonawcy – 0 pkt. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum TRAX wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 lutego 2025 r. Odwołujący Yunex złożył pismo procesowe stanowiące replikę stanowiska wobec odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 73/25. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Yunex wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 7 lutego 2025 r. pismo procesowe z wnioskami dowodowymi złożył Zamawiający. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. W sprawie KIO 73/25Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W sprawie KIO 75/25 odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienia: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), - wykonawca Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących oraz replikę Odwołującego w sprawie KIO 73/25, a także dowody złożone przez Odwołującego Yunex i Konsorcjum Inqubator na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 75/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podst. art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (Platforma zakupowa). Dalej Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę: o. odwołanie podpisane elektronicznie przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie wraz z załącznikami. W treści wiadomości e-mail wskazano m.in.: „z uwagi na fakt, iż notuję problem z funkcjonowaniem skrzynki e-dorecznia.gov, której (jako adwokat) jestem posiadaczem i za której pośrednictwem złożyłem dziś odwołanie w niniejszej sprawie, jako pełnomocnik ustanowiony przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kryspinowie, działając na podstawie art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, składam również tą drogą odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 grudnia 2024 r. w postępowaniu nr O/Sz.D-3.2421.12.2024 wraz z załącznikami (w sumie 19 plików).” Ponadto, w dniu 10 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę e-doręczenia Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie wraz z załącznikami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (prezentata widniejąca na pierwszej stronie odwołania). Zgodnie z „Potwierdzeniem otrzymania”: „Potwierdzenie otrzymania. Niniejszy dokument stanowi dowód otrzymania w rozumieniu art. 40 ustawy z dnia 18 listopada 2020 o doręczeniach elektronicznych (…) Adres do e-doręczeń adresata AE:PL-38390-18806-HVTGC-26 Dane adresata Nazwa podmiotu URZĄD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH Data wysłania Data nadania korespondencji przez nadawcę 2025-01-09 12:06:37 Data akceptacji nadania korespondencji przez dostawcę usługi e-Doręczenia 2025-01-10 16:38:19 Data odbioru Data wpłynięcia korespondencji na adres do doręczeń 2025-01-10 17:34:26 Data odebrania korespondencji przez adresata 2025-01-10 17:34:26 (…) Usługa e-doręczenia nadawcy/adresata: Poczta Polska Spółka Akcyjna.” Odwołanie w postaci elektronicznej zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 11 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045).” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Mając zatem na względzie powyższe regulacje odwołania wniesionego 9 stycznia 2025 r. na adres poczty elektronicznej: o. nawet podpisanego podpisem zaufanym nie można było uznać za wniesione za pomocą właściwego kanału komunikacji, jakim w przypadku odwołania wnoszonego w postaci elektronicznej jest elektroniczna skrzynka podawcza Urzędu (§ 4 ww. Rozporządzenia). Co więcej, odwołanie wniesione za pomocą skrzynki e-doręczenia zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r., a więc po terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. Co bowiem istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Podkreślenia wymaga, że ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 145 z późn. zm.) nie zmienia zasad wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie ustawy pzp. E-doręczenia stanowią elektroniczny odpowiednik listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Podobnie zatem jak nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy dla uznania wniesienia odwołania w dacie nadania tak wprowadzenie odwołania w postaci elektronicznej do systemu e-doręczenia nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „D o zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.” Wskazania wymaga w zakresie doręczeń na gruncie ustawy o doręczeniach elektronicznych, że zgodnie z art. 40 i 41: „Art. 40. Operator wyznaczony w ramach świadczenia publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wystawia dowody wysłania i dowody otrzymania zgodnie ze standardem, o którym mowa w art. 26a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Art. 41. 1. Dowód otrzymania jest wystawiany po: 1) odebraniu korespondencji przekazanej na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego; 2) wpłynięciu korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu publicznego; 3) upływie 14 dni od dnia wpłynięcia korespondencji przesłanej przez podmiot publiczny na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego, jeżeli adresat nie odebrał go przed upływem tego terminu. 2. Przez odebranie dokumentu elektronicznego rozumie się każde działanie adresata posiadającego adres do doręczeń elektronicznych, powodujące, że adresat dysponuje dokumentem, który wpłynął na ten adres, i może zapoznać się z treścią, odebranego dokumentu. 3. Przez wpłynięcie dokumentu elektronicznego na adres do doręczeń elektronicznych rozumie się zaistnienie warunków technicznych umożliwiających adresatowi odebranie doręczanego dokumentu.” Ww. ustawa nie gwarantuje doręczenia korespondencji w określonym terminie, a jedynie wskazuje w jakich sytuacjach korespondencję uznaje się za doręczoną – wystawia się dowód otrzymania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, pełnomocnik Odwołującego w dniu 9 stycznia 2025 r. dysponował jedynie dowodem wysłania odwołania, a więc miał świadomość, że korespondencja nie została jeszcze doręczona. Natomiast jak wynika z dowodu otrzymania odwołanie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 10 stycznia 2025 r. o godz. 17:34:26, a więc z przekroczeniem terminu określonego ustawą. Powyższej oceny nie zmienia podnoszony przez pełnomocnika Odwołującego obowiązek nałożony na profesjonalnych pełnomocników posiadania od 1 stycznia 2025 r. adresu do doręczeń elektronicznych (art. 22(10) ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 499 z późn. zm.), art. 37c ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564 z późn. zm.). W szczególności obowiązek ten dotyczy posiadania adresu do doręczeń elektronicznych a nie obowiązek nadawania środków ochrony prawnej za pomocą tego adresu. Co więcej, Izba w dniu 9 stycznia 2025 r. nie odnotowała problemów z funkcjonowaniem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, stanowiącego właściwy kanał komunikacji celem wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, gdzie potwierdzeniem wpłynięcia odwołania jest UPP (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia), a więc możliwym było wniesienie odwołania za pomocą tego narzędzia. Mając powyższe na względzie wobec stwierdzenia ziszczenia się przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie w sprawie KIO 75/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie. KIO 73/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6.8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Konsorcjum Inqubator: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Yunex sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł. Odwołujący Yunex złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana W.G. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 2: - Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem) Budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem - Wartość zadania: 3.397.589,64 zł brutto - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Kierownik projektu.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2024 r. (po sprostowaniu): Konsorcjum Inqubator otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Yunex sp. z o.o.: 94,93 pkt. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2765/24 Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Yunex do udzielenia wyjaśnień: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana W.G., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn.: (…) Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień poniższym zakresie: (…) Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że wartość wykonanego zadania nr 2 opiewała na kwotę 517 304,79 zł brutto a nie jak zostało to wskazane na kwotę 3.397.589,64 zł brutto. Jednocześnie wykonawca wskazał, termin realizacja zadania od 04.06.2018 r., natomiast z wiedzy Zamawiającego był to termin od 22.06.2018r. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności? (…) dot. Zadania nr 1, 2, 3: Wykonawca, w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 wskazał Pana W.G. jako Kierownika Projektu, natomiast z wiedzy Zamawiającego osoba ta, na zadaniu nr 1 i 3 widniała jako „Przedstawiciel PW”, a na zadaniu nr 2, jako „Osoba do kontaktu”. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana W.G., na ww. stanowiskach jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?.” Pismem z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący Yunex złożył wyjaśnienia: „Dot. zadania 2 W odniesieniu do zadania nr 2 oświadczamy, że projekt pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)” został zrealizowany na podstawie dwóch umów podwykonawczych zawartych z firmą Elektromontaż S.A.: - umowa z dnia 22.06.2018 r. nr 120/2018/P – wartość umowy: 517.304,79 zł brutto - umowa z dnia 04.06.2018 r. nr 122/2018/P – wartość umowy: 2.880.284,85 zł brutto Obydwie umowy zostały zawarte z różnymi datami. Stąd wynika rozbieżność dot. daty rozpoczęcia realizacji zadania. Oświadczamy, że realizacja zadania rozpoczęła się w dniu 4.06.2018 r. Jako dowód załączamy fragmenty dot. obydwu umów. (…) Dot. zadań 1, 2, 3 Przede wszystkim należy podkreślić, że w Kontrakcie Głównym nie było wymogu powołania Kierownika Projektu dla zadania polegającego na budowie Systemu Zarządzania Ruchem w ramach poniżej wymienionych projektów. Co więcej, wobec braku oficjalnej definicji funkcji Kierownika Projektu, należy przyjąć rozumienie potoczne, że przez Kierownika Projektu należy rozumieć osobę, która jest wskazana jako odpowiedzialna za osiągniecie określonego rezultatu danego zadania, a w odniesieniu do wymienionych poniżej umów podwykonawczych, osoba wskazana jako „Przedstawiciel PW” lub „Osoba do kontaktu” z wykonawcą, odpowiedzialną za prowadzenie zadania w imieniu podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczamy, że p.W. na stanowiskach pełnionych w zadaniach 1, 2 i 3, zdobył ,doświadczenie wymagane dla Kierownika projektu, tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w pkt. 21.1.3 IDW, we wszystkich trzech przywołanych podczas postępowania zadaniach, polegających na budowie Systemu Zarzadzania Ruchem w ramach projektów, tzn.: - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn – Południe) - Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części. Część 1 – Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości około 14,7 km Pan W.G. pełnił funkcję Kierownika Projektu przez cały czas realizacji ww. zadań. Jako dowód przesyłamy kopie nominacji udzielonych na potrzeby realizacji zadań. Dołączamy również certyfikaty potwierdzające, że p.W. posiadał i posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do pełnienia funkcji Kierownika Projektu.” Do wyjaśnień Odwołujący Yunex załączył: - Załącznik nr 1 – Certyfikat_Goralczyk_cert_B_PL.pdf - Załącznik nr 2 – 2. Certyfikat2018-2023.pdf (…) - Załącznik nr 5 - 5.1 Nominacja_S6_Goleniow_Nowogard.pdf (wraz z tłumaczeniem: 5.2 NominacjaS6_Goleniów_Nowogard_ pl.pdf): „Szanowny Panie W.G. z dniem 24.05.2018 r. zostaje Pan powołany na Kierownika Projektu dla projektu1 MOL4573 - SZR-S6 Odcinek I - Goleniów -Nowogard oraz MOL4508 - SZR-S6 Odcinek III - Pfoty – Kiełpino (…) Data rozpoczęcia projektu to 06 kwietnia 2018 r. Cele projektu zostały wyszczególnione w umowie z klientem oraz w umowie Project Management Target Agreement.” - Załącznik nr 6 - 6. Umowa_120_2018_P_Goleniow_Nowogard.pdf – fragment z dnia 22 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: • Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), • Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, • Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy”) zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy") Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) 4) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 28.03.2019 r. (…) par. 3 W YNAGRODZENIE 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 420.573,00 zł netto (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 00/100).” - Załącznik nr 7 - 7. Umowa_122_2018_P.pdf – fragment z dnia 4 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: - Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), - Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, - Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy") zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy”) Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 12.12.2018 r. par. 3 W YNAGRODZENIE: Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.341.695,00 zł netto (słownie: dwa miliony trzysta czterdzieści jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).” Pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący Yunex złożył kolejne wyjaśnienia: „(…) [Zarzut dot. Zadania nr 2] 11. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” – Doświadczenie personelu Wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia zawierające dane z umów podwykonawczych dotyczących ww. zadania oraz nominacji pana W.G. na Project managera (Kierownika projektu). Wpisane w złożonym wraz z oferta przez Wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” okresy realizacji zadania dotyczą zawartych przez YUNEX umów podwykonawczych: Umowa nr 122/2018/P zawarta w dniu 04.06.2018 z terminem realizacji do 12.12.2018 r. (załącznik nr 7 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.) oraz umowa nr 120/2018/P z dnia 22.06.2018 r. z terminem realizacji do 28.03.2019 r. (załącznik nr 6 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.). Z uwagi na uwarunkowania realizacji kontraktu głównego (zlecenia dodatkowe) termin zakończenia umowy podwykonawczej uległ przesunięciu do dnia 11 września 2019 r. Pan W. G. pełnił jednak funkcje kierownika projektu do końca odbioru przedmiotu Umowy. W załączeniu dowody w postaci: - Protokołu odbioru końcowego 122 z dnia 11.09.2019 r. (Załącznik nr 5) - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6) - Protokołu odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) - Przedstawione nominacje (załącznik nr 5.1 i 5.2 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024) świadczą o pełnieniu przez Pana W.G. funkcji Projekt managera (Kierownika projektu) od początku do końca realizacji Zadania nr 2. Wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Nawet w przypadku wskazania tych dat, które różnią się od rzeczywistych dat zakończenia zadania, to nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz z CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W.G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. 12. Z kolei z piśmie z dnia 25 listopada Inqubator wskazał co następuje: (…) 13. Twierdzenia Inqubator, iż w ramach Zadania nr 2 Wykonawca nie wybudował CZR są błędne. Inqubator odnosi się do wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dat realizacji SZR wraz z CZR określonych w zawartych umowach podwykonawczych. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 – Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że uruchomienie CZR było częścią zadania w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem – Szczecin / OUD W.). 14. W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu. W załączeniu przedstawiamy Załącznik nr 8 z dnia 18.01.2029, wniosek o uzgodnienie lokalizacji urządzeń CZR w OUD W.. 15. Tymczasem Inqubator stara się wykazywać, że CZR to budynek (CZR w Szczecinie), w którym znajduje się zespół urządzeń i oprogramowania CZR. Jest oczywistym, że CZR, a budynek administracyjny do zarządzania ruchem, to są dwa różne pojęcia. Okoliczność, że budynek, w ramach którego docelowo zainstalowano CZR dedykowane dla odcinka S6.1 i S6.3 został oddany do użytkowania po dacie wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” nie zmienia okoliczności wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w pełnym zakresie oraz że p.W. pełnił funkcję Kierownika projektu na tym zadaniu od początku do jego zrealizowania. 16. Wykonawca w ramach Zadania nr 2 dokonał budowy systemu SZR – czego Inqubator nie kwestionuje – a następnie dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania do obsługi systemu SZR na odcinku 1 drogi S6. Urządzenia CZR zostały zainstalowane w OUD W. (który stanowi budynek, w którym zlokalizowane są CZR dedykowane dla systemów SZR dla poszczególnych odcinków drogi S6). Nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu wymaganie, aby urządzenia i oprogramowanie CZR musiało być zainstalowane na odcinku drogi, na której znajduje się SZR obsługiwany przez urządzenia i oprogramowanie CZR dedykowane dla tego odcinka. Zespół urządzeń i oprogramowania stanowiący CZR zainstalowany w OUD W. umożliwiał wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu SZR na odcinku drogi S6.1 od chwili jego zainstalowania i uruchomienia w OUD W., niezależnie od tego, czy OUD W. został oddany do użytkowania w tym terminie. Sam Zamawiający wskazał w piśmie przywołanym przez Inqubator, że „W ramach ww. zadania został zrealizowany System Zarządzania Ruchem (SZR) zgodnie z obowiązującą dokumentacją kontraktową. W ramach budowy SZR należało wykonać wszelkie niezbędne prace związane z uruchomieniem Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), które docelowo znajduje się na odcinku pn.: „Budowa drogi S6 na odcinku koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł „Kiełpino” /z węzłem/”. Tym samym sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca w ramach Zadania nr 2 wykonał zarówno SZR, jak i CZR, gdzie CZR zostało zlokalizowane na innym odcinku drogi, niemniej nie zaprzecza to informacji wskazanej przez Wykonawcę, że w ramach Zadania nr 2 wykonano CZR. Wskazywane także przez Inqubator okoliczności związane z uruchomieniem budynku oraz systemu CZR w ramach odcinka drogi S6.3, w tym na treść Projektu Wykonawczego SZR dla odcinka drogi S6.3 nie świadczą o zakresie prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach Zadania dotyczącego odcinka drogi S6.1 – Zadania nr 2 17. Okoliczność, że w ramach realizacji odcinka drogi S6.3 na dzień 30.10.2019 r. OUD W. nie podlegał ocenie i odbiorowi ze względu na brak pozwolenia na użytkowanie nie wskazuje na to, że Wykonawca nie wykonał w ramach Zadania nr 2 CZR, ani że Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu w Zadaniu nr 2 od początku jego realizacji do zakończenia Zadania nr 2. 18. Pan W.G. bez wątpienia sprawował funkcję kierowniczą tj. był Kierownikiem projektu w ramach Zadania nr 2 (od początku zadania w dniu 04.06.2018 r. do jego zakończenia w dniu 11.09.2019 r.), które to zadanie obejmowało budowę SZR wraz z CZR o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł brutto na drodze klasy S. Wymaga także wskazania, że wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W. G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana W.G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. (…)” - Protokół odbioru końcowego 122 z dnia 11 września 2019 r. (Załącznik nr 5): przedmiot odbioru – umowa nr 122/2018/P z dnia 4 czerwca 2018 r., przedstawiciel Wykonawcy: W.G.. - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6): z dnia 16 maja 2019 r.: „Zlecenie nr 159120191P na wykonanie robót montażowych w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów— Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2882”) 1. Niniejszym zlecamy Państwu wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB oraz magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82”). 2. Termin realizacji w/w prac Strony uzgodniły na od 28.03.2019r do 15.06.2019 r. 3. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie całości przedmiotu zlecenia na kwotę: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych 00/100), w rozbiciu: 1) wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB - 6.400,00 zł; 2) magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót 2.600,00 zł. Do w/w wynagrodzenia zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…)” - Protokół odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) – podpisany 21 lipca 2020 r. przez W.G.. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2024 r.: Konsorcjum Inqubator otrzymał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert (oferta wybrana), w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 76,33 pkt, w tym 0 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, a Yunex sp. z o.o.: 84,93 pkt, w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Uzasadnienie punktacji: „1. Wykonawca Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. w zakresie Zad. nr 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW TOM I SW Z (zgodnie z wyrokiem z dnia 02.09.2024 r. KIO 2765/24). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję natomiast podana osoba przez Wykonawcę nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 2. Wykonawca Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. O Lider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o. - Członek Konsorcjum w zakresie wskazanych Zadaniach nr 1, 2 i 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarzadzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński Sp.j. OLider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o.- Członek Konsorcjum otrzymał 0 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 3. Wykonawca Yunex Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", natomiast prace związane z uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszy, tj. w czasie, w którym osoba wskazana jako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji. Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca Yunex Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ.” Dowody Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie: - załącznik nr 3 do protokołu dopuszczenia do ruchu z dnia 08 maja 2019 r., - protokół prac komisji odbioru częściowego robót z dnia 23 maja 2019 r., Dokumentacja podpisywana pomiędzy Budimex S. A. jako generalnego wykonawcę robót a zamawiającym – stronami Umowy nr 1/I-4/2015 z dnia 29 września 2015 r., dot. zadania: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)”. - raporty tygodniowe z okresu kwiecień-maj 2019 r. (łącznie 9 szt.), - pismo Budimex S.A z dnia 30 lipca 2019 r. do Inżyniera Kontraktu: „BUDIMEX SA Wykonawca zadania pn: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” z węzłem- początek obwodnicy m. Nowogard)" w nawiązaniu do zapisów Subklauzuli 11.1 [Odpowiedzialność za wady] zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu usunięcia wad i usterek określonego w Świadectwie Przejęcia z dnia 31.07.2019 roku na dzień 31.10.2019 roku. Wykonawca wykonał roboty wskazane jako wadliwe lub zaległe wskazane w załączniku nr 2 do Świadectwa Przejęcia oraz zgłosił ich wykonanie do nadzoru pismami znak: 4954/2S82/16072019/DRP; 4952/2S82/12072019/DRP; 4942/2S82/04072019/ROM; 4918/2S82/11062019/KIW, jednakże w nawiązaniu do korespondencji dotyczącej: Systemu Zarządzania Ruchem (pismo znak: 4956/2S82/17072019/GAK) oraz prób końcowych OUD W. (pismo znak: 4955/2S82/16072019/GAK) informuje o braku możliwości ukończenia robót objętych Poleceniem Zmiany nr 1 we wskazanym terminie i prosi o pozytywne pisemne ustosunkowanie się do zaproponowanej zmiany terminu.” - protokoły z uruchomienia SZR z okresu maj-październik 2019 r. (łącznie 61 stron): podpisy M.Ś. w imieniu Siemens sp. z o.o. Dowody Odwołujący Yunex (KIO 73/25): 1. załączone do odwołania: - oświadczenie z dnia 8 stycznia 2025 r.: „Ja, niżej podpisany M.W., pełniąc funkcję Kierownika Kontraktu ze strony Elektromontaż Poznań S.A. w ramach realizacji zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów - Nowograd (S-3 węzeł Goleniów Północ (z węzłem) - początek obwodnicy m. Nowograd” potwierdzam niniejszym, że spółka Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) w ramach realizacji Umowy nr 120/2018/P wykonał kompleksowe roboty związane z budową Systemu Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem, które w dniu 11 września 2019 r. zostały odebrane protokołem odbioru końcowego. W ramach czynności poprzedzających podpisanie protokołu odbioru końcowego z dnia 11 września 2019 r. Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) uruchomiło System Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem w celu wykazania poprawności działania tych systemów i przekazała je na rzecz Elektromontaż Poznań S.A. Uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło poprawnie. Potwierdzam także, że Kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) był w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 11 września 2019 r. p.W.. Pan W.G. był także kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (Yunex Sp. z o.o.) także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającemu.” - korespondencja email między GDDKiA O. Szczecin a panem G.iem (24 marca 2024 r., 5 lipca 2024 r.). 2. załączone do pisma procesowego z dnia 5 lutego 2025 r. - Schemat organizacyjny projektu: Project Manager: W. G.; M. Śpiewak inne funkcje. 3. złożone na posiedzeniu: - 3 oświadczenia osób zaangażowanych w realizację wskazaną jako zadanie 2 w formularzu 2.2.: M.Ś., S.M., G.W.: potwierdzenie, że w chwili podpisania protokołu końcowego z dnia 11 września 2019 r. Kierownikiem Projektu był W.G.. Ponadto, był kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility sp. z o.o. także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz zamawiającemu. - wydruk A3 schematu organizacyjnego dotyczącego osób zaangażowanych w realizację projektu. Dowody Konsorcjum Inqubator: - załączone do pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. (KIO 73/25): (J) M.Ś._kariera: inżynier ds. projektowania w latach styczeń 2018 – styczeń 2021 w Siemens sp. z o.o. (K) testy FAT, testy SAT: maj 2019 r. podpisy M.Ś. - złożone na rozprawie: wydruk z CEIDG działalności W.G.. Dowody Zamawiający do pisma procesowego z dnia 7 lutego 2025 r. - pismo z dnia 6 listopada 2024 r., - aneks nr 1 z załącznikami. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie nie przyznał Odwołującemu punktów za realizację wskazaną jako Zadanie 2 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że samo wskazanie dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. nie może uzasadniać braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2. Odwołujący argumentował również, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w postępowaniu osoba wskazana jako Kierownik projektu pełniła funkcję od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania, co potwierdza podpisanie przez Pana G. protokołu uruchomienia z dnia 11 września 2019 r. Nadto Odwołujący podkreślał, że pomijając kwestię daty uruchomienia czy miało to miejsce w dniu 11 września 2019 r. (uruchomienie na rzecz Elektromontaż Poznań S.A.) czy też w październiku 2019 r. (uruchomienie na rzecz zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę) to Zamawiający powinien był uznać doświadczenie Pana G. już z uwagi na wystarczający zakres z opisu kryterium – budowy SZR wraz z CZR. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając za Zamawiającym, że Odwołujący złożył w formularzu 2.2. oświadczenie o określonej treści niepotwierdzającej doświadczenia wymaganego kryterium oceny ofert, a które nie mogło zostać konwalidowane przez następczo składane w postępowaniu wyjaśnienia oraz dokumenty dotyczące doświadczenia Pana G.. Zarzuty nie zasługiwały więc na uwzględnienie. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego Zadania 2 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez Zadanie 2 wymogów kryterium. Przede wszystkim Odwołujący podał „Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r.” Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień oraz składanych dokumentów również jako dowody w postępowaniu odwoławczym, zadanie 2 z formularza 2.2. Odwołującego zakończyło się w terminie późniejszym niż oświadczył Wykonawca. Niewątpliwie wskazując daty realizacji zadania Wykonawca składał równocześnie oświadczenie odnośnie do pełnienia przez określoną w formularzu 2.2. osobę funkcji kierowniczych przez ten okres. Skoro Odwołujący oświadczył, że zadanie 2 zakończyło się w dniu 28 marca 2019 r., a faktycznie zakończyło się w terminie późniejszym to zasadnie Zamawiający uznał, że po pierwsze data końcowa realizacji nie odpowiada rzeczywistości, a po drugie, że w konsekwencji bazując na oświadczeniu Wykonawcy należało przyjąć, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego nie było miejsca na podanie informacji odnośnie do okresu pełnienia funkcji. Ten okres co oczywiste miał być zbieżny z okresem realizacji zadania, skoro funkcja miała być pełniona od początku zadania do jego zakończenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma tutaj pola do różnych wykładni tego określenia. W szczególności chybiona jest argumentacja, że Zamawiający mógł żądać np. „rzeczywistego czy faktycznego okresu realizacji zadania”. Stwierdzenie „okres realizacji zadania” wskazuje właśnie na rzeczywisty a nie planowany termin wykonania zadania. Podanie więc dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. przez Odwołującego obciąża jego, skutkując brakiem przyznania punktacji za to zadanie. Słusznie podnosili na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, że formularz 2.2 zgodnie z SW Z został sformułowany w sposób przykładowy. Jeśli więc Odwołujący chciał być precyzyjny mógł samodzielnie określić umowne daty realizacji zadania i faktyczny okres pełnienia funkcji przez Pana G., czego nie uczynił. Jakkolwiek z wyjaśnień Wykonawcy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Pan G. pełnił funkcję kierowniczą na zadaniu 2 co najmniej do dnia 11 września 2019 r. to jednak informacje te nie wynikały ze złożonego w formularzu 2.2. oświadczenia, a to oświadczenie Wykonawcy miało zgodnie z SW Z stanowić podstawę przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu. Odnośnie do terminu uruchomienia podkreślić także należy, że z oświadczenia Wykonawcy nie wynikało, że działał na zadaniu na rzecz podwykonawcy Elektromontaż Poznań S.A. i uruchomienie nastąpiło w innym terminie niż uruchomienie przez Generalnego Wykonawcę na rzecz zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego, bezsporne było, że zadanie 2 z formularza 2.2. nie zakończyło się w terminie podanym przez Wykonawcę w formularzu. W konsekwencji Wykonawca oświadczył, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Dodatkowo za Zamawiającym należy wskazać, że Zamawiający nie mógł przyznać punktów z uwagi na pełnienie przez Pana G. w okresie podanym w formularzu 2.2. funkcji kierowniczych w zakresie dotyczącym budowy SZR z CZR. Odwołujący samodzielnie podał nazwę i zakres zadania, który obejmował nie tylko budowę, ale również „wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem.” Zamawiający słusznie więc oceniał doświadczenie dotyczące ww. zakresu, z którym skorelowana została również wartość zadania. W konsekwencji Zamawiający zasadnie uznał, że „okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” a „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe".” Skoro prace dotyczące uruchomienia systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum zarządzania Ruchem zakończyły się w terminie późniejszym niż wynikało to z oświadczenia Wykonawcy to właściwie Zamawiający stwierdził, że proponowana osoba nie pełniła funkcji od początku zadania do jego zakończenia. Jak słusznie Zamawiający argumentował, uznanie przeciwne wymagałoby modyfikacji złożonego przez Wykonawcę w formularzu 2.2. oświadczenia w zakresie okresu realizacji zadania, a więc działania sprzecznego z postanowieniem SWZ: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Działanie te byłoby również niezgodne z zasadami postępowania, przejrzystości i równości, ponieważ oświadczenia, na podstawie których przyznawana jest punktacja nie mogą być po terminie składania ofert zmieniane. Irrelewantne zatem dla oceny złożonego przez Wykonawcę oświadczenia są późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy, jak również dowody składane na potwierdzenie podpisywania przez Pana G. dokumentów związanych z wykazywaną realizacją i celem wykazania, że Pan G. pełnił funkcję do zakończenia zadania. Zarzuty odwołania nie zasługiwały więc na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez…

…Sygn. akt: KIO 4728/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:K. Paprocka K. Prowadzisz ........ Małgorzata Rakowska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom przy udziale uczestników zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o.o. w Zabrzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 4728/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ODBIERANIE I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH OD W ŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH NA TERENIE MIASTA BYTOM. Wewnętrzny identyfikator: PA.271.2.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 13 września 2024 r., pod nr: 2024/S 179-552537. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 13 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej od następujących czynności Zamawiającego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, FCC Polska sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (dalej jako: „Konsorcjum FCC”); 2)zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3)zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania. Odwołujący (dalej również jako: „PreZero”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym informację o tym, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono każdemu z członków Konsorcjum FCC kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a następnie nie uwzględnił w poprawionym JEDZ faktu wcześniejszego zatajenia ww. informacji, czym w istocie uniemożliwił Zamawiającemu samodzielną ocenę tych okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy – Konsorcjum FCC podstawy wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, przy czym wykonawca będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność wydania ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu przez wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tych decyzji, zatem zatajenie przez wykonawcę informacji o wydaniu takich decyzji (i analogicznie o ich zatajeniu) nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tych informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, nie zmienia tej okoliczności fakt przeprowadzenia przez Konsorcjum FCC, już po otwarciu ofert i z własnej inicjatywy czynności samooczyszczenia, bowiem czynność ta nie dotyczyła zatajonych wcześniej informacji; względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2b) powyżej 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zataił przed Zamawiającym informację, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono na każdego z członków Konsorcjum FCC kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a następnie nie uwzględnił w poprawionym JEDZ faktu wcześniejszego zatajenia ww. informacji, czym w istocie uniemożliwił Zamawiającemu samodzielną ocenę tych okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy – Konsorcjum FCC podstawy wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, przy czym wykonawca będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność wydania ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu przez wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tych decyzji, nie zmienia tej okoliczności fakt przeprowadzenia przez Konsorcjum FCC już po otwarciu ofert i z własnej inicjatywy czynności samooczyszczenia, bowiem czynność ta nie dotyczyła zatajonych wcześniej informacji, stąd też podanie przez Konsorcjum FCC informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być oceniane jako przejaw niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego). Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenia z postępowania Konsorcjum FCC oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Jak uzasadnił w odwołaniu, na każdego z członków Konsorcjum FCC zostało nałożony szereg ostatecznych decyzji administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez członków Konsorcjum FCC obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono zarówno wobec spółki FCC Polska sp. z o.o. jak i spółki FCC Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotowe decyzje uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej. Wskazał, iż co do FCC Polska sp. z o.o. wydano 10 ostatecznych decyzji, z lat 20212023, pochodzących od organów takich jak Prezydent Miasta Łodzi, Prezydent Miasta Bytomia, Prezydent Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, Prezydent Miasta Chorzów, Wójt Gminy Tomaszów Mazowiecki w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za nieosiągnięcie w danym roku wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów w kwotach od 220,00 zł do 35.992,95 zł. Z kolei, co do FCC Śląsk sp. z o.o. wydano 18 ostatecznych decyzji, z lat 2021-2023, pochodzących od Prezydenta Miasta Bytomia, Prezydenta Miasta Chorzowa, Prezydenta Miasta Łodzi, Prezydenta Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, Wójta Gminy Tomaszów Mazowiecki w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za nieosiągnięcie w danym roku wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów w kwotach od 956,00 zł do 35.113,00 zł. Zdaniem Odwołującego, oznacza to, że względem Konsorcjum FCC, w tym każdego z członków Konsorcjum FCC z osobna są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro wykonawcy ci nie wskazali w JEDZ na ww. decyzje, nie złożyli wraz z ofertą żadnych wyjaśnień ani nie dokonali samooczyszczenia. Zaznaczył, że dopiero w dniu 12 listopada 2024 r. Konsorcjum FCC z własnej inicjatywy złożyło poprawiony dokument JEDZ oraz pisma zawierające samooczyszczenie każdego z członków FCC. Zdaniem Odwołującego, na etapie składania oferty zabrakło po stronie Konsorcjum FCC należytej staranności, skoro każdy z członków Konsorcjum FCC, pomimo posiadanej wiedzy nt. występujących wobec nich przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, w dokumencie JEDZ załączonym do oferty, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie, zaznaczyli odpowiedź, zgodnie z którą wykonawca „nie” naruszył obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Podniósł, że w jego ocenie, nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ponadto, jego zdaniem złożenie poprawionego JEDZ wraz z samooczyszczeniem stanowiło przynajmniej pośrednio przyznanie, że wskazana okoliczność co najmniej mogła być przez Zamawiającego poczytana jako świadcząca o występowaniu wobec Konsorcjum FCC przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. „Ponadto, w ocenie Odwołującego za dopuszczalne i hipotetycznie można byłoby uznać jeszcze takie zachowanie, w ramach którego Konsorcjum FCC, już po otwarciu ofert, z własnej inicjatywy przyznałoby się dodatkowo (oprócz przyznania się do wystąpienia w stosunku do nich przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp) do wcześniejszego zatajenia informacji oraz – działając na podstawie art. 110 ustawy Pzp – wyjaśniłoby dokładnie przyczyny zatajenia informacji, naprawiło szkodę (przekazując zatajone informacje) oraz podjęło natychmiastowe działania w celu wykazania swojej rzetelności (tj. obejmujące konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zapobiegające podobnym przypadkom w przyszłości i zapewniające pełną przejrzystość przy przekazywaniu zamawiającym informacji istotnych dla przebiegu postępowania).”, czego jednak Konsorcjum FCC nie uczyniło, wprost przeciwnie – jak wskazał Odwołujący – w uzupełnionym dokumencie JEDZ z 12 listopada 2024 r. Konsorcjum FCC oświadczyło, że nie znalazło się w sytuacji: „a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje (…).” PreZero zwrócił przy tym uwagę, na zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 16 pkt 1 PZP), w świetle której, w połączeniu z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP, premiowanie powinni być wykonawcy, którzy prowadzą swoją działalność w zgodzie z przepisami prawa ochrony środowiska, zaś negatywne konsekwencje powinny być wyciągane wobec tych wykonawców, którzy tego nie czynią. Podkreślił, że kluczowym jest, iż w stosunku do Przystępującego wydano liczne decyzje w przedmiocie naruszenia ochrony środowiska, w których nałożono sankcje w postaci administracyjnych kar pieniężnych. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum FCC miało pełną świadomość nałożonych na niego kar administracyjnych i ostatecznych decyzji administracyjnych, a mimo to składając ofertę, nie poinformowało o nich Zamawiającego. Odwołujący uznał to za zamierzone działanie (celowe zatajenie) lub rażąco niedbalstwo, zwłaszcza że dnia 31 października 2024 r. każdy z członków Konsorcjum FCC złożył oświadczenie potwierdzające aktualność danych i brak przesłanek do wykluczenia. O wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, w ocenie PreZero świadczy zaś fakt wyboru oferty Konsorcjum FCC jako najkorzystniejszej, tym samym ww. informacje stanowią informacje mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Jak wskazano w odwołaniu, ewentualne próby wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania mu informacji nieprawdziwych w ramach oświadczenia zawartego w treści JEDZ, prowadzić powinny do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, w przypadku, gdy zamawiający przewidział w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) badanie wystąpienia tych przesłanek wykluczenia. Odwołujący uznał, że Konsorcjum FCC można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. W odpowiedzi z dnia 7 stycznia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, a z ostrożności procesowej, w przypadku stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do odrzucenia odwołania, o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wyjaśnił, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu treść odwołania dnia 13 grudnia 2024 r., lecz nie przekazał ostatecznych decyzji administracyjnych, dotyczących każdego z członków konsorcjum FCC, wskazanych w treści odwołania jako dowody. Zwrócił uwagę, że decyzje te nie były załączone do odwołania, a powołane w treści odwołania z adnotacją „w aktach postępowania”. Zamawiający podniósł, że: „Podstawa stwierdzenia, iż dokumenty te znajdują się w aktach postępowania może być wyłącznie przypuszczeniem Odwołującego ze względu na to, iż konsorcjum FCC składając self-cleaning objęło przedłożone dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym Odwołujący powziął wiadomość przy udostępnianiu informacji z postępowania i nie zakwestionował tego faktu (…).” Zdaniem Gminy Bytom, brak przedstawienia wskazanych w treści odwołania dowodów na potwierdzenie głównych argumentów powoduje, iż odwołanie w tym zakresie jest niekompletne. Uzasadniając zaś wniosek o oddalenie odwołania, Zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezzasadne, gdyż w niniejszym postępowaniu nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum FCC przedłożyło poprawione dokumenty JEDZ. Co więcej, jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie, informacje dotyczące naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska przez Przystępującego są znane Zamawiającemu, z racji nakładania kar pieniężnych decyzjami Prezydenta Miasta Bytomia, które wskazano w treści odwołania. Miasto Bytom wyjaśniło, że podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ewentualnych podstawach do odrzucenia ofert, Zamawiający posiadał poprawnie wypełniony dokumenty JEDZ dotyczące członków Konsorcjum. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, nie zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP. Ponadto, Gmina Bytom uznała, że pierwotnie złożone przez Konsorcjum FCC dokumenty JEDZ zawierają informacje będące odzwierciedleniem opinii, czy też oceny sytuacji Wykonawcy przy uwzględnieniu wąskiej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, dopuszczalnej w świetle m.in. analizy komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych odwołującego się do przepisów prawa ochrony środowiska w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, a nie innych ustaw. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest stwierdzenie, że doszło do zastąpienia oświadczenia nieprawdziwego prawdziwym, lecz doszło do sprostowania treści oświadczenia JEDZ. Tym samym, skoro Konsorcjum FCC złożyło poprawione dokumenty JEDZ i skorzystało z możliwości samooczyszczenia, to wyeliminowało tym samym podstawę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował uznania przez Zamawiającego, że samooczyszczenie Konsorcjum FCC było skuteczne. Podkreślił również, iż podejmując decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i braku istnienia podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania kierował się zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). Uznał, że: „decyzje, w których na wyłonionego wykonawcę nałożono kary pieniężne za nieosiągnięcie wymaganych w danym roku poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów komunalnych są o marginalnej wartości w odniesieniu do wartości kontraktów zawartych na analogiczne okresy, które zostały przez konsorcjum FCC zrealizowane lub są w trakcie realizacji. Wykazane w treści odwołania wysokości kar pieniężnych stanowią zaledwie 0,07 % w stosunku do wartości kontraktów realizowanych wyłącznie na rzecz Gminy Bytom.” Zaznaczył przy tym, iż decyzje dotyczą odpadów z usług komercyjnych, których udział w ilości odpadów odebranych na terenie gminy jest nieznaczący. Co za tym idzie, Gmina Bytom uznała, że odrzucenie oferty Przystępującego byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, skoro doszło do drobnych nieprawidłowości i biorąc również pod uwagę powszechność nakładania ww. kar na podmioty świadczące usługi odbioru odpadów komunalnych. Do akt sprawy wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz FCC Śląsk sp. z o.o. w Zabrzu, którzy wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie procesowym z dnia 3 stycznia 2025 r. Przystępujący wniósł ponadto o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio kompletnej treści odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, tj. nie załączył dowodów wskazanych w treści odwołania, które jednocześnie stanowią załączniki do odwołania. Uzasadniając swój wniosek wskazał, że dowody, wymienione w treści odwołania stanowią integralną jego część, a zatem nieprzekazanie ich w terminie wynikającym z art. 514 ust. 2 PZP uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z pełną treścią odwołania, zaś z uwagi na prekluzyjność terminów Odwołujący nie może już przywrócić tego terminu i uzupełnić braku załączników. Dodatkowo, w piśmie procesowym z 8 stycznia 2025 r., Przystępujący – uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania – podniósł, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy zatajenia informacji, które miałyby mieć jakiekolwiek skutki dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, nie doszło, a ww. przesłanki są kluczowe dla stwierdzenia istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. W ocenie Przystępującego, Zamawiający swoją decyzję podjął w oparciu o pełną i prawdziwą informację przedstawioną mu samodzielnie i rzetelnie, przez Konsorcjum FCC w piśmie z 12 listopada 2024 r., przed dokonaniem czynności związanych z oceną spełniania przez niego podstaw wykluczenia oraz podjął się procedury samooczyszczenia. Podkreślił, że brak jest cezury czasowej dla dokonania skutecznego samooczyszczenia. Zdaniem Konsorcjum FCC, w dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza, że ocenił fakt wydania względem Przystępującego wskazanych mu decyzji oraz zmianę dokumentów JEDZ w tym zakresie i uznał samooczyszczenie Przystępującego w tym zakresie za skuteczne, co więcej Odwołujący tego nie kwestionuje. „Tym samym Zamawiający przed dokonaniem wyboru Przystępującego mógł obiektywnie, w tym z poszanowaniem zasady proporcjonalności, ocenić kwestię związaną ze wskazanymi naruszeniami dot. obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Posiadał bowiem pełną, dostarczoną mu przez Przystępującego, informację na temat relewantnych decyzji administracyjnych i mógł ocenić związane z nimi podstawy wykluczenia.” Przystępujący podzielił również zapatrywanie Zamawiającego odnoszące się do zasadności uznania, że wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 PZP). Podkreślił również, jako istotną kwestię braku możliwości uznania, że Konsorcjum FCC miało zamiar „zatajenia informacji” w przedmiocie podstaw wykluczenia, skoro część decyzji administracyjnych były wydane przez Prezydenta Miasta Bytomia, co więcej – wg Przystępującego - jest okolicznością wręcz notoryjną, iż właściwie wszystkie podmioty prowadzące działalność polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów o znacznej skali, były obciążane nakładanymi w drodze decyzji administracyjnych karami za pewne nieprawidłowości, w szczególności za nieosiąganie często nierealistycznych poziomów wymaganego recyklingu. Za istotne Przystępujący uznał również genezę i całokształt okoliczności zaistniałej sytuacji a wynikającej z błędu, co do interpretacji przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. Konsorcjum FCC w przedmiotowym piśmie odniosło się również do argumentacji Odwołującego wskazującej na zasadę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie można informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi, wskazując że takie stanowisko wyrażane w orzecznictwie i doktrynie nie może być stosowane w sposób absolutystyczny, automatyczny i nieproporcjonalnie do zaistniałego przypadku, w sposób zrównujący wszystkie przypadki podania nieprawdziwych informacji oraz generalnie wykluczający możliwość ich sanowania – stałoby to zadaniem Przystępującego – w jawnej sprzeczności z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 16 PZP. Dla Konsorcjum FCC oczywiste jest uprawnienie do uzupełnienia lub poprawienia dokumentu jakim jest JEDZ, który jest niekompletny albo zawiera błędy, w oparciu o art. 128 ust. 1 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, Przystępujący skonkludował, że w niniejszym postępowaniu, ostatecznie nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy zatajenia przez Przystępującego informacji, a tym samym brak możliwości zastosowania wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust 1 pkt 8 lub pkt 10 PZP. Na rozprawie, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w kwocie 4.428,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, powołując się na przesłaną droga elektroniczną fakturę VAT. Zamawiający nie składał wniosku dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP, w szczególności na podstawie art. 528 pkt 6 PZP. Zgodnie z powołaną podstawą prawną, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP. Wbrew wnioskom i twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, ostateczne decyzje administracyjne, dotyczące każdego z członków Konsorcjum FCC, w sprawie nałożenia kar pieniężnych za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów komunalnych, nie były załącznikiem do odwołania, toteż Odwołujący nie miał obowiązku przekazania ich razem z odwołaniem Zamawiającemu. Należy mieć na względzie, iż zgodnie z art. 535 PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie obowiązuje prekluzja dowodowa, nie ma obowiązku przedstawienia wszystkich dowodów i twierdzeń już w odwołaniu. Oznacza to, iż Odwołujący mógł przedstawić decyzje, jako dowody na poparcie swoich twierdzeń, aż do zamknięcia rozprawy. Nie był zobowiązany do dołączenia ich do odwołania i nota bene tego nie uczynił. Odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby nie zawiera załączonych decyzji. Decyzje nie zostały również wymienione na końcu odwołania jako załączniki do niego. Sam Zamawiający dostrzegł powyższe, wskazując, że: „Odwołujący nie załączył do odwołania tych dokumentów, a jedynie w treści odwołania pod enumeratywnym wyliczeniem decyzji administracyjnych zamieszczono adnotacje: (w aktach Postępowania).” Zamawiający podnosił również, że: „Podstawa stwierdzenia, iż dokumenty te znajdują się w aktach postępowania może być wyłącznie przypuszczeniem Odwołującego ze względu na to, iż konsorcjum FCC składając self-cleaning objęło przedłożone dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym Odwołujący powziął wiadomość przy udostępnianiu informacji z postępowania i nie zakwestionował tego faktu.” W tym kontekście wskazać należy, że powołanie się w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą na dokumenty, bez ich przedstawienia, z uwagi na przypuszczenie, że znajdują się one w aktach sprawy – może obciążać Odwołującego konsekwencjami nieudowodnienia faktu, na który się powołuje, lecz nie skutkuje odrzuceniem odwołania. Nie jest ponadto prawdą, jak podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 stycznia 2025 r., że dowody wymienione w treści odwołania stanowią jego integralną część i z tego powodu powinny być przekazane Zamawiającemu, w terminie wynikającym z art. 514 ust. 2 PZP. Z tych względów, Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odnoszącym się do zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum FCC i jego oferty, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, bowiem została sklasyfikowana na drugim miejscu, z uwagi na przyznaną tej ofercie liczbę punktów w zakresie kryterium oceny ofert. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj. oferta Konsorcjum FCC z ceną brutto 88.115.580,00 zł, oferta Odwołującego z ceną brutto 88.939.706,40 zł oraz oferta ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z ceną brutto 98.311.633,20 zł. Kryterium oceny ofert, w świetle Rozdziału XXI SW Z, po zmianie dokonanej dnia 2 października 2024 r., stanowiły: cena (90 pkt) oraz sposób zagospodarowania bioodpadów (10 pkt). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 grudnia 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert – z punktacją 99,17 pkt, oferta wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. na trzecim miejscu – z punktacją 90,67 pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum FCC – z punktacją 100 pkt. Ponadto, przyznać należy również rację Odwołującemu, iż została spełniona druga z przesłanek wniesienia odwołania, tj. możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak bowiem podniósł Odwołujący, szkoda ta będzie wynikała z poniesienia kosztów udziału w postępowaniu oraz z braku osiągnięcia zysku jaki przysługiwałby Odwołującemu z racji realizacji zamówienia – gdyby po przeprowadzeniu postępowania w sposób zgodny z przepisami PZP zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Tym samym, spełnione są – wynikające z art. 505 PZP – przesłanki materialnoprawne skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpiło Konsorcjum FCC. Przedmiotemzamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych obejmująca w szczególności: 1)odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych miasta Bytom, 2)wyposażenie nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych miasta Bytom w pojemniki lub worki do zbierania odpadów komunalnych, oraz utrzymywanie pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do SW Z. Zamawiający wymaga od wybranego wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na warunkach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy, zawartych w załączniku nr 3 do SWZ. Według Rozdziału X SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki określone w szczególności w art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym wykonawcę który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP), który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). W ww. Rozdziale SW Z zaznaczono również, że m.in. w stosunku do tych podstaw wykluczenia istnieje możliwość zastosowania instytucji samooczyszczenia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy istnieje możliwość zastosowania instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, tj. jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, e) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, f) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle postanowień Rozdziału XII SW Z, wykonawca zobowiązany jest przekazać – wraz z ofertą – oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie winno być złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako: „JEDZ”). Wykonawca potwierdza w JEDZ brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czym tymczasowo zastępuje wymagane podmiotowe środki dowodowe. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie, JEDZ składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w szczególności w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie podmiotowe środki dowodowe składa każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum FCC złożyło wraz z ofertą: JEDZ dla FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu oraz JEDZ dla FCC Śląsk sp. z o.o. w Zabrzu. W obu dokumentach, w Części III pkt C na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE” – zaznaczono „Nie”. Dnia 28 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum FCC do złożenia, w trybie art. 126 ust. 1 PZP, podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wykonawcy ci złożyli dnia 31 października 2024 r. Obejmowały one również oświadczenia każdego z wykonawców o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Dnia 12 listopada Konsorcjum FCC przedstawiło samooczyszczenie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z osobna. Dokumenty te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej zostały w części odtajnione przez Zamawiającego. Wynika z nich, że wykonawca dokonując błędnej, zawężającej wykładni art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit c PZP, wypełnił JEDZ w sposób nieprawidłowy wskazując „Nie” w odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące naruszeń obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wykonawca aktualnie ma świadomość, że konieczne jest uwzględnienie w tym miejscu poza aktem prawnym jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska także m. in. ustawę o odpadach i ustawę o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit c PZP z udziału w Postępowaniu i doprowadzić do odrzucenia oferty. W związku z powyższym, aby wykonawca w stosunku do którego zaistniały powyższe przesłanki wykluczenia mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia musi przeprowadzić skuteczną procedurę samooczyszczenia, o której mówi art. 110 ust. 2 PZP, co niniejszym Spółka czyni.” Ponadto, Konsorcjum FCC dołączyło do ww. pisma dwa dokumenty JEDZ dla każdego z wykonawców, w których w Części III pkt C na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE” – zaznaczono odpowiedź „Tak”, wskazano również, że przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności. Dnia 3 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FCC. W poczet akt sprawy odwoławczej wchodzą: 3)dokumentacja przekazana w postaci elektronicznej, zapisana na 2 płytach CD, przekazaną przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2024 r., w szczególności zawierająca: -protokół postępowania, -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz zmianami, -Oferty wraz z załącznikami, -informacja z otwarcia ofert, -wezwanie do Konsorcjum FCC z 28 października 2024 r. w trybie art. 126 ust. 1 PZP, -odpowiedź na wezwanie od Konsorcjum FCC wraz z załącznikami, -wezwania do Konsorcjum FCC z 5 listopada 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 PZP, -odpowiedzi na wezwanie od Konsorcjum FCC wraz z załącznikami, -pisma członków Konsorcjum FCC z 12 listopada 2024 r. pt. wyjaśnienia wykonawcy, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP wraz z załącznikami, -pismo Zamawiającego z dnia 20 listopada 2024 r. o uznaniu zastrzeżenia tajemnicy w części za bezskuteczne i odtajnieniu dokumentów Konsorcjum FCC, -zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, 4)dowody powołane i złożone przez Odwołującego w odwołaniu lub na rozprawie, tj.: -zestawienie tabelaryczne Odwołującego dotyczące decyzji administracyjnych w sprawie nałożenia kar pieniężnych wydanych na rzecz Przystępującego w latach 2021-2023 (dowód nr 1); -dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom” znak sprawy PA.271.2.1.2022, Zamawiający: Gmina Bytom (dowód nr 2); -dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Mogilany” znak sprawy ZP.271.1.13.2024, Zamawiający: Gmina Mogilany (dowód nr 3); -dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Mielec” znak sprawy ZP.271.51.2020, Zamawiający: Gmina Miejska Mielec (dowód nr 4); 5)dowody przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, tj.: -decyzja nr 3/2023 o nałożeniu kary pieniężnej z 10 maja 2023 r. na spółkę PreZero Service Południe sp. z o.o., -decyzja nr 042/GKRIOŚ/2023 Prezydenta Miasta Knurów z dnia 13 czerwca 2023 r. o nałożeniu kary pieniężnej na PreZero Recycling Południe sp. z o.o., -pismo Naczelnika Wydziału Inżynierii Środowiska Miasta Żory z 3 grudnia 2024 r., -decyzja nr 103/GKRIOŚ/2023 Prezydenta Miasta Knurów z dnia 22 listopada 2023 r. o nałożeniu kary pieniężnej na PreZero Recycling Południe sp. z o.o., -decyzja z dnia 5 października 2023 r. Wójta Gminy Krzyżanów o nałożeniu na PreZero Service Centrum sp. z o.o. kary pieniężnej, znak GO/.7062.01.2023. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie jest bezzasadne w całości, tak co do zarzutu głównego, jak też co do zarzutu ewentualnego. Przechodząc do uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, głównego, należy wskazać, że jego podstawą było twierdzenie PreZero Service Południe sp. z o.o., iż Zamawiający – niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji gdy Konsorcjum FCC, zdaniem Odwołującego, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania wskutek zatajenia informacji o tym, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami nałożono kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że naruszenia ww. przepisów upatruje w pominięciu przez Zamawiającego, że w poprawionym dokumencie JEDZ Konsorcjum FCC nie wskazało na fakt wcześniejszego zatajenia ww. informacji. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, którego treść jest tutaj istotna, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyższego, przesłanką podstawy do wykluczenia wykonawcy zgodnie z hipotezą tego przepisu, jest w szczególności stwierdzenie zaistnienia po stronie wykonawcy, specyficznego nastawienia, w postaci zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd lub postawy objawiającej się rażącym niedbalstwem w tej kwestii. Działanie lub zaniechanie wykonawcy musi być celowe, ukierunkowane na osiągnięcie wskazanego w tym przepisie efektu, tj. ukrycia, zatajenia, zafałszowania informacji o podleganiu wykluczeniu z postępowania lub przynajmniej na tyle niedbałe, by móc stwierdzić, że wykonawca dopuszczał wprowadzenie zamawiającego w błąd. Dodatkowo, konieczne jest stwierdzenie, że w ten sposób wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, osiągnął efekt, czyli wywołał mylne wyobrażenie zamawiającego co do konkretnego stanu faktycznego, tj. że nie podlega wykluczeniu, a ponadto stwierdzenie, że mogło mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W tym kontekście, uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać, kluczową dla sprawy chronologię wydarzeń oraz w zasadzie treść przepisów regulujących postępowanie zamawiającego przy badaniu i ocenie ofert, a następnie podejmowaniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 PZP). Rezultat przeprowadzonych czynności badania i oceny ofert wyraża się w decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, odrzuceniu oferty wykonawcy, ustaleniu, że oferta nie podlega odrzuceniu, lecz jej ocena nie pozwala na uznanie jej za najkorzystniejszą albo wyborze oferty jako najkorzystniejszej, a niekiedy w unieważnieniu postępowania. Tym samym, rezultat czynności badania i oceny ofert materializuje się w decyzji zamawiającego. Dopóki zamawiający nie podejmie decyzji, dopóty badanie i ocena ofert trwa, a w jej toku zamawiający – jak już wskazano, może żądać wyjaśnień, złożenia stosownych dokumentów oraz podejmuje inne czynności, które potrzebne są mu do podjęcia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, celem udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 PZP). Przypomnieć należy zatem, iż Przystępujący złożył ofertę wraz z dokumentem JEDZ dnia 22 października 2024 r., następnie dnia 31 października 2024 r. oświadczeniem potwierdził aktualność informacji zawartych w JEDZ i kolejno 12 listopada 2024 r. przedstawił poprawiony dokument JEDZ wraz z samooczyszczeniem. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dnia 3 grudnia 2024 r. Jeżeli zatem, w złożeniu dokumentu JEDZ z dnia 22 października Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, to w wyniku poprawienia tego dokumentu z dniem 12 listopada 2024 r. Przystępujący samodzielnie wyprowadził Zamawiającego z błędu. Doszło do tego jeszcze przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert. Tym samym, złożenie błędnie wypełnionego JEDZ, nie mogło mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Niemniej jednak, w ocenie Izby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, ani Przystępujący przed Zamawiającym niczego nie zataił. Słusznie wskazał pełnomocnik Przystępującego, iż byłoby to niezwykle nieudolne działanie lub zaniechanie, skoro Zamawiający wiedział o wydanych wobec Przystępującego decyzjach administracyjnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzających kary pieniężne, których wydanie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP). Działając w oparciu o przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – organ Zamawiającego, tj. Prezydent Miasta Bytomia, sam wydał takie decyzje wobec Przystępującego. Decyzje te zostały wszak powołane przez Odwołującego jako dowód w niniejszym postępowaniu. Skoro zaś, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP nie uzależnia zaistnienia podstaw do wykluczenia od wydania więcej niż jednej ostatecznej decyzji o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną i nie limituje tych podstaw określoną kwotą minimalną kary pieniężnej, to uznać należy, że nieistotne w tym kontekście były informacje o wydaniu pozostałych wskazywanych przez Odwołującego decyzji. Wystarczyło zatem, że Gmina Bytom posiadała wiedzę o wydaniu choćby jednej decyzji Prezydenta Miasta Bytomia o nałożeniu kary pieniężnej na któregokolwiek członka Konsorcjum FCC, by stwierdzić, że złożenie przez Przystępującego nieprawidłowo wypełnionego dokumentu JEDZ wraz z ofertą nie mogło wywołać po stronie Zamawiającego mylnego wyobrażenia co do istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum FCC z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. W efekcie, na moment podejmowania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie pozostawał w błędzie. Wskutek poprawienia JEDZ pismem Przystępującego z 12 listopada, dysponował pełnymi i rzetelnymi informacjami w przedmiocie istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum FCC z postępowania. Nie ulega wątpliwości, że na moment złożenia poprawionego dokumentu JEDZ z dnia 12 listopada wraz z wyjaśnieniami i samooczyszczeniem – Zamawiający nadal nie zakończył przeprowadzania czynności badania i oceny ofert (nie podjął jeszcze decyzji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty). Oznacza to, że działanie lub zaniechanie Przystępującego nie mogło mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący bezzasadnie pomija fakt samooczyszczenia się przez Przystępującego. W tym kontekście, przedstawione przez Odwołującego dowody, w postaci dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Bytom z 2022 r., Gminę Mielec i Gminę Mogilany są irrelewantne. Fakt, że Przystępujący już w poprzednich postępowaniach Gminy Bytom i w postepowaniach prowadzonych przez innych zamawiających nie wskazywał w JEDZ na wydane wobec niego decyzje nie świadczy per se, iż działał celowo. Zwłaszcza, że jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący – fakt nakładania na wykonawców tożsamych przedmiotowo decyzji jest powszechny, zaś wiedza o tym notoryjna, a nadto udowodnione zostało, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający o wydanych przez swój organ – Prezydenta Miasta Bytom o relewantnych decyzjach w kluczowym momencie postępowania wiedział. Istotne jest jedynie, że Konsorcjum FCC niedługo po złożeniu wraz z ofertą błędnie wypełnionego JEDZ – samodzielnie, bez wezwania, złożyło poprawiony JEDZ i dokonał samooczyszczenia. W efekcie, wnioski wyciągane przez Odwołującego z faktu składania przez Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia błędnie wypełnionych JEDZ, złożenia błędnie wypełnionego JEDZ w niniejszym postępowaniu, potwierdzeniu przez Przystępującego dnia 31 października 2024 r. aktualności informacji zawartych w JEDZ, a następnie poprawienia JEDZ i złożenia samooczyszczenia z dniem 12 listopada 2024 r. – są nielogiczne. Działania lub zaniechania Przystępującego nie świadczą, zdaniem Izby, o istnieniu po jego stronie zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, czy też o rażącym niedbalstwie, a bynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. Odnosząc się do zarzutu drugiego, ewentualnego, w ramach którego Odwołujący twierdził, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FCC, w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zataił przed Zamawiającym informację, że wobec każdego z członków Konsorcjum FCC zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tych wykonawców obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, którymi to decyzjami wymierzono kary pieniężne w związku z nieosiągnięciem poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych – Izba nie podzieliła tego zapatrywania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym kontekście istotne jest zatem stwierdzenie, że wykonawca działał lekkomyślnie lub niedbale przedstawiając informacje powodujące mylne wyobrażenie zamawiającego o rzeczywistym stanie faktycznym, co jednocześnie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W tym przepisie irrelewantne jest, czy do wprowadzenia w błąd doszło, istotne jest jedynie by informacje przedstawione przez wykonawcę miały charakter informacji mylnych. Jakkolwiek w zaistniałym stanie faktycznym, informacje wskazane przez Przystępującego w pierwotnie złożonym wraz z ofertą JEDZ miały charakter informacji wprowadzających w błąd co do istnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, to jednak nie mogło to mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, z powodów, które zostały już wymienione wcześniej w niniejszym uzasadnieniu. Po pierwsze, Zamawiający już od początku postępowania, z racji wydania przez Prezydenta Miasta Bytomia decyzji o nałożeniu na członków Konsorcjum kar pieniężnych był świadom, że co do Przystępującego istnieją podstawy do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, po drugie, sam Przystępujący – przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert – poinformował Zamawiającego o tym fakcie i złożył samooczyszczenie. Wszystko to spowodowało, że podejmując decyzje o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się prawdziwymi informacjami o podstawach do wykluczenia Konsorcjum FCC, a tym samym nie pozostawał pod wpływem informacji przekazanych w pierwotnie złożonym przez Przystępującego JEDZ i się nimi nie kierował – zatem, nie miały one i nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać niedbalstwo lub lekkomyślność Przystępującego. W treści odwołania nie ma na ten temat ani słowa. Z kolei, działanie celowe – jakie przypisywał Odwołujący Przystępującemu – wyklucza lekkomyślność lub niedbalstwo. Stąd, Izba pozostając związana treścią tak zdawkowego zarzutu, nie była uprawniona rozpatrzeć go w szerszym zakresie. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, że takie sytuacje, jaka zaistniała na gruncie przedmiotowego postępowania, nie są objęte regulacją art. 109 ust. 1 pkt 8 ani pkt 10 PZP. Warto również wskazać, że Izba nie odstępuje w niniejszym orzeczeniu od zasady wyrażanej w orzecznictwie, wg której nie można zastąpić informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi, niemniej – wbrew twierdzeniom odwołania – zasada ta odnosi się do innych sytuacji, niż zaistniała na gruncie niniejszego postępowania. Zasada ta ma bowiem zapobiegać sanowaniu nieakceptowalnych – z punktu widzenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – działań wykonawców, którzy przedstawiają zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co zostaje następnie wykryte przez zamawiającego (zob. wyr. z 2 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1854/22). Zasada ta ma eliminować możliwość zastosowania art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP (poprzednio art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.) w sytuacjach, w których zrealizowane zostały przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 PZP. Byłby to wówczas przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i czyniłby instytucję wykluczenia z tego powodu w zasadzie martwą, skoro wykonawca miałby szansę naprawić swój błąd w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP. Zasada, o której mowa nie dotyczy zaś naprawienia błędów wykrytych przez samego wykonawcę i naprawionych na takim etapie postępowania, że nie miały one wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub, w przypadku których nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba – wobec oddalenia odwołania – postanowiła obciążyć Odwołującego w całości kosztami postępowania. Wobec braku stosownego wniosku i rachunków lub spisu kosztów, nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów. Z tych względów Izba uznała jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2801/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Patryk Pazura Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę HEXA Telecom spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego HEXA Telecom spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3.Kosztami postępowania obciążyć odwołującego HEXA Telecom spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kwotę 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego. 4.Zasądzić od odwołującego HEXA Telecom spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Miejskich Zakładów Autobusowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 5.Nakazać odwołującemu HEXA Telecom spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpłatę na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ........ ……………… Sygn. akt: KIO 2801/24 Uzasadnienie Miejskie Zakłady Autobusowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, pn. „dostawa gazu LNG do autobusów w ilości 14.000.000 kg”, nr postępowania 68/NL/AB/22. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 9 lutego 2024 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr publikacji 86487-2024, nr wydania Dz. U. S: 29/2024. 5 sierpnia 2024 r. wykonawca HEXA Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez: a)niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, b)niezachowanie zasady przejrzystości c)niezachowanie zasady proporcjonalności ze względu na wykluczenie Odwołującego z Postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania a także na złożenie oświadczenia o zatrzymaniu wadium, żądanie zapłaty kwoty wadium pomimo braku przesłanek faktycznych i prawnych oraz brak poinformowania Odwołującego o tym fakcie; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co zdaniem Zamawiającego miało miejsce na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa poprzez które Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3)art. 114 ust. 1 pzp poprzez niezasadnie wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu rzekomego braku uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na brak wymaganej (zdaniem Zamawiającego) koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą (OGZ) w sytuacji, gdy taka koncesja nie jest wymagana i jest zbędna Odwołującemu do wykonania zamówienia; 4)art. 114 ust. 1 pzp poprzez niezasadnie wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu rzekomego braku uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na brak wymaganej (zdaniem Zamawiającego) koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą (OGZ) w sytuacji, gdy taka koncesja nie jest wymagana i jest zbędna Odwołującemu do wykonania zamówienia; 5)art. 137 ust. 1 pzp poprzez dokonanie badania oferty w sposób sprzeczny z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia i na podstawie danych nieistniejących w treści oferty, a wadliwie wyinterpretowanych przez Zamawiającego z treści wyjaśnień złożonych na podstawie art. 223 ust. 1 pzp; 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania; 7)art. 255 pkt 2 pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Uwzględnienie odwołania w całości i: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, d)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, f)nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności polegającej na cofnięciu żądania zapłaty wadium lub unieważnienie czynności żądania zapłaty wadium ewentualnie g)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na złożeniu oświadczenia o gwarancji wadium w związku z zaistnieniem przypadku określonego w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. Do przedmiotowego postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy zakupowej: . Ponadto w treści SW Z został podany następujący adres poczty elektronicznej” a. Z załączonego do odwołania potwierdzenia przekazania odwołania Zamawiającemu wynika, że pełnomocnik Odwołującego podjął próbę przekazania Zamawiającemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, kopii odwołania wraz z załącznikami, 5 sierpnia 2024 r. godzina 20:05. Wiadomość ta została również wysłana do wiadomości na adres email Prezesa Zarządu Odwołującego (vide załącznik „I._DOWÓD_PRZESŁANIA_ODWOŁANIA_ZAMAWIAJĄCEMU” do odwołania). Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2024 r. wskazał, że nie otrzymał informacji o wniesieniu odwołania, w tym nie otrzymał jego kopii. W treści pisma Zamawiający wyjaśnił, że 6 sierpnia 2024 roku ustalił w Departamencie Odwołań, że w dniu 5 sierpnia około godziny 20.00 na skrzynkę podawczą ePUAP KIO wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Hexa Telecom sp. z o.o. w toku postępowania na „dostawę gazu LNG do autobusów w ilości 14 000 000 kg” – sprawa nr 68/NL/AB/22. Zamawiający wskazał, że informację o fakcie złożenia takiego odwołania posiada z rozmów telefonicznych przeprowadzonych w Krajowej Izbie Odwoławczej, gdyż nie otrzymał od wykonawcy zawiadomienia o złożeniu odwołania oraz kopii odwołania. Ponadto, Zamawiający podał, że zgodnie z uzyskanymi w KIO informacjami, z załączników do odwołania wynika, że jego kopia miała zostać przesłana na adresy mailowe Zamawiającego: a. oraz a.. Zamawiający podał, że adres mailowy a. był wskazany w SW Z jako adres sekretarza komisji przetargowej, drugi z adresów - a. nie był wskazany jako adres do korespondencji w toku postępowania. W związku z powzięciem tych informacji, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał sprawdzenia zawartości skrzynek pocztowych pod obydwoma wskazanymi adresami za całą dobę 5 sierpnia 2024 roku oraz za dni poprzedzające, ale nie odnaleziono na nich korespondencji w sprawie przedmiotowego odwołania. Zamawiający podał, że serwer pocztowy Zamawiającego nie zawiera również żadnych innych informacji o powodach niedoręczenia powyższych maili, czyli danych o spamie, wirusach czy zbyt dużej objętości poczty i temu podobnych przypadkach. Zamawiający w załączeniu do pisma przesłał odpowiednie raporty z przeglądu skrzynek mailowych za 5 sierpnia 2024r w formacie .xlsx (Excell) oraz formacie .csv (format pliku do exportu do programu Excell) potwierdzające brak przesłania informacji o odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż w toku tego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego było już wcześniej złożone odwołanie (sygn. akt KIO 2073), które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego, ale Zamawiający został wtedy skutecznie powiadomiony o jego złożeniu na jeden ze wskazanych powyżej adresów mailowych (a.). Zamawiający, podniósł, że w jego ocenie Wykonawca nie dopełnił obowiązku opisanego w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, a tym samym jego odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 6 ustawy PZP powinno zostać odrzucone. W piśmie z 26 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w pkt 3 pisma, o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia rozszerzonego raportu wykonanego za pomocą narzędzia Message Trace, dotyczącego wiadomości email jakie zostały wysłane w dniu 5 sierpnia 2024 r. ze skrzynki email pełnomocnika Odwołującego i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu w celu ustalenia, czy odwołanie z 5 sierpnia 2024 r. zostało przekazane Zamawiającemu zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, w celu stwierdzenia czy wiadomość wysłana ze skrzynki email pełnomocnika Odwołującego na adresy email Zamawiającego została skutecznie umieszczona na serwerze pocztowym Zamawiającego (czy doszło do wprowadzenia oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata – Zamawiającego), przy czym dowód ten powinien być przeprowadzony w oparciu o dane znajdujące się na serwerze pocztowym Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że wiadomość email z odwołanie wraz z załącznikami, nie została Zamawiającemu skutecznie przekazana, ponieważ nie została umieszczona na serwerze pocztowym Zamawiającego. Zamawiający opisał szczegółowo proces prześledzenia wszystkich wiadomości, jakie zostały wysłane na adresy email Zamawiającego (na które odwołanie próbował też doręczyć Odwołujący), a także przedstawił dowody w postaci raportów z przeglądu dwóch skrzynek email oraz serwera Zamawiającego (vide raporty wskazane w pkt 3 odpowiedzi na odwołanie). W ocenie Zamawiającego przedstawione przez niego dowody wskazują na poważne wątpliwości, co do tego, czy wiadomość zawierająca odwołanie wraz z załącznikami została skutecznie dostarczona na serwer Zamawiającego. Zamawiający powołał obszernie tezy orzecznictwa zarówno KIO jak i sądów powszechnych, oraz wywiódł, że w świetle przedstawionych przez niego dowodów jest konieczna szczegółowa weryfikacja, czy kopia odwołania wraz z załącznikami została w terminie, skutecznie przekazana Zamawiającemu. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, w sprawie powinien został powołany biegły, który jako osoba niezależna będzie mógł stwierdzić, czy sporna wiadomość została przekazana do środka komunikacji elektronicznej Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, że w rozdziale 10 ust. 2 SW Z określił zasady prowadzenia korespondencji elektronicznej w roku postępowania i wskazał, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się wyłącznie za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej, pod wskazanym w SW Z adresem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że podstawowym obowiązkiem Odwołującego było prowadzenie korespondencji za pośrednictwem platformy zakupowe, a ewentualnie w następnej kolejności, za pośrednictwem innych środków komunikacji elektronicznej. W związku z powyższym Izba zobowiązała Odwołującego do przedstawienia dowodu – potwierdzenia z serwera – z którego wynikać będzie czy wiadomość email z 5 sierpnia 2024 r. dotarła do Zamawiającego w terminie. Odwołujący do pisma procesowego z 29 sierpnia 2024 r. załączył trzy opinie prywatne potwierdzające w jego ocenie fakt, iż odwołanie wraz z załącznikami zostało wprowadzone do systemu informatycznego Zamawiającego, co czyni zadość wymaganiom art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie w treści ww. pisma Odwołujący wniósł, w przypadku uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał, że przekazał Zamawiającemu odwołanie, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, popierając tym samym wniosek Zamawiającego zgłoszony w pkt 5 petitum pisma Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2024 r. Mając na uwadze zaistniały w sprawie stan faktyczny, w tym zgodny wniosek Stron co do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, Izba postanowieniem z dnia 30 września 2024 r. powołała biegłego z dziedziny informatyki, ze znajomością systemu Microsoft Exchange, wpisanego na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie, w celu wydania opinii w przedmiocie: 1.Czy wiadomość wysłana z adresu pełnomocnika Odwołującego 05.08.2024 roku została przekazana do systemu informatycznego obsługującego Zamawiającego. 2.Czy sposób przekazania tej wiadomości umożliwił zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku. 3.W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie 2, czy biegły może ustalić z jakiego powodu nie doszło do przekazania wiadomości Zamawiającemu w taki sposób, aby 05.08.2024 roku mógł zapoznać się z jej treścią, tj. czy przyczyny wystąpiły po stronie narzędzi Zamawiającego, po stronie narzędzi Odwołującego, czy po stronie operatora poczty elektronicznej, tj. firmy Microsoft. Zadający pytanie przez „po stronie operatora poczty elektronicznej" ma na myśli okoliczności, których wystąpienie nie można przypisać ani stronie Odwołującej ani Zamawiającej, Jak wynika z treści opinii biegłego z 12 listopada 2024 r., biegły ustalił, że materiałem dowodowym w opracowaniu opinii powinny być zapisy dzienników zdarzeń, czyli tak zwane logi, systemów pocztowych używanych przez Strony. W tym celu, zgodnie z wytycznymi Izby, biegły skontaktował się bezpośrednio z Odwołującym oraz Zamawiającym. Po uzgodnieniach za pośrednictwem poczty elektronicznej i telefonicznymi biegły przeprowadził oględziny systemów pocztowych obu stron. Odpowiadając na pytania zawarte w postanowieniu, po przeprowadzeniu badania systemów informatycznych Odwołującego i Zamawiającego, którego opis został szczegółowo podany w treści opinii, biegły wyraził następującą opinię: „1) Czy wiadomość wysłana z adresu (…) (usunięte przez Izbę) 05.08.2024 roku została przekazana do systemu informatycznego obsługującego Zamawiającego. Nie, wiadomość wysłana z adresu (…) (usunięte przez Izbę) 05.08.2024 roku nie została przekazana do systemu informatycznego obsługującego Zamawiającego. 2) Czy sposób przekazania tej wiadomości umożliwił zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku. Wiadomość nie została przekazana do Zamawiającego, wiec nie było możliwości zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku. 3) W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie 2, czy biegły może ustalić z jakiego powodu nie doszło do przekazania wiadomości Zamawiającemu w taki sposób, aby 05.08.2024 roku mógł zapoznać się z jej treścią, tj. czy przyczyny wystąpiły po stronie narzędzi Zamawiającego, po stronie narzędzi Odwołującego, czy po stronie operatora poczty elektronicznej, tj. firmy Microsoft. Zadający pytanie przez „po stronie operatora poczty elektronicznej" ma na myśli okoliczności, których wystąpienie nie można przypisać ani stronie Odwołującej ani Zamawiającej, Opis zdarzenia skutkujący nieprzekazaniem wiadomości Zamawiającemu został wskazany powyżej we wnioskach z badania. Przyczyną nieprzekazania wiadomości było zmodyfikowanie adresów odbiorców wiadomości przez oprogramowanie Outlook. Outlook w tym przypadku stanowił Klienta pocztowego Odwołującego. Zmiana adresów odbiorców była modyfikacją samoczynną, trudną do zauważenia. Ustalenie przyczyny tej modyfikacji wymagałoby szczegółowej i czasochłonnej analizy systemu informatycznego Odwołującego, co wykracza poza zakres niniejszej opinii. Przy czym z dużym prawdopodobieństwem można wskazać, że zdarzenie to miało miejsce ze względu na błędne działanie oprogramowania. Zdarzenia takie niekiedy mają miejsce, systemy teleinformatyczne nie gwarantują pełnej skuteczności i bezbłędności działania. W efekcie modyfikacji, Serwer nadawcy nie był w stanie odnaleźć właściwego Serwera odbiorcy i po nieudanej próbie przekazania wiadomości wysłał raport informujący, że przekazanie wiadomości się nie powiodło.”. Ponadto, biegły ustalił, że „Modyfikacja adresów nastąpiła w ramach działania Klienta Odwołującego, czyli programu Outlook. Pogram ten dokonał modyfikacji adresów email poprzez ich zmianę do standardu IMCEA (Internet Mail Connector Encapsulated Addressing), a następnie przekazał wiadomość z tak zmodyfikowanymi adresami do Serwera nadawcy, czyli Odwołującego. Serwer Nadawcy nie był w stanie prawidłowo ustalić Serwera odbiorcy na podstawie zmodyfikowanych adresów, dlatego zwrócił do Klienta nadawcy raport NDR2 z informacją „Wystąpił problem podczas dostarczania wiadomości, ponieważ nie ma odpowiedniego łącznika ruchu wychodzącego do obsługi tego typu adresów email adresata.” Raport został dostarczony do skrzynki pocztowej o adresie (…) (usunięto przez Izbę) w dniu 5 sierpnia 2024 roku o godzinie 20:05.”. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył wniosek o umorzenie postępowania na postawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając ten wniosek Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy nie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący wniosek ten oparł na twierdzeniu, że Zamawiający przeprowadził nowe postępowanie o zamówienie, które zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej i podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. W ocenie Odwołującego okoliczność ta powinna skutkować umorzeniem tego postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczył, że gdyby to odwołanie zostało rozpoznane i uwzględnione, Zamawiający byłby zainteresowany podpisaniem umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. W tych okolicznościach Izba uznała, że nie zachodzi przesłanka umorzenia postępowania wskazana w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego opinię biegłego z 12 listopada 2024 r. oraz oddaliła wnioski dowodowe, zgłoszone przez Odwołującego pismem z 22 listopada 2024 r. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron wycofał odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Z uwagi na okoliczność, że odwołanie zostało wycofane po otwarciu posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, a w postępowaniu na zgodny wniosek stron został przeprowadzony dowód z opinii biegłego, Izba działając na postawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego tą kwotę. Ponadto Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego i nakazała Odwołującemu zwrot tej kwoty na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………..… …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn.akt KIO 3710/24 WYROK Warszawa dnia 31 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 28 października 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez odwołującego: Th. GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego zawierającej dopuszczalny termin dostawy jako część dnia roboczego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Th. GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Dnia 7 października 2024 r. odwołujący: Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z s. w Warszawie złożył odwołanie, zaskarżając czynności zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wzorców chemicznych, wzorców leków, hormonów i witamin, wzorców deuterowanych hormonów, wzorców deuterowanych leków, wzorców pestycydów oraz wzorców deuterowanych pestycydów" (nr sprawy: AD-O.272.9.2024). Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 4076702024; Numer wydania Dz.U. S: 132/2024; Data publikacji: 09/07/2024. Data doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Wykonawcy: 27.09.2024 r. Odwołujący złożył odwołanie, przedstawiając poniższe zarzuty do czynności Zamawiającego, odnoszące się do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I, II, III, VI, VII i VIII zamówienia wskazując na naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 11 Ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Wykonawcy, w związku z zakwestionowaniem przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie poprawienia przez Zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy, w okolicznościach, w których jakakolwiek zmiana treści oferty była niedopuszczalna; 2) art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przez błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym poprawieniu omyłki przez Zamawiającego w treści oferty, polegającym na uznaniu, że deklarowany przez Wykonawcę czas realizacji zamówienia w wymiarze połowy dnia roboczego jest niezgodny z dokumentami zamówienia i jako taki kwalifikuje się do poprawienia przez zmianę czasu realizacji do 5 dni roboczych (z 0.5 dnia roboczego), przy czym zmiana ta według Zamawiającego nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy, 3) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w ingerowaniu w niezmienne części oferty Wykonawcy oraz stosowaniu sankcji eliminacji Wykonawcy z Przetargu w okolicznościach braku spełnienia obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej. W toku Przetargu zostały złożone oferty, w tym oferta Konkurenta 1 oraz Konkurenta 2, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze odpowiednio w części odpowiednio: w zakresie części II, III, VI i VIII zamówienia oraz w zakresie części I i VII zamówienia. Tymczasem, według oceny Odwołującego to jego oferta przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i powinna być wybrana, a nie odrzucona w wyniku bezpodstawnej czynności Zamawiającego. Tak więc w ocenie Odwołującego, na skutek błędów proceduralnych w toku Przetargu po stronie Zamawiającego, oferta Odwołującego została odrzucona. W takim stanie sprawy Odwołujący powołuje się na legitymację czynną do złożenia przedmiotowego odwołania. Bowiem, jeżeli potwierdzą się zarzuty odwołania ma Odwołujący interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę będąc pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a tym samym jego odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu, w myśl art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 Ustawy Pzp, a szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne o jakich mowa w art. 3 Ustawy Pzp. W związku z zawiadomieniem Wykonawcy w dniu 27 września 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r., odpowiada ustawowemu terminowi do złożenia odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 października 2024 r., w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konkurenta 1 i Konkurenta 2 oraz 2.nakazanie Zamawiającemu badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy Pzp, 3. przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Przedmiot dostawy został podzielony na osiem pakietów (części), a termin wykonania poszczególnych dostaw miał zostać określony w ofercie samodzielnie przez wykonawców, biorących udział w przetargu, z zastrzeżeniem, że przedmiotowe dostawy będą świadczone sukcesywnie od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2024 r., w terminie określonym w ofercie, nie dłuższym niż 15 dni roboczych od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował pojęcie „dnia roboczego", w ten sposób, że przedstawił jego definicję negatywną, wskazując, że dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota (rozdz. 5 pkt 2 SWZ). Zamawiający w Rozdziale XX SW Z przedstawił opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przewidując dwa kryteria oceny, a mianowicie: 1) cena brutto - waga 60% oraz 2) termin dostawy - waga 40%. Zamawiający postanowił, że punkty dla poszczególnych ofert wyliczone będą w następujący sposób, wg wzoru: Kryterium nr 1 (cn : cb) x 100 pkt x 60% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 60 pkt) gdzie: cn - najniższa zaoferowana cena brutto cb - cena brutto badanej oferty Kryterium nr 2 (tn : tb) x 100 pkt x 40% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 40 pkt) gdzie: tn - najkrótsza zaoferowana liczba dni roboczych na dostawę tb - liczba dni roboczych na dostawę w badanej ofercie. Z kolei w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy zobowiązani zostali do wpisania wymiaru czasu realizacji dostawy: „termin dostawy: ….dni roboczych (max. 15 dni roboczych) od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego". Natomiast zgodnie z wzorem umowy, stanowiącej Załącznik nr 12 do SW Z, Zamawiający wprowadził postanowienie, że „dostawy odbywać się będą sukcesywnie na złożone pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowanie ZAMAW IAJĄCEGO, w terminie nie dłuższym niż ... dni roboczych od dnia zgłoszenia zapotrzebowania" (§2 ust. 3). Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego oferty, albowiem - w ocenie Zamawiającego - podany przez Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia" był wynikiem omyłki Wykonawcy, albowiem był niezgodny z opisem zawartym w SW Z, gdzie stosownie do wymagań tam określonych, wykonawcy zobowiązani byli w formularzu ofertowym samodzielnie wskazać termin dostawy w dniach roboczych. Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż jeden pełny dzień) terminu dostawy było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy. W konsekwencji Zamawiający zmienił wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5" dnia roboczego na „5" dni roboczych. W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia 9 września 2024 r., nie wyraził zgody na zmiany wprowadzone w jego ofercie przez Zamawiającego. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej oferty Konkurenta1 oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy w zakresie części I, II, III, VI i VIII. W dniu 7 października 2024 r. Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Konkurenta 2 w zakresie części I i VII. Z powyższą decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty nie zgadza się Odwołujący, uznając ją jako nieuprawnioną. W omawianym przypadku trudno w ogóle mówić o omyłce w treści oferty Wykonawcy, polegającej na niezgodności z treścią SW Z, albowiem z żadnego dokumentu zamówienia (SW Z, formularz ofertowy, wzór umowy) nie wynika ograniczenie związane ze sposobem określenia wymiaru czasu realizacji zamówienia. W szczególności Zamawiający nie określił, że wykonawcy mogą wskazywać wyłącznie na liczbę pełnych dni roboczych lub że podane przez wykonawców części dnia będą zaokrąglane do pełnego dnia. Zamawiający określił wyłącznie maksymalny wymiar czasu realizacji zamówienia wskazując, że ten nie może przekroczyć 15 dni roboczych. Zamawiający, kwalifikując wymiar czasu realizacji zamówienia, określony przez Wykonawcę, jako niezgodność z SW Z, przyjął założenie, że wykonawcy, biorący udział w Przetargu - zgodnie z postanowieniami SW Z - nie mogli zaoferować terminu realizacji zamówienia krótszego niż 1 (pełny) dzień roboczy. Jednak powyższe nie wynika z treści SW Z, w której Zamawiający nie zawarł ani zastrzeżenia co do minimalnego możliwego do zaoferowaniu terminu w postaci jednego dnia - podobnie jak to zrobił co do terminu maksymalnego - ani też zastrzeżenia, co do konieczności oferowania terminu w pełnych jednostkach miary, tj. 1, 2 i 3. Określenie bowiem "dni", czy też "dzień" należy uznać za jednostkę miary, którą posłużył się Zamawiający. Jest to jednostka miary podzielna (podobnie gdyby jednostką miary była godzina, minuta, metr czy kilogram istnieje wartość "pół godziny", pół minuty, pół kilograma, pół metra). Wskazana przez Wykonawcę w ofercie wartość „0,5 dnia" jest też możliwa do podstawienia do wzoru, który przewidział Zamawiający w rozdziale XVIII specyfikacji warunków zamówienia. Izba podsumowując odwołanie stwierdza jak poniżej. Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego po pierwsze: poprawienia jego oferty w zakresie realizacji terminu dostawy odczynników laboratoryjnych z 0,5 dnia roboczego na 5 dni roboczych. Po drugie odwołujący uważa, że w myśl obowiązujących w przetargu zasad, miał prawo podać termin dostawy w wymiarze 0,5 dnia roboczego, ponieważ Zamawiający zastrzegł tylko najdłuższy termin dostawy (15 dni roboczych), a nie najkrótszy. Przy czym odwołujący uzasadniając stanowisko w sprawie, przywołuje regulację postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz) co do tego, że podstawową jednostką miary terminu dostawy jest „dzień roboczy”, co nie przeszkadza oferować, jak to uczynił Odwołujący, „0,5 dnia roboczego”. Dnia 22 października 2024 r. Zamawiający: Skarb Państwa – statio fisci Wielkopolski Wojewódzki Lekarz Weterynarii Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 25 lipca 2024 roku w sprawie wniosku o zmianę SW IZ i wprowadzenie minimalnego czasu dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych – na okoliczność możliwości realizacji dostaw przez niego i rozumieniu terminów jako pełne dni (dowód w aktach sprawy), przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 9 września 2024 roku – na okoliczność świadomego wpisania do oferty terminu „pół dnia” (dowód w aktach sprawy). Zamawiający potwierdził, że w dniu 7 października 2024 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie firmy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. kwestionujący podstawy odrzucenia jego oferty w tym zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził jak poniżej. W zakresie art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 223 ust.2 pkt 3 Ustawy. W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych, bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu – czyli 1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności. Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany. Po otwarciu ofert podmiotów uczestniczących w przetargu okazało się, że Odwołujący jako termin dostawy wpisał „0,5 dnia roboczego”. Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego oferty, albowiem - w ocenie Zamawiającego w oparciu o złożone pismo z dnia 25 lipca 2024 r. - podany przez Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia roboczego" musiał powstać na skutek oczywistej omyłki pisarskiej, bowiem domagał się on zmiany SW IZ i wprowadzeniu minimalnego 5 dniowego terminu dostaw, jako realnego dla jego możliwości dystrybucyjnych. Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż jeden pełny dzień) terminu dostawy było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy. Błąd mógł powstać przez omyłkowe wpisanie przecinka pomiędzy cyframi. W konsekwencji Zamawiający zmienił wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5 dnia roboczego” na „5 dni roboczych”. W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia 9 września 2024 r. poinformował, że nie zgadza się na taką poprawkę, bowiem świadomie wpisał termin - 0,5 dnia. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej ofert oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części I, II, III, VI i VIII uznając, że naruszała ona warunki przetargu. Zgodnie z art. 8 Ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa nie precyzuje jak należy liczyć wskazane w niej terminy dotyczące dostaw. W związku z tym w tym zakresie należy stosować regulacje zawarte w art. 111–115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin. W ocenie Zamawiającego, wskazanie przez Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego” było niedopuszczalne. Termin poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na obliczenie najkorzystniejszej oferty Zamawiający posługuje się terminem „dnia”. Wielokrotnie w komentarzach wskazywano, że dzień jest rozumiany jako doba i obejmuje on 24 godziny. W razie oznaczenia terminów w dniach każdy dzień liczy się od północy do północy. (Piasecki Kazimierz, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Opublikowano: Zakamycze 2003). W niniejszej sprawie ma zastosowanie też art. 65 § 1 k.c., że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący wnosząc o zmianę SW IZ jednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu, wskazując na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw – czyli 1 dnia roboczego. W zakresie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie naruszył podstawowych zasad procesu zamówień publicznych. To w przypadku Odwołującego można dopatrywać się naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała jak najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, w przypadku gdy nie jest to możliwe, nie jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawcy biorącego udział w przetargu. Kiedy Odwołujący wskazuje de facto w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. na brak możliwości zrealizowania dostaw w krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego, to działanie takie należy uznać jako naruszającą dobre obyczaje. Dostosowanie ofertę do kryteriów oceny - by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku możliwości spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją. Gdyby przyjąć proponowany przez Odwołującego termin realizacji zamówienia jako 0,5 dnia roboczego, to w każdym przypadku czas od złożenia zamówienia do jego realizacji wynosiłby maksymalnie do 12 godzin (0,5 dnia). Jednocześnie skutki naruszenia tego terminu byłyby takie same jak dla terminów 1 dniowych, bowiem naliczanie kar za nieterminową dostawę obowiązywałyby od następnego dnia roboczego. Wgrywając przetarg z terminem 0,5 dnia Odwołujący ponosiłby skutki jak przy 1 dniowych terminach dostaw (które i tak uważał patologię). Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że gdyby można było uznać, że Zamawiający powinien potraktować złożoną ofertę za równoważną z terminem 1 dniowym dostaw, to w takim wypadku Odwołujący nie ma interesu prawnego. Jego oferta nie wygrałaby zaskarżonej części przetargu z uwagi na inne oferty z niższą ceną. Izba przedstawiając powyżej okoliczności faktyczne i prawne, wynikające z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego stwierdza, że potwierdziły się przywoływane okoliczności co do przebiegu postępowania między Zamawiającym a Odwołującym. Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywołanej w odpowiedzi na odwołanie korespondencji między stronami, w związku z przekazaną dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia prowadzoną przez Zamawiającego, załączoną do akt sprawy. Odwołujący pismem z dnia 28 października 2024 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22 października 2024 r., będącego odpowiedzią na odwołanie, odniósł się do argumentacji Zamawiającego w zakresie poszczególnych zarzutów przedmiotowego odwołania. I tak Odwołujący co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 223 ust.2 pkt 3 Ustawy, w zakresie przywołanego stanowiska Odwołującego, przywołał stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, następująco je streszczając. „ W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych, bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu - czyli 1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności. Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany."(...)„Jednocześnie Zamawiający, przyjmując, że jeżeli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych („Ustawa") nie przewidują w jaki sposób należy liczyć w wskazane terminy dotyczące realizacji dostaw, a sama Ustawa odsyła w zakresie nieuregulowanym do przepisów Kodeksu cywilnego, to należy w tym zakresie stosować regulacje zawarte art. 111-115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin”.(…)”W ocenie Zamawiającego, wskazanie przez Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego" było niedopuszczalne. Termin poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na obliczenie najkorzystniejszej oferty Zamawiający posługuje się terminem „dnia". Uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający powołał się na wyrok sądu administracyjnego, w którym wyrażony został pogląd w zakresie terminów procesowych. Zdaniem Zamawiającego, „Odwołujący wnosząc o zmianę SIW Zjednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu, wskazując na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw - czyli 1 dnia roboczego." „Z kolei Zdaniem Zamawiającego, powołany w odwołaniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1154/22) nie może być dźwignią do wygrywania przetargów poprzez dzielenie dnia na coraz mniejsze części, albowiem dotyczy innego stanu faktycznego”. Odwołujący, odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego, stanowczo sprzeciwia się dokonanym przez Zamawiającego ocenom i wnioskom, które uznaje za nieuprawnione i fałszywe. I tak jak poniżej Odwołujący w szczególności odniósł się do odpowiedzi na odwołanie. „Odwołujący podnosi, że sygnalizacja zawarta w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. z jednej strony wyrażała zastrzeżenia do sposobu określenia przez Zamawiającego faktycznego terminu dostawy oraz kryteria oceny ofert, wskazując na niepożądane skutki takiego stanu, z drugiej zaś wskazywała na możliwość realizacji dostaw w krótkim terminie z zastrzeżeniem konieczności podjęcia przez Wykonawcę dodatkowych, niestandardowych czynności (zamówienia towaru zaraz po podpisaniu umowy, sprowadzenia towaru na magazyn pozostający w dyspozycji Odwołującego). Odwołujący dalej w tym piśmie wskazał na możliwość realizacji zamówienia w jak najkrótszym terminie, jednak z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów na zmagazynowanie towaru zaraz po podpisaniu umowy, co przełożyło się na wyższa cenę oferty. „Każdy wykonawca ma prawo do profilowania swojej oferty w granicach określonych przez SW Z. Jeżeli z SW Z nie wynikały jednoznaczne ograniczenia lub zakazy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, to każdy z wykonawców miał prawo określić możliwy sposób realizacji takiego zamówienia, nawet jeżeli (jak w omawianym przypadku) będzie miało to wpływ na wysokość ceny ofertowej. W omawianym przypadku zaoferowanie przez Odwołującego tak krótkiego terminu dostawy, możliwe było tylko przy założeniu, że Odwołujący po podpisaniu umowy „zamagazynuje towar", objęty zakresem zamówienia, aby skrócić czas oczekiwanej dostawy. W konsekwencji Odwołujący przedstawił ofertę, zgodną z warunkami SW Z, możliwą do realizacji, jednak za cenę wyższą, aniżeli w przypadku, gdyby oczekiwania Zamawiającego w zakresie terminu dostawy nie były tak wygórowane. Takie działanie Odwołującego wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma nic wspólnego z niezgodnością treści oferty z SW Z lub naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.” Odwołujący jako dowód na dopuszczalność określenia terminu realizacji dostawy w części dnia (0,5 dnia roboczego), przywołał decyzję Zamawiającego, którą określono minimalny termin realizacji zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast jak podnosił Odwołujący w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia takiego ograniczenia czasowego co do najkrótszego terminu realizacji dostawy Zamawiający nie zawarł. Izba poniżej przedstawia argumentację Odwołującego. „W tym miejscu Odwołujący, podkreślając fakt, że SW Z, obowiązujące w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawierały ograniczeń w sposobie określenia terminu dostawy, zwraca się z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wyjaśnień i zmiany SW Z, dokonanej przez Zamawiającego w kolejnym postępowaniu na „Dostawę kolumienek do chromatografii, końcówek jednorazowych do pipet automatycznych, odczynników chemicznych, odczynników do chromatografii i absorpcji atomowej, pomocniczych materiałów laboratoryjnych wykonanych z tworzyw sztucznych, probówek wykonanych z tworzywa sztucznego z kuleczkami ceramicznymi, surowic Salmonella, testów immunoenzymatycznych w kierunku ASF oraz zestawów do wykrywania wirusowego DNA w kierunku ASF „BC" (nr referencyjny: AD-O.272.17.2024). Zamawiający dostrzegł bowiem potrzebę doprecyzowania sposobu określenia terminu dostawy oferowanego przez wykonawców, w szczególności określił sposób oceny ewentualnej niezgodności poprzez uznanie, że oferta taka będzie kwalifikowała się do odrzucenia jako niezgodna z warunkami SWZ.” Jako dowód Odwołujący przedstawił: Pismo Zamawiającego z dnia 21 października 2024 r., stanowiące wyjaśnienie i zmianę treści SW Z w zakresie sposobu określenia terminu realizowanej dostawy (w załączeniu do pisma Odwołującego). Izba w tym miejscu przywołuje następujące postanowienie - wyjaśnień z dnia 21.10.24r. – „Pkt 2. Oferowany termin dostawy musi być zaokrąglony do pełnego dnia roboczego. W przypadku zaoferowania terminu dostawy wyrażającego się w niepełnym dniem roboczym, Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagań SW Z, co spowoduje jej odrzucenie jako sprzecznej z SWZ”. Odwołujący w piśmie z dnia 28 października 2024r., przesłanym do Izby w dniu 29.10.2024r. odnosi się następująco co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 22.10.2024r. „Zamawiający zarzucił Odwołującemu naruszenie dobrych obyczajów na skutek złożonej przez niego oferty, albowiem (w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r.) z jednej strony Odwołujący wskazuje na brak możliwości zrealizowania dostaw w krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego. W opinii Zamawiającego, dostosowanie oferty do kryteriów oceny - by uzyskała maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku możliwości spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją. Odwołujący ponownie zwraca uwagę, że Zamawiający tworzy podstawę w dojściu do wniosku przyjmując przesłanki wyrwane z kontekstu. Odwołujący faktycznie zakwestionował racjonalność w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących najkrótszego terminu dostawy, które przy uwzględnieniu standardowego sposoby realizacji dostaw - wydają się niemożliwe do wykonania w krótkim terminie 1-4 dni. Jednocześnie jednak w sposób wyraźny wskazał na możliwość realizacji takiej dostawy w zakreślonym terminie pod warunkiem podjęcia dodatkowych (niestandardowych czynności przez Odwołującego). Takie zastrzeżenie nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i uniemożliwia postawienie zarzutu manipulacji. Przy uwzględnieniu pełnej treści pisma Odwołującego, nie jest zatem uprawnione dojście do wniosku, że realizacja dostaw w terminie zaoferowanym przez Odwołującego nie jest możliwa na podstawie (uproszczonego) twierdzenia, że jeżeli Odwołujący sygnalizował, że wykonanie dostaw nie jest możliwe w terminie 1-4, to tym bardziej niemożliwe jest wykonanie dostaw w terminie 0,5 dnia roboczego”. Izba przywołuje powyższe stanowisko na okoliczność zarzutu Zamawiającego co do naruszenia przez Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i zasad dobrych obyczajów. Izba uwzględnia odwołanie, na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie, w związku z przekazaną do akt sprawy dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego oraz przywołanych z niej dokumentów przez strony jako dowodów w sprawie i uwzględniając argumentację formalną i prawną stron, przedstawioną w pismach przywołanych powyżej. Izba podziela argumentację odwołującego i przyjmuje ją za własną. Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do różnego rozumienia przez zamawiającego i odwołującego postanowienia swz w zakresie pojęcia „Liczba dni”, przy oznaczeniu terminu dostawy zamówienia określanego przez wykonawcę w ofercie. Rozumienie tego pojęcia przez zamawiającego sprowadza się do prawa oznaczenia ilości dni dostawy z użyciem jako minimalnej jednostki jednego (pełnego) dnia bez prawa do jego dzielenia na części np. 0,5 dnia. Przeciwne rozumienie tego pojęcia przyjął odwołujący, który w złożonej ofercie oznaczył ilość dni dostawy jako „0,5 dnia”. Postanowienia swz nie definiują minimalnego terminu dostawy, a jedyni wskazują, że maksymalny termin dostawy to 15 dni. Zamawiający na poparcie swojego stanowiska co do minimalnego rozumienia terminu dostawy jako „1 dzień” przywołuje regulacje art.8 ustawy Pzp oraz art.111 – 115 k.c., twierdząc, że dzień oznacza 24 godziny i koniec dnia to godzina 24.00 oraz nie dopuszcza dzielenia dnia na części jak to uczynił składając ofertę odwołujący (0,5 dnia). Należy wskazać, że zamawiający nie chcąc doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego dokonał poprawienia terminu dostawy z „0,5 dnia” na „5 dni”, argumentując poprzednią korespondencją przed złożeniem oferty, w której odwołujący proponował zmianę swz na jako minimalny termin dostawy „5 dni”. Powyżej opisanego poprawienia oferty odwołującego co do terminu dostawy, zamawiający dokonał z powołaniem się na art. 223 ust.2 pkt 3 i wyznaczeniem terminu na zgodę co do poprawienia na podstawie ust.3 art.223 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie terminu dostawy z 0,5 dnia na 5 dni ( jedno z kryterium oceny ofert). W konsekwencji braku zgody na wykonane poprawienie terminu dostawy w ofercie odwołującego, zamawiający na podstawie art.226 ust.1 pkt 11 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Izba jako nie zasadnicze dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu pozostawia zagadnienie czynności zamawiającego poprawienia oferty w sytuacji opisanej powyżej to jest czy czynność zamawiającego poprawienia oferty odwołującego mieści się w dyspozycji art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Bowiem zasadniczym zagadnieniem jest rozstrzygnięcie spornej kwestii między stronami co do prawa określenia terminu dostawy jako „0,5dnia” jak uczynił to odwołujący, a nie jak uważa zamawiający minimalny termin dostawy to co najmniej „1 dzień”, ponieważ swz przewiduje „liczbę dni” jako termin dostawy, a nie jak to uczynił odwołujący „0,5 dnia”. W ocenie Izby odwołujący ma prawo określić termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ zamawiający nie określił minimalnego terminu dostawy zamówienia, wskazując „:……liczba dni”, a brak logicznego uzasadnienia co do braku możliwości podzielenia dnia na części, jak uczynił to odwołujący, wskazując w ofercie termin dostawy „0,5 dnia”. Izba nie stwierdza braku możliwości określenia terminu dostawy w związku z jego określeniem na „0,5 dnia” ponieważ dzień w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i k.c. oraz przywoływanego w sprawie orzecznictwa sądowego to 24 godziny (doba) co przekłada się w niniejszej sprawie na „12 godzin” od wezwania do wykonania dostawy zamówienia. W ocenie Izby nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez odwołującego, jak wskazuje zamawiający, który określił termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, ani przywoływane przepisy przez zamawiającego co do regulacji ustawy Pzp czy k.c., nie sprzeciwiają się określeniu terminu dostawy na „0,5 dnia”, a nie jak oczekuje zamawiający najkrótszego terminu na „1 dzień”. Podsumowując Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art.226 ust.1 pkt 11, art.223 ust.2 pkt 3 i art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego, a co miało w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3611/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez wykonawcę Grupa E sp. z o.o. w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Żywiec w Żywcu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Grupa E sp. z o.o. w Tychach, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….………… Sygn. akt: KIO 3611/24 Uz as adnienie Miasto Żywiec w Żywcu, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup sprzętu informatycznego i urządzeń bezpieczeństwa wraz z licencjami, dostawą i montażem, w ramach projektu „Cyberbezpieczny Urząd”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 lipca 2024 r., nr 2024/BZP 00417481. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 2 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Grupa E sp. z o.o. w Tychach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stinet sp. z o.o., którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie jego oferty jako oferty, której treści jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas, gdy taka niezgodność nie występuje. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia swej oferty, 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Stinet jako oferty, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 października 2024 r. zawiadomił wykonawców, iż unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynność oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 8 października 2024 r. zamawiający wskazał, że kopię odwołania odwołujący przekazał mu za pomocą poczty elektronicznej na adres mailowy w dniu 2 października 2024 r. o godzinie 18:42, tj. po godzinach urzędowania tutejszego Urzędu Miejskiego w Żywcu. Wskazał, że zgodnie z Regulaminem Pracy Urzędu Miejskiego w Żywcu, wprowadzonym Zarządzeniem Burmistrza Miasta Żywca Nr BOB.0050.136.2022.SM z dnia 15 czerwca 2022 r., godziny pracy pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych obejmują godziny od 7:30 do 16:00 (system dwuzmianowy). Informacja o godzinach pracy Urzędu Miejskiego w Żywcu jest również dostępna na stronie internetowej Miasta Żywiec oraz na stronie BIP Urzędu Miejskiego w Żywcu . Zamawiający oświadczył, że z treścią odwołania zapoznał się dopiero 3 października 2024 r. Tak sformułowany wniosek o odrzucenie odwołania okazał się niezasadny i to niezasadny w sposób oczywisty. Stosownie do art. 528 pkt 6 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 514 ust. 2. Z kolei przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 27 września 2024 r., pięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał 2 października 2024 r. (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 2 października 2024 r. o g. 24.00 (art. 509 ust. 1 Pzp w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC : § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał mejlem w dniu 2 października 2024 r. o g. 18.42 na adres . Adres ten należał do zamawiającego, a więc z tym momentem zamawiający niewątpliwie miał możliwość zapoznania się z treścią wniesionego odwołania. Okoliczność, że zamawiający zapoznał się z treścią odwołania dopiero w dniu 3 października 20924 r., w świetle przepisów prawa pozostawała bez jakiegokolwiek znaczenia. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić jako bezzasadny w sposób oczywisty. W dalszej kolejności izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający pismem z dnia 3 października 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Stinet sp. z o.o. oraz czynność oceny ofert, które zostały zaskarżone w odwołaniu oraz powrócił do czynności badania i oceny ofert. Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, podstaw odrzucenia oferty, czy badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania). Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie prawo wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). Na konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………….………… 5 …

…Sygn. akt: KIO 1545/24 WYROK z dnia 22 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: D.J. prowadzącego działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego - Powiatu Pszczyńskiego z siedzibą w Pszczynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 1545/24 UZASADNIENIE Zamawiający Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowego pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGfB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. ​O głoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00275943/01 z dnia 8 kwietnia 2024 r. Dnia 30 kwietnia 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp polegających na: 1.Wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu, podczas gdy oferta ta, przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, nie była ofertą najkorzystniejszą; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SWZ - Wykazu osób ​w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D”); 3.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia, o której mowa w Rozdziale XIX w p​ kt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz dokumentów z nią składanych w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z - Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D"), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego ​ ramach rzetelnego i kompleksowego badania i oceny ofert jest także wyjaśnienie wszelkich niejasności w treści oferty w oraz dokumentów z nią składanych. Skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów pozwoliłoby Zamawiającemu stwierdzić, iż GEOXY w Wykazie osób nie wpisał informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla specjalisty opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), a podał jedynie informacje w zakresie kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. ​W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ, co miało wpływ na wynik postępowania; 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału dla specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), co nie prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, tj. Załącznika nr 1 do SW - Formularz Oferty w zakresie informacji zawartych w pkt 3 - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu względnie 3.art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem Odwołującego i​ niewezwanie go do przedłożenia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do wszystkich specjalistów wskazanych w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a)-d) SW Z, co wynikało z opisania przez Zamawiającego sposobu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu oraz treści Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Doprowadziło to bowiem do nieprzyznania przez Zamawiającego Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o​ którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ Doświadczenie personelu, c​ o w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie Odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IGEKA Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z​ siedzibą w Starym Sączu; 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D); 4.względnie przed dokonaniem wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień ​ zakresie informacji zamieszczonych w Załączniku nr 1 - Wykaz osób w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D) oraz w zakresie treści Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty w odniesieniu do pkt 3 Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż Odwołujący złożył ofertę ​ postepowaniu i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek w decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W dniu 25 kwietnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o​ wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczanie personelu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. W przypadku dokładnego i wszechstronnego zbadania i oceny oferty Odwołującego i​ wezwaniu go do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a następnie wezwaniu do uzupełniania Załącznika nr 1a Wykaz osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z (Specjalista D), oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, wskazanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ i zajęłaby pierwszą pozycję ​ rankingach ofert. Tym samym Odwołujący miałby realne szanse na uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść w szkodę polegającą na nieudzieleniu mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku), jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w dniu 25 kwietnia 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp. ​Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 30 kwietnia 2024 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem platformy przetargowej (wskazanej w SW Z), w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania poniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie podstawowym pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGiB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż na realizację przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 651 900,00 zł brutto. Do upływu składania ofert wpłynęły następujące oferty: 1.IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J., Stary Sącz, kwota oferty: 585 972,00 zł brutto; 2.Geopartner-Geomatics Sp. z o.o., Gdańsk, kwota oferty: 738 000,00 zł brutto; 3.GEOXY sp. z o.o., Kraków, kwota oferty: 484 620,00 zł brutto. Oferta Odwołującego zawierała więc najniższą cenę oferty. W postępowaniu Zamawiający w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ wskazał dwa kryteria oceny oferty: 1)cena ofertowa - 80 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach); 2)doświadczenie personelu - 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Geopartner-Geomatics ​S p. z o.o., w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu osób w zakresie doświadczenia specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D). Wykonawca na przedmiotowe wezwanie odpowiedział 22 kwietnia 2024 r. W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Na przedmiotowe wezwanie wykonawca odpowiedział w dniu 23 kwietnia 2024 r. W dniu 25 kwietnia 20204 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ za taką uznał ofertę złożoną przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J.. Z treści przekazanego wykonawcom pisma wynika, iż w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SW Z Zamawiający ocenił oferty w następujący sposób Cena ofertowa 80 pkt. Doświadczenie Łączna ilość punktów personelu 20,00 pkt. IGEKA 66,16 20,00 pkt 86,16 pkt Geopartner-Geomatics 52,53 0,00 pkt 52,53 pkt Sp. z o.o. GEOXY sp. z o.o. 80,00 0,00 pkt 80,00 pkt Zamawiający w odniesieniu do oferty nr 2 - Geopartner-Geomatics Sp. z o.o. stwierdził, że„wykonawca wykazał jedną usługę ponad warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX swz pkt. 3.4.1. ppkt d). Jednakże po złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Wykonawca nie odniósł się do kwestii budzących wątpliwość w zakresie usługi pn. Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze gmina m. Jastarnia (pozycji nr 2 wykazu). Wobec czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie przyznał punktów w kryterium doświadczenie personelu - Wykonawca otrzymał 0 pkt”. W odniesieniu do oferty nr 3 - GEOXY Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, ż​ e „wykonawca wykazał w treści Formularza Ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób jedną - tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak wykazanej innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału w postepowaniu dla ocenianej osoby zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - jest jednoznaczne z brakiem przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu - 0 pkt". Odwołujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o nieprzyznaniu mu punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu. Treść SW Z dla Odwołującego w tym zakresie wskazywała na obowiązek złożenia przez Odwołującego Załącznika nr 1a - Wykaz osób uzupełnionego tylko w zakresie Specjalisty D i jego doświadczenia odnoszącego się do pkt 3 Formularza oferty -- Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca ​ toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu w udzielania zamówień publicznych" (zob. wyrok KIO z 21 marca 2022 r., KIO 543/22). W przypadku wszelkich niejasności zamawiający, przed podjęciem decyzji jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do dążenia do wyjaśnienia wszelkich niejasności (​ wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., KIO 3649/21). Na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w tym wszechstronnego zbadania i oceny ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wy onania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu. Uprawnienie to należy rozpatrywać w kategorii możności zwrócenia się z pytaniem do wykonawcy a nie w kategorii zmaterializowania swojej chęci lub jej braku. Nieudzielanie zaś przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający będzie podejmował decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp (wyroki z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Żądanie wyjaśnienia treści oferty może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania (zob. wyrok KIO z​ 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21). Powyższe ma również zastosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w sposób staranny i należyty. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie dokonał wszechstronnej analizy oferty Odwołującego oraz złożonych wraz z nią dokumentów. Nie zastosował procedury wyjaśnienia treści złożonego Załącznika 1 - Formularz Oferty a w szczególności Załącznika 1a - Wykaz osób, odbierając tym samym Odwołującemu prawo do objaśnienia jego treści. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z Zamawiający wymagał, abywykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia t​ j. kadrą posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), legitymując się należycie wykonanymi usługami: a)Osobą z uprawnieniami z zakresu 2: rozgraniczanie i podziały nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do celów prawnych zgodnie przepisami ustawy z dnia 17.05.1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1752 z późn. zm.) art. 43 pkt 2, która pełniła będzie funkcję Kierownika prac podczas realizacji usługi; b)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi nadania nowych identyfikatorów działkom ewidencyjnym w całym powiecie w związku z koniecznością likwidacji arkuszy, wraz z opracowaniem dokumentacji zmian, gdzie liczba działek ewidencyjnych wymagających zmiany identyfikatora wynosiła co najmniej 5000 (pięć tysięcy); c)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi porównania i aktualizacji ksiąg wieczystych całego powiatu, gdzie liczba ksiąg wieczystych poddanych analizie wynosiła c​ o najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy); d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. ​ sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym w do prowadzenia PZGiK. dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu", tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d) niniejszego rozdziału SW Z, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdz. XIX SW Z,ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W Rozdziale XIX pkt 4.1 SW Z Zamawiający wskazał natomiast, że„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), w n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji w zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Do oferty Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią Rozdziału XVI pkt 3 ppkt 3.3., złożenia Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji w zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o podstawie do dysponowania tą osobą. Z kolei w zakresie kryteriów oceny ofert, w odniesieniu do kryterium opisanego ​w Rozdziale XXVII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu Zamawiający wskazał: ad. 2) doświadczenie personelu - IPP - 20 pkt Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy - Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a) Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa ​ Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków w (Dz. U. z 2023 r. poz 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK. Zamawiający przyzna 20 pkt. Uwagi: 1.W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej osób niż wymagana przez Zamawiającego: jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia (rozdz. XIX: ppkt. 3.4.1. litera d) Zamawiający będzie badał doświadczenie osoby zgodnie z liczbą wymaganą przez Zamawiającego (pierwsza osoba wskazana w pozycji 1 w tabeli formularza oferty). 2.Osoba te zostanie wpisana do umowy jako osoba skierowana do realizacji zamówienia, osobiście wykonująca czynności (w przypadku wyboru oferty danego Wykonawcy). 3.Jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. 4.W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienia SW Z wskazywały, że do oferty należało załączyć Załącznik nr 1a - Wykaz osób wypełniony w zakresie doświadczenia odnoszącego się do kryterium oceny ofert wskazanego w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz oferty (pkt 3 Formularza). Odwołujący przyjął powyższe z uwagi na treść Uwagi nr 4 i 5 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, z których wynika, iż ocena ofert pod kątem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Stwierdzenia te powtarzają się również w Uwadze nr 3 w Rozdziale pkt 2 SWZ. Tak oceniona oferta miała w ocenie Odwołującego powodować uruchomienie procedury opisanej w pkt 4.1. w Rozdziale XIX SWZ, tj. wezwanie przez Zamawiającego, n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób, w celu wykazania spełniania warunku z ppkt 3.4.1. w Rozdziale XIX SWZ. Wywód ten został poczyniony przez Odwołującego z uwagi na brak w SW Z wyraźnego wskazania, że pkt 4.1. w Rozdziale XIX nie odnosi się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Specjalisty D. Punkt ten nie zawiera bowiem żadnego doprecyzowania i mówi o wezwaniu do potwierdzenia spełniania warunku opisanego w ppkt 3.4.1. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego procedury wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, powyżej przytoczone postanowienia SW Z w sposób niejednoznaczny opisują moment złożenia Załącznika nr 1a - Wykaz osób ​ zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ​ odniesieniu do Specjalisty D. w Ponadto, zgodnie z opisem przyznawania punktów w kryterium - Doświadczenie personelu 0 pkt otrzymywał ten wykonawca, który nie wypełnił pkt 3 Formularza oferty - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Skoro ocena ofert miała odbywać się na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza oferty, to w sytuacji, gdy Odwołujący przedmiotowy punkt Formularza ofertowego wypełnił, powinien otrzymać 20 pkt w kryterium - Doświadczenie personelu. W takim momencie oceny oferty, jeśli zdaniem Zamawiającego pojawiły się jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości przyznania Odwołującemu punktów w omawianym kryterium oceny ofert, Zamawiający zobowiązany był w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Dopiero na podstawie uzyskanych od Odwołującego pełnych informacji Zamawiający mógł podjąć decyzję (​ był uprawniony do podjęcia decyzji) o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu (jeśli uzasadnione byłoby to przekazanymi informacjami). Tymczasem Zamawiający arbitralnie uznał, że Odwołującemu nie przyzna punktów, bo nie wykazał on dodatkowego doświadczenia, za które można przyznać punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Takie działanie jest w ocenie Odwołującego sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania, a także ugruntowanym stanowiskiem KIO i doktryny. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do arbitralnego podejmowania decyzji co do treści złożonych przez wykonawców dokumentów. Jeśli wobec ich treści pojawiają się jakiekolwiek wątpliwości, Zamawiający zobowiązany jest do ich rozwiania ponad wszelką wątpliwość. Dopiero wówczas ma on możliwość podjęcia prawidłowej decyzji, opartej na faktach a nie na domysłach. Obowiązek Zamawiającego związany z wyjaśnieniem oferty tym bardziej materializuje się, jeżeli chodzi o podjęcie decyzji, która ma bezpośredni wpływ na przyznanie punktów ​ kryterium oceny ofert i która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. w Zamawiający wobec treści złożonych przez Odwołującego dokumentów powinien uznać, iż opis doświadczenia dla Specjalisty D w dokumentach Odwołującego jest niejednoznaczny, co zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zastrzeżeniem Zamawiającego poczynionym w Uwadze nr 4 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SW Z (Kryteria oceny ofert) powinno skutkować wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (Formularza oferty oraz Wykazu osób). Gdyby Zamawiający dokonał wezwania, uzyskałby od Odwołującego informację, ż​ e Odwołujący w Wykazie osób złożonym wraz z ofertą dla Specjalisty D wskazał jedynie doświadczenie potrzebne dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa ​ Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. W dalszej kolejności w (​ gdyby oferta Odwołującego została oceniona najwyżej), Odwołujący liczył zaś na wezwanie w trybie 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją powyższego powinno być również wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SWZ. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, ż​ e zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a​ wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć do wykazania prawidłowości jej treści. Odnosząc się zaś do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej w do jasnego brzmienia tego oświadczenia (wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. KIO 2874/21). W ocenie Odwołującego jego oświadczenie zawarte w treści pkt 3 Formularza oferty było jasne i precyzyjne. Budząca wątpliwości powinna być natomiast w tym kontekście treść Wykazu osób, założonego wraz z ofertą i to ona powinna prowadzić do wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Co istotne, odpowiedź Odwołującego, która byłaby udzielona na takie wezwanie nie prowadziłaby do zmiany treści złożonej oferty, w tym treści pkt 3 Formularza oferty. ​O d początku bowiem zamiarem Odwołującego było wykazanie w ofercie (i dokumentach wraz z nią składanych), że Odwołujący posiada doświadczenie, które uprawnia go do uzyskania punktów w kryterium ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 pkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Wszelkie wyjaśnienia i składane w jego wyniku dokumenty mogły prowadzić jedynie do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający mając wiedzę o niejasności treści złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów, powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty lub w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny opisał zasadny prowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego z​ przytoczonych postanowień SW Z w zakresie złożenia Wykazu osób wynikało, że Zamawiający będzie wzywał w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich specjalistów wymienionych w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z. Brak było bowiem informacji w ppkt 4.1. pkt 4 Rozdziału XIX SWZ, że wezwanie będzie dotyczyło tylko wybranych specjalistów. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o​ charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również ​ zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie w badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ef. 2022, art. 16). A Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert w sposób czytelny i jasny dla wszystkich zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania był podkreślany przez TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego ​ zakresie ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które „powinny być w zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji ​ sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i w wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg". „(…) brak jednoznaczności siwz i błędy popełnione przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania nie mogą mieć negatywnych konsekwencji dla wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 13 marca w 2020 r., sygn. akt KIO 432/20). W wyroku Sądu Najwyższego z​ dnia 24 marca 2017 r., I CSK 443/16, stwierdzono natomiast, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. A zatem, działania sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania. Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu zasad i kolejności składania dokumentów, to negatywne konsekwencje powinien ponieść wyłącznie Zamawiający. ​ postępowaniu za nieprecyzyjne postanowienia SWZ konsekwencję poniósł właśnie Odwołujący. W W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji do błędnej decyzji Zamawiającego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. W określonych okolicznościach zamawiający zobowiązany jest zatem do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i​ oświadczeń. Pojęcie uzupełnienia należy rozumieć szeroko. W wyniku zastosowania instytucji wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i​ dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych (​ M. Stachowiak W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128). W sytuacji, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści Formularza oferty oraz Wykazu osób, to uzyskałby informacje, że Odwołujący w Wykazie osób wskazał jedynie doświadczenia w ramach kryteriów oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z i nie wykazywał w nim usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ Postępowaniu z uwagi m.in. na treść Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. w Tym samym koniecznym powinno się stać, jeśli Zamawiający wymagał, aby wraz z​ ofertą złożyć w Wykazie osób informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz na potwierdzenia kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie w personelu, wezwanie Odwołującego do uzupełniania Wykazu osób ​ zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Specjalistę D. w Dopiero wówczas Zamawiający przeprowadziłby rzetelne badanie i ocenę oferty Odwołującego, która w efekcie powinna prowadzić do przyznania Odwołującemu punktów ​ kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu - na podstawie informacji w zawartych w treści Formularza oferty w pkt 3. Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z opisem sposobu przyznania punktacji z kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt '1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu, Zamawiający miał przyznać punkty, jeżeli wykonawca wypełni pkt 3 Formularza Oferty informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku z Rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z. Brak wypełnienia pkt 3 Formularza Oferty automatycznie oznaczał 0 pkt w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu (Uwaga nr 1 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SWZ). Zatem Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w przedmiotowym kryterium 20 pkt. W związku z tym, iż Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, oferta Odwołującego powinna uzyskać maksymalną liczbę punktów ​ kryteriach oceny ofert i tym samym powinna zostać najwyżej oceniona. w Zgodnie zaś z treścią Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SW Z Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SWZ), na podstawie art. 274 ust. 1 celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją w o podstawie do dysponowania tymi osobami. Treść tego postanowienia SW Z wskazuje, że potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miło dotyczyć całego ppkt 3.4.1 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, a zatem także w zakresie Specjalisty D. Gdyby zatem Zamawiający działał zgodnie z przyjętymi przez siebie zasadami, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ​ postępowaniu. w Wszystkie wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalnie. Przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza natomiast stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności Zamawiającego (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J​ . Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Artykuł 18 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) stanowi dodatkowo, że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się więc w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)" (wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu ​o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek zachowania proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia należytej realizacji zamówienia publicznego a​ nienaruszaniem interesu potencjalnych wykonawców. Wymogi określone przez zamawiającego nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W wyroku TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii, stwierdzono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (podobnie KIO w wyroku z 7 marca 2023 r., KIO 455/23). Niezastosowanie w odniesieniu do Odwołującego działań opisanych w odwołaniu stanowi o niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązków nakładanych na niego przez ustawę Pzp w zakresie badania i oceny ofert, a także o naruszeniu zasady przejrzystości ​ prowadzeniu postępowania. Nieuzasadnione jest bowiem odbieranie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia, w w sytuacji, w której wykonawca ten daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły w rezultacie do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa i miały istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie przepisami ustawy Pzp, ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie w ocenie Odwołującego jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.J. prowadzący działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu. Izba uznała, że przystąpienie nastąpiło skutecznie i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska prezentowane pisemnie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podał, ż​ e dokona wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia negocjacji, co oznacza tryb podstawowy, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia mniejszej niż próg unijny. Z rozdziału XVI specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o​ podstawie do dysponowania tą osobą (pkt 3.3.). W rozdziale XIX SWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, ​ tym konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. zaangażuje kadrę w posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, ​ okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), w legitymując się należycie wykonanymi usługami: d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym do prowadzenia PZGiK (pkt 3.4.1 lit. d). dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (​ rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu”, tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszczał łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) ​ za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, ​ o których mowa w rozdz. XIX SW Z, ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej d​ o realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. Zamawiający podał, że Wykaz podmiotowych środków dowodowych będzie zawierał: 4.1.Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego ​ w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W rozdziale XXVIII SW Z Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym wskazał, że punktowane będzie doświadczenie personelu – 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy – Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a)Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK - Zamawiający przyzna 20 pkt. Dalej podano, że jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający ​ ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. w ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę zawierającą wypełnione załączniki 1 (formularz oferty) i 1a (wykaz osób), gdzie wskazano tożsamą usługę: Konwersja zbiorów K-1, EGiB, BDOT500 i​ GESUT prowadzonych w systemie teleinformatycznym EWID2007 powiatu legnickiego ​w woj. dolnośląskim, w celu dostosowania do nowych schematów aplikacyjnych GML 2021 (​ o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków) oraz danych wysokościowych z układu PLKRON86- NH do układu wysokościowego PL-EVRF2007NH. W informacji o wyniku postępowania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w treści formularza ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób podał jedną – tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu ale brak wykazania innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału dla ocenianej osoby, zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego, jest jednoznaczne z brakiem przyznania punków w kryterium doświadczenie personelu (0 pkt). Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (ust. 4). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za niesporne i nie kwestionowane w sprawie uznać należało, że Odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz wykazie osób usługę tożsamą jako doświadczenie zawodowe posiadane przez osobę przewidzianą do pełnienia roli Specjalisty D. Sporną kwestią jest rozumienie przez Odwołującego wymogów określonych w SW Z co do sposobu oceny spełniania warunków udziału i sposobu przyznawania dodatkowych punktów ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby zarówno kryteria oceny ofert, sposób ich przyznawania oraz wymogi związane z udowodnienie wymaganego minimalnego doświadczenia zawodowego opisane zostały przez Zamawiającego klarownie, ze wskazaniem momentu, w którym przedstawić należy konkretne dokumenty, z których będzie wynikało, że wykonawca spełnia warunek udziału, a posiadane dodatkowe doświadczenie zawodowe umożliwia przyznanie wykonawcy punków w ramach kryterium. Zamawiający w pierwszej kolejności opisał jakie doświadczenie minimalne ma posiadać osoba dedykowana na stanowisko Specjalisty D. Zaznaczono również, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu Osób na Załączniku nr 1a. ​S ama treść i tytuł tego załącznika nawiązywała do opisanego warunku. W ocenie Izby jasno wynikało z treści postanowień SW Z, że w przypadku spornego warunku, z uwagi na wprowadzenie kryterium oceny ofert, Wykaz osób potwierdzający spełnianie warunku należało złożyć wraz z ofertą. Zamawiający podkreślił wyraźnie, że wymóg ten odnosi się tylko do Specjalisty D. Następnie Zamawiający w rozdziałach XIX i XXVIII SW Z jasno podał, że punktowane będzie doświadczenie osoby na tym stanowisku powyżej wymaganego warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający użył sformułowań jak „doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału (….)”, w c z y „Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia (….)”, „Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby (…)”. Zamawiający określił także precyzyjnie miejsce, w którym takie dodatkowe doświadczenie należy opisać, wskazując załącznik nr 1 – formularz oferty, pkt 3. Owszem, Zamawiający podał także, że Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych. J​ ednakże w ocenie Izby Zamawiający niejako przed nawias tej zasady ogólnej wyjął sposób i​ czas potwierdzenia spełnienia warunku dla Specjalisty D. Zamawiający wyjaśnił także ​ SW Z, że czyni to z uwagi na wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert związanego z sytuacją podmiotową w wykonawcy. Zatem Zamawiający określił regułę ogólną dla pozostałych warunków udziału i regułę szczególną dla warunku określonego w pkt 3.4.1. lit. d SWZ. Wobec powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp nie było możliwe. Nie zachodziły przesłanki warunkujące uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Tak w zakresie spełnienia warunku podstawowego, jak również w zakresie wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia zawodowego, treść oferty Odwołującego była jasna i​ nie zachodziły wątpliwości, co do sposobu rozumienia oświadczeń złożonych przez Wykonawcę. Ten potwierdził spełnienie warunku podstawowego, co wynikało z treści załącznika 1a (Wykaz osób), natomiast w formularzu oferty Odwołujący błędnie przedstawił tę samą usługę. Wobec opisu sposobu przyznawania punktów Zamawiający miał możliwość nieprzyznania Odwołującemu punktów w tym kryterium. Skoro Wykonawca nie wykazał innej usługi, ponad usługę potwierdzającą spełnienie warunku, nie mógł otrzymać w ramach kryterium punktów. Nie zaistniała zatem sytuacja, w której Zamawiający musiałby badać rzeczywistą treść złożonego oświadczenia. Owszem, Zamawiający zastosował art. 223 ustawy Pzp wobec innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednak ich sytuacja nie była tożsama do sytuacji Odwołującego. Jeden z wykonawców niezbyt precyzyjnie opisał usługi w wykazie, a drugi z wykonawców nie podał, czy usługi obejmowały cały powiat, co było wymagane warunkiem. Można wówczas uznać, że Zamawiający musiał doprecyzować treść oświadczeń wykonawców. Takie okoliczności nie zachodziły w przypadku Odwołującego. Skierowanie takiego wezwania do Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania odnoszących się do równego traktowania wykonawców znajdujących się w takie samej sytuacji i umożliwiłoby Odwołującemu zmodyfikowanie treści złożonej oferty. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż wezwanie o wyjaśnienia musiałoby dotyczyć elementów odnoszących się do kryteriów oceny ofert, co uznaje się za niedopuszczalne. ​ elem zastosowania art. 223 ustawy Pzp jest wykładnia treści oferty, a nie jej zmiana. C Z drugiej strony podkreślić należy, iż nie było wątpliwości, że usługa wykazała ​ Załączniku 1a (wykaz osób) potwierdza spełnianie warunku udziału przez Odwołującego. Ani zakres, ani czas w wykonania usługi, czy też jej wartość nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Z tych powodów nie zachodziły także przesłanki zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie, czy podmiotowych środków dowodowych wymaganych wraz z ofertą brakuje, są niekompletne lub zawierają błędy, ewentualnie wymagają one wyjaśnienia. Zamawiający wyczerpująco opisał jakich dokumentów wymaga i Odwołujący takie dokumenty złożył. Izba nie znalazła podstaw, czy to faktycznych, czy po prawnych, z​ których wynikałoby, że treść załącznika 1a wymaga wyjaśnienia, uzupełnienia, doprecyzowania. Błędem po stronie Odwołującego było wskazanie tej samej usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, co wynikało z przyjętej przez Wykonawcę interpretacji zapisów SW Z. Powyższe nie uprawniało jednak uzyskania przez Odwołującego drugiej szansy na wskazanie innych usług potwierdzających spełnienie warunku. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3951/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3951/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Podstawowa im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa cateringowa polegająca na przygotowywaniu, dostarczaniu i wydawaniu posiłków dzieciom z oddziałów przedszkolnych w Szkole Podstawowej im. M.S. w Grabiu, zlokalizowanych pod adresami: Brzegi 234, Grabie 243”, Numer referencyjny postępowania: 1/TP/23.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00539434/01. W dniu 29 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (cenowo i jakościowo), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach pomimo, że stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz wobec zaniechania uzyskania wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp od Odwołującego poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostkowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r. już po złożeniu oferty przez Zamawiającego i na dwa dni przed końcem terminu składania ofert wskutek czego Odwołujący się nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawców, rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji - wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostykowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r., ale którego nie można była edytować i wypełnić, wskutek czego, Odwołujący nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6. art. 137 ustawy pzp poprzez: - zmianę treści SWZ pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku, - braku przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, - braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach (oferta nr 2) i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia oraz niedochowanie formy pisemnej przystąpienia (brak własnoręcznego podpisu na przystąpieniu wniesionym poprzez operatora publicznego). Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 grudnia 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2024 r. W dniu 3 stycznia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach nadane w dniu 30 grudnia 2023 r. w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe. Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1640), jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Ponadto, Izba zauważa, że zgłaszający przystąpienie nie złożył podpisu na przystąpieniu, a do wniesienia pisma w formie pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 z późn. zm.). Ponadto, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie zostało opatrzone datą 27 grudnia 2023 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z adnotacją potwierdzającą otrzymanie przez Zamawiającego na odwołaniu. Izba ustaliła następnie, że w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący nadał odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Wieliczce do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 7 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Izba zauważa, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy pzp odwołanie jest spóźnione również z tych względów, że dotyczy kwestionowania dokumentów zamówienia, a mianowicie braku przedłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2023 r. („W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty”. – art. 137 ust. 6 ustawy pzp). Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. (art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania nowego formularza cenowego w dniu 12 grudnia 2023 r. to odwołanie wobec dokonanej zmiany oraz zaniechania przedłużenia terminu składania ofert należało wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia zmiany SW Z, a więc najpóźniej w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołanie wobec zarzutu naruszenia art. 137 ustawy pzp podlegało zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, jako podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia ziszczenia się powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4694/24 POSTANOWIENIE z dnia 9 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 stycznia 2025 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2024 roku przez wykonawcę ADRIANEX Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Malborku przy udziale Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Partner Konsorcjum, (4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty6 750 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - ADRIANEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… KIO 4694/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Rejonowy w Malborku z siedzibą w Malborku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia ​ obiektach Sądu Rejonowego w Malborku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień w Publicznych pod numerem 2024/BZP 00572713/01. Dnia 11 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i art. 514 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ADRIANEX Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego niezgodnych z treścią ustawy Pzp, polegających na: 1)wyborze oferty złożonej przez konsorcjum: (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (​ 3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (​ 4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w konsekwencji czego uwzględnienie oferty przy wyborze i ocenie ofert, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z​ uwagi m.in. na: rażąco niską cenę; brak uwzględnienia w kosztach dodatku za pracę ​ godzinach nocnych, kosztu prania odzieży roboczej, prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ w zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny i wyboru ofert, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta konsorcjum. Zatem Odwołująca jest legitymowana do wniesienia odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z Rozdziałem 3 ust. 1.4.2 SW Z w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, bowiem Konsorcjum nie wykazało, że co najmniej 3 pracowników ochrony posiada bardzo dobry stan zdrowia, podczas gdy z tabeli 2 z​ wyliczeniem kosztów realizacji zamówienia (str. 2 pisma Konsorcjum z dnia 29 listopada 2024 r.), jak też zaświadczeń o stopniu niepełnosprawności, wynika że 2 pracowników wskazanych przez Konsorcjum posiada umiarkowany stopień niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi (poprzez owe schorzenia należy zakwalifikować np.: upośledzenie umysłowe, choroby psychiczne, epilepsja, całościowe zaburzenia rozwojowe np. autyzm), nadto z przedłożonych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności wynika, że pracownicy z​ umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (z wyjątkiem jednej Pani) wymagają konieczności zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, środki pomocnicze oraz pomoce techniczne, ułatwiające funkcjonowanie danej osoby; wymagają także korzystania z systemu środowiskowego wsparcia w samodzielnej egzystencji. Ponadto, wśród osób ​z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności jest pracownik, który wymaga zaopatrzenia w glukometr, nadto wymaga zatrudnienia w pracy jednozmianowej. Trudno zatem uznać, że Konsorcjum posiada co najmniej 3 pracowników z bardzo dobrym staniem zdrowia, czego Konsorcjum nie wykazało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., np. poprzez złożenie zaświadczeń przez co najmniej 3 pracowników, wydanych przez lekarza medycyny pracy, ze wskazaniem, że owi pracownicy posiadają bardzo dobry stan zdrowia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Wykonawca nie wykazał, że cena wskazana w złożonej przez niego ofercie nie jest rażąco niska, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z Rozdziałem 2 ust. 3.11 SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało wszystkich kosztów wymaganych przez przepisy prawa pracy, t​ j. m.in. kosztu dodatku za pracę w porze nocnej, jak też kosztu prania odzieży roboczej, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, bowiem Wykonawca ten uwzględnił dofinansowanie z PFRON ponad 7 osób, podczas gdy wskazane przez niego osoby nie posiadają bardzo dobrego stanu zdrowia, skutkiem czego brak było podstaw do uwzględnienia dofinansowania z PFRON w łącznej kwocie 143.100 zł (12 miesięcy), nadto nie uwzględnił dodatku za pracę w godzinach nocnych, jak też nie uwzględnił kosztów prania odzieży roboczej pracowników, 5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 P z p przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności ze względu na: a)powołanie się przez Zamawiającego w treści uzasadnienia z dnia 6 grudnia 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, na informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach innego postępowania, tj. postępowania z roku 2023 na analogiczne usługi ochrony, podczas gdy Zamawiający przez złożeniem pierwszego odwołania przez Odwołującą nie powziął wątpliwości by cena wskazana przez Konsorcjum była rażąco niska. Skutkiem czego brak było podstaw do korzystania przez Zamawiającego z cen, ofert, kalkulacji, stawek z innego postępowania, b)wskazania przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, iż: „W kontekście prania odzieży i nieuwzględnienia tego kosztu w cenie oferty to zarzut ten był całkowicie bezzasadny, bowiem Odwołujący kompletnie nie brał pod uwagę np. możliwości prania odzieży przez pracodawcę”, podczas gdy niewątpliwie uwzględnienia w ofercie wymaga ekwiwalent za pranie odzieży roboczej lub koszt, jaki pracodawca ponosi za pranie odzieży pracowników (oddając je np. do prani chemicznych); nadto Zamawiający sam (bez jednoznacznego wskazania tego przez Konsorcjum) przyjął alternatywę dla uzasadnienia braku kosztu, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, c)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nadto zawiera rażąco niską cenę, 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c Pzp w zw. z Rozdziałem 3 ust. 2.2 SW Z w zw. z art. 58 ust. 2 Pzp w zw. z art. 860 § 1 k.c. w zw. z art. 7 pkt 30 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta została złożona przez pełnomocnika, który nie został w sposób prawidłowy umocowany przez Partnera Konsorcjum wskazanego jako Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk, bowiem pełnomocnictwa udzieliła spółka cywilna, reprezentowana przez wspólników, która nie ma osobowości prawnej, jak też zdolności do czynności prawnych, nie zaś wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalności gospodarcze, 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. art. 274 ust. 1 Pzp w zw. z Rozdziałem 5 ust. 3.1.1 SW Z w zw. z art. 7 pkt 30 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, podczas gdy Wykonawca ten nie złożył ​ imieniu obu wspólników spółki cywilnej Partnera Konsorcjum, oświadczenia w zakresie w a​ rt. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas gdy w przypadku spółki w cywilnej, która nie ma osobowości prawnej, wymagane jest złożenie oświadczenia przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, podczas gdy oświadczenie Martyny Pinszke zostało złożone nie jako wspólnika współki cywilnej (​ jak w przypadku Roberta Krawczyka) ale jako Patrol Dogmat Martyna Pinszke 82-300 Elbląg, ul. Brzozowa 5, NIP 5782820210. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 6 grudnia 2024 r. Kopia odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 Pzp, przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider Konsorcjum, (2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna Martyna Pinszke Robert Krawczyk z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (3) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu Partner Konsorcjum, (​ 4) D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Partner Konsorcjum, (5) Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. z siedzibą w Elblągu - Partner Konsorcjum, (6) Taurus Ochrona Group Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Odwołujący, w dniu 8 stycznia 2025 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 9 stycznia 2025 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 3532/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego:MG Partner M.G. sp. k. z/s w Warszawie (ul. Włościańska 15/1, 01710 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Sosnowcu u( l. 3 Maja 33, 41200 Sosnowiec) a prowadzącym postępowanie: Gmina Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu (al. Zwycięstwa 20, 41 – 200 Sosnowiec) , przy udziale: wykonawcy: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno Opiekuńczy A.K. z/s w Dąbrowie Górniczej al. ( Tadeusza Kościuszki, nr 27, 41-300 Dąbrowa Górnicza) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: MG Partner M.G. sp. k. z/s w Warszawie(ul. Włościańska 15/1, 01710 Warszawa) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt: 3532/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023r. przez wykonawcę MG Partner M.G. sp. k. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu dla którego Zamawiającym jest Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Sosnowcu a prowadzącym postępowanie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]jest Gmina Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu, zgodnie z Pełnomocnictwem z dnia 02.08.2023 r. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych. Numer referencyjny: W ZP.C.271.1.109.2023.VB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2023 r. nr: 570465-2023-PL. Wnoszący odwołanie wykonawca podał, że czynnościom Zamawiającego w zakresie części I zarzuca naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno-Opiekuńczy A.K., pomimo złożenia przez Wykonawcę dwóch, różnych wersji dokumentu ofertowego na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, co czyni ofertę niezgodną z przepisami ustawy oraz warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta winna podlegać odrzuceniu; ewentualnie, z ostrożności procesowej w przypadku braku uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 2)art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z rozdziałem XI pkt 2 ppkt 1.4. SW Z poprzez błędną ocenę punktową oferty Wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno-Opiekuńczy A.K. w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, bowiem Wykonawca na potrzeby tego kryterium złożył z ofertą dwie, różne wersje wykazu doświadczenia koordynatora, co nie pozwala na określenie, który wariant dokumentu ofertowego jest wiążący i winien być poddany ocenie, a ponadto Wykonawca nie wykazał wymaganego doświadczenia koordynatora, tj. nie wykazał zakresu i rodzaju czynności w ramach usług opiekuńczych oraz nie wykazał jednego zamówienia (umowy) dotyczącego tych usług realizowanego w sposób ciągły przez okres jednego roku, w ramach którego wymieniona w wykazie osoba koordynowała pracę zespołu opiekunów wykonujących usługi opiekuńcze w wymiarze 50 000 godzin, co winno skutkować przyznaniem ofercie 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, 3)art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 3 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione wezwanie Wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno-Opiekuńczy A.K. do wyjaśnienia treści złożonego wraz z ofertą „Wzoru wykazu doświadczenia koordynatora – po zmianie”, stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy składany z ofertą na potwierdzenie kryterium oceny ofert, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty, a w konsekwencji naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Mając powyższe na względzie wniósł: 1)na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie odwołania; 2)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy PZP, o nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia złożonej przez Wykonawcę - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno-Opiekuńczy A.K. w zakresie części I zamówienia; b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie części I zamówienia; 3)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 15 000 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: WZP.C.271.1.109.2023.VB pn: „Świadczenie usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych”, dalej SWZ; 2)zmiana treści SWZ z dnia 16 października 2023 r.; 3)oferta Wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno Opiekuńczy A.K. w zakresie części I zamówienia; 4)przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół MedycznoOpiekuńczy A.K. wraz z ofertą na potwierdzenie kryterium oceny ofert „Doświadczenie koordynatora”; 5)informacja Zamawiającego z dnia 8 listopada 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; 6)wniosek Odwołującego z dnia 13 listopada 2023 r. o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 7)informacja Zamawiającego z dnia 15 listopada 2023 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 8)wezwanie Zamawiającego z dnia 16 listopada 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP; 9)odpowiedź wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno Opiekuńczy A.K. na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 listopada 2023r.; 10)informacja Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 r. o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - na wykazanie okoliczności podniesionych w treści odwołania. Ponadto poinformował, że: 1)Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia w następstwie naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego. Błędny proces badania i oceny oferty Wykonawcy - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół MedycznoOpiekuńczy A.K. w zakresie części I zamówienia i wybór tej oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej, pozbawił Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert w zakresie części I zamówienia, zaś prawidłowa ocena ofert przez Zamawiającego winna skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2)Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, tj. ponowna informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I zamówienia - została przesłana Odwołującemu w dniu 17 listopada 2023 r.; 3)Kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno Opiekuńczy A.K. z/s w Dąbrowie Górniczej, który wniósł o oddalenie odwołania w całości.W szczególności podał: „Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 27 listopada 2023r., a zatem przystąpienie zostało zgłoszone w terminie”. Dalej podał: (...) Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp (...) wykonawca A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Medyczno Opiekuńczy A.K.ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem Odwołujący kwestionuje w swoim odwołaniu m.in. ofertę złożoną przez Zgłaszającego przystąpienie, w związku z czym w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty Zgłaszający przystąpienie ma interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona (analogicznie uznano istnienie interesu w przystąpieniu wykonawcy po stronie zamawiającego w sprawie KIO 999/19). Zamawiający dokonał wyboru oferty Zgłaszającego przystąpienie jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, działając w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych i przygotowaną przez siebie dokumentacją przetargową, a kwestionowanie przez Odwołującego prawidłowości złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie oferty, która zdaniem Odwołującego winna być przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z przepisami ustawy oraz warunkami zamówienia, ewentualnie zarzucanie dokonania nieprawidłowej oceny oferty Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego, ma na celu unieważnienie czynności wyboru oferty Zgłaszającego przystąpienie jako najkorzystniejszej w zakresie części I. W efekcie powyższego rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Odwołującego spowodowałoby utratę możliwości udzielenia przez Zamawiającego zamówienia Zgłaszającemu przystąpienie, tj. wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w prawidłowo przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu i którego oferta została przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie części I. Z kolei oddalenie odwołania potwierdzi prawidłowość wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie. Powyższe wskazuje na posiadanie przez Zgłaszającego przystąpienie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego”. Wskazał ponadto, że zgodnie z treścią art. 525 ust.2 ustawy Pzp kopia przystąpienia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. (....) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6/12/23 wskazując na art. 521 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego. Odwołujący w piśmie z dnia 7/12/23 oświadczył: (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (....), niniejszym COFAM W CAŁOŚCI ODW OŁANIE z dnia 26 listopada 2023 r. od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: W ZP.C.271.1.109.2023.VB w zakresie części I zamówienia pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych” (Ogłoszenie o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 22 września 2023 r. nr: 570465-2023-PL). Wobec powyższego wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3532/23. Jednocześnie wnoszę o zwrot właściwej części wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy PZP: Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. (...) Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 7 grudnia 2023 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 8 grudnia 2023 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp – jak zauważył Odwołujący w piśmie z 7/12/23: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3328/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 22 i 30 listopada 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 listopada 2023 r. przez odwołującego: BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa 2.2.zasądza od zamawiającego: Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ul. Wilanowska 2a, 80-809 Gdańsk na rzecz odwołującego BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. poz.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie odwołanie Dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). Działając w imieniu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k., na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy, wnoszę odwołanie: 1) od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) polegającej na: wyborze oferty Wykonawcy 4IDEA K. S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, jako najkorzystniejszej, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, 2) na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku-Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości dot. „samooczyszczenia", do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.09.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00404172/01 Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Wnoszę o zasądzenie na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, gdyż odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od 30.10.2023 r. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kopia nin. odwołania/odwołanie została/zostało przesłana/przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie. Naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie Odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. uzasadnienie odwołania Pismem z dnia 30.11.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. 4IDEA KAROL SITARSKI, ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce. Z powyższym rozstrzygnięciem nie można się zgodzić. Odwołujący w oświadczeniu wskazał cztery przypadki odstąpienia od umowy przez jego kontrahentów (zamawiających): 1) umowa opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki", Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna, 2) umowa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, 3) umowa wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie", Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, 4) umowa opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1" - Etap I, Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego dokumentów. W podobnym stanie faktycznym i prawnym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23, który przesyłam w załączeniu. W wyroku tym m.in. podniesiono: „(...) Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. (...) Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. (...) Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. (...)" Co warte również podkreślenia to fakt, iż Odwołujący otrzymał 100% wynagrodzenia za realizację umowy, a SGGW nie naliczyło jakichkolwiek kar umownych. Zatem brak jest podstaw faktycznych i prawnych, aby twierdzić, iż zawinienie było długotrwałe czy znaczące. Abstrahując również od faktu, iż Odwołujący odstąpił jako pierwszy od umowy z uwagi na brak współdziałania SGGW w realizacji umowy, Odwołujący wskazuje również na okoliczność, iż odstąpienie SGGW (choć nieskuteczne) pojawiło się dopiero na etapie sprawowania nadzoru autorskiego, zatem i ten fakt obala przesłankę długotrwałości. • odnośnie Umowy z Wojskową Akademią Techniczną W sprawie Zamawiającego Wojskowa Akademia Techniczna podnoszę, że zamawiający złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienie w realizacji prac. Opóźnienie to było wywołane okolicznościami całkowicie niezależnymi od Wykonawcy. Po pierwsze w trakcie prac projektowych pojawiły się znaczne opóźnienia w ramach toczących się postępowań administracyjnych (co ważne na chwilę odstąpienia, Wykonawca posiadał już decyzję w przedmiocie pozwolenia na budowę, wobec czego rezultat umowy został osiągnięty). W toku prac pojawiały się także liczne uchybienia ze strony Zamawiającego, które przejawiały się brakiem współdziałania. W szczególności Zamawiający wielokrotnie przez okresy kilkutygodniowe lub kilkumiesięczne zwlekał z udzielaniem Wykonawcy pełnomocnictw do reprezentacji Zamawiającego w toczących się postępowaniach administracyjnych, bez których niemożliwym było niezakłócone prowadzenie prac. Szczegółowe stanowisko dotyczące niezasadności dokonanego przez Zamawiającego odstąpienia od umowy wyrażono w załączonej Zamawiającemu - Gdańskiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. ekspertyzie. W tej sprawie powództwo dotarło już do Zamawiającego wraz opinią biegłego. Odbyła się już pierwsza rozprawa, a Wojskowa Akademia Techniczna nie poinformowała o tym Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. co stanowi o rzetelności przedstawianego stanu faktycznego przez WAT. Co bardzo ważne w rozpatrywanej realizacji to Odwołujący realizował z WAT równolegle do Wydziału Cybernetyki drugą umowę na Mikropoligon dla innego wydziału. Napotkał tożsame zakłócenia, co w przypadku umowy z Wydziałem Cybernetyki. Wszystkie przesłanki opóźnienia zostały uznane przez WAT na projekcie dotyczącym Mikropoligonu, a takie same przesłanki na projekcie Cybernetyki już, nie co wskazuje, iż prawdziwym powodem odstąpienia od umowy przez WAT była konieczność zrealizowania znacznie większego obiektu Wydziału Cybernetyki niż zlecony Odwołującemu. WAT dokonał i zlecił 50% większy budynek w nowym postępowaniu. • odnośnie Umowy z Wojskowym Szpitalem Klinicznym w Lublinie Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków umownych oraz opóźnienie w stosunku do terminów umownych. Złożone przez Zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy Wykonawcy w zakresie dotyczącym nienależytego wykonywania obowiązków było oczywiście niezasadne, gdyż Zamawiający przez cały okres realizacji umowy nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności potwierdzających rzekome nienależyte wykonywanie umowy. Takie konkretne okoliczności nie zostały również wskazane w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. O tym, że umowa była wykonywana należycie świadczy natomiast fakt, że w krótki okresie przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy Zamawiający odebrał zrealizowany przez Wykonawcę etap prac bez uwag, nie naliczając żadnych kar umownych oraz wypłacił Wykonawcy pełne wynagrodzenie za ten etap. Jeżeli więc umowa byłaby realizowana nienależycie, oczywistym byłoby, że etap realizacji usług nie zostałby odebrany bez uwag, Zamawiający naliczyłby Wykonawcy kary umowne i nie wypłaciłby Wykonawcy pełnego wynagrodzenia umownego. Wykonawca świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą Wykonawcy jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że Zamawiający nie przewidywał na etapie planowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą) konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że umowa byłą umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac innych uczestników procesu inwestycyjnego. W toku realizacji umowy, wpływ na terminy realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem niezależnym od Wykonawcy, wybranym przez Zamawiającego w ramach innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez Wykonawcę były więc uzależnione od tempa prac projektanta. Wykonawca, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki niezwłocznie. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie przez Zamawiającego jako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na fakt, że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że przedłużyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie. Nie można więc winić Wykonawcy za to, że terminy części etapów upłynęły jeszcze przed dniem zawarcia umowy. • odnośnie Umowy ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Odwołujący odstąpił od umowy z SGGW. Ponadto Zamawiający - SGGW nie naliczył Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie kar umownych. Z tytułu wykonania umowy SGGW zapłaciło pełne wynagrodzenie. BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie rozwiązał umowę wcześniej niż Zamawiający. SGGW wypowiedziało umowę jako drugie - decyduje data otrzymania oświadczenia i możliwości zapoznania się z pismem, a nie data wskazana na piśmie. Nie jest więc prawdą, że SGGW odstąpiło od umowy i było ono skuteczne, gdyż wysłało wypowiedzenie umowy. W takim przypadku Odwołujący nie musi się odnosić do przedstawionych w wypowiedzeniu SGGW argumentów. Dodatkowo należy podnieść, że nadzór autorski był realizowany za zero złotych, a więc nie wystąpiła po stronie SGGW jakakolwiek szkoda. Nie jest prawdą, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na 125 pytań, gdyż załącznik do informacji o prawach spornych o numerze 26 właśnie potwierdza udzielenie odpowiedzi, co obala przeciwne twierdzenia SGGW. Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odniósł się do tej okoliczności. Ponadto z SGGW toczy się spór przed sądem administracyjnym, gdyż SGGW ukrywa swoje stanowisko faktyczne w zakresie odstąpienia od umowy z Wykonawcą robót budowlanych SKANSKA na tym samym zadaniu inwestycyjnym. W tym stanowisku znajduje się potwierdzenie, że Odwołujący nie ponosi winy i nie chce wydać tego dokumentu na podstawie dostępu do informacji publicznej. Co więcej w przedmiotowej sprawie Odwołujący wystąpił z pozwem przeciw SGGW o ustalenie bezpodstawności odstąpienia przez SGGW od umowy. Ponadto Odwołujący wystąpił z powództwem przeciw SGGW do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, iż SGGW notorycznie przez ponad rok czasu odmawiało udostępnienia w ramach informacji publicznej pisma skierowanego do Skanska stanowiącego odstąpienie od umowy przez SGGW. W piśmie tym zgodnie z informacjami ustnymi uzyskanymi od przedstawiciela SGGW znajdują się stwierdzenia, iż Odwołujący nie ponosi winy za odstąpienie od umowy SGGW ze Skanska, zatem nie było też podstaw do odstąpienia od umowy przez SGGW z Odwołującym. • odnośnie Umowy z OSiR Żoliborz Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do Zamawiającego - Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. W toku prac projektowych wystąpiła konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych wynikających z bieżących oczekiwań Zamawiającego oraz błędów koncepcji stanowiącej załącznik do SW Z, polegających na niezgodności zamierzenia budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Powyższe spowodowało wydłużenie w czasie realizacji umowy. Zamawiający co do zasady zgadzał się z Wykonawcą, iż wystąpiła konieczność wystąpienia robót dodatkowych, które miały wpływ m. in. na terminy umowne, niemniej jednak odraczał w czasie moment zawarcia aneksu z uwagi na wartość tych robót dodatkowych. W trakcie negocjacji dotyczących aneksu, Zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując, że Wykonawca nie wykazał zasadności zawarcia aneksu do umowy. Ponadto, Zamawiający, mimo że polecał Wykonawcy prowadzenie prac odbiegających od OPZ, w trakcie procedury odbiorowej zgłaszał uwagi dotyczące niezgodności prac projektowych z OPZ. Ostatecznie, Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z rzekomej winy Wykonawcy, niemniej jednak oświadczenie to było nieskuteczne. Przedmiotowe oświadczenie zostało bowiem złożone po upływie określonego w umowie 14 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia liczonego od upływu terminu realizacji umowy. Niezależnie od powyższego, odstąpienie było nieskuteczne również z uwagi na fakt, że zachowanie terminu umownego nie było możliwe z uwagi na konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych i zamiennych. Ponadto, na dzień złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, dokumentacja projektowa była już wykonana w całości i Wykonawca oczekiwał na wydanie pozwolenia na budowę. Zamawiający przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy odwołał pełnomocnictwa dla Wykonawcy, czym uniemożliwił Wykonawcy udział w postępowaniu o wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę. Zamawiający po złożonym odstąpieniu od umowy kilkukrotnie odmówił przyjęcia dokumentacji projektowej mimo, że Wykonawca podejmował próby jej wydania w siedzibie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Wykonawca zakwestionował skuteczność i zasadność odstąpienia od umowy. Czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Ponadto w przeszłości zdarzały się sytuacje, że zamawiający np. Państwowemu Zespołowi Pieśni i Tańca „Mazowsze" im. T. Sygietyńskiego w Otrębusach, Skarb Państwa - Dyrektor Okręgowego Służby Więziennej w Rzeszowie naliczył nam kary czy odstąpił od umowy, a w wyniku postępowania sądowego zapadły prawomocne wyroki sądowe, że naliczenie kar było niezasadne, jak też odstąpienie od umowy było niezasadne, co wskazuje jaki jest kierunek orzekania i jak się mogą zakończyć te sprawy sporne, o których Odwołujący poinformował Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że Wykonawca działa zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje rację w sporach, a zamawiający działają bezprawnie. Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad. W tym przypadku nie jest spełniona przesłanka długotrwałości. Rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Nadzór autorski nie był istotnym zobowiązaniem wynikającym z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę rozwiązał wcześniej od Zamawiającego Wykonawca. Zamawiający - Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odniósł się do tych przesłanek. W tych okolicznościach nie zostały spełnione przesłanki wskazane art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pozostałe przesłanki odrzucenia nie znajdują zastosowania. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne. Takie działania ze strony Zamawiającego w tej sprawie nie zostały przeprowadzone. Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. wziął pod uwagę jedynie stanowisko zamawiających publicznych. Zupełnie nie przeanalizował pozwów, opinii biegłego itd. Nie wykazał też, że w każdym z przypadków wystąpiły łącznie następujące elementy: -że w znaczącym stopniu lub zakresie, -Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał umowę, - że była to istotna cześć zobowiązania wynikająca z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. oparł się na jednostronnej ocenie dowodów (brak wszechstronnego zbadania przedstawionych przez Wykonawcę okoliczności). Z przepisu nie wynika, że Zamawiający może oceniać fakty przedstawione tylko z jednej strony sporu, tak jak to zrobił w niniejszym postępowaniu. Odwołujący realizował każde z powyższych zamówień w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji, jak też nie ponosi winy. Przede wszystkim Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (KIO 481/23). Przyjęcie, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) wystarczające jest przedstawienie faktu odstąpienia od umowy przez zamawiającego publicznego, które korzysta z domniemania prawdziwości/prawidłowości oświadczenia o podstawie tego oświadczenia, byłoby nadużyciem. Sytuacja taka dawałaby zamawiającym mechanizm wywierania presji na wszystkich wykonawcach, którzy są stroną umowy, a którzy z przyczyn nieleżących po ich stronie nie mogą lub nie chcą realizować jej postanowień. Powinno to być traktowane wprost jako nadużywanie prawa przysługującego określonemu podmiotowi. Orzecznictwo KIO mające zastosowanie w tym zakresie: KIO 719/23, Wymóg łącznego wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Treść zawiadomienia wykonawcy o odrzuceniu jego oferty - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3529833 - wyrok z dnia 31 marca 2023 r. Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. KIO 481/23, Stwierdzenie wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3508365 - wyrok z dnia 8 marca 2023 r. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco "znaczny", należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Powyższe oznacza, że w trakcie prowadzonego postępowania wystąpiły nieprawidłowości skutkujące naruszeniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, jak też obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), a w szczególności art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Na marginesie należy zauważyć, że omyłkowo zostało wypełnione oświadczenie przez pracownika Odwołującego w tym postępowaniu, gdyż nie było JEDZ w zakresie wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, co mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości lub miał wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń (Odwołujący omyłkowo zaznaczył, że się samooczyszcza, a w treści dokumentu informacja o sytuacjach spornych jest wprost napisane, iż nie jest to samooczyszczenie), to mógł, a nawet miał obowiązek zażądać od Odwołującego wyjaśnień. Początkowo wyjaśnienia Odwołującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego, który wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 13.10.2023 r., a następnie unieważnił czynność pismem z dnia 30.10.2023 r., gdy Odwołujący złożył wymagane dokumenty. Powyższe oznacza, że Odwołujący jest zdolny do wykonania zamówienia, daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Ponadto Zamawiający Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. nie odtajnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w informacji o sprawach spornych do czego był obowiązany. Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie czynności zostały podjęte przez Odwołującego, a Zamawiający nie dochował tajemnicy. W tej sytuacji Zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień interes Wykonawcy doznał uszczerbku, gdyż złożył on ofertę, spełniającą wszelkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a nie uzyskał zamówienia. Z tych też powodów Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki:1)„Odpis KRS sp. z o.o.",2)„Odpis KRS sp. k.",3) „Dowód uiszczenia wpisu od odwołania",4)„Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu",5)„Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23". Odpowiedź na odwołanie 20 listopada 2023 r. Sygn. akt KIO 3328/23 dotyczy: o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku - Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23) 1. Działając w imieniu Zamawiającego - Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. na mocy udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis składam w załączeniu, na postawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej: p.z.p., składam odpowiedź na odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 6 listopada 2023 r. 2.Zamawiający wnosi o: a) oddalenie odwołania w całości, b) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie 3. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący, w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaznaczył wyraźnie, iż podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Wskazano przy tym na cztery przypadki odstąpienia od umów z Odwołującym: przez Wojskową Akademię Techniczną, Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego oraz Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. Odwołujący przedłożył jednocześnie informację o podjętej procedurze naprawczej. 4. Z drugiej strony jednak, w treści pisma dotyczącego wszczętej procedury naprawczej Odwołujący, w odniesieniu do wskazanych przez siebie podstaw wykluczenia wskazał, że owe przypadki wykluczenia były „oczywiście bezzasadne”, a „BCC nie dopuściło się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji.” 5.Co więcej, całe odwołanie w istocie jest poświęcone polemice z ustaleniami Zamawiającego w zakresie oceny należytego bądź nienależytego wykonania wskazanych na wstępie umów, które skwitowane jest m.in. stwierdzeniem, że „Wykonawca działa zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje rację w sporach, a zamawiający działają bezprawnie.” 6.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący winien jednoznacznie podjąć decyzję, czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i konsekwentnie podejmuje się samooczyszczenia, czy też kwestionuje występowanie wobec niego przesłanki wykluczenia i w związku z tym nie dokonuje samooczyszczenia. 7.W niniejszej sprawie Odwołujący wprost bowiem oświadczył, iż zachodzą względem niego przesłanki do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, wskazane w art. 109 ust. 7 Pzp, co warunkuje konieczność weryfikacji przez Zamawiającego, czy skutecznie wykonano czynność samooczyszczenia. 8.Zamawiający stoi na stanowisku, iż ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza możliwość przeprowadzenia samooczyszczenia „z ostrożności” bądź „na wszelki wypadek”. Jak bowiem wskazano np. w wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2018 r., KIO 991/18, KIO 997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18: „zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp (któremu obecnie odpowiada art. 110 ust. 2 Pzp) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako "z ostrożności" przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” 9.Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła również w wyroku z dnia 16 czerwca 2021 r., KIO 1008/21: „ (...) instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. (któremu obecnie odpowiada art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego potwierdzenia winny być uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot’. 10.Nieskuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia warunkuje wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku- Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). 11.Notabene, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., KIO 375/22: „Procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości.” 12.Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być przede wszystkim konkretne, zatem takie, które mają przełożenie na rzeczywistą sytuację Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na działania ukierunkowane na wyeliminowanie nieprawidłowości nie spełniają tych kryteriów. W szczególności w przyjętych szkoleniach czy audytach Odwołujący nie dokonał krytycznej analizy licznych i szczegółowych zarzutów zamawiających, dotyczących jakości wykonywanej na ich rzecz dokumentacji projektowej. 13.Niezależnie od powyższego Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, jakoby nie doszło do nienależytego wykonania przez niego czterech umów, skutkujących odstąpieniem przez zamawiających, tj. umowy opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” dla Wojskowej Akademii Technicznej, umowy pełnienia funkcji inwestora zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologiczne” dla Wojskowego Szpitala Klinicznego w Lublinie, umowy wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 1 dla Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego oraz umowy opracowania dok. projektowokosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”- Etap I. dla Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. 14.Odwołujący, w treści odwołania uchyla się od rzeczowego i konkretnego odniesienia się do zarzutów, które legły u podstaw odstąpienia od tych umów przez zamawiających. 15.Zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, iż zaistniały ku temu podstawy, w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia Odwołującego wobec niewykonania bądź nienależytego wykonania czterech umów. 16.Pierwszy zarzut dotyczy niewykonania w umówionym terminie umowy z dnia 04.11.2019 zawartej z Wojskową Akademią Techniczną na „opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej na budowę Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki”. W odniesieniu do tego zarzutu wskazano w szczególności na niedochowanie przez Odwołującego elementarnych obowiązków projektanta w zakresie kompletności wykonanej dokumentacji w postaci między innymi: - nieuwzględnienia w projekcie zaleceń projektowania sieci strukturalnych dla potrzeb systemów WAT pomimo jednoznacznego określenia takiego obowiązku w umowie; - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą odgromową PN-EN-62305 co do ilości przewodów odprowadzających (niewłaściwy poziom ochrony przed porażeniem); - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą PN-EN 60364-7-70 (lokalizacja włączników i gniazdek w strefie zagrożenia) - wykonania dokumentacji niezgodnie z normą PN-EN 62305 (rezystywność gruntu w aspekcie ochrony przed porażeniem) - niewłaściwego doboru szyny rozdzielczej w aspekcie oczekiwanego prądu zwarciowego - błędnego policzenia bilansów mocy elektrycznej; - braku w projekcie zabezpieczenia przeciwporażeniowego obwodu oświetlenia; - nieprawidłowym zaprojektowaniu wyłącznika różnicowoprądowego (zwiększone ryzyko porażenia prądem) - braku zabezpieczenie przeciwprzepięciowego; - braku uzgodnienia projektu wykonawczego przez specjalistę ppoż; - braku oświadczeń projektanta potwierdzających określone cechy projektu wykonawczego wymaganych w umowie; - braku potwierdzenia, że projektanci projektu wykonawczego posiadają wymagane uprawienia do projektowania; - wykonaniu projektu instalacji fotowoltaicznej niezgodnie z normą PN-EN 62305; - przygotowania instrukcji przeciwpożarowej nieuwzględniającej indywidualnego charakteru prac zaprojektowanych dla WAT; 17. Kolejny zarzut wobec Odwołującego wiązał się z nieprawidłowym wykonaniem umowy DI/7/2019 z dnia 21.11.2019 r. na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej i dokumentacji przetargowej na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie nr 1” zawartej z Główną Szkołą Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. 18. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego wskazano, że niewykonanie umowy było spowodowane było biernością wykonawcy w zakresie konieczności udzielenia odpowiedzi w odniesieniu do wątpliwości dotyczących wykonanej dokumentacji projektowej. Zamawiający bierność tą traktuje jako okoliczności leżące po stronie wykonawcy (zachowanie wykonawcy było wprost sprzeczne z treścią § 1 ust. 4 umowy z SGGW zobowiązującego wykonawcę do udzielania konsultacji jako autor dokumentacji projektowej w szczególności do udzielania odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem realizowania prac). W przypadku wykonywania usługi nadzoru autorskiego występuje zwiększony poziom wymagań dotyczących prawidłowości wykonania tego rodzaju usługi wynikający z wagi jaka jest jej przypisana przez ustawodawcę w przepisach Prawa budowlanego (względy bezpieczeństwa powszechnego). Niedochowanie elementarnych obowiązków projektanta w zakresie wykonywania usługi nadzoru autorskiego w postaci braku reakcji na 125 pytań wykonawcy robót dotyczących wątpliwości dotyczących wykonanej dokumentacji projektowej w ocenie zamawiającego wypełnia przesłanki niedbalstwa w procesie realizacji projektu budowlanego przez podmiot profesjonalny. 19. W przypadku umowy z dnia 10.10.2022 na opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSIR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie zawartej z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz, wskazano, iż niedochowanie elementarnych obowiązków projektanta w zakresie kompletności wykonanej dokumentacji w postaci między innymi: - braku podpisu projektantów na oświadczeniu o zgodności projektu z wymogami; - braku warunków ochrony ppoż. i podpisów rzeczoznawców; - braku parametrów technicznych sieci i uzbrojenia terenu; - braku układu sieci i urządzeń uzbrojenia terenu; - braku układu linii przewodów elektrycznych i telekomunikacyjnych w powiązaniu z sieciami zewnętrznymi; - braku etapowania PZT i określenia kolejności realizacji poszczególnych obiektów; - braku uzyskanych warunków przyłączy; - braku projektów przyłączy; - braku uzgodnień konserwatorskich; - dokumentacji nie uwzględniającej standardów dostępności cyfrowej; - zaniechaniu uwzględnienia odnawialnych źródeł energii; oraz złożeniu niekompletnego wniosku o pozwolenie na budowę (brak elementów wymaganych przepisami prawa w tym co istotne brak podpisów projektantów) w ocenie zamawiającego wypełnia przesłanki niedbalstwa w procesie realizacji projektu budowlanego przez podmiot profesjonalny. Przesłanki niedbalstwa wypełnia też w ocenie zamawiającego zastosowana przez wykonawcę procedura cyt. „przyśpieszenia procedury administracyjnej” w postaci złożenia niekompletnego wniosku o pozwolenie na budowę tj. wniosku nie zawierającego wymaganych elementów które wykonawcy jako profesjonaliście powinny być znane. 20. Z kolei, w związku z niewykonaniem umowy z dnia 11.03.2021 na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nadbudowy budynku głównego Szpitala zawartej z SPZOZ Wojskowym I Szpitalem Klinicznym w Lublinie, doszło do nieprawidłowego wykonywania przez wykonawcę umowy o zamówienie publiczne z dnia 11.03.2021 na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nadbudowy budynku głównego Szpitala. Powodami odstąpienia przez zamawiającego od umowy było niewykonywanie obowiązków wynikających z zawartej umowy dotyczących: - niepodjęcia współpracy z wykonawcą dokumentacji projektowej (naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 Umowy), - braku świadczenia usługi dotyczącej organizacji i koordynacji działań wszelkich podmiotów uczestniczących przy realizacji inwestycji (naruszenie § 1 ust. 2 pkt 2) Umowy), - nieterminowej weryfikacji dokumentacji przedkładanej przez wykonawcę projektu, brak udziału w opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej, przedmiarów oraz kosztorysów inwestorskich (naruszenie § 2 ust. 1 pkt 1) Umowy), - braku pełnienia nadzoru nad terminowością i rozliczeniem finansowym w zakresie wykonywania inwestycji (naruszenie § 2 ust. I pkt 11) Umowy), - nieprawidłowo opracowanym i wdrożony system przepływu informacji pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego (naruszenie § 2 ust. 2 pkt 8 Umowy), - braku reakcji na pisma co do kształtu dokumentacji wykonawczej w zakresie ochrony p. poż. (naruszenie § 2 ust. 2 pkt 12) Umowy); - braku kontaktu ze strony Inwestora Zastępczego z innymi uczestnikami procesu inwestycyjnego (do Zamawiającego, na skutek niemożności uzyskania od Inwestora Zastępczego jakichkolwiek informacji co do przebiegu Inwestycji, zgłaszają się kolejni uczestnicy procesu inwestycyjnego - głównie Inspektorzy Nadzoru Inwestorskiego - z prośbą o przekazanie dalszych wytycznych co do podejmowanych działań, czy choćby przedłożenie planu organizacji pracy), co wpływa w sposób bezpośredni na (obecnie pewną) niemożność zachowania wyznaczonych Umową terminów na realizację zadania; - braku przygotowania wg stanu na dzień odstąpienia od umowy procedury przetargowej oraz braku wyłonienia generalnego wykonawcy realizacji zadania inwestycyjnego, w tym dostawcy wyposażenia (pomimo upływu terminu wskazanego w umowie). 21. Argumentacja zawarta w odwołaniu jest ogólnikowa i stanowi jedynie polemikę z ustaleniami Zamawiającego poczynionymi w oparciu o analizę materiału dowodowego pozyskanego nie tylko od samego Odwołującego, ale także w oparciu o dane dotyczące podstaw odstąpienia od umów od Ośrodka Sportu i Rekreacji Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnicy Żoliborz, Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego, czy Wojskowego Szpitala Klinicznego w Lublinie. Zamawiający wykorzystał zatem dostępne mu narzędzia pozwalające na rzetelne i obiektywne zweryfikowanie zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego. 22. Nie sposób również uwzględnić zarzutu Odwołującego jakoby Zamawiający odtajnił niezgodnie z prawem informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. 23. Odwołujący błędnie interpretuje takie informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Za taką tajemnicę mogą być uznane informacje, które mają przede wszystkim określoną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. 24. Na gruncie przepisów p.z.p. dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest "wykazanie" wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 p.z.p., nakazującym "wykazanie" przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.” 25. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1195/23: „2. Wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające. ” 26. W oczywisty sposób Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień zawierała informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. 27. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2023 r. w sprawie III OSK 3715/21, LEX nr 3553549: „Nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które mogą być uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej i dozwolonej formie.” Tym samym sposób wykonywania umów z innymi zamawiającymi nie może być z definicji uznany za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. 28. Notabene, sam Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż wystąpił wobec SGGW z powództwem do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt odmawiania udostępnienia w ramach informacji publicznej jednego z pism stanowiących odstąpienie od umowy przez SGGW. Zatem w samej treści uzasadnienia odwołania sam Odwołujący zaprzecza własnym zarzutom. 29. Jednocześnie dążenie Odwołującego do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, co do których można pozyskać wiedzę w trybie dostępu do informacji publicznej stanowi przejaw dążenia do nieuzasadnionego ograniczenia transparentności postępowania w zakresie niekorzystnych dla Odwołującego okoliczności. 30. Ocenę postępowania Odwołującego można sprowadzić do wskazania, że nie tylko zaprzecza on bezzasadnie okolicznościom warunkującym jego wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również usiłuje wyłączyć jawność w zakresie licznych zarzutów względem niego, powstałych w związku z nienależytym wykonywaniem przez niego umów w sprawie zamówień publicznych. 31. Zważywszy na opisane powyżej okoliczności należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty złożonej przez 4IDEA KAROL SITARSKI, jako najkorzystniejszej. Z tego względu wnoszę jak na wstępie. W załączeniu:1.odpis pełnomocnictwa 2.wydruk Zamawiającego z KRS PODSUMOWANIE STANOWISKA ODWOŁUJĄCEGO PO ROZPRAWIE Z DNIA 22.11.2023 – pismo R. z dnia 28 listopada 23 Podsumowując stanowisko po rozprawie w dniu 22.11.2023 r. i w celu sprawnego przeprowadzenia rozprawy odroczonej na dzień 30.11.2023 r. Odwołujący podnosi, że w stosunku do: 1)umowy na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki"; Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: a.od 4 do 12 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie BBC szczegółowo opisuje brak zasadności jakikolwiek punktów przywołanych przez WAT w zakresie pisma o odstąpieniu b.69 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych orzekł, że dzieło jest wykonane w 100% i wykonane jest należycie c.od 70 do 84 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych orzekł, że brak było podstaw do odstąpienia od umowy przez WAT d.od 85 do 86 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie Instytut w opinii autorstwa osoby wpisanej na listę biegłych sądowych wylistował przeszkody w realizacji umowy jakie napotkał nie ze swojej winy Wykonawca e.od 91 do 101 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie znajduje s ię powództwo niosące dowody o braku współdziałania zamawiającego, braku zawinienia w realizacji umowy przez BBC oraz wzywające do zapłaty pełnego wynagrodzenia umownego. umowy na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej"; Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: 105 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się faktura BBC z dnia 22/10/2021 na pełny zakres umowny Etapu. Dodatkowo do przedmiotowego pisma BBC dołącza potwierdzenie zapłaty 100% wynagrodzenia za ww. fakturę. od 107 do 110 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, gdzie BBC wykazuje, iż brak było podstaw do odstąpienia od umowy przez Szpital oraz dodatkowo: załącznik nr 2 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 15.01.2023 stanowiący w całości pozew, który stanowi dowód na niezasadność odstąpienia od umowy przez Szpital potwierdzenie zapłaty 100% wynagrodzeni za etap umowy zgodnie z fakturą z dnia 22/10/2021 3)umowy na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie" nr 1; Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: od 125 do 126 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się wezwanie BBC do współdziałania kierowane do SGGW pod rygorem odstąpienia od umowy od 128 do 137 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się faktury i potwierdzenia płatności wypłaty na rzecz BBC 100% wynagrodzenia umownego bez naliczenia jakichkolwiek kar umownych 139 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się odstąpienie od umowy przez BBC, które pierwsze odstąpiło od umowy od 161 do 167 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dokumenty wskazujące na próbę pozyskania pisma oczyszczającego dobre imię BBC w ramach dostępu do informacji publicznej od 161 do 167 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego - oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dokumenty wskazujące na próbę pozyskania pisma oczyszczającego dobre imię BBC w ramach dostępu do informacji publicznej f. od 182 do 186 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa w związku z odmową udzielania odpowiedzi na informacje publiczną g. od 195 do 222 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajdują się dowody na świadczenie nadzorów autorskich przez BBC h. cały załącznik nr 26 do załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, pokazuje dowody na udzielania odpowiedzi na pytania w ramach nadzorów autorskich oraz dodatkowo: a. załącznik nr 5 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 27.10.2023 -Skarga do W SA w zakresie braku udzielenia odpowiedzi na informację publiczna stanowiącą oczyszczenie dobrego imienia BBC. umowy na opracowanie dok. projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1" - Etap I; Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz, istotne informacje dla rozstrzygnięcia sprawy zawarte są na stronach: od 225 do 252 załącznika nr 3 do pisma zatytułowanego- oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z dnia 29.08.2023, znajduje się korespondencja wzywająca do współdziałania Zamawiającego i wskazująca na brak współdziałania Zamawiającego w zakresie realizacji umowy oraz dodatkowo: załącznik nr 6 złożony na rozprawie przed KIO w dniu 31.07.2023 stanowiący opinie Instytutu zrealizowaną przez biegłego sądowego wskazującą na należyte wykonanie dzieła przez BBC oraz na brak współdziałania Zamawiającego w realizacji umowy. Odwołujący podtrzymuje stanowisko, że złożył wyczerpujące wyjaśnienia, których z niezrozumiałych względów Zamawiający nie uznał ani nie wyjaśnił, jeżeli miał wątpliwości co do złożonych przez Odwołującego dokumentów. W podobnym stanie faktycznym i prawnym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2346/23. Ponadto w dniu 10.11.2023 r. Odwołujący złożył w podobnym stanie faktycznym i prawnym odwołanie do Zamawiającego: TBS Wrocław Sp. z o.o. (sygn. KIO 3392/23), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości pismem z dnia 24.11.2023. Załączniki: Odwołanie z dnia 10.11.2023,Pismo zamawiającego TBS Wrocław z dnia 24.11.2023, Potwierdzenie płatności za fakturę z dnia 22/10/2021. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na: opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku wielorodzinnego oraz infrastruktury zewnętrznej i zagospodarowania terenu w Gdańsku - Ujeścisku wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (04/ZP/TP/23). Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie: 1) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu polegającej na wyborze oferty Wykonawcy wybranego, jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, 2) na zaniechanie zamawiającego dokonania następującej czynności w postępowaniu polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości dot. „samooczyszczenia", do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.09.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00404172/01 Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wnosząc o jej unieważnienie oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty z powodu nieuzasadnionych podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Z przywołanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp najważniejszym do rozpatrzenia przez Izbę, jest art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, skutkujący wykluczeniem odwołującego z postępowania. Izba na posiedzeniu dokonała czynności sprawdzenia formalnych warunków do wniesienia odwołania. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, gdyż odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni (zamówienie poniżej progów unijnych) od dnia 30.10.2023 r., zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, na dowód czego złożono do odwołania potwierdzenie przeslania odwołania. Izba nie stwierdzając przesłanek odrzucenia odwołania wynikających z art.528 ustawy Pzp skierowała odwołanie do merytorycznego rozpoznania na rozprawę, w myśl art.530 ustawy Pzp. Na wstępie merytorycznego rozpoznania Izba stwierdza, istnienie przesłanek do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Jak odwołujący podniósł naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, spowodowało uszczerbek w jego interesie, polegający na braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, w myśl postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), z powodu odrzucenia jego oferty, wbrew przepisom ustawy Pzp. art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Izba na dwóch posiedzeniach/rozprawie (22 i 30 listopada 2023r. – protokół z rozprawy w aktach sprawy), przeprowadziła postępowanie wyjaśniające i dowodowe z dokumentów złożonych na pierwszym posiedzeniu przez odwołującego (pakiet 7 dowodów), dokumentacji przekazanej przez zamawiającego ze wskazanych przez strony dokumentów, uwzględniając wyjaśnienia i oświadczenia stron (pełnomocników profesjonalnych) oraz wysłuchując prezesa zarządu odwołującego, stwierdziła w sprawie jako bezsporne okoliczności, jako poniżej. Oferta odwołującego w tym JEDZ przy pierwszej ocenie i badaniu ofert zostały przyjęte przez zamawiającego bez uwag i oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza (13.10.23r.), po czym została odrzucona przez zamawiającego (30.10.23r.), a co odwołujący zaskarżył. Odwołujący składając ofertę zaznaczył w JEDZ, że z czterema zamawiającymi wdał się spór sądowy czy to o zapłatę, czy ustalenie w związku z odstąpieniem od umów czy to przez zamawiającego, czy to przez odwołującego. Odwołujący przywołał toczące się z jego inicjatywy procesy sądowe lub ich zapowiedzi, w tym przed sądem administracyjnym, a także wskazał na podjęte procedury naprawcze w organizacji spółki odwołującego. Odwołujący w toku postępowania przez Izbą złożył pakiet dowodów (7) na okoliczność złożonych pozwów, czy też wszczętych procesów sądowych, w tym przed W SA Warszawa, opinię biegłego sądowego z prywatnego zlecenia, jak i korespondencję z zamawiającymi („Załącznik nr 1 Powództwo o zapłatę przeciwko WAT dotyczące projektu cybernetyki, Załącznik nr 2 Powództwo o zapłatę przeciwko Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie, Załącznik nr 3 Pozew o ustalenie bezzasadności odstąpienia dotyczące projektu SGGW, Załącznik nr 4 odpowiedź na pytanie nr 1 uzyskane w ramach dostępu do informacji publicznej – brak odstąpienia od umowy przez SGGW, Załącznik nr 5 Skarga do W SA w zakresie odmowy udzielenia informacji publicznej, Załącznik nr 6 Prywatna opinia biegłego w zakresie braku podstaw odstąpienia od umowy i wynagrodzenia należnego BBC – dotyczące OSiR Żoliborz, Załącznik nr 7 umowa o świadczenie usług prawnych ws powództwa przeciwko OSiR Żoliborz” – wyciąg z protokołu z dnia 22.11.23r. – w aktach sprawy). Z powyższych dokumentów wynika, że odwołujący jest w sporach z zamawiającymi, którzy odstąpili od umów lub odwołujący odstąpił od umów i domaga się ustaleń na drodze sądowej czy też domaga się wynagrodzenia. Izba ustalając i oceniając stosunki odwołującego z zamawiającymi, w których odstąpiono od umów, stwierdza, że odwołujący zaprzecza zawinieniom po jego stronie, a spory sądowe nie zostały prawomocnie rozstrzygnięte, a nawet otrzymuje zalegle płatności od zamawiającego. Izba powyższy stan faktyczny i prawny uznała za ustalony bezspornie. Zagadnieniem, którego w ocenie Izby nie można pominąć, jest okoliczność wskazana powyżej w uzasadnieniu i podnoszona na rozprawie, dotycząca informacji w JEDZ odwołującego o okoliczności wykluczenia z postępowania z powodów odstąpienia od umów ze wskazaniem podjętych działań naprawczych w spółce odwołującego. Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie oferty odwołującego, pominął okoliczność wskazania przez odwołującego braku zgody co do podjętych działań przez czterech zamawiających, jak i podjętych przez odwołującego działań wobec tychże zamawiających. Orzecznictwo Izby wskazuje na obowiązek wykonawców podania okoliczności przemawiających za wykluczeniem z postępowania, niezależnie od oceny przyczyn odstąpienia przez wykonawcę, pozostawiając ocenę Izbie. W takim też kontekście odwołujący podał cztery przypadki spornych spraw z zamawiającymi, którzy odstąpili od umowy, bądź odwołujący odstąpił od umowy. W ocenie Izby czynności wskazane jako naprawcze w spółce nie przesadzają o przyznaniu racji zamawiającym, których relacje z odwołującym mają charakter sporny, co wykazał odwołujący zarówno na etapie składania oferty, jak i w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Natomiast w ocenie Izby każdy konflikt/ nieporozumienia we współpracy z kontrahentami/zamawiającymi powinny skutkować analizą, oceną i podjęciem działań w organizacji wykonawcy, mającym im zapobiegać w przyszłości niezależnie od źródeł i przyczyn ich powstawania. Izba rozważając wskazanie w JEDZ, na działania naprawcze odwołującego, wobec informacji i wyjaśnień odwołującego o trwających sporach z zamawiającymi stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia i oceny tych działań jako naprawczych w trybie art.110 ust.2 i ust.3 Pzp. W powyższym stanie rzeczy Izba rozstrzygając zarzuty odwołania uwzględnia zarzut bezpodstawnego wykluczenia z postępowania odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, co w ocenie Izby nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp w tym art.109 ust.1 pkt 7 Pzp co miało istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 Pzp, uwzględniając odwołanie w całości. Izba nie rozpoznała, wskazanego w zarzutach odwołania, naruszenia ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w oświadczeniu złożonym przez odwołującego co do braku podstaw wykluczenia, z uwagi na brak wskazania podstawy prawnej zarzutu w zw. z art.516 ust.1 pkt 8) Pzp. Bowiem odwołujący wskazał w zarzutach odwołania naruszenie art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3298/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Policach przy udziale wykonawcy REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Starostwa Powiatowego w Policach kwotę 5 519 zł 81 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewiętnaście złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł 00 gr), kosztów dojazdu (1 902 zł 81 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3298/23 UZASADNIENIE: Powiat Policki - Starostwo Powiatowe w Policach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej”, nr referencyjny: PR.272.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 149-473271. W postępowaniu tym wykonawca ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: 1)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Remea Sp. z o.o. 2)poprawienie w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego 3)wezwanie Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty pismem z dnia 18 września 2023 r. 4)zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. jako: a)niezgodnej z przepisami ustawy b)niezgodnej z warunkami zamówienia c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny d)zawierającej rażąco niską cenę 5)zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny 5)art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty 6)art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty 7)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty 8)art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 9)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny 10)art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2)odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 3)odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. 4)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie zwrotu tych kosztów na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Wykonawca Remea Sp. z o.o. w formularzu oferty w części XI, w wierszu „należny podatek VAT” podał kwotę „8,00". Jednocześnie Wykonawca oferuje cenę brutto 3.996.000 PLN. Tym samym należny podatek VAT nie może wynosić 8 PLN. Jest to poważny błąd. Gdyby taki błąd został popełniony przykładowo w fakturze VAT, taka faktura nie mogłaby zostać prawidłowo zaksięgowana i konieczne byłoby wystawienie faktury korygującej. Przepisy PZP nie przewidują jednak „ofert korygujących”, a więc taki błąd dyskwalifikuje ofertę. Odwołujący przytoczył treść art. 218 ustawy Pzp. W jego ocenie, oferta Remea Sp. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, albowiem nie zawiera określenia rzeczywistej kwoty należnego podatku VAT. Jest to przy tym o tyle istotne, że jednocześnie wykonawca ten wskazał, iż wybór jego oferty spowoduje powstanie obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. błędu w obliczeniu ceny, tj. przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego tym bardziej więc błędem musi być wskazanie nieprawdziwej kwoty VAT należnego, w połączeniu z informacją o powstaniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Są to przy tym błędy, których nie można traktować jako oczywistych omyłek. Poprawienie takich „omyłek” prowadzi do merytorycznej zmiany oferty w zakresie ceny (kosztu dla zamawiającego), czyli najbardziej newralgicznego jej elementu. W ocenie Odwołującego oferta Remea Sp. z o.o. była więc niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia ww. rzekomej omyłki. II. W punkcie 14 SW Z (opis kryteriów oceny ofert), w podpunkcie 14.2 na stronie 20 Zamawiający sformułował wymóg załączenia do oferty wykazu doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca: „Przez doświadczenie kadry rozumie się doświadczenie osoby, którą Wykonawca wskaże odpowiedzialną za koordynację realizacji przedmiotu zamówienia, upoważnioną do kierowania pracami związanymi z rekultywacją lub remediacją terenów zdegradowanych i zanieczyszczonych. W wykazie należy ująć zadania z okresami ich realizacji, przy których wskazana osoba koordynowała prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Jednocześnie poniżej Zamawiający wyraźnie zastrzegł: „Zamawiający informuje, że w stosunku do kryteriów oceny ofert nie znajdują zastosowania przepisy art. 128 ustawy Pzp. Ocena/weryfikacja doświadczenia personelu Wykonawcy odbywa się tylko i wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Formularzu ofertowym.” Nie może więc ulegać wątpliwości, że obowiązkiem każdego wykonawcy składającego ofertę było dołączenie do formularza oferty wykazu doświadczenia obejmującego „zadania z okresami ich realizacji" - wymóg jasny, prosty i jednoznaczny. Wykonawca Remea Sp. z o.o. nie uczynił tego, a Zamawiający w konsekwencji wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty. Takie działanie Zamawiającego nie może być ocenione jako zasadne. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że brak określonych informacji nie może być uzupełniany drogą wyjaśnień. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. wyjaśnień treści oferty. W podsumowaniu stwierdził, że „wyjaśnienia” złożone przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. doprowadziły do uzupełnienia oferty o bardzo konkretne informacje, których wcześniej w tej ofercie nie było i których nie dało się z tej oferty w żaden sposób wyczytać czy też wywnioskować. Nie może być więc mowy o usuwaniu jakichkolwiek niepewności co do rozumienia oferty czy też dokonywania interpretacji niejednoznacznych jej zapisów. W ocenie Odwołującego doszło do podania przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. – już po otwarciu ofert – nowych informacji będących bezpośrednio podstawą oceny oferty i przyznania punktów. Należy to ocenić jako jaskrawe naruszenie zasady równej konkurencji pomiędzy wykonawcami. III. Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w związku z tym, że ww. wykonawca zastrzegł je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zna więc treści tych wyjaśnień, nie zna motywów uznania ich za niejawne. Odwołujący nie jest więc w stanie w jakikolwiek konkretny sposób odnieść się do takiej postawy Zamawiającego. Odwołujący został tutaj w całości pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. jawności postępowania oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił trzy rzeczy: 1) jawność postępowania jest zasadą - i to naczelną, konstytucyjną; 2) ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady, który musi być interpretowany w ścisły sposób; 3) zachowanie tajności określonych informacji przekazanych przez wykonawcę wymaga nie tylko wskazania, że są one tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także - a nawet przede wszystkim - udowodnienia, że tak jest. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą oczekiwać zapewnienia im z jednej strony dobrodziejstwa dostępu do zamówień publicznych - realizowanych ze środków publicznych podlegających szczególnemu reżimowi transparentnej kontroli ich wydatkowania - a więc do bardzo rozległego i lukratywnego rynku zapewniającego wielu przedsiębiorstwom pokaźne zyski, z drugiej strony zaś możliwości działania na tymże rynku na zasadach takich samych, jak przy transakcjach pomiędzy prywatnymi podmiotami, gdzie obowiązuje swoboda kontraktowania. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien liczyć się z koniecznością akceptacji tego, że postępowanie to jest jawne i że będzie zobowiązany ujawnić więcej, niż przy transakcji zawieranej z podmiotem prywatnym. W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że już tylko z powyższego powodu powinno dojść do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i następnie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. — nawet gdyby wniosek o odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. mógł być obecnie oceniony jako przedwczesny (tak jednak nie jest). IV. Jak wskazano powyżej, Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, w jaki sposób ww. wykonawca uzasadnia możliwość rzetelnego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę brutto - a więc nie może w żaden konkretny sposób odnieść się do tych wyjaśnień. Tym niemniej jednak Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Remea Sp. z o.o. w rażący sposób odbiega od wszystkich czterech pozostałych ofert. Wykonawca ten zamierza zrealizować zamówienie za kwotę mniejszą od połowy sumy jaką Zamawiający przeznacza na to zamówienie. Tak daleko idąca rozbieżność nakazuje niewątpliwie szczególną ostrożność w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Ramea Sp. z o.o. Sam zdrowy rozsądek i zasady elementarnego doświadczenia życiowego prowadzą do wniosku, że wykonanie specjalistycznych usług o dużej skali, jakich dotyczy zamówienie, za cenę mniejszą od połowy ceny rynkowej nie jest możliwe. Żadna technologia, metody zarządzania ani też żadne inne szczególne warunki nie mogą na to pozwolić, żaden wykonawca nie ma mocy czynienia cudów - a zamówienie obejmuje w szczególności konieczność przetworzenia wielkich zanieczyszczonych mas ziemnych. Nie istnieją żadne tajne czy oryginale technologie pozwalające zrobić to inaczej, niż wszyscy to robią. Nie da się zmniejszyć kosztów takiej operacji poprzez zarządzenie czy organizację pracy. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot.prawidłowości ceny, oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, na jakie okoliczności powołał się wykonawca Remea Sp. z o.o. oraz jakie przytoczył dowody. Znając jednakże kalkulację własnej oferty, treść ofert złożonych przez innych wykonawców oraz mając wieloletnie doświadczenie branżowe Odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób uwierzyć w to, aby ktokolwiek mógł zrealizować przedmiot zamówienia za cenę mniejszą niż cztery miliony złotych. Konieczne do poniesienia koszty wykonania usług objętych zamówieniem są prima facie większe niż cztery miliony złotych. Odwołujący wskazał, że istotnymi czynnikami kosztotwórczymi realizacji zamówienia są w szczególności następujące okoliczności: 1.Remediacja metodą ex-situ obejmująca usunięcie zanieczyszczonego gruntu i przekazanie powstałego odpadu w postaci zanieczyszczonej gleby i ziemi uprawnionemu podmiotowi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z Decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie ustalającą plan remediacji powierzchnia zanieczyszczonego gruntu wynosi 5 534 m2 i odpowiada kubaturze 10 515 m3, co przy przyjętej gęstości objętościowej szacowanej na ok. 1,7 Mg/m3 daje ok. 17 875 Mg zanieczyszczonego gruntu. Na podstawie rozeznania rynku w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 05 03* i pozyskanej oferty w tym zakresie koszt samego transportu i przyjęcia odpadów kształtuje się na poziomie ponad 3 500 000 zł netto. Do tego kosztu należy przyjąć dodatkowe koszty związane m.in. z wydobyciem odpadów, ich załadunkiem, ważeniem. 2.Uzupełnienie powstałego po usunięciu zanieczyszczonego gruntu wyrobiska gruntem niezanieczyszczonym. Sam koszt dostawy kruszywa do uzupełnienia wykopów bez kosztów pracy sprzętu niezbędnego do wbudowania mas ziemnych i ich odpowiedniego zagęszczenia na podstawie pozyskanych ofert od lokalnych dostawców kształtuje się na poziomie netto 28-31 zł za 1 tonę, co przy ilości ok. 17 515 Mg i średniej ceny 29,50 zł daje wartość 527 312,50 zł netto. 3.Rekultywacja techniczna obejmująca niwelację terenu o powierzchni ok. 2,3079 ha poprzez jego wyrównanie oraz nawiezienie materiału ziemistego na warstwę rekultywacyjną w celu odtworzenia warstwy biologicznej oraz plantowanie gruntu na całej powierzchni realizacji zadania tj. 4,6158 ha ze szczególnym uwzględnieniem powierzchni, która nie jest objęta rekultywacją w taki sposób, aby powierzchnia nie objęta rekultywacją była wyrównana do terenu objętego pracami rekultywacyjnymi. Sam koszt zakupu i dostawy materiału ziemistego, bez kosztów pracy sprzętu, przy ofercie lokalnego dostawcy w wysokości 40 zł/1 tonę i szacowanej ilości ziemi na poziomie ok. 9 000 ton, daje wartość 360 000 zł netto. Już tylko powyższe koszty wynoszą ponad 4 000 000 zł netto (przy ofercie spółki Remea w wysokości 3 700 000 zł netto), a należy mieć na uwadze, iż wskazane powyżej koszty nie stanowią pełnego zakresu i kosztów realizacji zamówienia, które obejmuje jeszcze szereg innych czynności i tym samym kosztów z nimi związanymi, w szczególności: praca ciężkiego sprzętu związana z robotami ziemnymi, czyli wydobyciem zanieczyszczonego gruntu oraz rozplantowaniem czystego gruntu (koparki, spychacze i zagęszczarki), pobór i analizy próbek gruntu w akredytowanych laboratoriach, nasadzenia drzew i krzewów o parametrach dokładnie opisanych przez Zamawiającego, pielęgnacja terenu przez 5 lat (częste i regularne koszenie trawnika o powierzchni ponad 2 hektarów, nawożenie, regularne podlewanie, odchwaszczanie, usuwanie odrostów korzeniowych. uzupełnianie kory, palikowanie i wiązanie drzew, wymiana roślin obumarłych i uszkodzonych, cięcia pielęgnacyjne, sanitarne i zagęszczające, opryski), budowa drogi dojazdowej dla ciężkiego sprzętu, utylizacja nawierzchni betonowych i asfaltowych, których inwentaryzacja dotąd nie była możliwa i powierzchnia nie jest znana, koszty zagospodarowania innych niż ziemia odpadów powstałych podczas całych prac, ogólny nadzór i kierowanie całością robót, organizacja zaplecza socjalnego na miejscu prac, wykonanie dokumentacji dla RDOŚ. Odwołujący zaznaczył, że remediacja zanieczyszczonego gruntu musi być przeprowadzona zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, znak WONS.515.7.2023.MR z dnia 20 lipca 2023 r. W złożonej pismem z dnia 20 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wniósł o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania w całości. Nadto, o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 6) przesłanka odrzucenia odwołania, a to ze względu na fakt, że stosownie do postanowień art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący winien przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, czego jednak Odwołujący zaniechał. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W wykonaniu powyższych obowiązków w ogłoszeniu o zamówieniu nr OJ/S 2023/S 149473271 z dnia 04 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał w pkt „I.3) Komunikacja”: „Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/ Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/” Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) winna zawierać: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym Postępowaniu znak: PR.272.10.25.2023.KW w postanowieniach rozdziału 9. SW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami) Zamawiający wskazał: „9.2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl.” W kolejnych punktach tego rozdziału następuje szczegółowy opis zasad komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że do wypełnienia przez Odwołującego obowiązku przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii (w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) konieczne było, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia, wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z, jako służących do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Nie można zatem użyć jakichkolwiek środków komunikacji elektronicznej. Przyjęcie takiej interpretacji zaprzeczałoby celowości podawania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z informacji o środkach komunikacji elektronicznej, w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej, do których należy Zamawiający. Komunikowanie się za pomocą innych środków komunikacji elektronicznej niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z (w tym poczty elektronicznej) mogłoby prowadzić do zawarcia umowy, wobec uznania przez Zamawiającego, że upłynął termin na wniesienie odwołania, a w terminie tym odwołanie nie zostało wniesione. Podany przez Zamawiającego sposób komunikacji z Wykonawcami jest opisany jednoznacznie w SW Z. W ten sposób Zamawiający prowadził także całość komunikacji w toku Postępowania, w tym także w stosunku do Odwołującego, który także w ten sposób udzielał wyjaśnień lub składał wnioski. Nie jest zrozumiałe zatem z jakiego powodu, w przypadku obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, Odwołujący zaniechał komunikacji w dotychczasowej formie, a o odwołaniu zawiadomił, przekazując jego kopię, wyłącznie „w drodze wiadomości email”. Zamawiający zwrócił uwagę, że stosownie do postanowień SW Z, które w zakresie opisu środków komunikacji są bardziej obszerne niż postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział okoliczności opisane w pkt 9.18. i 9.19.: 9.18 W przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem Platformy eZamówienia użytkownicy mogą̨ skorzystać ze wsparcia technicznego dostępnego pod numerem telefonu (22) 458 77 99 lub drogą elektroniczną poprzez formularz udostępniony na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem”. 9.19 W szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą̨ poczty elektronicznej na adres e-mail: przetargi@policki.pl (nie dotyczy składania ofert). Jak jednak z powyższego wprost wynika komunikacja za pośrednictwem „wiadomości email” dopuszczalna jest jedynie wyjątkowo, tj. w szczególności w razie obiektywnego braku możliwości korzystania z Platformy e-Zamówienia lub wystąpienia innej okoliczności o cechach istotnego problemu technicznego w komunikacji z Zamawiającym. W przedmiotowej sprawie jednak o powyższym nie może być mowy. Platforma e-Zamówienia w dniu składania odwołania działała prawidłowo. Ewentualny dowód przeciwny spoczywa zaś na Odwołującym. Mając zatem na uwadze, że Odwołujący nie zastosował się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie komunikacji, a przesłał „kopię” odwołania nie za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, lecz pocztą elektroniczną, zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Adres email, którym posłużył się Odwołujący nie został podany, jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, skoro komunikacji tej służy Platforma e-Zamówienia. Z postanowień zawartych w rozdziale 9. SW Z wynika jednoznacznie, że intencją Zamawiającego było, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową e-Zamówienia. Zatem to platforma zakupowa powinna podlegać weryfikacji Zamawiającego pod kątem tego, czy w terminie zostało wniesione odwołanie, tj. czy jest on uprawniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 19 stycznia 2023 r. w sprawie o sygnaturze akt: KIO 3495/22. Zamawiający podnosi, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutu nr 8), tj. naruszenia art. 18 ust. 1 oraz 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Wykonawca ATP Eko Serwis Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem z dnia 19 października 2023 r. o: „udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, z wyłączeniem naszej oferty i korespondencji”. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający za pismem z dnia 20 października 2023 r. oświadczył: „Zamawiający nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)”. Od daty przekazania ww. pisma z dnia 20 października 2023 r. rozpoczął bieg termin na czynność odmowy udostępnienia opisanych wyżej wyjaśnień wykonawcy Remea Sp. z o.o. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 30 października 2023 r., a odwołanie wniesione zostało dopiero 3 listopada 2023 r. W tej sytuacji zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 8), jako, że odwołanie w tym zakresie złożone zostało z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Przechodząc do odniesienia się do zarzutów merytorycznych odwołania, w kolejności ich wniesienia Zamawiający wskazał, co następuje: Zarzut 1) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ta niezgodność polegać i z jakimi konkretnymi przepisami ma być niezgodna oferta. Zarzut 2) - nie jest wiadome z którymi konkretnymi warunkami zamówienia oferta ma być niezgodna i w jakim zakresie, w szczególności czy chodzi o warunki udziału w postępowaniu czy inne wymagania. Zarzut 4) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ten błąd polegać i w którym miejscu oferty tego błędu upatruje Odwołujący. Zarzut 6) - wykonawca Remea Sp. z o.o. był wzywany do złożenia wyjaśnień czterokrotnie - jeden raz w zakresie rażąco niskiej ceny i trzy razy w różnych innych sprawach. Nie jest jednak wiadome, o które konkretnie wezwanie chodzi Odwołującemu w sformułowanym zarzucie, tym bardziej, że w uzasadnieniu wskazuje on na wezwania dotyczące różnych spraw, tj. np: omyłek dotyczących obliczeń oferowanej kwoty, doświadczenia kadry wykonawcy Remea Sp. z o.o., itp. Zarzut 7) naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - art. 16 ustawy Pzp nie dzieli się na ustępy, a z uzasadnienia odwołania wynikać może, że Odwołujący kwestionuje tak „uzupełnienie oferty” (czemu Odwołujący zaprzecza) o kwestie oświadczenia dotyczącego stawki i kwoty podatku VAT, powstania obowiązku podatkowego, jak i kwalifikacji kadry, którą wykonawca Remea Sp. z o.o. zamierza skierować do realizacji zamówienia. Nie jest zatem wiadome na czym konkretnie ten zarzut polega i poprzez konkretnie które działanie („dopuszczenie do uzupełnienia") lub zaniechanie („dopuszczenie do uzupełnienia") Zamawiający miałby się dopuścić naruszenia zarzucanego przepisu ustawy Pzp. Zarzut 10) - ww. przepisy nie wskazują na wybór oferty, która ma być oceniona zgodnie z przepisami ustawy, a jedynie, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 17 w ust. 1 pkt 1) i 2) dotyczy zaś ogólnie zasad prowadzenia postępowania jako takiego (efektywności) aniżeli samej czynności formalnego badania i oceny ofert. Odnośnie wszystkich zarzutów, w tym w szczególności pominiętych wyżej zarzutów nr 3), 5), 8) i 9), zauważenia wymaga, że nie jest wiadome o ofertę którego wykonawcy w tych zarzutach chodzi. W postępowaniu złożono bowiem jeszcze jedną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, poza ofertą Remea Sp. z o.o. i samego Odwołującego. Prawidłowo sformułowany zarzut winien zatem każdorazowo wskazywać oferenta, w stosunku do którego Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów ustawy. Z uzasadnienia odwołania także naruszenie opisanych wyżej przepisów ustawy Pzp nie wynika, albowiem uzasadnienie podzielone zostało na cztery części w oderwaniu od dziesięciu sformułowanych zarzutów i pięciu czynności oraz zaniechań Zamawiającego, od których wniesiono odwołanie. W tej sytuacji stwierdzić należy, że zarzuty odwołania, jako sformułowane wadliwie, tj. w sposób nie pozwalający na ich właściwe odczytanie i zrozumienie, nie powinny być rozpatrywane. Izba nie orzeka bowiem co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co wynika wprost z art. 555 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego: W tym zakresie Zamawiający podnosi, że zarzut odwołania dotyczy jedynie nieuprawnionego (w ocenie Odwołującego) poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Odwołujący – pomimo dalszej treści uzasadnienia odwołania – nie sformułował zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, który w jego przekonaniu mógłby wynikać z przyjęcia nieprawidłowej kwoty lub stawki podatku VAT. Wprawdzie w opisie przepisów prawa, które swoim postępowaniem miał naruszyć Zamawiający jest mowa i o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 10) ustawy Pzp, ale zarzutu dotyczącego ich naruszenia w odwołaniu brak. W zakresie stawki i kwoty podatku VAT formularz wypełniony został przez Przystępującego w sposób, z którego wynikało, że jego intencją jest zaoferowanie wynagrodzenia z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT, a nie 8 złotych wysokości podatku VAT. W punkcie „VIII. Kryteria oceny ofert” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: „Cena: 3.996.000,00 PLN. Wartość słownie: trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy 00/100 Informacje dodatkowe: Proszę podać cenę oferty brutto. Cenę netto oraz należny podatek VAT proszę wpisać w dalszej części formularza. Deklaracja Wykonawcy: Wykonawca oświadcza, że powyższa kwota jest kwotą ryczałtową .” W punkcie „IX. obowiązek podatkowy” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Wybór ofert będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego: X TAK O NIE Nazwa i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego: 90722300-7 Usługi rekultywacji gruntu 90732200-9 Usługi usuwania skażonej gleby VAT 8% - cena brutto: 3 996 000 zł W punkcie „XI. Informacje dodatkowe” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Cena oferty netto*: 3.700.000,00 Proszę podać cenę oferty netto Cena oferty netto Należny podatek VAT*: 8,00 Proszę podać kwotę podatku Należny podatek VAT Przyczyną popełnienia omyłek w sposobie wypełniania formularza ofertowego przez wszystkich wykonawców, którzy omyłki popełnili i którym te omyłki poprawiano, było skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości zastosowania interaktywnych formularzy na Platformie e-Zamówienia. W trakcie wypełniania formularzy Wykonawca pracuje na polach, które ma wypełnić treścią. Po najechaniu na nie kursorem pojawiają się różnego rodzaju komentarze i pouczenia, które mogą wprowadzać w błąd. Widok pól na etapie ich wypełniania różni się bowiem od ostatecznie generowanego na podstawie wypełnionego formularza dokumentu. Wynika to z przyjęcia danego formatowania danej komórki przez program, w którym napisano interaktywny formularz ofertowy. Wykonawca wpisuje bowiem cyfrę „8”, a system sam formatuje ją na „8,00”. Zatem wywnioskować z powyższych punktów Formularza ofertowego należy, że jedyną intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było złożenie oferty, w której przez użyte sformułowanie dotyczące tak stawki/kwoty podatku VAT, jak i obowiązku podatkowego, miał on na celu oświadczenie, że w sprawie ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Z zasad wiedzy matematycznej wprost wynika bowiem, że 3.700.000,00 złotych netto powiększone o 8% daje 3.996.000,00 zł brutto. Zastosowanie stawki VAT 8% wpisane jest w formularzu ofertowym wprost w jego punkcie IX, a wpisanie w punkcie XI. cyfry 8 nie mogło stanowić niczego innego jak właśnie nieistotnej omyłki pisarskiej, które mogło wynikać z niezrozumienia pouczenia zawartego w tym formularzu. Jeżeli zaś chodzi o kwestię powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, to oczywistym jest, że obowiązek ten powstaje wyłącznie w przypadku tzw. wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, rozumie się nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane na terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportu przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. W tym przypadku obowiązek podatkowy powstaje po stronie nabywcy towaru lub usługi, a nie zbywcy. Stawka podatku VAT przyjmowana jest według przepisów właściwych dla polskiego prawa podatkowego. Zatem kwestia tego czy obowiązek podatkowy powstaje po stronie wykonawcy czy Zmawiającego nie ma żadnego znaczenia dla stawki i kwoty podatku VAT, a w konsekwencji – dla wartości brutto oferty. Oznacza to jedynie tyle, że w przypadku gdybyśmy w przedmiotowej sprawie mieli do czynienia z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów, to po stronie Zamawiającego powstałby obowiązek zapłaty należnej stawki 8% VAT od kwoty netto, tyle że nie w drodze opłacenia faktury wystawionej przez wykonawcę na konto wystawcy faktury, a na podstawie faktury tego wystawcy, ale bezpośrednio na konto organu podatkowego. Nie miałoby to jednak żadnego wpływu ani na wysokość podatku, ani na wartość oferty danego wykonawcy, w tym przypadku Remea Sp. z o.o. W dalszym ciągu za świadczoną usługę lub towar o wartości 3.7000.000,00 złotych netto do zapłacenia pozostaje 8% podatku VAT, tj.: 296.000,00 złotych. Niezależnie zatem od tego czy VAT płaci wystawca faktury czy Zamawiający wartość brutto oferty w tym przypadku wynosi: 3.996.000,00 złotych, a podatku VAT do zapłaty pozostaje: 296.000,00 zł, czyli 8%. Oczywistym jest więc, że intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było zaoferowanie usługi z zastosowaniem 8% podatku VAT, a przedmiotowa transakcja w kraju nie odbywa się z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów. W razie bowiem oferowania towaru lub usługi z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, przepis art. 225 ust. 2 pkt 3) nakazuje podawać w ofercie wyłącznie wartość towaru lub usługi objętej obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku, tj. w kwocie netto. Mamy zatem do czynienia z omyłką, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Wykonawca Remea Sp. z o.o. potwierdził powyższe wprost w piśmie z 19 września 2023 r. Przechodząc do zarzutu dotyczące kryterium oceny ofert: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania”, w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że stosownie do postanowień rozdziału „5. Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty” SW Z, wraz z ofertą nie trzeba było przedstawiać żadnego wykazu osób ani życiorysu lub innych dokumentów, z których mogłoby wynikać jakie konkretnie doświadczenie zdobyła dana osoba, skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W rozdziale 5. wskazano bowiem na obowiązek złożenia na etapie składania ofert jedynie następujących dokumentów: 5.1. Wypełniony interaktywny Formularz ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jeden wspólny formularz. 5.2. Oświadczenie wykonawcy, zgodnie z pkt. 4.3. ppkt. 1) SWZ według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną . 5.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 4.4. SW Z, jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamierza polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów; Wzór przykładowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 5.4.Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa; 5.5.Oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do SW Z wskazujące część przedmiotu zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom oraz firmy podwykonawców (jeżeli Wykonawca przewiduje udział podwykonawców); W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jedno wspólne oświadczenie. W punkcie 11.6 zawartym w rozdziale „11. Opis sposobu przygotowania ofert" wskazano zaś, że: 11.6. W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu: 1. formularz ofertowy (interaktywny formularz na platformie e-Zamówienia), 2. dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty, tj. odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sadowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy), 3. pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w pkt 4.3 ppkt 1) SWZ, 5. doświadczenie personelu wykonawcy – podane w interaktywnym formularzu ofertowym, 6. jeżeli dotyczy – oświadczenie określone w art. 117 ust. 4 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczące usług Wykonywanych przez poszczególnych wykonawców – wg załącznika nr 9 do SW Z (dotyczy przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączą do oferty oświadczenie, z którego będzie wynikało, jakie roboty lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy), 7. jeżeli dotyczy – zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w pkt 4.4. SW Z (dotyczy przypadku gdy Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na podstawie art. 118 ustawy Pzp, na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby; w sytuacji o której mowa powyżej Wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; Wykonawca może wykorzystać wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiący załącznika nr 4 do SWZ). Jak zatem z powyższego wynika jedynym źródłem wiedzy o doświadczeniu kadry skierowanej do realizacji zamówienia na etapie składania ofert miał być: interaktywny formularz ofertowy. Dokumenty podmiotowe, w tym wykazy osób żądane były dopiero na wezwanie Zamawiającego, na dalszym etapie postępowania, tj. w pismach Zamawiającego z 27 września 2023 r. i 17 października 2023 r. W odpowiedzi na powyższe, za pismami Remea Sp. z o.o. z dnia 9 i 23 października 2023 r. były one złożone. Wobec powyższego załączony do formularza ofertowego życiorys, jako dokument, którego złożenia nie przewidywała SW Z, nie może stanowić podstawy zarzutu ani uzasadnienia dla stwierdzenia, że Zamawiający naruszył jakikolwiek przepis ustawy Pzp poprzez dane działanie lub zaniechanie podjęte w oparciu o ten dokument. Treść formularza ofertowego zawierała deklarację (co do liczby lat doświadczenia), która mogła być następnie weryfikowana w oparciu o dalsze dokumenty, które wykonawcy składali na dalszym etapie postępowania, zgodnie z rozdziałem 4.5. SW Z, zgodnie z którym: 4.5. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują̨: (…) 2) w zakresie spełniania warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. 4 pkt 4.2, tj.: c) wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – załącznik nr 7 do SWZ; W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają̨ jeden wspólny ww. wykaz. Wykaz należy złożyć w oryginale. Zauważenia nadto w tym miejscu wymaga, że w wyniku badania ofert, Zamawiający wzywał do wyjaśnień zarówno wykonawcę Remea Sp. z o.o., jak i samego Odwołującego. Podsumowując zatem, nie można stwierdzić, że w ofercie zabrakło jakichś informacji, które następnie Zamawiający uzupełnił. W interaktywnym formularzu ofertowym wykonawca Remea Sp. z o.o. wskazał bowiem, że: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania” wynosi: „>15 lat”. Dokumenty złożone następnie w toku dalszych czynności badania i oceny ofert potwierdziły ten fakt – w przypadku oferty Remea Sp. z o.o. Zauważenia zaś wymaga, że w przypadku samego Odwołującego Zamawiający nie poprzestał na wezwaniu do wyjaśnień, ale wręcz poprawił w formularzu ofertowym podaną przez ATP Eko Serwis Sp. z o.o. wartość doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia ze sformułowania: „20 lat” na sformułowanie: „18 lat”. Powyższe nie wpłynęło na czynności badania i oceny ofert, w tym na tzw. ranking ofert. Jednak bez wątpienia czynność ta była dalej idąca niż proste weryfikowanie podanej wartości liczbowej w formularzu ofertowym poprzez żądanie wykazu osób, stosownie do przepisów ustawy PZP i postanowień SWZ. Zamawiający odniósł się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Remea Sp. z o.o. w dwukrotnie składanych pismach, z dni: 20 października 2023 r. oraz 6 listopada 2023 r. Wyjaśnienia te, niezmiennie wskazują na zasadność utrzymania w tajemnicy podanych informacji, ze względu na fakt, że informacje te podlegają ochronie na zasadach przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Spełnione są bowiem wszystkie trzy przesłanki uzasadniające utrzymanie podanych informacji w tajemnicy przed konkurentami Remea Sp. z o.o. (…) Odnosząc się zaś do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. Zamawiający w pełni zaprzecza dowolnym wywodom Odwołującego, które poparte zostały ogólnie opracowanymi, wybiórczymi kalkulacjami oferty oraz przedstawieniem rzekomo zaproponowanych Odwołującemu wycen niektórych elementów zamówienia za ceny wyższe niż oferuje konkurencja. To, że dane wyceny uzyskał Odwołujący nie oznacza jeszcze, że innych (korzystniejszych) wycen, tyle że w odróżnieniu od Odwołującego, popartych dowodami, nie mógł uzyskać wykonawca Remea Sp. z o.o. Wykonawca ten przedstawił rzetelnie opracowane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szczegółowe, kompletne kalkulacje, uzasadnienie oraz wiarygodne dowody. Nie ma podstaw aby te wyjaśnienia kwestionować. Wykonawca REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 16 listopada 2023 r. ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Powyższe oznacza, że odwołanie nie będzie rozpoznawane przez Izbę merytorycznie. Co istotne Krajowa Izba Odwoławcza bada z urzędu, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania. W świetle art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) odwołanie, w przypadku zamówień, których wartość przekracza progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W świetle powyższego, odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania okazało się spóźnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W toku postępowania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 19 października 2023 r. złożył wniosek o udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów (…). Pismem z 20 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że udostępnia oferty wraz z załącznikami (…). W punkcie 2) pisma Zamawiający wskazał, że nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Co za tym idzie, termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego upłynął 30 października 2023 r. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 514 ustawy Pzp: 1.Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przytoczony wyżej przepis wskazuje w jakiej formie odwołanie powinno zostać przekazane zamawiającemu, nie ograniczając sposobu przekazania odwołania lub kopii odwołania. Określa jedynie, że przekazanie odwołania lub kopii odwołania ma nastąpić przed upływem terminu na wniesienie odwołania i zapewnić możliwość zapoznania się zamawiającego z jego treść. Ust. 3 art. 514 ustawy Pzp wynika wprost, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia jeżeli przekazanie (…) nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dalej, przez środki komunikacji elektronicznej (zgodnie z art. 7 pkt 23) ustawy Pzp) należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 2 pkt 5) wskazanej wyżej ustawy środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. (podkreślenie własne) Przede wszystkim nie można zapomnieć, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem. Izba wskazuje, że przesłanki odrzucenia odwołania, jako przepisy o charakterze restrykcyjnym, podlegają wykładni ścisłej. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego przepis nie wskazuje, że odwołanie ma być przekazane wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ. Nie można tracić z pola widzenia, że bardzo często odwołania w imieniu wykonawców wnoszone są przez profesjonalnych pełnomocników (radców prawnych, adwokatów). Nie ma uzasadnionych podstaw, zarówno faktycznych, jak i prawnych, aby wymagać od profesjonalnych pełnomocników logowania/rejestracji na platformie zakupowej zamawiającego celem przesłania odwołania lub kopii odwołania. Co równie istotne, z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający odwołanie otrzymał, zapoznał się z jego treścią i przekazał pozostałym wykonawcom. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w tym zakresie wskazane okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodów fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej. W formularzu ofertowym w punkcie XI. Informacje dodatkowe, Zamawiający wymagał od wykonawców wpisania m.in.: „Ceny oferty netto” oraz „Należny podatek VAT”. Uczestnik postępowania w wierszu „Należny podatek VAT” wpisała liczbę 8,00. Nadto, Uczestnik postępowania w punkcie VIII. Kryteria oceny ofert wskazał cenę brutto. Z kolei w punkcie IX. Obowiązek podatkowy należało wskazać, zaznaczając odpowiednio TAK lub NIE, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Uczestnik postępowania zaznaczył odpowiedź TAK.W drugim wierszu należało wskazać nazwę i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego – Uczestnik postępowania nie uzupełnił wskazanego wiersza. Strony nie kwestionowały również faktu wezwania Uczestnika postępowania do wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny, jak również zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Kwestią sporną było czy należało załączyć do oferty wykaz doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca. Postanowienia w tym zakresie mieszczą się w Rozdziale 14 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 14.2 ppkt 2 (kryterium doświadczenia kadry) SW Z, jak również w Rozdziale 5 Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty, w Rozdziale 11 Opis sposobu przygotowania ofert pkt 11.6, w Rozdziale 4 pkt 4.5 Podmiotowe środki dowodowe. Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu, art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Zarzut nr 1) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega i z jakimi przepisami ustawy oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 2) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz Zarzut nr 4) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba połączyła ww. przytoczone zarzuty. Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutu oznaczonego nr 2) i nr 4) w petitum odwołania przywołują tożsamą argumentację. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega, z którymi konkretnie warunkami zamówienia oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna, w jakim zakresie. Jak już wyżej wskazano, konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp mamy do czynienia m.in. gdy wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę VAT jak również wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Podanie podatku VAT w postaci liczby 8,00 jest oczywistą omyłką, widoczną na pierwszy rzut oka, nie budzącą żadnych wątpliwości. Podkreślić należy, że Uczestnik postępowania wskazał w formularzu cenę netto oraz cenę brutto. Sam fakt, że Uczestnik postępowania wskazał stawkę podatku (notabene prawidłową), a nie kwotę podatku nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Biorąc pod uwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje, jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, zamawiający obowiązany jest przykładać należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający słusznie przyjął, że wpisanie w punkcie XI cyfry 8,00 stanowi nieistotną omyłkę pisarską. Co ciekawe, z jednej strony Odwołujący na rozprawie twierdzi, że: z formularza ofertowego powinno jasno wynikać jaka jest cena. Trudno zrozumieć z jakiego powodu zamawiający ma ustalać prawidłowość danych i domyślać się, która z podanych wartości jest tą prawidłową. Z drugiej strony, Odwołujący bez problemu wskazał w uzasadnieniu odwołania cenę netto oferty Uczestnika postępowania. Powyższe potwierdza niesłuszność stawianych zarzutów. Zarzut nr 3) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz Zarzut nr 9) – naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W ocenie Izby za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać jednak należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Dysproporcja cen oferowanych przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Fakt zaoferowania nawet ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską. Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiającego. Odwołujący nie znał treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestnika postępowania, zatem samo wskazanie, w ciemno, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny jest niewystarczające do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Odwołujący w ww. zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe. Faktem jest, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia. Powyższe świadczy ostatecznie o niezasadności zarzutów postawionych przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, że zaoferowanie tak niskiej ceny mogłoby być jedynie w wypadku, gdyby Uczestnik postępowania przekwalifikował odpad niebezpieczny na inny, np. poprzez przepłukiwanie gruntu na miejscu, co byłoby niezgodne z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. W tym zakresie zarzutów Odwołujący nie postawił. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 5) – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty Art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp stanowi, że: „ Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy wybór jego oferty doprowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Powyższe oświadczenie ma wyłącznie charakter informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Ustawodawca nie przewidział sankcji za niewykonanie wskazanego wyżej obowiązku informacyjnego przez wykonawcę. Podkreślić należy, że ww. informacja nie stanowi treści oferty i nie ma wpływu na wykonanie przedmiotu zamówienia. Pozwala jedynie na ustalenie, na kim spoczywa obowiązek rozliczenia podatku VAT. Zarzut nr 6) – naruszenie art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Izba w pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie Zarzut nr 7) – naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Odwołujący nie wskazał jakie rzekomo brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji zostały uzupełnione przez Uczestnika postępowania. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 10) – naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, które nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2658/23 WYROK z dnia 29 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim z udziałem przystępujących: QUADRUM Spółka z o.o. ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz ARCO SYSTEM sp. z o. o. ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do: 1.1.Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnienie zarzutu i nie wniesienie sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, 1.2.Projektanta technicznego elementów wystawy z uwagi na cofnięcie zarzutu, 1.3.Projektanta oświetlenia z uwagi na cofnięcie zarzutu 2. Oddala odwołanie co do zarzutu do kierownika budowy 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania 3.2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania 3.3. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie Numer postępowania: 9/2023/S 086-265589/NWG Postępowanie przetargowe ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r nr OJ/S: 2023/S 086-265589 odwołanie Działając w trybie art. 513 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwane dalej „Odwołującym”) składa niniejszym odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Arco System sp. z o. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.dokumentacji z postępowania, 2.Informacji Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie z dnia 22 sierpnia 2023 roku, 3.Informacji Kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku, 4.Informacji Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 roku, 5.Informacji Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku, 6.Informacji o projekcie p.n. „Muzeum Regionalne w Jarocinie”, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania bowiem jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Arco System sp. zo.o., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany - Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 31.08.2023 r. zaś odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od uzyskania w/w informacji. Opłata od odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, nin. odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składamy potwierdzenie. uzasadnienie odwołania W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 Pzp, poinformował o wyborze Wykonawcy Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32 - 600 Oświęcim, który zdaniem Zamawiającego, uzyskał łącznie największą liczbę punktów w następujących kryteriach ustanowionych dla przedmiotowego postępowania: •Kryterium I Cena: 60% •Kryterium II Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia: 40%. (…) W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego ranking kształtuje się następująco: 1.Arco System sp. z o.o.: 94,18 pkt 2.Odwołujący: 91,68 pkt 3.QUADRUM Sp. z o.o.: 88,00 pkt Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę n/w materiały z postępowania przetargowego: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2.Ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o., 3.korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Wykonawcą Arco System sp. z o.o., oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2. t.j. „zdolność zawodowa osób zdolnych do wykonania zamówienia” w zakresie: •Kierownika budowy (3.2.1) •Kierownika robót sanitarnych (3.2.3) •Projektanta technicznego elementów wystawy ( 3.2.4) •Projektanta oświetlenia ( 3.2.6) I.Doświadczenie Kierownika budowy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika budowy: 3.2.1.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.3. przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, które to uprawnienia uzyskał w dniu 22 grudnia 2011 roku. Z przeprowadzonych obliczeń okres ten wynosił jedynie 21 miesięcy i dotyczy następujących budów wskazanych w załączniku P3: a)poz. nr 5 1 miesiąc b)poz. nr 6. 8 miesięcy c)poz. nr 7 12 miesięcy Pozostałe budowy wskazane w Załączniku P3 nie mogą zostać uwzględnione, albowiem ich realizacja przypadła na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”. W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń” z uwagi na fakt, iż Wykonawca podał datę nabycia uprawnień w dniu 22.12.2011 roku, podczas gdy podany numer członkowski w PIIB wskazywał na 2001 rok. Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3. W świetle przedstawionych dokumentów nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż okres doświadczenia Pana T.F. w kierowaniu robotami budowlanymi na podstawie uprawnień „bez ograniczeń” rozpoczyna się z dniem 22.12.2011 roku. Porównując załącznik P3 przedstawiony wraz z ofertą z załącznikiem P3 przekazanym na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, iż różnią się one w następujący sposób: 1)Wykonawca usunął wszystkie te inwestycje, których realizacja przypadła na okres przed uzyskaniem uprawnień „bez ograniczeń”, 2)Wykaz został uzupełniony o 4 nowe inwestycje t.j. (wg kolejności): a)Inwestycja nr 1 p.n. „Prace związane z utworzeniem nowej wystawy stałej „Shoah” w bloku A27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu”, b)Inwestycja nr 6 p.n. „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8”, c)Inwestycja nr 11 p.n. „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wolnostojącym, prace wielobranżowe” d)Inwestycja nr 13 p.n. „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”, przy czym Inwestycja ta została wskazana na potwierdzenie warunku określonego w podpunkcie 3.2.1.2 SW Z t.j. o wartości min. 4 mln zł i została zastąpiona za inwestycję p.n. „Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65”. Zdaniem Odwołującego, w nowym, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego wykazie, Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie udowodnił, iż Kierownik budowy pan T.F. spełnia wymagania przewidziane w SIW Z, gdyż z ponownych obliczeń wynika, iż doświadczenie wskazanego kierownika budowy wynosi 50 miesięcy i dotyczy następujących okresów i inwestycji: •04 - 11.2012 r. (inwestycja nr 2) •02 - 09.2014 r. (inwestycja nr 3) •05 - 08.2015 r. (inwestycja nr 4) • 10 - 12.2017 r. (inwestycja nr 5) • 05 - 07.2023 r. (inwestycja nr 11) Uwaga! Inwestycje nr 7, 8 i 12 pokrywają się z czasookresem realizacji robót na inwestycji nr 11, stąd nie zostały uwzględnione w obliczeniach. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); •w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO: (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...). Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp II.Doświadczenie Kierownika robót sanitarnych: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych: 3.2.3.1.co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2.doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m3; 3.2.3.3.przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o. dedykował do pełnienia tej funkcji Panią A.G.. Na podstawie: •zaprezentowanego w Wykazie P3 doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, •ustalenia daty rejestracji w MAP ( od 1 września 2010 roku), •informacji pozyskanych w drodze „informacji publicznej” Odwołujący wskazuje, iż wbrew przedłożonym oświadczeniom, doświadczenie Pani A.G. w pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych wynosi 55 miesiący i obejmuje następujące okresy oraz inwestycje: 09.2010- 08.2011 r (inwestycja w poz. 1) 12 miesięcy 09.2011- 04.2012 r ( inwestycja w poz. 2) 8 miesięcy 10.2013- 06.2014 r (inwestycja w poz. 3) 9 miesięcy 10.2014- 06.2015 (inwestycja w poz. 4) 9 miesięcy 10.2019 - 02.2021 (inwestycja w poz. 6) 17 miesięcy Niżej wymienione zadania nie mogą zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata: • Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1 -3 z uwagi na brak pełnienia funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dowód: Informacja Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, Ulica Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków z dnia 22 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. • Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce z uwagi, iż przedmiotowa inwestycja była związana z potrzebą rozbudowy istniejącej instalacji klimatyzacji w celu zwiększenia wydajności dostarczanego do szybu wdechowego powietrza. a nie wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2000m3 Dowód: Informacja kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na brak możliwości łączenia doświadczenia kierownika robót sanitarnych w celu wykazania warunków udziału w postepowaniu z dodatkowym doświadczeniem w punktowanym kryterium oceny ofert z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w odniesieniu do kierownika budowy. W przypadku Pani A.G. ma miejsce analogiczna sytuacja, albowiem inwestycje p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce” zostały podane w obu zestawieniach. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. III.Doświadczenie Projektanta technicznego elementów wystawy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta elementów wystawy: 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno - wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Panią.M. wskazując na dwa projekty w których opracowaniu miała uczestniczyć Pani M.Ś. t.j.: 1)Projekt techniczno - wykonawczy elementów wystawy pn „Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu” (pozycja nr 1 „Wykazu”), 2)Projekt techniczo - wykonawczy aranżacji wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją INW ESTYCJI P.N. „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego”. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu nie zaś projekty techniczno - wykonawcze elementów wystawy. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. IV.Doświadczenie Projektanta oświetlenia Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta oświetlenia: 3.2.6. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów) podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Pana T.S. wskazując na trzy projekty w których opracowaniu miał uczestniczyć Pan T.S. t.j. 1) Zaprojektowanie i wykonanie wystawy stałej im. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu - Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 4 gablot, 2) Wykonanie ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie w Pałacu Radolińskich. Pan T.S. zaprojektował w w/w projekcie oświetlenie dla 10 gablot, 3) Modernizacja ekspozycji Muzeum Browaru w Żywcu. Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 12 gablot. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego postanowieniami SW Z nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. •Projekt z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Dowody: Informacja Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku, Informacja o projekcie zawarta na stronie internetowej Muzeum Regionalnego w Jarocinie. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. Z tych wszystkich względów, o których mowa powyżej, żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 25 września 2023r. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1605.) wnoszę odpowiedź na odwołanie z dnia 11.09.2023r., złożone przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i)Kierownika Budowy z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIWZ, (ii)Kierownika robót sanitarnych z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIWZ; (iii)Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIWZ, (iv)Projektanta oświetlenia z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z ww. zarzutami, Odwołujący zażądał: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty Arco System Sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez Odwołującego zarzutami, Zamawiający: 1)częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - wyłącznie w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G. 2)w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne. I. Uzasadnienie uwzględnienia zarzutów: dotyczy kierownika robót sanitarnych tj. P. A.G. Po przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji załącznika nr P3 do SW Z (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) złożonego przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o..Ww. weryfikacja, potwierdziła, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, który posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W treści wykazu osób (załącznik nr P3 do SW Z) wskazano, że Pani A.G. posiada uprawnienia wydane dnia 18.06.2007 r., oraz posiada następujący nr członkowski w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa: MAP/IS/0535/10, przy czym zgodnie z art. 12 ust 7 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póz. zm.): „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności." Zamawiający na stronie: Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/dla- czlonkow/lista-czlonkow zweryfikował, że Pani A.G. uzyskała wpis na listę członków w dniu 1 września 2010 r., a tym samym Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć realizacji wykonanych w terminie marzec 2010 r. sierpień 2010 r. , które zostały wskazane w wykazie osób przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o., co obrazuje poniższe zestawienie tabelaryczne: obliczenia po informacjach przekazanych w odwołaniach do KIO A.G. - Kierownik robót sanitarnych(…) Uwaga: W powyższej tabeli nie wliczono doświadczenia dot. l Wojskowego szpitala Klinicznego w Krakowie, ponieważ Zamawiający tego zadania potwierdził, że Pani Agnieszka nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji. Dowód nr 1: PrtScr strony internetowej Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa dokumentujący weryfikację od miesiąca marca do września 2010 roku w sprawie wpisu do Izby P-i. Glijer. Ponadto Zamawiający zweryfikował kwestionowaną przez Odwołującego realizację pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3. Wobec przedstawionej jako dowód - wiadomości poczty elektronicznej z dnia 22 sierpnia 2023, będącej odpowiedzią na wniosek Odwołującego o dostęp do informacji publicznej, w którym zawarto potwierdzenie, iż P. A.G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji w/w zadania, Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć przedmiotowej realizacji, co obrazuje także zestawienie tabelaryczne przedstawione powyżej. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego doświadczenia Pani A.G. wynikającego z realizacji pn. „Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastruktura techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce obejmująca wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń większej niż 2000 m3”, Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji pod kątem dwóch zakresów: a)braku w realizacji robót zakresu wentylacji mechanicznej, wymaganej przez Zamawiającego w warunkach udziału; b)zbyt małej kubatury budynku, w którym wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji mechanicznej, a dokładniej kubatury klimatyzowanych pomieszczeń mniejszej niż wymagane w warunku 2000 m3. Zamawiający zwrócił się do uprzedniego Zamawiającego tj. Kopalni Soli w Wieliczce, by ten udzielił mu informacji odnośnie zakresu w/w realizacji. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający uzyskał stanowisko drogą mailową, potwierdzające, że: a)zakres robót obejmował wykonanie zarówno instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej. b)zakres robót obejmował wykonanie instalacji klimatyzacyjnych i wentylacyjnych oraz instalacji chłodniczej w celu dostarczenia odpowiedniej ilości powietrza świeżego - do kopalni, - oraz zapewnienia odpowiednich warunków klimatycznych w zespole trzech budynków. c)łączna kubatura zespołu trzech przebudowanych budynków nadszybia szybu REGIS wynosi 11650m3. Dowód nr 2: Korespondencja mailowa z kopalnią Soli w Wieliczce, prowadzona w dniach 13 września do 22 września br. Powyższe stanowisko wskazuje, że zarzut Odwołującego jest niezasadny w zakresie warunku udziału b), niemniej jednak, Zamawiający nie może zaliczyć ww. realizacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału a), ze względu na pokrywające się okresy doświadczenia, co zostało zobrazowane w poniższym zestawieniu tabelarycznym. obliczenia po złożeniu odwołania do KIO przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków SA Agnieszka GA jar - Kierownik robót sanitarnych (…) Uwaga:W powyższej tabeli wAczono dla symulacji doświadczenia dot. Kopalni Sok w Wieliczce, które w pełni pokrywa się z wcześniejszymi realizacjami - co świadczy o braku możliwości sumowania pojedyncze miesiące pokrywające się z wcześniejszymi realizacjami Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o.) oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (pkt. 4.2.1. i następne Działu XIV SW Z: „Poprzez projektanta technicznego gablot o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.5. liczbę projektów gablot, rozumianych jako projekty techniczno/warsztatowe gablot w innych zamówieniach publicznych; Punkty przyznawane będą w następujący sposób: w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za każdy wykonany - ponad wymagane minimum - projekt, o których mowa w Dziale Vpkt. 3.2.5, nie więcej niż 6 punktów.) Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SWZ, również wskazano: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SWZ. W załączniku nr P4, Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. wskazano 3 pozycje (tytuły dokumentacji): 1)Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu; 2)Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8; 3)Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego, załączniku nr P3 Wykonawca Arco System Sp. z o.o. 1)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.1 SW Z oraz w lit. a) wzoru wykazu osób tj. co najmniej pięcioletniego doświadczenia (rozumianego jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury poza innymi realizacjami wskazał również 3 ww. pozycje wskazane pierwotnie w załączniku nr P4 do SW Z. 1) (odpowiednio w wierszu nr 1, 6 i 10 właściwych dla lit. a) wzoru wykazu) 2)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.2 SW Z oraz w lit. b) wzoru wykazu osób tj. doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury wskazał: (tytuł dokumentacji) Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. Ponieważ postanowienia SW Z oraz format załącznika nr P3 nie narzucały kolejności w jakiej Zamawiający winien dokonać oceny spełniana warunków udziału, Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt b) zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17"; Następnie dokonano sumowania prac/zadań z wykazu w pkt a) z uwzględnieniem czasu trwania tej usługi ( 09.2019 - 09.2021 ) w oparciu o ustalony w SW Z warunek w treści: „Jeżeli równolegle przez daną osobę w tym samym okresie wykonywanych jest kilka czynności spełniających postawione powyżej wymagania, okres doświadczenia NIE sumuje się”. W wyniku tego sumowania uzyskano wymagane warunkiem udziału minimum 60 miesięcy. Tym samym dwie pozostałe usługi/prace tj. Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu oraz Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8 zostały w wykazie dodatkowego doświadczenia Załącznika nr P4, za które wykonawca otrzymał 8,00 punków, zgodnie z pkt 4.2.4 Rozdziału XIV SW Z, zgodnie z którym: „(,..)W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 4 punkty za każdą wyżej opisaną usługę, nie więcej jednak niż 12 punktów”. Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. W tym miejscu warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawcach, w tym również w ofercie Odwołującego (np. w przypadku Pana Rafała Kowalczyka warunek a) tj. 60 miesięcy doświadczenia został uznany za spełniony poprzez doliczenie także zadania wykazanego na spełnienie warunku b). Dopiero ta suma pozwoliła na osiągnięcie wymaganego warunkiem udziału minimum wynoszącego 60 m-cy). Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału. Przechodząc do argumentacji Odwołującego w zakresie pozostałych osób, należy wskazać co następuje: dotyczy Kierownika Budowy tj. P. T.F.: Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy. dotyczy Projektanta technicznego elementów wystawy tj. P. M.Ś.: Zdaniem Odwołującego do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z, względem Pani M.Ś., nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, nie zaś projekty techniczno wykonawcze elementów wystaw. W treści załącznika nr P3 (wykazu osób) wykonawca wskazał Projekt techniczno-wykonawczy elementów wystawy stałej pn. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu oraz Projekt techniczno- wykonawczy elementów wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją inwestycji pn. Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego. Zgodnie z pkt 3.2.4. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno -wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Ponadto zgodnie z pkt 1.15 Działu III SW Z przez „Elementy wystawy” - należy rozumieć gabloty wraz z wewnętrznymi instalacjami i wyposażeniem, obudowę gablot, postumenty, tablice, plansze, portale, grafiki, panele szklane, multimedia, oświetlenie wystawy itd.; przy czym ww. definicja stanowi katalog otwarty. Zamawiający dokonał weryfikacji realizacji wskazanej dla Pani M.Ś., która potwierdziła, że: - „(,..)Pani M.Ś. opracowała projekt wykonawczy elementów wystawy. Pani M.Ś. była projektantem koncepcji oraz projektu wykonawczego ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, w tym w szczególności projektów wnętrz, stanowisk ekspozycyjnych oraz mebli.” Dowód nr 3: pismo Urzędu Miasta Poznania Biura Koordynacji projektów i rewitalizacji miasta, plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, z dnia 20.09.2023 r. (znak: KPRM-IX.1431.40.2023) dotyczy Projektanta oświetlenia tj. P. T.S.: Zgodnie z pkt 3.2.6. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów), podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia P. T.S. wymaganego postanowieniami SW Z, nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. •projektu z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum Regionalne w Jarocinie taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Zamawiający dokonał weryfikacji kwestionowanej realizacji dot. Ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie, wskazanej dla Pana T.S., na podstawie zał. nr 10 do odwołania Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. fragment rzutu dokumentacji wykonawczej, tytuł rysunku Rozmieszczenie opraw oświetleniowych. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony fragment dokumentacji opracowany przez Pana T.L. zawiera projekt oświetlenia opraw sufitowych. Wskazuje na to legenda, w której projektant opisał oprawy w przestrzeni sufitu. Ww. oprawy nie dotyczą oświetlenia wewnętrznego gablot. Rysunek nie przedstawia opraw w gablotach. Informacja uzyskana z Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta Poznań dotycząca drugiej kwestionowanej realizacji, tj. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu potwierdza, że P. Salwierz pełniący funkcję Głównego projektanta wystawy opracował projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji zawierający 4 gabloty wystawiennicze z oświetleniem. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał projektanta oświetlenia w gablotach, a nie projektanta oświetlenia wystawy. Informacje zawarte w Odwołaniu o wykonaniu przez innego projektanta oświetlenia pomieszczeń pozostają bez związku. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty nieuwzględnione przez Zmawiającego wskazane w odwołaniu należy uznać za bezzasadne. Pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r. DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGO ZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, koryguję stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.09.2023 r. (w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G.) W treści odpowiedzi na odwołanie, jako konkluzję uwzględniania zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G., Zamawiający wskazał co następuje: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp). Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowaniu nadano numer: 9/2023/S 086-265589/NWG. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03-05-2023 poz. 2023/S 086265589. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” Odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego zwanego dalej Arco System sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej „Pzp”: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję –T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, że osoba wskazana na tę funkcję – A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z powyżej sformułowanych zarzutów wynika, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z postawionymi tym osobom wymaganiami co do doświadczenia zawodowego. Takie postępowanie w ocenie odwołującego narusza zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wobec powyżej opisanych zarzutów odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2. dokonanie wyboru oferty odwołującego; 3. zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na wstępie Izba stwierdza, że na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 28 września 2023r. odwołujący cofnął zarzuty braku posiadania doświadczenia zawodowego co do projektanta technicznego elementów wystawy oraz projektanta oświetlenia (vide protokół posiedzenia – akta sprawy). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do wyżej wymienionych osób w zarzucie nr 1 odwołania, posługując się dyspozycją art.568 pkt 2 Pzp, orzekając o powyższym w pkt 1.1.2. i 1.1.3. Wyroku. W tym stanie rzeczy pozostały do rozstrzygnięcia zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego QUADRUM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ARCO SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiupo stronie zamawiającego. Do przystąpień strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności zgłoszeń w myśl art.525 ust.1 i 2 Pzp oraz nie zgłosiły opozycji przewidzianej art.526 ust.1 Pzp. Izba, w powyższym stanie rzeczy oraz na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego oraz po stronie zamawiającego (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r.- akta sprawy). Zmawiający i przystępujący po jego stronie, nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r. - akta sprawy). Izba ustaliła po stronie odwołującego dotrzymanie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, wobec informacji zamawiającego o czynnościach z dnia 31.08.2023 r., zaskarżonych niniejszym odwołaniem i przysługującym 10 dniowym terminem na wniesienie odwołania (odwołanie wniesiono 11.09.2023r.). Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba przekazała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą oraz możliwość poniesienie szkody w związku z nie uzyskaniem zamówienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, przywołanych w odwołaniu i mających istotny wpływ na wynik postępowania. Izba, dokonując badania i oceny zarzutów odwołującego, co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., ustaliła i zważyła jak poniżej. Spór dotyczy prawa, w kontekście postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu, użycia doświadczenia zawodowego kierownika budowy pierwotnie (etap składania ofert) ujętego w wykazie służącym przyznawaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, do wymaganego doświadczenia zawodowego (warunki udziału w postępowaniu), wskutek wezwania w trybie art.128 Pzp. Przy czym wyjaśnienia wymaga okoliczność, że wskutek przesunięcia doświadczenia z wykazu kryterium oceny ofert (dodatkowo punktowane doświadczenie zawodowe – druk P4 ) do wykazu wymaganego doświadczenia zawodowego (druk P3) nie nastąpiło przyznanie punktów, za przesunięte doświadczenie zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert (nie przyznano punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe). Izba poniżej prezentuje istotne elementy stanowiska odwołującego (odwołanie) i zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., których pełna treść znajduje się we wstępnej części uzasadnienia wyroku. I tak odwołujący w szczególności argumentował stanowisko w sprawie: Cytat „I. Doświadczenie Kierownika budowy: Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”(…), W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń”(…) Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3.(…)Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4);(…)Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...).”(koniec cytatu wyroku) (…)Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp.”(koniec cytatu stanowiska odwołującego co do kierownika budowy). Taką jak powyżej (cytaty) w szczegółach zasadniczą argumentację przedstawił odwołujący. Izba nie podziela powyższej argumentacji odwołującego co do kierownika budowy, w zakresie twierdzenia o nie spełnieniu warunku udziału, przez przedstawienie wykazu doświadczenia zawodowego na wezwanie zamawiającego. Izba nie odnosi się co do argumentacji odwołującego w sprawie kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego, ponieważ nie było ono objęte zarzutem odwołania, chociaż zamawiający odniósł się również w tym zakresie. Izba oddalając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kierownika budowy podziela argumentację zamawiającego, którą w zasadniczym i istotnym dla rozstrzygnięcia sporu zakresie prezentuje jak poniżej, a w całości przedstawia we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie). Cytat „II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (…)Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SW Z, również wskazano:„Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SW Z.(…)Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału.”(koniec cytatu). Zamawiający reasumując stanowisko co do Kierownika Budowy T.F. stwierdził ”Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy.”(koniec cytatu) Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T.F., przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SW Z wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie („Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)” -swz-akta sprawy). Izba ustaliła, że w przypadku kierownika budowy zmiana osoby nie nastąpiła ani w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, ani w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym w ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z cytowanym wyrokiem KIO 1235/21, jak i postanowieniami SWZ w niniejszej sprawie. Na kanwie przywoływanego wyroku KIO 1235/21, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że tzw. skonsumowanie oferty w zakresie kryterium oceny ofert (punkty za dodatkowe doświadczenie) następuje nie przez samo jej złożenie. Bowiem do skonsumowania oferty konieczne jest przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie przez zamawiającego, a co nie nastąpiło, w związku z uzupełnieniem wykazu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, z użyciem doświadczenia z wykazu P4. Izba ustaliła i zważyła co do zarzutu skierowanego pod adresem kierownika robót sanitarnych A.G. oraz braku podstaw zastosowania wobec kierownika robot sanitarnych i kierownika budowy art.128 ust.1 Pzp. Zamawiający w cytowanej, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut co do kierownika robót sanitarnych. Z powyższego stanowiska wycofał się (pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r.,które DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGOZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R.) Pierwotnie zamawiający wskazał co następuje: „osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." Dalej zamawiający stwierdził ”Przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp).Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." Przystępujący po stronie zamawiającego Arco System Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu w dniach 26 i 28 września 2023r. co do uwzględnienia zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych A.G., wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu kierownika robót sanitarnych. Odwołujący i przystępujący po jego stronie, wskutek wyżej opisanej korekty stanowiska zamawiającego co do kierownika robót sanitarnych, podnieśli argumentacje na rozprawie co do braku podstaw, wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego po jego stronie, w zaistniałej sytuacji do zastosowania art.128 ust.1 Pzp. Jak argumentowali: odwołujący i przystępujący po jego stronie na posiedzeniu/rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023r. (vide protokół – akta sprawy), z powodu nieprawdziwych informacji złożonych przez A.G., a co bezpośrednio obciąża Arco System Sp. z o.o. żądali odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ich zdaniem zaistniała sytuacja po stronie zamawiającego wskutek złożonego w wykazie doświadczenia dla kierownika robót sanitarnych A.G. powoduje brak podstaw do zastosowania art.128 ust.1 Pzp, także wobec kierownika budowy T.F.. Bowiem uważają oni, że w sytuacji nieprawdziwych informacji, nie ma procedury przewidzianej w art.128 ust.1. Pzp. Na pytanie Izby do zamawiającego i przystępującego po jego stronie, jakie prezentują stanowisko, oświadczyli, że zaistniała sytuacja zarówno wobec kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych kwalifikuje się do art.128 ust.1 Pzp, przez dyspozycję „błędu”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie co do obowiązku zastosowania procedury z art.128 ust.1 Pzp jest prawidłowe z dyspozycją „błędu”, a nie jak oczekuje odwołujący i przystępujący po jego stronie odrzucenie oferty z powodu nieprawdziwych informacji. Ponadto pełnomocnik przystępującego po stronie zamawiającego wyjasnił, że zamawiający w swz nie przewidział fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 Pzp. Izba powyższe stwierdzenie o stanie faktycznym i prawnym regulacji SW Z w tym zakresie potwierdza. Tak więc zamawiający ma obowiązek wezwać Arco System Sp. z o.o. w trybie art.128 ust.1 Pzp, a do czego zobowiązał się, uwzględniając w tym zakresie zarzut, który nie spotkał się ze sprzeciwem przystępującego po jego stronie, a wręcz akceptacją i oświadczeniem, że tak uzupełniony wykaz jest już dla zamawiającego sporządzony (vide protokół rozprawy -akta sprawy). Izba odniesie się poniżej do twierdzeń odwołującego i przystępującego po jego stronie co do obowiązywania dotychczasowego orzecznictwa, opartych na ustawie z dnia 29 stycznia 2004r., przywołując argumentację z rozprawy i tak przystępujący: „Uważam tak jak pełnomocnik radca prawny Odwołującego, że zaistniała sytuacja nie kwalifikuje się do zastosowania art. 128 tj., do wezwania do uzupełnienia doświadczenia inżynier A. Glijer, ponieważ istnieje utrwalone orzecznictwo Izby poparte wyrokiem SO wydział XXIII Warszawa 23 ZS/101/21 z 26 listopada 2021r. w związku z utrzymaniem w mocy wyroku KIO 1222/21 z 16 czerwca 2021, gdzie stwierdzono że tak jak tu w analogicznej sytuacji oceniają się jako podanie nieprawdziwych informacji, a nie przesłanek wymienionych w 128 ustęp 1 w związku z tym nie mam możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu P3 i uważam, że skutkuje to odrzuceniem oferty.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). Izba także przywołuje na powyższą okoliczność argumentację przystępującego: „Przystępujący Quadrum pełnomocnik radca prawny przywołuje komentarz P-i Sieradzkiej wydawnictwo Legalis komentarz do art. 128 gdzie stwierdza, że w sytuacji nieprawdziwych informacji następuje odrzucenie oferty i nie może być instytucją konwalidacji; wydawnictwo 2022r. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie jest aktualne: z 8 sierpnia 2017 KIO 1509/17, z 20 sierpnia 2018 KIO 1432/18 , z 27 sierpnia 2021 KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W ocenie Izby przywołane orzecznictwo nie jest aktualne i nie może służyć jako przykład w niniejszej sprawie, a to z następujących względów: Po pierwsze w sprawie Sygn. akt: KIO 1219/21KIO 1222/21 KIO 1227/21 W YROK z dnia 16 czerwca 2021 Ogłoszenie r. o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931. Po drugie w sprawie Sygn. akt: KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21 W YROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977. W tym miejscu Izba przywołuje art.90 ust.1 w zw. z art.89 przepisy przejściowe i dostosowujące z ustawy z dnia 11 września 2019r.- przepisy wprowadzające ustawę, w którym stwierdza się, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyżej przywołany artykuł 89 brzmi: Traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843 oraz z 2020r. poz. 1086). Dla Izby z tej regulacji prawnej (art.90 ust.1 w zw. z art.89) wniosek jest jeden skoro w obydwu wyżej przywoływanych wyrokach postępowania były wszczęte (a były 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931 i 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977) i niezakończone do 1 stycznia 2021r. (a były wyroki 16 czerwca 2021 r. i z dnia 27 sierpnia 2021 r.) to stosuje się do tych spraw ustawę Pzp z 2004roku, a nie z 2019roku. Natomiast regulacja z 2004r. i 2019r. Pzp w zakresie wykluczenia z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jest rozbieżna (porównaj art.24 ust.1 pkt 16) i pkt 17) Pzp 2004 a art.109 ust.1 pkt8) i pkt10) Pzp 2019). Również Izba wskazuje, wbrew argumentacji odwołującego i przystępującego po jego stronie, że w poprzednim stanie prawnym jak i aktualnym, aby wykluczać z powyższych powodów dowód istnienia nieprawdziwej informacji to tylko jeden z elementów do wykluczenia, ponieważ drugim jest udowodnienie wykonawcy, że nieprawdziwa informacja pojawiła się czy to z powodu lekkomyślności, niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z powyższym nawet gdyby hipotetycznie przyjąć do niniejszej sprawy zasady z ustawy Pzp 2004 to odwołujący i przystępujący po jego stronie, w związku z podniesioną argumentacją do wykluczenia nie udowodnili, że Arco System Sp. z o.o. był lekkomyślny czy niedbały, czy też działał w sposób zamierzony czy też z rażącym niedbalstwem przedstawiając wykaz doświadczenia kierownika robót sanitarnych, czy kierownika budowy. W szczególności przystępujący po stronie zamawiającego składając pismo z dnia 25.09.2023r. i załączając dokumenty (w aktach sprawy) udowodnił, że odnośnie A.G. wystąpił błąd w oświadczeniu (wykaz P3), a nie nieprawdziwa informacja (oświadczenie Eko galicja z 20.09.2023 – Prezes K.P. i Ativa J.K. – Inwestor Zastępczy A.A., jak i dalsze dowody np. protokoły, które wskazywały, że A.G. przed uzyskaniem pełnych uprawnień budowlanych przygotowywała dla P.Ś. dokumenty z wykonywanych prac). P.Ś. był formalnie kierownikiem robót sanitarnych i jednocześnie odpowiedzialnym za efekt robót sanitarnych, jako uprawniony bez ograniczeń w myśl prawa budowlanego i nadzorował pracę A.G.. Natomiast A.G. zdobywała doświadczenie do uzyskania pełnych uprawnień budowlanych pod kierunkiem uprawnionego bez ograniczeń P.Ś. („W tym miejscu pełnomocnik inżynier A.G.: Ja miałam umowę z Ekogalicją jako kierownik robót sanitarnych przez cały okres budowy wykonywałam codziennie obwiązki na budowie i z tego co wiem to Warbud postawił Ekogalicji taki warunek” - vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, które miały istotnych wpływ na wynik postępowania, to jest na oczekiwany wybór oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych, zwracając 5.000,00 zł. odwołującemu z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot 3.600,00 zł tyt…

…Sygn. akt: KIO 2529/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGOTECH Sp. z o.o., Cielimowo, ul. Kasztanowa 18, 62-220 Niechanowow postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzałkowo, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELKON BIS, Zakład Instalatorstwa Elektrycznego G. B. z siedzibą w Koninie, i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Gmina Strzałkowo, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo oraz w części ½ wykonawcę: Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGO-TECH Sp. z o.o., Cielimowo, ul. Kasztanowa 18, 62-220 Niechanowo, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGOTECH Sp. z o.o., Cielimowo, ul. Kasztanowa 18, 62-220 Niechanowo tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kw otę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Strzałkowo, Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo na rzecz wykonawcy: Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGO-TECH Sp. z o.o., Cielimowo, ul. Kasztanowa 18, 62-220 Niechanowo, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2529/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Strzałkowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Strzałkowo”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr pod nr 2023/BZP 00249037/01. W dniu 24 sierpnia 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Cielimowie wniósł odwołanie wobec od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegających na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy B. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELKON BIS, Zakład Instalatorstwa Elektrycznego G. B. z siedzibą w Koninie (dalej jako: „ELKON-BIS”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz winna być odrzucona oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELKON BIS, pomimo, że oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może mieć wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy, czym wyrządził Odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych czynności badania i oceny ofert, w tym szczególnie wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący może stracić szansę na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający, rozstrzygając postępowanie w dniu 10 lipca 2023 r. dokonał wyboru – jako najkorzystniejszej - oferty Odwołującego. Na skutek złożenia odwołania przez wykonawcę ELKON BIS, Zamawiający uwzględnił odwołanie, a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert, w wyniku czego w dniu 23 sierpnia 2023 r. uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawcy ELKON BIS. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zarzuca ofercie Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 1 „komunikacja", który wymagał ilości punktów dostępu do Internetu nie większej niż 5 punktów - stacji bazowych; 2) wymaganego parametru wg rozdziału III OPZ, Lp.3, który wymagał, że pobór mocy ​ ax. 1 W przez sterownik oprawy, a został zaoferowany na pobór mocy < 2 W oraz wymaganego parametru systemu m sterowania; 3) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 7, który wymagał system poziomu świecenia/ Sterowniki opraw uniwersalne sterujące zarówno sygnałem analogowym 0-10V jak i cyfrowym DALI - dotyczy wersji sterownika NEMA kod ANSI C136. Zakres sterowania 20%-100% z krokiem 1%/; 4) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 8, który wymagał sposób montażu sterowników / w ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18; 5) oferowanych opraw, że wskazane dokumenty określają konkretną moc i strumień świetlny. Odwołujący wskazał, że wszystkie powyższe kwestie były wyjaśnianie przez Odwołującego w toku postępowania (w trybie wyjaśnienia treści oferty), niemniej Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia nie potwierdzają zgodności oferty z SWZ. Ad 1) Zgodnie z treścią OPZ, pkt III – „Wymagania dotyczące sterowników i Systemu sterowania opraw”, Zamawiający dopuszcza 2 alternatywne (spójnik „lub”) sposoby komunikacji z serwerem, tj. 1 - wykorzystujący stację bazową, punkt zbiorczy; 2 – bezpośrednio przez oprawy. W tym samym punkcie Zamawiający doprecyzował, że dla rozwiązań opierających się na stacjach bazowych, punktach zbiorczych maksymalna ilość dostępu do Internetu to 5. Nie ma ograniczenia w przypadku drugiego rodzaju komunikacji („oprawa do oprawy”), co wynika wprost z wprowadzonej przez Zamawiającego definicji. Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie przyjął rozwiązanie opierające się na drugim dozwolonym sposobie komunikacji, tj. „komunikacja typu oprawa do oprawy”. W związku z tym zapis o dopuszczalnej ilości punktów dostępu do Internetu opisany przez Zamawiającego nie dotyczy oferowanego przez niego rozwiązania, skoro Zamawiający dopuścił dwa alternatywne rodzaje komunikacji. Oferta Odwołującego jest zatem w tym zakresie w pełni zgodna z wymogami SWZ. Ad 2) Odwołujący w treści oferty wskazał, że w złożonej przez niego karcie katalogowej średni pobór mocy określony jest jako: poniżej 2W. Jednakże sposób prezentacji wartości poboru mocy wynika z technologii, którą wykonawca uwzględnił w swojej ofercie – opierającej się na standardzie D4i. Zaznaczyć należy, że w przypadku rozwiązań opartych na standardzie D4i układ zasilający oraz sterownik są ze sobą powiązane i zależne, a ich zadaniem jest zrealizowanie wymaganych funkcjonalności. W przypadku technologii opartej na standardzie D4i układem odczytującym parametry elektryczne jest sterownik, natomiast układem dokonującym samego pomiaru jest zasilacz. Wartość średniego poboru wskazana w treści oferty mocy uwzględnia obydwa urządzenia i wynosi poniżej 2W – ok. 1.2W (sterownik 0.7W, zasilacz 0.5W). Z uwagi na fakt, że Zamawiający wskazał w OPZ maksymalny pobór mocy wyłącznie dla samego sterownika na poziomie 1W, oferta Odwołującego spełnia wymagania w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że wartość poboru mocy jest zależna od stanu pracy (czuwanie, pomiar itd.). Oferowane rozwiązania gwarantują uzyskanie wymaganych przez Zamawiającego oszczędności zużycia energii elektrycznej, co było celem przedmiotowej inwestycji oraz wniosku złożonego w ramach programu W FOŚiGW w Poznaniu. W tym zakresie oferta Odwołującego jest zatem w pełni zgodna z warunkami SWZ Ad 3) Zapis OPZ mówiący, aby sterowniki opraw były sterowalne zarówno sygnałem analogowym 1-10V jak i cyfrowym DALI, dotyczył wersji sterownika NEMA kod ANSI C136 (wynika to wprost z treści OPZ). Odwołujący w swojej ofercie zaoferował rozwiązania oparte na wymaganym standardzie Zhaga D4i, a nie NEMA kod ANSI C136, w związku z czym powyższy wymóg go nie dotyczy. Ponadto, w udostępnionym przez Zamawiającego dnia 19.06.2023r. poprawionym opisie przedmiotu zamówienia w wymaganiach dotyczących parametrów ulicznych opraw oświetleniowych wprost wskazano, że „muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i” (dotyczy zarówno opraw ulicznych o mocy powyżej 45 W oraz opraw ulicznych o mocy nie przekraczające 45 W). Wymóg ten jasno określa, że Zamawiający wymaga, aby oprawy oświetleniowe wyposażone były w gniazda Zhaga w standardzie D4i. Zaznaczyć należy, że w wymaganiach dla opraw oświetleniowych Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza alternatywne gniazda NEMA, których konstrukcja znacząco różni się od gniazda Zhaga. Kluczową różnicą między wspomnianymi gniazdami jest m.in. fakt, że w gnieździe NEMA jest napięcie sieciowe 230V, a w gnieździe Zhaga jest napięcie stałe 24V. Kolejną istotną różnicą jest również fakt, że w gniazdach NEMA można stosować interfejs analogowy 1-10V lub cyfrowy DALI, natomiast w gniazdach Zhaga występuje wyłącznie interfejs DALI/DALI-2 i nie ma możliwości, aby gniazdo Zhaga posiadało interfejs analogowy 1-10V, gdyż byłoby to niezgodne z certyfikacją D4i. Podsumowując powyższe, Odwołujący, chcąc spełnić wymagania wskazane przez Zamawiającego dla opraw oświetleniowych, musiał zaoferować rozwiązania z gniazdami Zhaga D4i, gdyż oprawy z gniazdem NEMA nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu Zhaga D4i. Tym samym Odwołujący wskazuje, że oferowane oprawy oświetleniowe są zgodnie z SWZ. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego próbuje doprecyzować zapis dotyczący stosowania sterowników Zhaga, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp do obowiązków Zamawiającego należy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Skoro Zamawiający dopuścił stosowanie sterowników wykonanych w technologii Zhaga czemu nie zaprzecza, Odwołujący miał pełne prawo uwzględnić je w swojej ofercie. Ponadto, w udostępnionym przez Zamawiającego dnia 19.06.2023r. poprawionym opisie przedmiotu zamówienia w wymaganiach dotyczących parametrów ulicznych opraw oświetleniowych wprost wskazano, że „muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i”, co w ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje na oferowaną przez niego technologię. Na tym etapie Zamawiający nie powinien wprowadzać dodatkowych – nieznanych wcześniej ograniczeń lub interpretacji, które wykluczają sterowniki na gniazda Zhaga. Ad 4) Zamawiający w postępowaniu dopuszczał rozwiązania opierające się na technologii NEMA Socket lub technologii Zhaga, nie wskazując tym samym swojej preferencji i pozostawił wykonawcom dowolność wyboru. Odwołujący złożył w postępowaniu kartę katalogową rozwiązania, które wybrał i uwzględnił w ofercie. Nigdzie w SW Z nie wskazano, że należy złożyć również karty katalogowe innych, nieoferowanych rozwiązań. Uwzględniony w ofercie Odwołującego system sterowania posiada również wersje sterowników na gniazda NIEMA, co sam Zamawiający zauważył. Odwołujący wskazuje, że oferowany przez niego system sterowania OW LET IV Exedra producenta Schreder posiada w swojej standardowej ofercie sterowniki do gniazda NEMA kod ANSI C136 z możliwością sterowania sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, jak również sterowniki do gniazd Zhaga w standardzie D4i. Odwołujący przedstawił wycinek broszury producenta Schreder, gdzie na str. 7 wskazano, że w swojej ofercie posiadają sterowniki na gniazdo NEMA oraz Zhaga D4i. Ad 5) Odwołujący zgodnie z wymaganiami SW Z przedłożył wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe opraw oświetleniowych, obliczenia parametrów fotometrycznych oraz opis/instrukcję dotycząca obsługi zdalnego nadzoru opraw oświetleniowych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie narzucił formy ww. dokumentów i pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom. W szczególności, Odwołujący przedłożył obliczenia fotometryczne, z których jednoznacznie wynikają m.in. moce, strumienie świetlne oferowanych opraw i na tej podstawie Zamawiający może ocenić zgodność z jego wymaganiami. Dodatkowo, złożona przez Odwołującego karta katalogowa zawiera załącznik, z którego jednoznacznie wynikają parametry techniczne opraw oświetleniowych oferowanych do tego postępowania i potwierdzają spełnienie wszystkich wymagań określonych w OPZ. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ELKON BIS Zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy ELKON-BIS nie spełnia wymagań Zamawiającego, aby oferowany przez tego wykonawcę system sterowania Planet firmy Telensa posiadał w swojej standardowej ofercie sterowniki montowane na gniazda NEMA kod ANSI C136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18. Wymóg SW Z w tym zakresie jest jednoznaczny. Z dokumentów złożonych przez ELKON-BIS wynika wprost, że na dzień składania oferty proponowany system sterowania Planet firmy Telensa nie posiada w standardowej ofercie sterowników do gniazd Zhaga, a do zrealizowania tego wymogu zamierza zastosować inny system sterowania – Interact City firmy Philips, co jest jednoznaczne ze zmianą treści oferty. Dodatkowo, system Interact City nie spełnia wymagań dot. komunikacji, gdyż według ogólnodostępnych materiałów, każdy sterownik wyposażony jest w moduł komunikacji GPRS. Architektura systemu Philips opiera się na bezpośredniej komunikacji z pominięciem dodatkowych elementów, co wprost wskazuje, że każdy sterownik ma wbudowaną kartę eSIM do komunikacji z chmurą (świadczy o tym m.in. opis systemu sterowania Signify). Skoro oferta wykonawcy ELKON-BIS nie spełnia wymogów SWZ, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty ELKON-BIS. Reasumując, oferta wykonawcy winna być kompletna, nie może opierać się na „deklaracji producenta”, iż na dzień składania ofert wymagane przez Zamawiającego rozwiązanie nie jest dostępne, ale będzie dostępne w bliżej nieokreślonej przyszłości (jak w przypadku oferty wykonawcy ELKON BIS). Reasumując, Zamawiający dokonując niezgodnego z przepisami Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał tego z pokrzywdzeniem interesów wykonawcy, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający, pismem z dnia 11 września 2023 r. udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 28.08.2023 r., zgodnie z art. 514 ust.2 Pzp otrzymał kopię odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Zakład Wykonawstwa Sieci Energetycznych ENERGOTECH Sp. z o.o. Po analizie treści zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający stoi na stanowisku, że zawarte w treści odwołania zarzuty pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. W uzupełnieniu przedstawionego w odwołaniu stanu faktycznego Zamawiający wskazał, że postępowanie odwoławcze wszczęte wskutek złożonego przez wykonawcę ELKON BIS w lipcu 2023 r. odwołania (sygn.. akt KIO 2059/23) zostało umorzone wobec niezłożenia sprzeciwu przez Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, umożliwiając Odwołującemu złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty (pismo Odwołującego z 11.08.2023 r.). Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień oraz uzyskaniu opinii autora audytu - odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. firmy ELKON BIS Zakład Instalatorstwa Elektrycznego G. B.. Odnosząc się do podniesionego w pkt II odwołania zarzutu naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, co następuje: W opinii Zamawiającego, treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 1 „komunikacja", który wymagał ilości punktów dostępu do Internetu nie większej niż 5 punktów - stacji bazowych; 2) wymaganego parametru wg rozdziału III OPZ, Lp.3, pobór mocy max. 1 W przez sterownik oprawy, a został zaoferowany na pobór mocy < 2 W (a nie poniżej 1 W) oraz wymaganego parametru systemu sterowania; 3) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 7 - system poziomu świecenia / Sterowniki opraw uniwersalne sterujące zarówno sygnałem analogowym 0-10V jak i cyfrowym DALI - dotyczy wersji sterownika NEMA kod ANSI C136. Zakres sterowania 20%-100% z krokiem 1%/; 4) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 8 - sposób montażu sterowników / w ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18. Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego podniesionych w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje: Ad.1) Odwołujący błędnie interpretuje, że sposób komunikacji oferowanego systemu określony jako „komunikacja typu oprawa do oprawy” powoduje, że „zapis o dopuszczalnej ilości punktów dostępu do Internetu opisany przez Zamawiającego nie dotyczy oferowanego przez niego rozwiązania”. Niezależnie od sposobu komunikacji wewnątrz oferowanego systemu, oferowany system komunikuje się z zewnętrznym serwerem systemu za pomocą kart SIM. Przedstawiona karta techniczna systemu oraz złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferowany system spełnia wymóg SW Z, czyli „Ilość punktów dostępu do Internetu nie większa niż 5 punktów. Poprzez punkt dostępu do Internetu rozumie się stację bazową, punkt zbiorczy wyposażoną w co najmniej jedną aktywną kartę SIM.” Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Komunikacja pomiędzy serwerem, a oprawami poprzez stację bazową, punkt zbiorczy w układzie gwiazdowym lub w układzie kratowym zwanym także mesh lub komunikacja typu oprawa do opraw, system zaproponowany przez Odwołującego musi więc posiadać stacje bazowe lub punkty zbiorcze, które następnie poprzez sieć komórkową łączą się z chmurą internetową. Zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową sterowników OW LET IV, moduły komunikacyjne o nazwie DATALIFT Z są właśnie takimi punktami zbiorczymi wyposażonymi w karty SIM/eSIM, które przekazują dane/komunikują się z systemem sterowania. Zatem, zgodnie z kartą katalogową sterowników OW LET oraz według wiedzy dostępnej Zamawiającemu, jeden moduł DETALIFT Z może obsłużyć max. do 10 sterowników/modułów komunikacyjnych MESHNODE Z, co przy ilości 192 szt. opraw podlegających wymianie, dałoby min. 20 punktów zbiorczych, co w myśl zapisu ilość punktów dostępu do Internetu nie większa niż 5 punktów nie spełnia warunków zamówienia. Ad.2) Karta techniczna sterownika systemu określa średni pobór mocy sterownika jako mniejszy od 2W (czyli większy niż wymagany w SW Z maksymalny pobór mocy 1W). Zarazem przedstawiono interpretację Odwołującego, że w karcie sterownika systemu sterowania Owlet IV znajdują się odniesienia do mocy zasilaczy współpracujących ze sterownikiem systemu. Profesjonalna firma Schreder – producent systemu – na pewno nie zamieściłaby wprowadzające użytkownika w błąd dane. Przykładowo – sterownik systemu Owlet IV, jako sterownik pracujący w systemie D4i może współpracować z zasilaczem MT240H105AQ_DALI2 D4i, DALI-2 dimming produkcji firmy Moons Industries, który może pobierać moc na poziomie 14,4W. Jest to wartość znacząco większa niż przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego 2W. Niezależnie od tego, czy karta systemu sterowania jest niewiarygodna czy też wyjaśnienia Odwołującego są błędne, oferowane rozwiązanie nie potwierdza zgodności oferty z SW Z czyli, że maksymalny pobór mocy przez sterownik systemu nie przekracza 1W. Ad.3) Odwołujący błędnie zinterpretował wymóg posiadania przez oprawy certyfikatu Zhaga D4i jako konieczność stosowania sterowników Zhaga. System certyfikacja Zhaga nie wyklucza stosowania innych rozwiązań montażu sterowników. Zarazem przedstawione w ofercie sterowniki montowane do gniazd Zhaga Book 18 nie spełniają warunku opisanego w rozdziale III OPZ zawierającym tabelaryczne zestawienie wymagań Prąd załączania i obciążenia sterownika Min 5A. Nie spełniają powyższego warunku, ponieważ wszystkie sterowniki (dowolnego producenta) montowane do gniazda Zhaga Book 18 nie mają technicznej możliwości załączania prądu oraz przenoszenia prądu obciążenia. Przedstawiona karta techniczna systemu oraz twierdzenia zawarte w odwołaniu nie potwierdzają, że oferowany system spełnia wymóg SWZ czyli „Prąd załączania i obciążenia sterownika Min 5A”. Ad.4) Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że oferowany system Owlet IV posiada wersje do gniazd NEMA. Jednakże nie zmienia to faktu, że Odwołujący zaoferował rozwiązanie oparte na sterownikach do gniazda Zhaga, poprzez złożenie wyłącznie karty technicznej takiego sterownika. Zamawiający zwraca uwagę, że w SW Z znajdował się następujący zapis: „UWAGA: W przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o którym stanowi art. 107 ust 2 Pzp. Zamawiający odrzuci ofertę na podst. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.” - dlatego nie można obecnie rozpatrywać parametrów technicznych sterowników montowanych do gniazda NEMA zawartych w ramach systemu Owlet IV. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferowanych opraw, to wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane za potwierdzenie spełnienia wymogów SW Z, o czym poinformowano w treści „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Dodatkowo, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oraz nie przedstawił żadnych wyjaśnień w odniesieniu do wymogu, że zgodnie z opisem przedmiotowych środków dowodowych zamieszonym w SW Z, Zamawiający wymagał „Kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. Należy podkreślić, że w udzielonych w dniu 19.06.2023 r. odpowiedziach na zapytania do SW Z (pyt. Nr 6 i 7 ) Zamawiający potwierdził wymaganie certyfikatu TALQv2 lub równoważnego. Odwołujący nie przedłożył ani nie potwierdził w karcie, że oferowany system posiada wymagany certyfikat TALQv2 oraz wymagany certyfikat ISO27001. Mając powyższe wyjaśnienia na uwadze Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i dlatego podlega odrzuceniu. Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp jest niezasadny. Odnosząc się do podniesionego w pkt III odwołania zarzutu naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 PZP „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELKON BIS Zakład Instalatorstwa Elektrycznego G. B., ul.Zagórowska 20, 62500 Konin, mimo iż oferta ww. była niezgodna z warunkami zamówienia” Zamawiający wyjaśnia i podnosi, co następuje: Zamawiający w OPZ nie sprecyzował sposobu drogi komunikacji dla modułów/sterowników bazujących na złączu Zhaga Book 18. OPZ definiuje jedynie precyzyjnie typ komunikacji dla sterowników bazujących na złączu NEMA, które komunikują się ze stacjami bazowymi drogą radiową. W ofercie firmy ELKON BIS jest wyraźnie wskazane, że nadrzędnym systemem i jedynym oferowanym w ramach przetargu jest system Planet Telensa, a sterowniki systemu InteractCity mogą być podłączone do systemu Planet Telensa poprzez interfejs programowania aplikacji tzw. API. Spełnienie wymogu opisanego w pkt.8 OPZ (w ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazda NEMA kod ANSI C 136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18), jest wskazane w karcie kat. Telecell (Karta katalogowa A4_telecell _15.6.21_PL), gdzie wyszczególnione są sterowniki bazujące na złączu Zhaga Book 18, natomiast oferent ELKON BIS wybrał technologię opartą na standardzie NEMA, który w myśl zapisów OPZ był wymagany. Zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową sterowników Telecell, sterowniki bazujące na złączu Zhaga Book 18 wcale nie muszą łączyć się bezpośrednio z systemem sterowania via GRPS, a mogą korzystać z lokalnej sieci mesh 868MHz (również dopuszczonej przez zamawiającego) i łączyć się poprzez sterowniki segmentowe. Zarzut, że sterowniki InteractCity bazujące na złączu Zhaga Book 18 umożliwiają jedynie komunikację bezpośrednią z pominięciem dodatkowych elementów pośredniczących jest niezasadny. Z uwagi na powyższe, w opinii Zamawiającego oferta wykonawcy ELKON BIS Zakład Instalatorstwa Elektrycznego G. B., jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu, a tym samym zarzut naruszenia przepisu art.226 ust.1 pkt 5 Pzp jest niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Na wstępie Izba zauważa, że postępowanie odwoławcze wszczęte wskutek złożonego przez wykonawcę ELKON BIS w lipcu 2023 r. odwołania (sygn. akt KIO 2059/23) nie zostało umorzone wobec niezłożenia sprzeciwu przez Odwołującego, jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, lecz na podstawie art. 526 pkt 2 Pzp, tj. wobec stwierdzenia przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba zważyła, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek uwzględnienia w całości wniesionego odwołania, a tym samym czynność będąca przedmiotem zaskarżenia przestała istnieć. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego. W pkt 4 SW Z - Przedmiotowe środki dowodowe - Zamawiający zawarł postanowienie, o treści: Z„ amawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, dotyczących opraw oświetleniowych, które będą przeznaczone do realizacji przedmiotu umowy, tj. 1) Kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ. Karty katalogowe winny zawierać szczegółowy opis techniczny oferowanych opraw oświetleniowych; 2) obliczeń parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych określonych w OPZ, dokumentujących spełnienie wymagań normatywnych dla tych sytuacji. Obliczenia winny być wykonane w ogólnodostępnym programie Dialux EVO. Obliczenia należy załączyć do oferty w formacie plików EVO oraz pdf; 3) opisu/instrukcji dotyczącej obsługi zdalnego nadzoru oprawy oświetleniowej (monitorowania) przez sieć internetową z poziomu przeglądarki – bez konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania. Z powyższego opisu/instrukcji musi wynikać, że system spełnia wymagania określone w OPZ dotyczące zdalnego systemu zarządzania. UWAGA: W przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o którym stanowi art. 107 ust 2 Pzp. Zamawiający odrzuci ofertę na podst. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Stosownie do ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, natomiast stosownie do ust. 3, przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W przedmiotowym postępowaniu w dokumentach zamówienia Zamawiający zawarł informację, że „W przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o którym stanowi art. 107 ust 2 Pzp.” W związku z powtórzeniem czynności badania ofert na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionych przez ww. wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający powziął bowiem wątpliwości w zakresie spełnienia następujących wymagań: „1) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 1 „komunikacja", który wymagał ilości punktów dostępu do internetu nie większej niż 5 punktów - stacji bazowych; 2) wymaganego parametru wg rozdziału III OPZ, Lp.3, który wymagał, że pobór mocy max. 1 W przez sterownik oprawy, a został zaoferowany na pobór mocy < 2 W (a nie poniżej 1 W) oraz wymaganego parametru systemu sterowania; 3) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 7 , który wymagał system poziomu świecenia/ Sterowniki opraw uniwersalne sterujące zarówno sygnałem analogowym 0-10V jak i cyfrowym DALI - dotyczy wersji sterownika NEMA kod ANSI C136. Zakres sterowania 20%-100% z krokiem 1%/; 4) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 8, który wymagał sposób montażu sterowników / w ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18; 5) oferowanych opraw, że wskazane dokumenty określają konkretną moc i strumień świetlny.” Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. Zamawiający uznał, że w świetle przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, treść oferty nie potwierdza zgodności z SWZ w zakresie, jak poniżej: „W odniesieniu do punktu 1) wyjaśnień: Wykonawca błędnie interpretuje że sposób komunikacji oferowanego systemu określony jako „komunikacja typu oprawa do oprawy” powoduje, że „zapis o dopuszczalnej ilości punktów dostępu do Internetu opisany przez Zamawiającego nie dotyczy oferowanego przez niego rozwiązania”. Niezależnie od sposobu komunikacji wewnątrz oferowanego systemu, oferowany system komunikuje się z zewnętrznym serwerem systemu za pomocą kart SIM. Przedstawiona karta techniczna systemu oraz złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferowany system spełnia wymóg SW Z czyli „Ilość punktów dostępu do Internetu nie większa niż 5 punktów. Poprzez punkt dostępu do Internetu rozumie się stację bazową, punkt zbiorczy wyposażoną w co najmniej jedną aktywną kartę SIM.” W odniesieniu do punktu 2) wyjaśnień: W wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę została zakwestionowana wiarygodność karty technicznej oferowanego systemu Owlet IV produkcji Schreder. Karta techniczna sterownika systemu określa średni pobór mocy sterownika jako mniejszy od 2W (czyli większy niż wymagany w SW Z maksymalny pobór mocy 1W). Zarazem przedstawiono interpretację Wykonawcy, że w karcie sterownika systemu sterowania Owlet IV znajdują się odniesienia do mocy zasilaczy współpracujących ze sterownikiem systemu. Profesjonalna firma Schreder – producent systemu – na pewno nie zamieściłaby wprowadzając użytkownika w błąd dane. Przykładowo – sterownik systemu Owlet IV jako sterownik pracujący w systemie D4i może współpracować z zasilaczem MT240H105AQ_DALI2 D4i, DALI-2 dimming produkcji firmy Moons Industries, który może pobierać moc na poziomie 14,4W. Jest to wartość znacząco większa niż przedstawione w wyjaśnieniach Wykonawcy 2W. Niezależnie od tego, czy karta systemu sterowania jest niewiarygodna czy też wyjaśnienia Wykonawcy są błędne oferowane rozwiązanie nie potwierdza zgodności oferty z SW Z czyli, że maksymalny pobór mocy przez sterownik systemu nie przekracza 1W. W odniesieniu do punktu 3) wyjaśnień: Wykonawca błędnie zinterpretował wymóg posiadania przez oprawy certyfikatu Zhaga D4i jako konieczność stosowania sterowników Zhaga. System certyfikacja Zhaga nie wyklucza stosowania innych rozwiązań montażu sterowników. Zarazem przedstawione w ofercie sterowniki montowane do gniazd Zhaga Book 18 nie spełniają warunku opisanego w rozdziale III OPZ zawierającym tabelaryczne zestawienie wymagań Prąd załączania i obciążenia sterownika Min 5A. Nie spełniają powyższego warunku, ponieważ wszystkie sterowniki (dowolnego producenta) montowane do gniazda Zhaga Book 18 nie mają technicznej możliwości załączania prądu oraz przenoszenia prądu obciążenia. Przedstawiona karta techniczna systemu oraz złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferowany system spełnia wymóg SWZ czyli „Prąd załączania i obciążenia sterownika Min 5A”. W odniesieniu do punktu 4) wyjaśnień: Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferowany system Owlet IV posiada wersje do gniazd NEMA. Jednakże nie zmienia to faktu, że Wykonawca zaoferował rozwiązanie oparte na sterownikach do gniazda Zhaga poprzez złożenie wyłącznie karty technicznej takiego sterownika. Zarazem w SW Z znajdował się niniejszy zapis na podstawie którego nie można obecnie rozpatrywać parametrów technicznych sterowników montowanych do gniazda NEMA zawartych w ramach systemu Owlet IV. W odniesieniu do punktu 5) wyjaśnień: Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynika, że strumienie świetlne oraz moce oferowanych opraw zawarte są w załączonych obliczeniach fotometrycznych przedstawionych w postaci pliku w formacie pdf. Zamawiający uznaje te wyjaśnienia za potwierdzenie spełnienia tego wymogu SWZ. Ponadto audytor wskazał, że: „Wykonawca nie złożył wraz z ofertą oraz nie przedstawił żadnych wyjaśnień w odniesieniu do wymogu, że zgodnie z opisem Przedmiotowych środków dowodowych zamieszonym w SW Z Zamawiający wymagał „Kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ” Zarazem w przedstawionych odpowiedziach Zamawiający potwierdził wymaganie certyfikatu TALQv2 lub równoważnego. Energo-Tech nie przedłożył ani nie potwierdził w karcie, że oferowany system posiada wymagany certyfikat TALQv2 oraz wymagany certyfikat ISO27001”. Zamawiający zarzucił zatem ofercie Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia w następującym zakresie: „1) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 1 „komunikacja", który wymagał ilości punktów dostępu do Internetu nie większej niż 5 punktów - stacji bazowych; 2) wymaganego parametru wg rozdziału III OPZ, Lp.3, który wymagał, że pobór mocy max. 1 W przez sterownik oprawy, a został zaoferowany na pobór mocy < 2 W (a nie poniżej 1 W) oraz wymaganego parametru systemu sterowania; 3) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 7 , który wymagał system poziomu świecenia /Sterowniki opraw uniwersalne sterujące zarówno sygnałem analogowym 0-10V jak i cyfrowym DALI - dotyczy wersji sterownika NEMA kod ANSI C136. Zakres sterowania 20%-100% z krokiem 1%/; 4) wymagań wg rozdziału III OPZ, Lp. 8, który wymagał sposób montażu sterowników / w ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136, a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18;” oraz brak potwierdzenia, że oferowany system posiada wymagany certyfikat TALQv2 oraz wymagany certyfikat ISO27001. Odnośnie pkt 1, Izba stwierdziła, że treść OPZ w pkt III – „Wymagania dotyczące sterowników i Systemu sterowania opraw” Lp.1 wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający dopuścił dwa rodzaje komunikacji sterownika z serwerem, tj. komunikację wykorzystującą stację bazową, punkt zbiorczy oraz komunikację bezpośrednio przez oprawy, tj. typu oprawa do oprawy. Zamawiający, zatem, w sposób niebudzący wątpliwości określił wymaganie, że dla rozwiązań opierających się na stacjach bazowych, punktach zbiorczych maksymalna ilość dostępu do Internetu to 5. Wymaganie to nie zostało sformułowane wobec drugiego rodzaju komunikacji, tj. typu „oprawa do oprawy”. Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował rozwiązanie opierające się na drugim sposobie komunikacji, tj. komunikacja typu „oprawa do oprawy”, wobec którego Zamawiający nie określił w pkt III.1 ograniczenia w zakresie 5 punktów dostępowych do Internetu. Ponadto system ten nie posiada stacji bazowych o których mowa jest w ww. pkt 1 OPZ. W świetle powyższego, należało uznać, że oferta Odwołującego jest zgodna z wymogami SW Z w zakresie punktu 1. Podkreślić należy, że niedopuszczalna jest interpretacja rozszerzająca wymagań SW Z (OPZ) na etapie oceny ofert, w szczególności wówczas gdy literalne brzmienie postanowień jest jednoznaczne, nie budzi wątpliwości, a zatem nie wymaga interpretacji. Odnośnie pkt 2 Izba stwierdziła, że ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej oferowanego sterownika wynika jednoznacznie, że „średni pobór mocy” tego sterownika wynosi „poniżej 2W”. Z treści tego dokumentu nie wynika, że powyższy parametr został określony łącznie dla układu zasilającego oraz sterownika, które są ze sobą powiązane i zależne, co jest efektem technologii opartej na standardzie D4i, jak twierdził Odwołujący. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że podane w jego wyjaśnieniach wartość średniego poboru mocy przez sterownik wynosi ok. 0,7W, a wartość łącznie (sterownik 0.7W, zasilacz 0.5W) wynosi ok. 1,2W. Izba zważyła, że skoro Zamawiający wymagał potwierdzenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych (udokumentowania) wszystkich wymaganych parametrów dotyczących przedmiotu zamówienia, to w przypadku, gdy karta katalogowa wprost nie potwierdza spełnienia danego parametru, wykonawca powinien był przedstawić w ramach wyjaśnień oficjalne wyjaśnienie danej kwestii potwierdzone przez producenta. Wykonawca nie może samodzielnie w ramach wyjaśnień dokonywać de facto zmiany treści karty katalogowej w zakresie danych technicznych podanych w niej przez producenta. Takie wyjaśnienie powinno być poparte stosowną informacją potwierdzoną przez producenta sterownika. Powyższy dowód nie został przez Odwołującego przedstawiony ani w postępowaniu wyjaśniającym na wezwanie Zamawiającego, ani też w postępowaniu odwoławczym. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że treść oferty Odwołującego nie potwierdza spełnienia wymagania OPZ w powyższym zakresie. Odnośnie pkt 3 Izba ustaliła, że zgodnie z treścią OPZ, wymaganie, aby sterowniki opraw były sterowalne zarówno sygnałem analogowym 1-10V, jak i cyfrowym DALI, dotyczyło wyłącznie wersji sterownika NEMA kod ANSI C136. Wymaganie to Zamawiający jednoznacznie sformułował w treści dokumentów zamówienia. Powyższe wynika wprost i literalnie z treści pkt III. OPZ, Lp.7 „Sterowniki opraw uniwersalne sterujące zarówno sygnałem analogowym 0-10V jak i cyfrowym DALI - dotyczy wersji sterownika NEMA kod ANSI C136.” Skoro zatem, Odwołujący zaoferował rozwiązanie oparte na standardzie Zhaga D4i, a nie na standardzie NEMA kod ANSI C136, to tym samym powyższy wymóg nie dotyczy zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający dopuścił stosowanie sterowników wykonanych w technologii Zhaga, to Odwołujący mógł je zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie pkt 4, Izba stwierdziła, że zgodnie z literalnym brzmieniem OPZ, Zamawiający w postępowaniu, określając poszczególne parametry opraw oświetleniowych, systemu sterowania oświetleniem, sterowników, zasilaczy, itp. pozostawił wykonawcom dowolność wyboru oferowanego systemu, pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań OPZ. Odwołujący złożył w postępowaniu kartę katalogową rozwiązania - systemu sterowania OW LET IV Exedra producenta Schreder, który posiada również wersje sterowników montowane na gniazda NEMA. Co istotne, Zamawiający powyższej okoliczności nie zaprzeczył. Odwołujący wyjaśnił, że oferowany przez niego system sterowania OW LET IV Exedra producenta Schreder posiada w swojej standardowej ofercie sterowniki do gniazda NEMA kod ANSI C136 z możliwością sterowania sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, jak również sterowniki do gniazda Zhaga w standardzie D4i. Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w Lp.8 tab. Sposób montażu sterowników, tj. „W ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136 a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18.” Niezrozumiałe jest wymaganie karty katalogowej na potwierdzenie, że w ofercie są dostępne sterowniki montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136 a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18. Zaoferowany przez Odwołującego sterownik Zhaga posiada wymaganą możliwość podłączenia do gniazd NEMA (system Zhaga współpracuje bowiem z systemem oświetleniowym NEMA). Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2023 r. przedstawił Zamawiającemu wyciąg z broszury oferowanego systemu system sterowania OW LET IV Exedra producenta Schreder na potwierdzenie, że posiada w swojej standardowej ofercie sterowniki do gniazda NEMA kod ANSI C136 z możliwością sterowania sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, jak również sterowniki do gniazd Zhaga w standardzie D4i. Z powyższego wymagania OPZ nie można wywodzić obowiązku przedłożenia przez wykonawcę karty katalogowej sterownika, który nie jest przedmiotem oferty wykonawcy. Zauważyć należy, że karta katalogowa, jako przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia. Karta katalogowa jest dokumentem standardowym, który zawiera podstawowe parametry techniczne urządzenia. Może nie uwzględniać niektórych parametrów, których spełnienia oczekuje Zamawiający. Karta Katalogowa nie jest sporządzana na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Parametry niepotwierdzone w karcie katalogowej mogą być potwierdzone wówczas przez wykonawcę za pomocą innych dokumentów, np. oświadczeń producenta w ramach udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień. Odnośnie zarzutu dotyczącego certyfikatu TALQv2 oraz certyfikatu ISO27001, Izba zważyła, że Odwołujący nie ustosunkował się w odwołaniu ani na rozprawie do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dotyczącego niespełnienia wymogu wykazania, że zaoferowany przez Odwołującego system posiada certyfikat TALQv2 oraz certyfikat ISO27001. Odwołujący w powyższym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji ani wyjaśnień, co, biorąc pod uwagę kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia ww. wymagania w swojej ofercie. Reasumując powyższe, zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego należało uznać za niezasadny. Odwołujący nie wykazał bowiem spełnienia wszystkich parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia, co potwierdza niezgodność treści oferty z SWZ, skutkującą odrzuceniem oferty. W ocenie Izby, potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ELKON BIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba stwierdziła, że wykonawca ELKON BIS nie potwierdził spełnienia wymagania OPZ Lp. 8 tab. Sposób montażu sterowników, tj. „W ramach standardowej oferty muszą być dostępne sterowniki opraw montowane do gniazd NEMA kod ANSI C136 a także sterowniki montowane do gniazda Zhaga Book 18.” W pkt. Lp. 8 tabeli wymagań technicznych, wybrany wykonawca ELKON BIS oświadczył „Proponowany sterownik w standardzie NEMA (potwierdzone w karcie kat. TeleCells), sterownik w standardzie Zhaga będzie dostępny w H2/2023, możliwe zastosowanie sterowników interact ct/philips i połączenie poprzez API z interfejsem telensa – opcja aktualnie dostępna (deklaracja producenta)”. Z powyższego oświadczenia złożonego w treści oferty przez wykonawcę ELKON-BIS wynika wprost, że na moment składania oferty proponowany system sterowania Planet firmy Telensa nie posiada sterowników montowanych do gniazd Zhaga Book 18, gdyż będą one dostępne dopiero za pewien okres czasu. W tym zakresie treść oferty ELKON BIS nie spełnia wymagania SW Z. Zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie jest propozycją innego sposobu realizacji zamówienia, którego Zamawiający nie dopuścił. Postanowienie Lp. 8 tabeli „Wymagania dotyczące sterowników i Systemu sterowania opraw” jest w powyższym zakresie jednoznaczne. Zamawiający nie może na etapie oceny ofert odstąpić od wymagania, które sformułował jednoznacznie w OPZ. Tego rodzaju działanie stanowi bowiem naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez wykonawcę ELKON BIS naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp - oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1, 2 i 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437), stosownie do wyniku sprawy. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2157/23 WYROK z dnia 8 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 roku przez wykonawcę: ​Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie ul. Probostwo 4, 20-089 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań przy udziale A)wykonawcy Gremedig Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Częstochowie, ul. Teligi 21, 42-215 Częstochowa zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2157/23 po stronie odwołującego, B)wykonawcy R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R.Z., ul. Kolonijna 5, 85-470 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2157/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R.Z., ul. Kolonijna 5, 85-470 Bydgoszcz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych ​oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny ​w Poznaniu ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania ​ oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…… Sygn. akt: KIO 2157/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Transport sanitarny” zwane dalej „Postępowaniem” numer referencyjny postępowania: DZP/98/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającego progi unijne, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm); zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 26 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 101-318057, W dniu 24 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołaniew zakresie pakietu nr 3 przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwanego dalej „Odwołującym” na zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy oraz na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NZOZ ErmedR.Z., jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty NZOZ R.Z.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NZOZ Ermed R.Z., jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy: a. istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b.złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ​ w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu, c. wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3, 2. odrzucenie oferty wykonawcy NZOZ Ermed R.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 3. dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1.Dokumentacji z poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Transport sanitarny pacjentów, transport pacjentów z lekarzem, transport osób dializowanych na i z oddziału hemiodializ", ogłoszonego przez Zamawiającego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.04.2021 roku pod pozycją 2021/S 074-188038, numer referencyjny: DZP/09/2021( SIW Z wraz załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, pytań wykonawców i odpowiedzi na pytania wykonawców, oferty Wykonawcy NZOZ ErmedR . Z . wraz z załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji z otwarcia ofert),w celu wykazania faktów:opisu przedmiotu zamówienia, czynności jakie Wykonawca ma wykonywać w ramach realizacji zamówienia, środków i sprzętu technicznego oraz pojazdów, jakie wykonawca ma posiadać w celu realizacji zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, warunków i sposobu płatności za realizację zamówienia, treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumentów złożonych wraz z ofertami przez wykonawców, ceny ofert złożonych w postępowaniu ​ w szczególności ceny oferty NZOZ ErmedR.Z., liczby kilometrów przyjętych przez Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, wynagrodzenia z tym związanego, obowiązków wykonawcy nałożonych przez zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 2. Wydruków ogłoszeń o pracę na stanowisku kierowcy z lipca 2023r. z portalu internetowego: www.olx.pl,w celu wykazania faktów: wysokości wynagrodzenia na stanowisku kierowcy. 3. Wydruku informacji sygnalnej Prezesa GUS z dnia 15 czerwca 2022r.-dotycząca cen towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2022 roku, w celu wykazania faktów: wysokości inflacji w maju 2022r., wzrostu kosztów usługi transportu sanitarnego. 4. Wydruku informacji sygnalnej Prezesa GUS z dnia 15 czerwca 2023r.-dotycząca cen towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2023 roku, w celu wykazania faktów: wysokości inflacji w maju 2023r. , wzrostu kosztów usługi transportu sanitarnego. 5. Faktur VAT, w celu wykazania faktów: wysokości kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania, i w rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty Wykonawcy NZOZ ErmedR.Z., to oferta Odwołującego będzie podlegała wyborowi jako oferta najkorzystniejsza Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W dniu 26 maja2023 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn.: "Transport sanitarny" .Okres obowiązywania zamówienia został ustalony przez Zamawiającego na 12 miesięcy. Przedmiot zamówienia zgodnie z sekcją II ogłoszenia o zamówieniu i III Tomem SW Z, został podzielony na 4 pakiety (części): Pakiet 1 -Przewozy pacjentów oraz krwi - 5 zadań. Pakiet nr 2 - Przewozy pacjentów i materiału biologicznego na terenie miasta Poznania, oraz transport szpiku na terenie UE, EOG i Wielkiej Brytanii -2 zadania. Pakiet 3 -Karetki wraz z kierowcami -7 ambulansów. Pakiet 4 -Transport osób dializowanych na i z Oddziału Hemiodializ - 6700 kursów. Zgodnie z rozdziałem XI SWZ kryterium oceny ofert była: 1. Cena -waga 90% 2. Data produkcji pojazdu -waga 5% 2. Napęd pojazdu -waga 5%. Zamawiający w ramach pakietu nr 3, przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 2.588.328,48 zł brutto, miesięcznie 215.694,04 zł brutto (co jest kwotą tożsamą ​z wartością szacunkową zamówienia w zakresie pakietu nr 3). W przedmiotowym postępowaniu w ramach pakietu nr 3 oferty złożyło trzech Wykonawców 1.NZOZ Ermed R.Z. cena oferty: 1.788.000,00 zł brutto, miesięcznie 149.000,00 zł brutto. 2. Odwołujący cena oferty: 2.4 72.000,00 zł brutto , miesięcznie 206.000,00 zł brutto. 3. GREMEDIG Sp. z o.o. cena oferty: 3.240.000.00 zł brutto, miesięcznie 270.000,00 zł brutto. Zamawiający, z uwagi na to, iż cena oferty Wykonawcy NZOZ ErmedR.Z., była niższa od wartości szacunkowej ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego o​ 30,92% (a o 28,42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych ​ ramach pakietu nr 3) w dniu 07.07.2023 roku wezwał Wybranego wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 i 2pkt 1 Pzp, do w złożenia wyjaśnień i dowodów w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia ww. wykonawcy i w dniu 14 lipca 2023 r. wybrał ofertę Wykonawcy NZOZ Ermed R.Z., jako najkorzystniejszą. Odwołujący podnosi, że ww. czynność wyboru nastąpiła z naruszeniem przepisów Prawa Zamówień Publicznych, i skutkuje wyborem oferty, która powinna zostać odrzucona. Porównanie ceny oferty Wykonawcy NZOZ Ermed R.Z. z ceną jego oferty z​ postępowania z 2021r. Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Transport sanitarny pacjentów, transport pacjentów z lekarzem, transport osób dializowanych na i z oddziału hemiodializ ", ogłoszonego przez Zamawiającego ​ Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16.04.2021 roku pod pozycją 2021/S 074 188038, w numer referencyjny: DZP/09/2021, podzielił przedmiot zamówienia na 3 Pakiet nr 1 z postępowania nr: DZP/09/2021, ma mniejszy zakres przedmiotu zamówienia ​ stosunku do pakietu nr 3 z obecnego postępowania nr DZP/98/023. w W postępowaniu nr DZP/09/2021 Wykonawca NZOZ ErmedR.Z. zaoferował cenę 3.844.800,00 zł brutto za 24 miesięcy, co daję cenę 1.922.400 zł brutto za 12 miesięcy, a​ miesięcznie 160.200,00 zł brutto. W przedmiotowym postępowania nr DZP/98/023, Wykonawca NZOZ Ermed R.Z. zaoferował cenę 1.788.000,00 zł brutto za 12 miesięcy, co daję miesięcznie kwotę 149.000,00 zł brutto, co jest ceną niższą o ok. 7% w stosunku do zaoferowanej ceny ​ 2021 roku tj. w skali miesiąca o 11.200,00 zł brutto, a w skali roku o 134.400,00 zł brutto. w W wyjaśnieniach do SW Z z dnia 23.06.2023r., Zamawiający w odpowiedzi nr 2 na pytanie, wskazał, iż aktualne miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy dla pakietu 3 wynosi: 170.578,00 zł. Dodatkowo wskazać należy, że cena oferty Wykonawcy NZOZ ErmedR .Z. zaoferowana w maju 2021 r., za zrealizowanie zamówienia powinna zostać zwiększona ​ stosunku do zaoferowanej ceny w lipcu 2023 roku w szczególności o: w 1)Wzrost kosztów zatrudnienia, które mają decydujący wpływ na wartość zamówienia tj. wzrostu minimalnej płacy i stawki godzinowej w 2023 roku stosunku do 2022 r. o 15,9% od 1 stycznia 2023r. - kwota 3.490,00 zł, o 19,6 % od 1 lipca 2023r. - kwota 3.600,00 zł 2)zwiększony zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do zamówienia z 2021 r. 3)wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych o 26.9% w maju 2023r stosunku do maja 2021 roku (złożenie ofert). Ad. 1 Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., ogłoszonym w dniu 15 września 2022 roku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2022 poz. 1952) została zmieniona wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku. Wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. ustalono w sposób następujący: 1. od dnia 1 stycznia 2023 minimalne wynagrodzenie za pracę wyniesie 3490 złotych, natomiast wysokość minimalnej stawki godzinowej została ustalona na kwotę 22.80 złotych. 2. od dnia 1 lipca 2023 minimalne wynagrodzenie za pracę wyniesie 3600 złotych, natomiast wysokość minimalnej stawki godzinowej została ustalona na kwotę 23.50 złotych. Ad.2 Zakres zamówienia w obecnym postępowania uległ zwiększeniu w stosunku 12 miesięcznym w porównaniu do poprzedniego postępowania. Postępowanie nr DZP/09/2021 6 karetek z kierowcami Średnia miesięczna ilość kilometrów -22.500 km Postępowanie nr DZP/98/023 7 karetek z kierowcami Średnia miesięczna ilość kilometrów -24.000 km Zwiększony zakres postępowania o: 1 karetkę z kierowcami 1.500 km miesięcznie, 18.000 km rocznie Ad.3 Z uwagi na wszczęcie w dniu 24 lutego 2022r. przez Federację Rosyjską wojny ​w Ukrainie i wpływu tej sytuacji na ceny w Polsce oraz epidemię koronawirusa SARS-Cov-2, nastąpił nadzwyczajny wzrost cen za towary i usługi (inflacja), co spowodowało znaczący wzrost kosztów realizacji transportu sanitarnego, z uwagi na wzrost cen w szczególności paliw, ubezpieczeń, usług serwisowych pojazdów w tym części i środków eksploatacyjnych, cen najmu, cen mediów( energii elektrycznej i gazu). Zgodnie z informację sygnalną GUS z dnia 15 czerwca 2022 roku, ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2022r., w porównaniu z​ majem 2021 roku wzrosły o 13.9%, w szczególności nastąpił wzrost cen: 1. paliw do środków transportowych: a. olej napędowy – o 41,1 % b. benzyna – o 30,6 %, 2. gazu - o 46,4 % 3. energii elektrycznej - o 5% 3. usług transportowych - o 13.4% Następnie zgodnie z informację sygnalną GUS z dnia 15 czerwca 2023 roku, ceny towarów i​ usług konsumpcyjnych w maju 2023r., w porównaniu z majem 2022 roku ponownie wzrosły o 13.0%, w szczególności nastąpił wzrost cen: 1. gazu - o 14,6% 2. energii elektrycznej - o 22,4 % 3. usług transportowych - o 19,1% Wzrost w/w kosztów przedmiotowej usługi transportu sanitarnego w 2023 roku ​ stosunku do kosztów z 2021 roku, powoduje wzrost cen usługi transportu sanitarnego w ​ 2023 roku. Natomiast cena oferty Wykonawcy NZOZ ErmedR.Z. z maja 2021 roku, jest w stosunku 12 miesięcy w wyższa o ok. 7% od oferty tego Wykonawcy z lipca 2023 roku, co wskazuje, iż cena zaoferowana przez wybranego Wykonawcę NZOZ Ermed R.Z. jest rażąco niska; została skalkulowana poniżej kosztów i jest ceną nierynkową. Wyjaśnienia NZOZ Ermed R.Z. dot. rażąco niskiej ceny W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę i błędnie uznał, że Wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie ww. wyjaśnień i przedstawionych przez wybranego wykonawcę dowodów nie był uprawniony uznać, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie jest rażąco niska; nie została skalkulowana poniżej kosztów i jest ceną rynkową. W zakresie dotyczącym wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę Odwołujący podnosi, że Wybrany Wykonawca: 1. Nie wkalkulował w cenie wszystkich kosztów związanych z przedmiotową usługą transportu sanitarnego. 2. Przedstawił dowody, które nie wyjaśniają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Adnotacja do punktu 1 Zgodnie z rozdziałem XI SWZ pkt 3: Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o​ których mowa w SW Z, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego, pełnego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia. A. Koszty pracownicze Wykonawca NZOZ Ermed R.Z. w zakresie udzielenia wyjaśnień w związku ​z zaoferowaną ceną, wskazał, że przyjąłw kosztachpracowniczy19,6 etatu. Do kalkulacji ujął w okresie od 01.07.2023r do 31.12.2023r., obowiązujące minimalne wynagrodzenie za pracętj. 3.600,00 zł. Natomiast w 2024r., w kalkulacji przyjął minimalne wynagrodzenie, które ma obowiązywać w tym roku tj. do czerwca 2024r. -4.242,00 zł i od lipca 2024r. 4.300,00 zł. Kwoty te powiększył o koszty pracodawcy. W/w Wykonawca jako ogólny koszt miesięczny zatrudnienia wskazał: w 2023r. -85.000,00 zł brutto, w 2024r. -do czerwca -100.000,00 zł, od lipca -102.000,00 zł.A zatem łączna kwota kosztów pracowniczy wykazana przez Wykonawcę w kalkulacji to 1.127.000,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy wskazać, iż Wykonawca, nie przedstawi, żadnych szczegółowych wyliczeń kosztów pracowniczy, poprzestając na ogólnych kwotach wynikających z minimalnych wynagrodzeń plus koszty pracodawcy. Odwołujący podkreśla, że wybrany wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałaby, ze zaoferowana przez niego cena jest realna.Wskazane koszty pracownicze nie uwzględniają koniecznych dodatkowych kosztówtj. z tytułu zastępstwchorobowych, urlopowych, kosztów badań wstępnych oraz wymaganą przez Zamawiającego odzież roboczą(spodnie, kurtki). Wskazane, koszty są standardowymi kosztami, gwarantującymi ciągłość realizacji usługi oraz zabezpieczenie pracowników w odzież roboczą. Zamawiający wymagał na podstawie Tomu I SW Z rozdział IV pkt 7, zatrudnienia kierowców na podstawie stosunku pracy: Zamawiający przewiduje wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w okolicznościach, o których mowa w art. 95 PZP. W związku z powyższym Zamawiający mając na uwadze art. 95 ustawy PZP określa wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 2– czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510) obejmujące następujące czynności – kierowanie pojazdem. Zgodnie z pkt 5 Tom III SW Z - opis przedmiotu zamówienia: Kierowca powinien posiadać odzież i obuwie ochronne, rękawiczki jednorazowe oraz środek dezynfekcyjny w aerozolu o​ szerokim spektrum działania, które zostanie ustalone i zaakceptowane przez zamawiającego. Odwołujący przyjął w obliczeniach 19 etatów z uwzględnieniem minimalnych wynagrodzeń ​ roku 2023 i 2024 oraz konieczne dodatkowe koszty pracownicze tj. z tytułu zastępstw chorobowych, urlopowych w (Odwołujący w obliczeniach przyjął 1,5 etatu miesięcznie , jako minimalne koszty ), kosztów badań wstępnych, odzieży roboczej (spodnie, kurtki). RODZAJ KOSZTU Wartość brutto na 12 miesięcy Koszt miesięczny Ilość etatów w pełnym wymiarze czasu 19 19 pracy przeznaczonych do realizacji tego zamówienia : 3karetki 24/7 - 2196 h miesięcznie 4karetki 12/5 - 984 h miesięcznie 3180h / 168h (1 etat) = 19 etatów Wynagrodzenie za pracę brutto przyjęte do kalkulacji 3 600, 00 zł (2023) Koszt wynagrodzeń brutto: 19 etatów x 342 000, 00 zł 68 400, 00 zł 3 600,00 zł x 5 miesięcy (w 2023 roku) Koszt wynagrodzeń ubruttowionych (z 417 171, 60 zł 83 434, 32 zł ZUS pracodawcy+ PPK w 2023 r.): 4 391,28 zł x 19 etatów x 5 miesięcy Koszty dodatkowe, w tym koszt 32 934,60 zł 6 586, 92 zł zastępstw chorobowych i urlopowych (2023) (w kalkulacjach przyjmujemy ok. 1,5 etatu więcej) Wynagrodzenie za pracę brutto przyjęte do kalkulacji (2024 4 242, 00 zł I-VI) Koszt wynagrodzeń brutto: 19 etatów x 483 588, 00 zł 80 598, 00 zł 4 242, 00 zł x 6 miesięcy (w 2024 roku I-VI) Koszt wynagrodzeń ubruttowionych (z 589 880, 46 zł 98 313, 41 zł ZUS pracodawcy+ PPK w 2024 r. I-VI ): 5 174, 39 zł x 19 etatów x 6 miesięcy Koszty dodatkowe, w tym koszt 46 569, 54 zł 7 761, 59 zł zastępstw chorobowych i urlopowych (w kalkulacjach przyjmujemy ok. 1,5 etatu więcej) Wynagrodzenie za pracę brutto przyjęte do kalkulacji (2024 VII) 4 300, 00 zł Koszt wynagrodzeń brutto: 19 etatów x 4 300, 00 zł 4 300, 00 zł 4 300,00 zł x 1 miesiąc (w 2024 roku VII) Koszt wynagrodzeń ubruttowionych (z 99 657,66 zł 99 657, 66 zł ZUS pracodawcy+ PPK w 2024 r. VII ): 5 245, 14 zł x 19 etatów x 1 miesiąc Koszty dodatkowe, w tym koszt 7 867, 71 zł 7 867, 71 zł zastępstw chorobowych i urlopowych (w kalkulacjach przyjmujemy ok. 1,5 etatu więcej) Koszt badań wstępnych pracowników 3 800, 00 zł 316, 67 zł (ok. 150, 00 zł za badanie) Koszt odzieży roboczej dla 83 599, 16 zł 696, 66 zł pracowników (spodnie + kurtka, koszt dla 19 pracowników) CAŁKOWITY KOSZT PRACOWNICZY 1 281 480, 73 zł 106 790, 06 zł Wobec, powyższego, minimalny koszt pracowniczy w przedmiotowym postępowaniu winien wynosić 1.281.480,73 zł brutto, co znaczy, że jest wyższy o 254.480 ,73 zł brutto rocznie, a miesięcznie 21.206,72 zł brutto od nierealnych kosztów, które skalkulował Wykonawca NZOZ Ermed R.Z. tj. 1.027.000,00 zł brutto. Jednakże, z uwagi na, to, iż realia rynkowe pokazują, iż pracodawca na obszarze miasta Poznania, nie znajdzie pracownika na stanowisko kierowcy za minimalne wynagrodzenie za pracę, zazwyczaj proponowane stawki za 1 godzin pracy to od 26.00 zł brutto do 30.00 zł brutto za godzinę; a minimalne wynagrodzenie to od 4.368.00 zł brutto do 5.040,00 zł brutto Odwołujący, poniżej wskazuje kalkulację kosztów pracowniczych z uwzględnieniem realnych zarobków na stanowisku kierowcy na obszarze miasta Poznania: RODZAJ KOSZTU Wartość brutto na 12 miesięcy Ilość etatów w pełnym wymiarze czasu 19 pracy przeznaczonych do realizacji tego zamówienia : 3karetki 24/7 - 2196 h miesięcznie 4karetki 12/5 - 984 h miesięcznie 3180h / 168h (1 etat) = 19 etatów [Nie ma możliwości zatrudnienia na terenie Poznania kierowców za najniższa stawkę, zazwyczaj proponowane stawki za 1 godz pracy to 26-30 zł za godzinę; 4368 - 5040 zł za cały etat – dane na podstawie ogłoszeń na portalach internetowych] Wynagrodzenie za pracę brutto przyjęte do kalkulacji (2023) 4 750, 00 zł Koszt wynagrodzeń brutto: 19 etatów x 4 1 083 000, 00 zł 750, 00 zł x 12 miesięcy Koszt wynagrodzeń ubruttowionych (z 1 304 800,68 zł ZUS pracodawcy+ PPK): 5 722,81 zł x 19 etatów x 12 miesięcy Koszty dodatkowe, w tym koszt zastępstw 103 010, 58 zł chorobowych i urlopowych (w kalkulacjach przyjmujemy ok. 1,5 etatu więcej) Koszt badań wstępnych pracowników 3 800, 00 zł (ok. 150, 00 zł za badanie) Koszt odzieży roboczej dla pracowników 83 599, 16 zł (spodnie + kurtka, koszt dla 19 pracowników) CAŁKOWITY KOSZT PRACOWNICZY 1 495 210,42 zł Koszt miesięczny 19 90 250, 00 zł 108 733,39 zł 8 584, 21 zł 316, 67 zł 696, 66 zł 124 600,87 zł Wobec, powyższego koszt pracowniczy z uwzględnieniem rynkowego wynagrodzenie na stanowisku kierowcy, winien wynosić 1.495.210,42 zł brutto. W wyjaśnieniach dot. kalkulacji ceny Wykonawca NZOZ ErmedR.Z., wskazał, że koszty pracownicze ulegną obniżeniu o 10.000,00 zł miesięcznie ze względu na udział ​ wykonaniu zamówienia 3 podwykonawców. Należy, podkreślić, iż kwota ta nie została poparta, żadnymi wyliczeniami i w dowodami. Nawet, gdyby pomniejszyć wykazane ​ przedmiotowym Odwołaniu koszty o 10.000,00złmiesięcznie, to i tak cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie w pokryje minimalnych kosztów związanych z kosztami pracowniczymi. Także, gołosłowne twierdzenie Wykonawcy, iż "zamierza również skorzystać z​ rozwiązań obniżających koszty wynagrodzeń w postaci zatrudniania osób bezrobotnych poniżej 30 roku życia oraz powyżej 55/60 roku życia. Dodatkowo Wykonawca zatrudnia osoby przed 26 rokiem życia, co uatrakcyjnia warunki zatrudnienia wzwiązku z tzw. „ulgą dla Młodych", nie stanowi żadnego dowodu na to, że w przedmiotowym postępowaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ceny oferty niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia, tym bardzie, że Wykonawca, nie zatrudnia w/w osób, a zamierza zatrudnić, c​ o nie oznacza, że zatrudni. Wynagrodzenie pracowników oraz związane z nim pochodne składają się na większą część kalkulowanej ceny ofertowej, nie są jednakże jedyne. Zamawiający w SWZ i​ załącznikach postawił inne wymagań, które musi spełnić Wykonawca, a tym samym doliczyć je do swojej oferty. Odwołujący w szczegółowy sposób wskazuje pozostałe koszty na które będzie składała się usługa transportu sanitarnego: B. Koszty związane z eksploatacją pojazdów Zgodnie z pkt 5 Tom III SW Z dla pakietu 3-Koszty utrzymania pojazdu, tj. dezynfekcji, sprzątania, napraw i innych, oraz paliwa ponosi Wykonawca. A)Koszty paliwa Wykonawca NZOZ ErmedR.Z., wswoichwyjaśnieniach,wskazałiż koszty paliwa i elementów eksploatacyjnych wyliczone zostały jako zużycie 12l paliwa ON na 100km.Łączny koszt eksploatacji wskazany został: 25000 km x 0,12x7zł=21.000,00 zł miesięcznie. Wykonawca, podał, iż zużycie paliwa w pojazdach wynosi ok 8-8,5 l na 100km, a pozostał kwota stanowi pokrycie kosztów eksploatacyjnych. Z uwagi, na fakt, iż aktualnie umowę na rzecz Zamawiającego świadczy Odwołujący, t​ o posiada wiedzę, iż transporty odbywają się głównie na terenie miasta Poznania, gdzie jest duży ruch i korki uliczne, a samochody rzeczywiście spalają ok. 12l a nie tak jak wyjaśnia NZOZ ErmedR.Z. od 8l do 8,5l ON. Wobec czego kwota 21.000,00 zł pokryje jedynie koszty miesięczne paliwa bez kosztów eksploatacyjnych. Wykonawca NZOZ ErmedR.Z. w wyjaśnieniach, wskazał, że posiada takżepodpisane umowy flotowe z dwoma dostawcami paliwa (Circle K oraz Moya), które gwarantująniższe ceny zakupu niż obowiązujące na stacjach benzynowych, jednakże, nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zawarcie w/w umów. Umowy flotowe, w realiach usług transportowych, to standardowe działanie przedsiębiorców w tym Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. B) Koszty serwisu pojazdu Wykonawca NZOZ ErmedR .Z. podał w wyjaśnieniach , iż posiada zagwarantowane przez Podwykonawcę własne zaplecze warsztatowe z preferencyjną stawką na ewentualne naprawy serwisowe oraz przeglądy. Na dowód czego załączył oświadczenie podwykonawcy HEMP MedGroup w Poznaniu, który deklaruje przeprowadzenie serwisu pojazdów z 50% rabatem. W przedmiotowych wyjaśnieniach w/w Wykonawca, nie wskazał, jaką kwotę przyjął ​ kalkulacji dla kosztu serwisu 7 karetek wskazanych w ofercie. Podał jedynie, że będzie posiadał rabat na serwis w pojazdów w wysokości 50%. Należy, podkreślić, że rabat może dotyczyć ewentualnie kosztów usługi naprawy bez kosztów części pojazdów, które s​ ą wymieniane. Odwołujący, także posiada rabaty na usługi serwisu pojazdów w wysokości ok. 30%, pomimo floty 200 pojazdów i w realiach rynkowych jest wątpliwe, żeby Wykonawca NZOZ Ermed R.Z. który posiada flotę ok. 20 pojazdów miał rabaty rzędu 50%. Nakłady na serwis pojazdów wzrastają wraz z wiekiem i przebiegiem. NZOZ ErmedR.Z. wykazał w ofercie pojazdy: 1x2022, 1x2019, 3x2018 i 2x2015; które będą wymagały stałego serwisu warsztatowego. Koszt Odwołującego serwisu 7 karetek o zbliżonych rocznikach i marek pojazdów to rocznie kwota 79.600,00 zł brutto, a miesięcznie 6.605,00 zł brutto. C) Koszt zakupu i wymiany opon Wykonawca, nie uwzględnił w kalkulacji kosztów wymiany i zakupu opon do 7 karetek, gdzie koszt taki rocznie wynos i około 10.500,00 zł brutto, a miesięcznie 875,00 zł. D) Koszty amortyzacji pojazdów Wykonawca, nie uwzględnił w kalkulacji kosztów amortyzacji 5 karetek (dwie karetki z 2015 roku nie zostały uwzględnione), gdzie koszt taki rocznie wynosi 120.000,00 zł brutto, 10.000,00 zł miesięcznie, gdzie szacowana rata amortyzacyjna wynosi ok. 2.000,00 zł na okres 5 lat. Amortyzacja to sposób zaliczania do kosztów w przedsiębiorstwie wartości aktywów trwałych, w tym również samochodu osobowego. Polega ona na comiesięcznym uwzględnianiu w kosztach wydatków związanych z zakupem auta, którego wartość przekracza 10 000 zł. Służą do tego tzw. odpisy amortyzacyjne, których wysokość zależy od rodzaju środka trwałego. W przypadku samochodów wysokość rocznych odpisów amortyzacyjnych wynosi od 20 do 40%, w zależności od zastosowanej metody amortyzacji. Aby samochód osobowy mógł podlegać amortyzacji, musi spełniać definicję środka trwałego. Według art. 22a ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych samochód może zostać uznany za niego, jeżeli: • stanowi własność lub współwłasność podatnika, • został nabyty we własnym zakresie, • jest kompletny i zdatny do użytku w dniu przyjęcia do używania, • będzie wykorzystywany przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, • będzie użytkowany przez podatnika przez minimum rok. Zgodnie z ustawą o podatku od osób fizycznych za koszt podatkowy nie uznaje się odpisów amortyzacyjnych od wartości samochodu przewyższającej równowartość: • 225 000 zł - w przypadku samochodów elektrycznych, •150 000 zł - w przypadku pozostałych samochodów. Amortyzacja liniowa ​ to standardowa metoda przeznaczona dla samochodów osobowych zakupionych na firmę. Zgodnie z założeniami tej metody środek trwały zużywa się równomiernie w ciągu całego okresu użytkowania. Przy jej zastosowaniu amortyzację rozpoczynamy od pierwszego miesiąca następującego po miesiącu, w którym samochód wprowadzono do ewidencji środków trwałych. Z wykazu stawek amortyzacyjnych wynika, że dla samochodów osobowych sklasyfikowanych pod numerem KŚT 741 podstawowa roczna stawka amortyzacyjna wynosi 20%, co oznacza, że samochód będzie amortyzowany przez 5 lat. E) Koszt abonamentu GPS Wykonawca, nie uwzględnił w kalkulacji kosztu abonamentu GPS dla 7 karetek, gdzie koszt taki rocznie wynosi około 3.616,20 zł brutto, a miesięcznie 301,35 zł brutto. Wykonawca wskazał jedynie w wyjaśnieniach, iż dysponuje systemem GPS pozwalającym na kontrolowanie trasy, prędkości oraz zużycia paliwa, jednakże, nie ujął kosztów z tym związanych w kalkulacji oraz nie przedstawił, żadnego dowodu na potwierdzenie w/w kosztu. F) Pozostałe Koszty: Wykonawca w wyjaśnieniach podał, iż: w kalkulacji uwzględniono także inne pozostałe koszty (obsługi administracyjnej, polisy pojazdów, telefony itd.) na poziomie 10 000,00 zł miesięcznie, i ta wartość przekracza faktyczne koszty, bowiem roczny koszt polisy OC PW DL wynosi 3000 zł a cena ta dzielona jest także na inne kontrakty Wykonawcy; koszt polisy OC, AC, NNW karetek wynosi średnio 1800 24 00 zł rocznie (czyli roczny koszt dla wszystkich pojazdów wynosi poniżej 17000 zł co oznacza ok 1500 zł miesię cznie), koszt utrzymania 10 numerów telefonów to miesięcznie 430 zł, Całkowity koszt obsługi administracyjnej dla kontraktu t​ o ok 2 000 zł miesięcznie. W/w Wykonawca, wskazał, iż pozostałe koszty (obsługi administracyjnej, polisy pojazdów, telefony itd.) na poziomie 10 000,00 zł miesięcznie, przekraczają faktyczne koszty. Odwołujący w szczegółowy sposób wskazuje pozostałe koszty na które będzie składała się usługa, a które przewyższają znacznie kwotę 6.500 ,00 zł miesięcznie i nie zostały ujęte ​ kalkulacji przez Wykonawcę NZOZ Ermed R.Z.: w 1.Koszty mycia 7 pojazdów 10.080,00 zł rocznie, 840,00 zł miesięcznie. 2.Koszty dezynfekcji: dezynfekcja pojazdów oraz środki do dezynfekcji dla personelu 31.200,00 zł rocznie, 2.600,00 zł miesięcznie. 3.Koszt środków ochrony osobistej w szczególności: rękawiczek jednorazowych, odzieży i obuwia ochronnego 25.200,00 zł rocznie, 2.100,00 zł miesięcznie. 4 . Koszt zakupu tlenu – obejmuje preferencyjne ceny, które Odwołujący posiada na podstawie zawartej umowy, regularne ceny są wyższe o ok. od 15% do 30% - 32.400,00 zł rocznie, 2.700,00 miesięcznie. W wyjaśnieniach do SW Z z dnia 23.06.2023r., Zamawiający w odpowiedzi nr 5 na pytanie zd. 6, wskazał, iż "...Do zadań Wykonawcy należy wyposażenie pojazdów w butle z tlenem oraz ich uzupełnianie. Średnia miesięczna ilość kilometrów dotyczy 7 wynajmowanych ambulansów, Zamawiający nie ma możliwości podzielenia ilości km na ambulans typu T i P (brak takich danych).". 5.Koszt przeglądu, serwisu sprzętu medycznego - 7.387,20 zł rocznie, 615,60 zł miesięcznie. (Pompa x6, respirator x6, defibrylator x7, ssak x7) – wyposażenie zgodne z normą PN-EN 1789 dla danego typu pojazdu wymaganą przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 5 Tom III SWZ dla pakietu 3, Zamawiający wymaga 7 karetek ​z kierowcami: - 3 Pojazdy zgodne z normą PN-1789-2015, typ. „B” lub „C”. - 1 Pojazd zgodny z normą PN-1789-2015, typ. „B” lub „C”. - 3 Pojazdy zgodne z normą PN-1789-2015, typ. „A” lub „B”. W wyjaśnieniach do SW Z z dnia 23.06.2023r., Zamawiający w odpowiedzi nr 5 na pytanie zd. 1-5, wskazał, iż " Wykonawca jest zobowiązany do podstawienia karetki ​z kierowcą wyposażonej w aparaturę medyczną. Zamawiający zapewnia obsadę pojazdu w postaci ratowników medycznych lub sanitariuszy, w zależności od potrzeby. Za aparaturę medyczną w karetce jest odpowiedzialny Wykonawca. Za uszkodzenie sprzętu w karetce ratowniczej w trakcie transportu odpowiedzialny będzie personel Zamawiającego. Awarie sprzętu i karetek będą zgłaszane na bieżąco osobie wyznaczonej przez firmę realizującą transport...." Wykonawca NZOZ ErmedR.Z., załączył do oferty oświadczenie podwykonawcy HEMP MedGroup w Poznaniu, który deklaruje przeprowadzenie usług konserwacji i serwisu sprzętu medycznego z 50% rabatem. W przedmiotowych wyjaśnieniach w/w Wykonawca, nie wskazał, jaką kwotę przyjął w kalkulacji dla kosztu serwisu sprzętu medycznego stanowiącego wyposażenie karetek. Z oświadczenia podwykonawcy, wynika, że rabat na serwis i konserwację sprzętu medycznego będzie udzielony w wysokości 50%. Należy, podkreślić, że rabat może dotyczyć ewentualnie kosztów usługi serwisu bez kosztów części sprzętu medycznego. 6. Koszt walidacji termometrów i lodówek (Odwołujący zgodnie z SW Z wykorzystuje 3 lodówki i 3 termometry) 11.988,00 zł rocznie, 999,00 zł miesięcznie. 7. Koszt najmu lokalu - 36.000,00 zł brutto rocznie, miesięcznie 3.000,00 zł brutto. Wykonawca NZOZ ErmedR.Z., załączył do oferty oświadczenie podwykonawcy HCT Group "Medways" w Poznaniu, który deklaruje bezpłatne użyczenie lokalu położonego przy ul. Polnej 15 w Poznaniu, do stacjonowania karetek. W przedmiotowych wyjaśnieniach w/w Wykonaw ca, winien ują ć koszt nieodpłatnego świadczenia z tytułu bezpłatnego użyczenia lokalu, jako przychód w wysokości równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tego lokalu Jak wynika z treści art. 14 ust. 2 pkt 8 ustawy o o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, otrzymanie świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń obliguje podatników do ustalenia przychodu z​ tego tytułu. Pojęcie "nieodpłatne świadczenia" nie posiada definicji legalnej. Jego znaczenie ukształtowało się pod wpływem orzecznictwa sądów administracyjnych (por. uchwały NSA: z​ dnia 18 listopada 2002 r., sygn. akt FPS 9/02 oraz z dnia 16 października 2006 r., sygn. akt II FPS 1/06). Zgodnie z nim istotą nieodpłatnego świadczenia jest uzyskanie korzyści mającej konkretny wymiar finansowy kosztem innego podmiotu, tj. bez zapłaty lub innej formy ekwiwalentu ze strony świadczeniobiorcy. Skoro umowa użyczenia jest kontraktem pod tytułem darmym, to należy przyjąć, ż​ e biorący w używanie otrzymuje realną korzyść majątkową, kwalifikowaną jako przychód z​ działalności gospodarczej. Jeśli dochodzi do zawarcia rzeczywistej umowy użyczenia, wówczas wartość przysporzenia majątkowego wycenia się w oparciu o treść art. 11 ust. 2a ustawy o pdof oraz art. 12 ust. 6 ustawy o pdop. Zgodnie z tym przepisami wartość pieniężną innych nieodpłatnych świadczeń ustala się: • jeżeli przedmiotem świadczeń jest udostępnienie lokalu lub budynku - według równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tego lokalu lub budynku, •w pozostałych przypadkach - na podstawie cen rynkowych stosowanych przy udostępnianiu rzeczy tego samego rodzaju i gatunku, z uwzględnieniem ​ w szczególności ich stanu i stopnia zużycia oraz czasu i miejsca udostępnienia. Powyższe koszty eksploatacji pojazdów oraz koszty dodatkowe, nie ujęte w kalkulacji Wykonawcy stanowią koszty miesięczne w wysokości 30.635,95 zł brutto i znacząco przewyższają kwotę 10.000,00 zł przeznaczoną przez tego Wykonawcę na inne koszty o​ 20.635,95 zł miesięcznie. Uwzględniając powyższe, szczegółowa kalkulacja kosztów eksploatacji pojazdów oraz pozostałych w/w kosztów dodatkowych z uwzględnieniem kosztów wskazanych przez ​ ykonawcę NZOZ Ermed R.Z., przedstawia się następująco: W RODZAJ KOSZTU Wartość brutto na 12 miesięcy 252 000, 00 zł Koszt miesięczny 79 260,00 zł 6 605,00 zł 10 500, 00 zł 120 000, 00 zł 875, 00 zł 10 000 zł 21 000, 00 zł 1 750, 00 zł 3.616, 20 zł 301, 35 zł KOSZTY ZWIĄZANE Z EKSPLOATACJĄ POJAZDÓW 486 376, 20 zł 40 531, 35 zł Koszt mycia pojazdów 10 080, 00 zł 840, 00 zł Koszt dezynfekcji: dezynfekcja aut oraz środki do dezynfekcji dla personelu 31 200, 00 zł 2 600, 00 zł Koszt środków ochrony osobistej: rękawiczek jednorazowych, odzieży i obuwia ochronnego, itp. Koszt zakupu tlenu – obejmuje preferencyjne ceny, które Triomed ma na podstawie zawartej umowy, regularne ceny są wyższe o ok 15%30% Koszt przeglądu, serwisu sprzętu medycznego: Pompa x6, respirator x6, defibrylator x7, ssak x7 – wyposażenie zgodnie z klasa pojazdu wymaganą przez Zamawiającego Koszt walidacji termometrów i lodówek (szpital wykorzystuje 3 lodówki i 3 termometry) Koszt najmu lokalu do stacjonowania karetek 25 200, 00 zł 2 100, 00 zł 32 400, 00 zł 2 700, 00 zł 7 387, 20 zł 615, 60 zł 11 988, 00 zł 999, 00 zł 36 000,00 zł 3 000,00 zł Pozostałe koszty ( obsługa kadrowa, telefony komórkowe inne.) – koszty założone przez NZOZ Ermed R.Z. w ofercie. POZOSTAŁE KOSZTY ZWIĄZANE Z DEZYNFEKCJĄ, ZAKUPEM ŚRODKÓW OCHRONY OSOBISTEJ, ZAKUPEM TLENU, SERWISEM SPRZETU, ITP. RAZEM: koszty pracownicze - 1 281 480, 73 zł koszty eksploatacji pojazdów- 486 376, 20 zł pozostałe koszty - 178.255,20 zł 24 000, 00 zł 2 000, 00 zł 178 255,20 zł 15 258,25 zł 1 946 112, 13 zł 162 176, 01 zł Koszt paliwa dla pojazdów w ilości zgodnej z wymaganiami Zamawiającego; przebieg wszystkich pojazdów w skali miesiąca, zgodnie z ilościami określonymi przez Zamawiającego: 24 000 km; Koszty serwisu pojazdów - dane własne spółki dot. podobnych roczników i marek pojazdów, które wskazał NZOZ Ermed R.Z. w ofercie. Koszt wymiany i zakup opon Koszt amortyzacji (nie uwzględniono dwóch pojazdów NZOZ Ermed R.Z. z 2015 r.) Koszt ubezpieczenia OC i NW (ok. 3000 zł za koszt ubezpieczenia za 12 m-cy za 1 samochód) Koszt abonamentu GPS: 21 000,00 zł Kalkulacja powyższa jest de facto sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego Wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wymogów SWZ. I tak Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia w ocenie Odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykonawcę są nierealistyczne, mające niewątpliwie znamię niedoszacowanej wyceny usługi. Takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówieni a​ oraz z przepisami obowiązującego prawa. Ważnym jest by wskazać same koszty miesięcznego wykonania umowy to kwota: Okres trwania umowy-12 miesięcy Miesięcznie Koszt wykonania umowy 1 946112, 13 zł Cena Wykonawcy NZOZ Marża Wykonawcy Ermed R.Z. NZOZ Ermed R.Z. 1 788 000,00 zł -158112,13zł 162176,01zł 149 000,00 zł Marża Wykonawcy NZOZ Ermed R.Z. w % -8,23% -13176,01zł Jak widać wybrany wykonawca drastycznie zaniżył swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie są one w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z​ realizacją przedmiotu Zamówienia, nie wspominając już o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z​ późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów i​ ch wytworzenia lub świadczeni a albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizm ie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pozwala sobie również zaznaczyć, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO przyjmuje się, że „ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” (sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez ww. Wykonawców cenę jako rażąco niską jest „cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia. (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20 kwietnia 2012 r.). Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na zaoferowanym poziomie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nie uczciwej konku rencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla jednocześnie, że jako Wykonawca świadczący podobne usługi w tym tożsame na rzecz Zamawiającego , posiada wiedzę pozwalającą jednoznacznie twierdzić, ż​ e ryzyka związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, wycenione zostały przez ww. Wykonawcę rażąco poniż ej poziomu, który powinien być zakładany, jako realistyczny, a tym samym gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Adnotacja do punktu 2 Wykonawca przedstawił dowody : 1) Oświadczenie firmy HEMP MedGroup 2) Oświadczenie firmy HTC Gruo up "Medways" Dowody dołączone do wyjaśnień innych podmiotów , będących podwykonawcami nie stanowią żadnego dowodu na to, że w przedmiotowym postepowaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ceny oferty niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Podwykonawca HEMP MedGroup w Poznaniu, deklaruje przeprowadzenie serwisu pojazdów i sprzętu medycznego z 50% rabatem. W przedmiotowych wyjaśnieniach w/w Wykonawca, nie wskazał, jaką kwotę przyjął ​ kalkulacji dla kosztu serwisu 7 karetek wskazanych w ofercie oraz jakie koszty przyjął do kalkulacji serwisu sprzętu w medycznego. Podał jedynie, że będzie posiadał rabat w wysokości 50%. Należy, podkreślić, że rabat może dotyczyć ewentualnie kosztów usługi naprawy bez kosztów części. Natomiast podwykonawcy HCT Group "Medways" w Poznaniu, deklaruje bezpłatne użyczenie lokalu położonego przy ul. Polnej 15 w Poznaniu, do stacjonowania karetek. ​W przedmiotowych wyjaśnieniach w/w Wykonawca, winien ująć koszt nieodpłatnego świadczenia z tytułu bezpłatnego użyczenia lokalu, jako przychód w wysokości równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tego lokalu . Jak wynika z treści art. 14 ust. 2 pkt 8 ustawy o o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, otrzymanie świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń obliguje podatników do ustalenia przychodu z tego tytułu. Odwołujący wskazuje, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Ustaw i nie wykazał (nie udowodnił), że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreśla, że zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 Ustawy na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, t​ j. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania r​ ażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 Ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę uznając, że wykonawca ten wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zgodnie z Ustawą powinien był co najmniej z​ należytą starannością zbadać wyjaśnieni a wykonawcy, ocenić na ile przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Zamawiający ww. zachowania zaniechał. Odwołujący podkreśla, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji ​ postępowaniu przetargowym stanowi realizację zasad, o których mowa w art. 16 i 17 Ustawy. Wypełniając dyspozycję w przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Odwołujący podkreśla, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 Ustawy Wobec powyższego, Zamawiający niezgodnie z Ustawą uznał, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy usuwają wobec zaoferowanej przez niego ceny domniemanie, o​ którym mowa w art. 224 ust. 1 pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia wybranego Wykonawcy nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wybrany Wykonawca nie wykazał przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w zakresie ceny za zamówienie oraz że zaoferowana przez nie go cena całkowita jest rzeczywista i obejmuje wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz wymagane podatki. Odwołujący podnosi, ż e wybrany wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, o​ którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy a złożona przez niego oferta powinna być zostać odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł jak we wstępie odwołania. W dniu 27 lipca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie p​ o stronie Odwołującego wykonawca Gremedig Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Częstochowie, ul. Teligi 21, 42-215 Częstochowa (zwany dalej Przystępującym Gremedig) oraz w dniu 30 lipca 2023 roku po stronie Zamawiającego wykonawca R .Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NZOZ Ermed R.Z., ul. Kolonijna 5, 85-470 Bydgoszcz (zwany dalej Przystępującym Ermed). W dniu 7 sierpnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w związku z na niewykonanie przez Odwołującego obowiązku o​ którym mowa w art. 514 ust. 2 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów. Podczas posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Zamawiający wycofał wniosek o odrzucenie odwołania, podtrzymując wniosek o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Ermed złożył w dniu 7 sierpnia 2023 roku pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania oraz odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu oraz przedstawił dodatkowe wyliczenia i wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz dowody. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnikó postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym obu wykonawców, w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu, ponieważ niezasadnie uznał, że złożone przez Przystępującego Ermed wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odnosząc się do zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NZOZ Ermed R.Z., jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy: a. istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b.złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ​ w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu, c. wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; należy uznać je za zasadne. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o​ dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wraz z wezwaniem przez Zamawiającego wykonawcy, do złożenia wyjaśnień ​ zakresie złożonej przez niego ceny lub kosztu powstaje domniemanie, że zaoferowana cena lub koszt są rażąco w niskie. Domniemanie to może zostać obalone przez wykonawcę w wyniku złożenia odpowiednich wyjaśnień ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym, niż pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, Zamawiający uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne, spójne i rzetelne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z​ art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia ​ przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego w prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku g​ dy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie n​ ie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając n​ a uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy, zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano n​ a konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ż​ e cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, ż​ e wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o​ doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych o​ d dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów d​ o składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i​ innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i​ konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny Wykonawcy z 11 lipca 2023 r. w żaden sposób nie potwierdziły, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tzn. jest ceną realną. Biorąc pod uwagę, iż cena zaoferowana przez Przystępującego w ramach pakietu 3 była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania, to w kontekście odwróconego ciężaru dowodowego wyjaśnienia Przystępującego Ermed co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, winny być opracowane w sposób szczegółowy, rzetelny, p​ rzy uwzględnieniu należytej staranności, w taki sposób, aby rozwiać wszelkie wątpliwości c​ o do możliwości wykonania przez niego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny z dnia 7 lipca 2023 r. wskazał, ż​ e wykonawca może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp oraz poinformował wykonawcę, że obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba wskazuje, że złożone wyjaśnienia mają być wyczerpujące i przekonywujące t​ ak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji, które umożliwiły obniżenie ceny i jednocześnie dających się zweryfikować, w tym wyjaśnić w jakim stopniu t​ e czynniki wpłynęły na obniżenie ceny. Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny, Przystępujący Ermed z​ łożył pismo z 7 lipca 2023 r. (niecałe dwie strony) wskazujące na sposób kalkulacji ceny o​ raz oświadczenia dwóch podmiotów – podwykonawców, w zakresie udzielonego upustu 5​ 0% na świadczenie usług serwisowych pojazdów i sprzętu medycznego oraz o bezpłatnym udostępnieniu Przystępującemu Ermed lokalu przeznaczonego do stacjonowania karetek. Złożone przez Przystępującego Ermed wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny s​ ą bardzo ogólne i lakoniczne. Nie poparte zostały żadnymi dowodami odnoszącymi s​ ię do kalkulacji ceny, a pamiętać należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, a​ jedynie oświadczenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Informacje o zatrudnieniu kierowców karetek, ilości etatów oraz o wynagrodzeniu odpowiadającemu najniższej krajowej nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący Ermed mógł złożyć jako dowód umowy o pracę z kierowcami karetek, anonimizując dane osobowe. W ten sposób udowodniłby realność zatrudnienia kierowców karetek za przywołane wynagrodzenie. Okoliczność ta jest istotna, w kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu o braku możliwości zatrudnienia kierowcy karetki pogotowia na terenie Poznania z​ a najniższe wynagrodzenie. Przystępujący Ermed wskazał, że wyliczone koszty pracownicze ulegną obniżeniu ​ze względu na udział w wykonaniu zamówienia bezpośrednio Wykonawcy oraz Podwykonawców (łącznie 3 osoby) średnio 10.000,00 zł miesięcznie, co będzie stanowiło dodatkowy zysk wykonawcy. Nie wskazał jednak w jaki sposób nastąpi obniżenie kosztów, jak zostało to wyliczone, jakie okoliczności stanowią tak wyjątkowy sposób korzystnego świadczenia usług, pozwalający na wygenerowanie dodatkowych oszczędności w ramach kosztów pracowniczych, które i tak zostały już przyjęte na minimalnym poziomie. Wyjaśnienia dotyczące kosztów paliwa ON są niespójne oraz wzajemne sprzeczne. Początkowo Przystępujący Ermed wyjaśnia, że przyjął jako zużycie 12 L paliwa ON na 100 km, jako wartość wystarczającą do pokrycie kosztów eksploatacji. Następnie wskazuje, ż​ e rzeczywiste zużycie paliwa wynosi 8 - 8,5 L na 100 km. Ponadto Przystępujący powołuje się na posiadane dwie umowy flotowe z dostawcami paliwa, które gwarantują niższe ceny zakupu niż obowiązujące na stacjach benzynowych, przy czym w wyjaśnieniach podaje cenę paliwa jako 7,00 zł/1L, zaznaczając, że obecna cena ON na stacji jest niższa, tj. 6,09 zł. Zastanawiającym jest, dlaczego mając możliwość zakupu paliwa po cenach niższych n​ iż na stacjach benzynowych, do kalkulacji ceny przyjął cenę wyższą niż musiał. ​ onadto, skoro dysponuje umowami flotowymi, to winien załączyć je jako dowód P d​ o wyjaśnienie ceny, a tego nie uczynił. Dalej, Przystępujący Ermed wyjaśnia, że posiada zagwarantowane zaplecze warsztatowe, z preferencyjną stawką za usługi serwisowe, jednakże w żaden sposób n​ ie wskazuje jak ten upust przekłada się na ogólną cenę oferty, np. jaka jest stawka podstawowa, stawka po upuście, ilość przewidywanych przeglądów serwisowych, itp. ​ ak podana informacja nie ma żadnego przełożenia na wartość ekonomiczną, która musi znaleźć wyraz w cenie oferty. T Odnosząc się do pozostałych kosztów (obsługa administracyjna, polisa pojazdów, telefony itp.) Przystępujący Ermed przyjął je na poziomie ok. 10. 000,00 zł miesięcznie, c​ o i tak – jak twierdzi - przekracza faktyczne koszty, ponieważ roczny koszt polisy OC, AC, NNW karetek wynosi średnio 1800-2400 zł. rocznie. Jednakże żadne z powyższych informacji nie została poparte dowodami, np. w postaci kopii polisy czy kopii rachunków za telefon, kosztów prowadzenie biura, zużycia wody, prądu, papieru, zatrudnienia pracownika administracyjnego, czy innych, które mają swoje odzwierciedlenie w dokumentach księgowych. Dodatkowo, informacja o zamiarze zatrudnienia osób bezrobotnych poniżej 30 roku życia i powyżej 55/60 roku życia, nie może stanowić elementu ujętego w cenie złożonej oferty, jako zdarzenie przyszłe i niepewne. Sam Przystępujący Ermed nawet nie podjął próby dokonania chociażby szacunkowych obliczeń w tym zakresie. W ocenie Izby, wszystkie powyższe okoliczności sprawiają, że wyjaśnienia ceny są bardzo ogólne, lakoniczne, chaotyczne i tak naprawdę nic z nich nie wynika. ​ le co najważniejsze, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie potwierdzają i nie dowodzą, A ż​ e w zaoferowanej cenie zostały ujęte wszystkie elementy i czynniki, które składają s​ ię na realizację przedmiotowej usługi. Z treści wyjaśnień nie wynika, że Przystępujący Ermed w cenie oferty uwzględnił odpowiedną ilość pracowników (z uwzględnieniem urlopów, zwolnień lekarskich i przerw na odpoczynek oraz kosztów wymaganej odzieży dla pracowników, badań lekarskich), jakie zakłada koszty serwisu, koszty mycia karetek, dezynfekcji, środków ochrony osobistej, zakupu tlenu, itp. Powyższe, w ocenie Izby stanowi potwierdzenie, że Zamawiający dokonał wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Reasumując, sposób przedstawienia kalkulacji ceny jest niejasny, nieprecyzyjny, nic co jest istotne dla kalkulacji ceny z niego nie wynika. Co ważne, nie daje możliwości weryfikacji zaoferowanej w ofercie ceny, a sumarycznie nie pozwala wyliczyć, co składa się na cenę wskazaną w ofercie. Nie zostały załączone żadne dowody np. umowy o pracę, faktury na zakup środków chemicznych, materiałów i sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, które umożliwiłyby wykazanie realności i poprawności kalkulacji ceny. Przystępujący Ermed nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Izba podkreśla również, że nie uwzględniła nowych wyjaśnień dotyczących ceny i jej kalkulacji złożonych przez Przystępującego Ermed w piśmie procesowym z 7 sierpnia 2023 roku, ani nie uwzględniła załączonych do pisma dowodów. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest kontynuacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego. Izba ocenia czynności podjęte ​ postępowaniu przez Zamawiającego, na podstawie zgromadzonego przez Zamawiającego materiału, i tylko te w dokumenty stanowią granicę oceny czynności Zamawiającego. Nowe dowody i okoliczności, nowe wyjaśnienia ceny składane przed KIO, nie mogą być podstawą oceny poprawności czynności Zamawiającego, bowiem Zamawiający ich nie posiadał, nie znał ich treści i nie opierał się na nich dokonując czynności w postępowania. W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1716/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 czerwca 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2023 r. przez odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części nr 2 postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności w części nr 2 postępowania. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław na rzecz odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocławkwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie dotyczy „Zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUI-ZZ.3201.3.2023, zwane dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079-239566, w dniu 21/04/2023r. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: 1.część 1 – sprzęt komputerowy, 2.część 2- sprzęt komputerowy przenośny, 3.część 3-tablet. Odwołanie wpłynęło w związku z rozstrzygnięciem zamawiającego w 2 części postępowania. Odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP" lub „Pzp”) czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: 1.odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w ramach niniejszego postępowania jako niezgodnej z wymogami SW Z (specyfikacji warunków zamówienia). 2.pominięcie w ocenie zgodności oferty odwołującego z zapytaniem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia złożonym przed terminem złożenia ofert odnośnie specyfikacji technicznej Modelu 8 - notebook v4. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że treść złożonej oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego urządzenie w ramach postępowania w zakresie pozycji Model 8 - notebook v4 odpowiada jednoznacznie postawionym, przez zamawiającego wymaganiom w SW Z, w tym w szczególności posiada wymaganą maksymalną pamięć RAM 32 GB dla tego urządzenia po rozbudowie zgodnie z SWZ. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, przedłożonych na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania z uwagi na fakt, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a także poniósł szkodę, ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, zgodną z warunkami zamówienia, która w świetle przyjętych w postępowaniu w zakresie kryteriów oceny winna być uznana za najkorzystniejszą, zatem niezgodne z Pzp czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności zamawiającego jest bowiem niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty odwołującego, co w istotny sposób wpływa na wynik postępowania, bowiem w przedmiotowym postępowaniu w przypadku odrzucenia oferty odwołującego to właśnie jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Termin na wniesienie odwołania Odwołanie zostało wniesione w terminie, czyli z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uzyskał informację o dokonaniu oceny złożonych ofert w postępowaniu i odrzuceniu w dniu 5 czerwca 2023 r. i w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania. Wobec tego 10 - dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt. 1, lit. a) Pzp upływa w dniu 15 czerwca 2023 r. Pozostałe wymagania Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania Zamawiający wymagał w OPZ, aby laptop Model 8- notebook v.4 miał możliwość rozbudowy do min. 32GB pamięci RAM. Oznacza to, że spełnieniem warunku rozbudowy jest posiadanie przez laptop 32GB pamięci RAM. Oferowany przez nas laptop Dell 5340 2 w 1 posiada zainstalowaną pamięć RAM 32 GB co oznacza, że spełniony został maksymalny wymagany warunek rozbudowy. Brak slotu na rozbudowę, który jest niewymagany koniecznością rozbudowy nie jest odstępstwem od OPZ. W każdym urządzeniu typu laptop, komputer po zaproponowaniu maksymalnej wielkości pamięci nie będzie dostępnego wolnego slotu na jego rozbudowę. Gdyby bowiem była taka możliwość, to nie byłaby to maksymalna wielkość pamięci tego urządzenia. W takim przypadku, gdy obsadzamy maksymalną wielkością pamięci zapewniona jest zgodność wymagań z SW Z niezależnie od przyjętego rozwiązania wbudowania pamięci. Zamawiający musi więc brać pod uwagę jedynie zapewnienie wymaganej wielkości pamięci, a nie techniczne rozwiązania i sposoby jej osiągnięcia jakie oferują producenci. Oferowany laptop posiada pamięci DDR5 o częstotliwości 4800MHz i jest rozwiązaniem nowocześniejszym niż wymagane pamięci DDR4 o częstotliwości 3200MHz. Wobec konieczności realizacji dostaw laptopów w trakcie trwania umowy z coraz mocniejszymi procesorami, nie ma możliwości zaoferowania w tej pozycji laptopa ze „starym” rodzajem rozbudowy pamięci DDR4 przy równoczesnym spełnieniu pozostałych wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z orzecznictwem KIO w razie wątpliwości co do zarzutów niezgodności z SW Z Zamawiający powinien kierować się interpretacją niejasnych zapisów na korzyść Wykonawców. Dodatkowo, w dniu 22 maja 2023r Odwołujący skierował do Zamawiającego jednoznaczne zapytanie odnośnie pamięci RAM w pozycji Model 8 - notebook v4, na które nie odpowiedział. Zamawiający powinien, niezależnie od obowiązujących terminów, podjąć odpowiednie działania wyjaśniające zwłaszcza, że z treści pytania wynikała nieprecyzyjność zapisów SW Z w zakresie pamięci w pozycji Model 8 - notebook v4. Brak odpowiedzi Zamawiającego oznaczał, że godził się na interpretacje zapisów na korzyść Wykonawców. Zamawiający interpretując zapisy powinien też wziąć pod uwagę, że żaden inny wykonawca nie był zainteresowany w realizacji dostaw tego asortymentu do CUI. Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i naruszający dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp odrzucił ofertę odwołującego. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie z dnia 22-06-2023r. Dotyczy postępowania: „Zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUIZZ.3201.3.2023 - dotyczy części 2 postępowania; ogłoszenie o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej: 2023/S 079¬239566 z dnia 21-4-2023r., Sygn. akt KIO 1716/2023 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego, część 2 - sprzęt komputerowy przenośny, Zamawiający wnosi o: odrzucenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP") z uwagi na fakt, że jest ono wniesione po terminie. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący, w treści odwołania, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wskazując na niesłuszne, zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami postępowania, ze względu na brak dodatkowego wolnego slotu w zaoferowanym sprzęcie komputerowym (model nr 8). Stan faktyczny: 1. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 21.04.2023 r. numer 2023/S 079-239566 na stronie internetowej Zamawiającego i na stronie prowadzonego postępowania. Pierwotny termin składania ofert: 19.05.2023 r., zmieniony w dniu 17.05.2023 ogłoszeniem o sprostowaniu nr 2023/S 095-292330 na 23.05.2023 r. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie o sprostowaniu wraz z potwierdzeniem publikacji - w aktach sprawy 2. Odwołujący, w dniu 22.05.2023 r. (dzień przed otwarciem ofert, 3 dni po pierwotnym terminie otwarcia) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z zainstalowaną pamięcią RAM w konfiguracji 2 x 16GB, z możliwością rozbudowy do 64GB bez wolnego slotu?". Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wniosek (wniosek wpłynął po ustawowym terminie, a zmiana zapisu skutkowałaby zmianą terminu składania ofert, co na 1 dobę przed terminem składania ofert byłoby niemożliwe do przeprowadzenia). Dowód: wydruk wpływających pytań ze strony internetowej, na której prowadzone jest postępowanie 3. Odwołujący w dniu 23.05.2023 r. o godz. 09:25 złożył, w odpowiedzi na ogłoszenie, ofertę wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym: „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu", gdzie w wierszu: „Rodzaj pamięci RAM", potwierdził, że zaoferowany sprzęt: „Dell Latitude 5340 2w1" posiada minimum 1 slot wolny na dalszą rozbudowę. W wyniku weryfikacji oferty Odwołującego (niezgodność oświadczenia z danymi technicznymi zamieszczonymi na stronie producenta), Zamawiający, w dniu 29.05.2023 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem Odwołującego a informacją na stronie producenta. Odwołujący w dniu 31.05.2023 r. przekazał wyjaśnienia, z których jednoznacznie wynika, że oferowany sprzęt komputerowy nie posada dodatkowego slotu (Odwołując uznał dodatkowy slot za zbędny). Dowód: oferta Wykonawcy - w aktach sprawy Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź Odwołującego - w aktach sprawy 4.Zamawiający, w dniu 05.06.2023 r., odrzucił ofertę Odwołującego - na realizację części 2, jako niezgodną z warunkami postępowania Dowód: odrzucenie oferty - w aktach sprawy Biorąc powyższe pod uwagę, należy jednoznacznie stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne, zamieszczone przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania, jak również wszystkie dokumenty składane przez Odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, wskazują, że Odwołujący nie tyle nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty, a z zapisami SW Z tj. opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących pamięci RAM modelu nr 8, tj. posiadania dodatkowego slotu. Odwołujący, zamiast wnieść odwołanie na zapisy specyfikacji (uznając je za błędne czy nadmiarowe), w terminie 10 dni liczonych od dnia publikacji dokumentów postępowania, uzasadnia „przywrócenie terminu" do kwestionowania zapisów SWZ czynnością Zamawiającego, w wyniku której, oferta Odwołującego została odrzucona. Cytując za postanowieniem KIO 3755/21 z 12.01.2022 r. należy podkreślić, że „skoro terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy PZP), a ich dochowanie ma kluczowe znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdowanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od października [momentu wszczęcia postępowania] w wyniku niezadowalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a Wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych" Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wnosi jak w petitum. Pismo odwołującego z dnia 22 czerwca 2023r. ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie. Dotyczy: KIO 1716/2023 „Zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUIZZ.3201.3.2023, zwana dalej „Postępowaniem". Numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079239566, opublikowane w dniu 21/04/2023. Dotyczy części nr 2 postępowania. Działając w imieniu odwołującego odpowiadam na pismo zamawiającego. 1. W piśmie Zamawiający podał, że Odwołujący zadał pytanie nie związane Modelem 8 a z modelem 6 lub 7. Poprawną informacją było, że Odwołujący 22.05.2023 o godzinie 10.02 zadał pytanie „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v4 „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32GB” 2. Zamawiający jeżeli zapoznał się z treścią pytania, bez problemu mógł dojść do wniosku, że SW Z posiada sprzeczne zapisy. Zamawiający mógł o godzinie 12 w dniu 22.05.2023 ogłosić przesunięcie terminu i odpowiedzieć na pytania 3 dni później. Działania Zamawiającego braku odpowiedzi na sprzeczne zapisy SW Z to lekceważenie Wykonawców. Należy tu zaznaczyć, że Zamawiający dopiero w dniu 15.05.2023 dostosował Model 8 do pewnej zgodności z istniejącym urządzeniem, gdyż wcześniej takiego nie było. Jest to również działanie na szkodę Zamawiającego, będącego jednostką podległa samorządowi. Świadome prowadzanie postępowania, które nie może zostać rozstrzygnięte z powodu sprzecznych zapisów jak również braku urządzeń spełniających SW Z to naruszenie zasad racjonalnego wydawania środków publicznych. Prowadzenie kolejnego postępowania na tan sam asortyment to wydatkowanie kolejnych środków przez zajmowanie się większą ilością spraw, a w rezultacie Zamawiający musi zatrudniać kolejne osoby - urzędników do realizacji powielanych zadań. Nieprawdą jest, że Zamawiający nie mógł odpowiedzieć na pytania, gdyż nie ma do tego podstaw prawnych. Zamawiający może odpowiedzieć na każde pytanie nawet po ustawowym terminie choć nie musi. 3. Zamawiający wymagał w Modelu 8 Zainstalowana pamięć 32 GB operacyjna RAM Rodzaj pamięci RAMMin. 3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę Spełnienie wszystkich warunków Zamawiającego jest sprzeczne. Zamawiający wymagał możliwości rozbudowy o jeden slot laptopa do min. 32GB który miał posiadać 32GB Ram. Jedynym spełnieniem warunku rozbudowy przy 32GB jest konieczność zaoferowania laptopa który ma możliwość rozbudowy ponad 32GB np. 40GB lub 64GB. Jest to sprzeczne z dopuszczaniem przez Zamawiającego min. rozbudowy do 32GB. W rezultacie Zamawiający odrzucił laptop Odwołującego z powodu braku możliwości jego rozszerzenia ponad 32GB co nie było wymagane. Zamawiający zastawił na Wykonawców pułapkę i ją zrealizował. W związku z powyższym któryś z zapisów SW Z „możliwość rozbudowy do min. 32GB„ minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę„ jest nieprawidłowy lub należało zaproponować wytłumaczenie, które stworzy jeden z zapisów niepotrzebnym. Zamawiający mógł pominąć zapis min 32GB jednak znalazł się on w SW Z dlatego ten zapis był istotny. Laptop z 32GB posiada możliwość rozbudowy do min. 32GB i tym samym dalsza rozbudowa jest niewymagana, gdyż osiągnęła pułap przez Zamawiającego wymagany. Jeżeli zaś Zamawiający chciał posiadać laptop ze slotem do niczego nie potrzebny bo nie wymagana jest rozbudowa pamięci to równoważnym urządzeniem jest laptop z pamięcią wbudowaną. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIW Z, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie dotyczy „Zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUI-ZZ.3201.3.2023, zwane dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079-239566, w dniu 21-04-2023r. Odwołanie złożono w postępowaniu powyżej progów unijnych, w trybie przetargu nieograniczonego – procedura otwarta, które zamawiający podzielił na trzy części, z prawem składania ofert na każdą z trzech części („oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części” – Ogłoszenie o zamówieniu). Z krótkiego opisu przedmiotu zamówienia (Ogłoszenie o zamówieniu) wynika: „Przedmiotem zamówienia jest umowa ramowa na dostawę sprzętu komputerowego. Umowa ramowa zostanie podpisana z maksymalnie 3 Wykonawcami (w ramach każdej części), zgodnie z procedurą opisaną w dokumentach postępowania. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: 1.część 1 – sprzęt komputerowy, 2.część 2 - sprzęt komputerowy przenośny, 3.część 3 - tablet. Odwołanie wpłynęło w związku z rozstrzygnięciem zamawiającego w 2 części postępowania/zamówienia, w wyniku którego to rozstrzygnięcia, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (pismo zmawiającego z dnia 05-06-2023r. – w aktach sprawy – dokumentacja zamawiającego przekazana do akt sprawy), który jako jedyny wykonawca złożył ofertę na 2 część zamówienia. W konsekwencji odrzucenia jedynej oferty w części 2, zamawiający na mocy art.255 pkt 2 Pzp w zw. z art.259 Pzp unieważnił postępowanie w zakresie części 2 – sprzęt komputerowy przenośny. Jak wynika z przywołanej powyżej w uzasadnieniu treści odwołania, zamawiającemu postawiono następujące zarzuty: „Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP" lub „Pzp”) czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: 1.odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w ramach niniejszego postępowania jako niezgodnej z wymogami SW Z (specyfikacji warunków zamówienia). 2.pominięcie w ocenie zgodności oferty odwołującego z zapytaniem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia złożonym przed terminem złożenia ofert odnośnie specyfikacji technicznej Modelu 8 - notebook v4. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że treść złożonej oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego urządzenie w ramach postępowania w zakresie pozycji Model 8 - notebook v 4 odpowiada jednoznacznie postawionym, przez zamawiającego wymaganiom w SW Z, w tym w szczególności posiada wymaganą maksymalną pamięć RAM 32 GB dla tego urządzenia po rozbudowie zgodnie z SWZ”. Powyższe zarzuty odwołania Izba kwituje następująco: Odwołujący zarzuca zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty, przez nie uwzględnienie przez zamawiającego, przy ocenie zgodności oferty odwołującego z SWZ, pytania o wyjaśnienie, które zgłosił w dniu 22-05-23r. to jest przed datą złożenia oferty w dniu 23-05-23 roku. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, przedłożonych na rozprawie. Izba rozstrzygając zawisły spór, uwzględniła dokumenty przywołane przez strony z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonej przez zamawiającego, złożonej do akt sprawy oraz złożone oświadczenia w toku postępowania odwoławczego. Strony na posiedzeniu i rozprawie przywołały następujące okoliczności w sprawie (protokół z posiedzenia i rozprawy – akta sprawy), które Izba uwzględniła rozstrzygając zarzuty odwołania. Wniosek o odrzucenie odwołania Izba w związku z udzieloną odpowiedzią na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 22-06-23r., którego treść przedstawiono powyżej w uzasadnieniu wyroku), rozstrzygnęła w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania, ponieważ jak twierdził zamawiający, spóźnione są wnioski odwołującego do postanowień swz, zgłoszone po złożeniu oferty. Argumentacja zamawiającego podtrzymywana na posiedzeniu w kierunku odrzucenia odwołania miała wykazać, że odwołanie dotyczy oceny postanowień SW Z, a nie czynności zamawiającego w związku z badaniem i oceną oferty odwołującego w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia. Strony na posiedzeniu złożyły następujące oświadczenia do protokołu „Na pytanie Izby czy Zamawiający zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania to Zamawiający podtrzymuje ten wniosek z tej racji, że w ich ocenie odwołanie jest wniesione po terminie bo dotyczy postanowień SW Z, których Odwołujący składając ofertę nie dotrzymał co do parametrów technicznych sprzętu komputerowego.” Z kolei odwołujący wniósł o odrzucenie wniosku zamawiającego stwierdzając: ”Wnoszę o nieuwzględnienie złożonego żądania odrzucenia odwołania, ponieważ nie jest to odwołanie na postanowienia SW Z tylko na czynność Zamawiającego odrzucenia oferty w związku z postanowieniami SW Z. Uważam, że Zamawiający niesłusznie twierdzi, że nasza oferta nie spełnia warunków SWZ co do opisu parametrów technicznych sprzętu.” . Izba na posiedzeniu odrzuciła wniosek zamawiającego uzasadniając: „Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania, ponieważ jak wynika z treści odwołania oraz oświadczenia pełnomocnika Odwołującego na posiedzeniu jest to odwołanie nie na postanowienia SW Z, a na czynność odrzucenia w związku z niewłaściwym stosowaniem postanowień SWZ w kontekście złożonej oferty”. W uzasadnieniu niniejszego wyroku dodatkowo wyjaśniając decyzję Izby o nie odrzuceniu odwołania, stwierdza się co następuje. Sam fakt, że odwołujący składając ofertę inaczej rozumie postanowienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (opz) niż zamawiający, autor warunków zamówienia, nie oznacza, że zarzut w związku z odrzuceniem oferty dotyczy kwestionowania postanowień swz co do ich samej treści. Wręcz przeciwnie zarzut w związku z odrzuceniem oferty, w niniejszym przypadku, dotyczy nieprawidłowego stosowania postanowień dokumentów zamówienia. Tak więc inne rozumienie/pojmowanie ustalonych w opz parametrów technicznych do spełnienia w oferowanym sprzęcie nie oznacza, że odwołujący kwestionuje treść postanowień swz, tylko inaczej je rozumie/ interpretuje, a konsekwencji stosuje oferując, w tym przypadku, konkretny sprzęt komputerowy. Izba, w tym stanie faktycznym i prawnym, na mocy art.530 Pzp w związku z art.528 pkt 3 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem merytorycznego rozpoznania podniesionych zarzutów odwołania. Przy czym na posiedzeniu Izba przyjęła wyjaśnienia i oświadczenia stron do protokołu, jak i zakreśliła materiał dowodowy, w celu umożliwienia stronom, przed wejściem na rozprawę, weryfikacji dotychczasowych ich stanowisk. ustalenia Izba celem rozstrzygnięcia sprawy poddała ocenie treść postanowień SW Z, określających warunki jakie miał spełnić oferowany sprzęt komputerowy w części 2 postępowania (sprzęt komputerowy przenośny). W tym zakresie Izba na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonego postępowania przez zamawiającego i wskazanych w niej dokumentów przez strony, jak i złożonych na posiedzeniu i rozprawie oświadczeń, wyjaśnień do protokołu, dokonała ustaleń jak poniżej. Do akt sprawy włączono dowód z dokumentacji to jest załącznik nr 10 do SW Z Specyfikacja Techniczna Zaoferowanego Sprzętu Komputerowego przez Wykonawcę (ofertę sprzętową odwołującego), gdzie w Części 2 – sprzęt komputerowy mobilny, wśród szeregu modeli sprzętu komputerowego w tej części zamówienia, opisano wymogi między innymi spornego modelu: Model 8 - notebook v 4 parametr techniczny dotyczący rodzaju pamięci RAM w następujący sposób: Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę. Wykonawca składający ofertę, miał obowiązek wypełnienia ostatniej kolumny tabeli przez wpisanie TAK/NIE co do tego czy zaoferowany w ofercie sprzęt spełnia wymagania zawarte w OPZ. Zamawiający badając zgodność oferty odwołującego z SW Z powziął wątpliwość co do spełnienia wymagań oferowanego sprzętu, co do wyżej wymienionego modelu i w dniu 29-05-23r. w trybie art.107 ust.4 Pzp wezwał do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. Wskazał, że zaoferowany model 8 – notebook v4 podano Dell Latitude 5340 2w1 producent Dell, a zgodnie z informacjami zawartymi na stronie producenta oferowany model nie posiada wolnego slotu na pamięć. W związku z powyższym zażądał potwierdzenia czy oferowany model posiada jeden wolny slot. Odwołujący pismem z dnia 31-05-23r. złożył wyjaśnienia, z których wynikało między innymi, że zamawiający wymagał aby laptop miał możliwość rozbudowy do min.32 GB pamięci RAM. Według odwołującego, spełnieniem warunku rozbudowy jest posiadanie przez laptop 32 GB pamięci RAM. Oferowany laptop Dell 5340 2 w 1 posiada zainstalowaną pamięć RAM 32 GB co oznacza, że został spełniony maksymalny wymagany warunek rozbudowy. Według odwołującego posiadanie slotu na rozbudowę, który nie jest wymagany koniecznością rozbudowy nie jest odstępstwem od wymagań OPZ. Według odwołującego zamawiający powinien brać pod uwagę, jedynie zapewnienie wymaganej wielkości pamięci, a nie techniczne rozwiązania i sposoby jej osiągnięcia. W wyniku analizy złożonych wyjaśnień, zamawiający w dniu 05-06-23r. zawiadomił odwołującego, o odrzuceniu jego oferty z powodu braku w zaoferowanym sprzęcie „jednego wolnego slotu na dalszą rozbudowę”, stwierdzając też o poświadczeniu nieprawdy w złożonej ofercie. Reasumując zamawiający skwitował, że w zaistniałej sytuacji brak wolnego jednego slotu świadczy o niezgodności złożonej oferty z wymaganiami zamawiającego to jest z warunkami zamówienia. Natomiast wątpliwości odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały zgłoszone po terminie umożliwiającym zmianę postanowień SW Z to jest przed terminem otwarcia ofert oraz po terminie na wnoszenie środków ochrony prawnej (odwołanie). W kontekście zaistniałej sytuacji, to jest odrzucenia jedynej oferty złożonej do części 2 zamówienia, zamawiający w dniu 05-06-23r. na mocy art. 255 pkt 2) Pzp w związku z art. 259 Pzp unieważnił w zakresie części 2, przedmiotowe postępowanie. Od czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego, odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy znaczenie miały wyjaśnienia, oświadczenia stron w toku postępowania odwoławczego, zarówno w złożonych pismach, których treść zawarto powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku (odwołanie, odpowiedź zamawiającego na odwołanie, jak i pismo odwołującego z tej samej daty 22-06-23r.), jak i wyjaśnienia, oświadczenia złożone na posiedzeniu i rozprawie. W szczególności znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu mają złożone do protokołu oświadczenia stron jak poniżej. „W tym miejscu w poczet materiału dowodowego pełnomocnik Zamawiającego składa do akt sprawy Zestaw Pytań wykonawców, które wpłynęły w tym postępowaniu, również przed terminem składania ofert, 3 dni po pierwotnym terminie i 1 dzień przed kolejnym terminem - 22.05.2023 w sytuacji gdy nowy termin był na 23.05.2023. Zwraca uwagę na pytanie odwołującego nr 28 z 22-05-23r., które „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v 4. „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę?. Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32 GB”. Brak odpowiedzi zamawiającego.” „W tym miejscu na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, że zmienił termin z 19 maja na 23 maja, ponieważ było szereg pytań.” pytanie 31 z 22-05-23r.- pytanie konkurenta odwołującego, pytanie nr 26 - dotyczy części 2, Model 8 – notebook v 4, Rodzaj pamięci RAM „Czy Zamawiający dopuści notebooka z zainstalowaną pamięcią operacyjną RAM 16 GB, bez możliwości rozbudowy do 32 GB i bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Aktualnie nie ma na rynku notebooka spełniającego wymaganie w obecnym brzmieniu i jednocześnie spełniającego wszystkie pozostałe wymagania minimalne”. Brak odpowiedzi zamawiającego.” Powyższe okoliczności wskazują na to, że pomimo udzielanych wcześniej odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przesunięcia z tego powodu terminu składania ofert, wykonawcy nadal mieli wątpliwości co do wymagań zamawiającego w kontekście możliwości spełnienia warunków zamówienia co do wymaganych parametrów technicznych sprzętu komputerowego w części drugiej. Jeden z wykonawców zadając pytanie, informuje jednocześnie zamawiającego o braku oferty na rynku spełniającej wprost wymagania co do modelu 8 notebook 4 v. Skutkiem tych niejasności czy wręcz nieprawidłowości opisu sprzętu komputerowego (część 2) było, że na pozostałe części (1 i 3) złożono po kilka ofert, a na część 2 ofertę złożył tylko odwołujący. Przy czym zadając uprzednio pytanie wprost co do oferowania laptopa 32 GB pamięci RAM bez konieczności rozbudowy pamięci i w związku z tym brakiem wolnego slotu służącego do rozbudowy i nie otrzymał wprost (np. „nie”) odpowiedzi od zamawiającego . Zamawiający składał wyjaśnienie, że brak oferty w części 2 postępowania było nie tylko dyktowane brakiem sprzętu na rynku spełniającego wszystkie oczekiwania zamawiającego, ale również brakiem stabilności rynku wobec realizacji zamówienia w ramach umowy ramowej trwającej kilka lat i obawami przez ruchami cenowymi. („W tym miejscu Pani (…) składa oświadczenie i zaprzecza wywodom Odwołującego, że brak chociaż 1 prawidłowej oferty w części II nie wynikał ze złego opisu technicznego sprzętu tylko jak dowiedzieliśmy się od rynku w tym spółki (…) tylko dlatego, że nie złożyli oferty bo jest to umowa ramowa na 3 lata i jest kilka modeli komputerów i jest duża ich ilość, a w tej chwili na rynku jest tak niepewna sytuacja ze względu na inflację, że bali się składać ofertę żeby nie ponieść strat” (…) „Ja w tym miejscu nie upieram się co do tego, że (…) złożył w pytaniu nr 31 nieprawdziwe oświadczenie, że na rynku nie ma takich komputerów żeby spełniały nasz opis, ale myśmy odrzucili ofertę na podstawie zapisów, których nie zakwestionowano.” (…) „uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia. Oświadcza, że na pytania, które wpłynęły w dniu 21 i 22 maja nie udzielono odpowiedzi ze względu na ogłoszony termin otwarcia ofert”. Izba rozstrzygając zaistniały spór również uwzględniła wyjaśnienia strony zamawiającej, która oświadczyła jaki był cel i oczekiwania w związku z tak sformułowanym wymogiem co do parametru laptopa (wolnego slotu na dalszą rozbudowę) i tak („wyjaśnia, że ze względu na postęp technologiczny nie można było określić jaka ma być osiągnięta końcowa pamięć RAM oferowanego komputera i określono, że na dzień wykonania zamówienia ma być 32 GB z możliwością rozbudowy, ale nie jesteśmy w stanie i nikt dzisiaj nie jest w stanie określić do jakiej wielkości w GB ze względu na postęp technologiczny w czasie przewidywanym użytkowania komputerów przewidywanym na okres 3 – 5 lat. Nieznane są możliwości rozwoju technologicznego, żeby określić jaką się osiągnie moc, ale wymagaliśmy jednego dodatkowego slotu. Jednocześnie uzupełnia, że postępowanie jest w części II unieważnione. Odczytano treść pisma z 29.05.2023 i Zamawiający wyjaśnił idee sformułowanych postanowień, tj. że określił jednoznacznie ilość Mhz na poziomie minimum 3200 Mhz, natomiast jeżeli chodzi o pamięć to określił, że nie określił minimalnej pamięci jaką wymaga tylko określił, że musi mieć możliwość rozbudowy do minimum 32 GB, tj. że w dacie wykonania zamówienia może być dostarczony komputer o pamięci niższej niż 32 GB ale urządzenie musi mieć 1 slot aby można go było rozbudować w przyszłości do minimum 32 GB.”- protokół). Dodatkowo zamawiający podtrzymując argumentację stwierdził także „zwraca uwagę, że komputery mogą służyć nawet 8 lat i zwraca uwagę, że w opisie nie pisze „lub 1 slot” tylko jest „przecinek” czyli wykonawca powinien to traktować jako dodatkowy odrębny wymóg w zakresie pamięci” - protokół. Na te kwestię zamawiającego, odwołujący stwierdził „Odwołujący uważa, że stanowisko Zamawiającego ma charter stricte formalny i nie odnosi się do kwestii podniesionych w zarzutach. Podtrzymuje odwołanie”(…) „Odwołujący wnosi i wywodzi jak dotychczas. Złożył ofertę na wymaganą ponad 1,5 krotnie ilość MHz, tj. przy wymogu 3 200 zaoferował 4 800 MHz, tj. 1,5 x więcej niż wymagane. Rozbieżności dotyczą pamięci i uważa bez względu jak sformułowany jest OPZ to jego oferta bez wymaganego w SW Z jednego slotu spełnia wymagania techniczne przy założeniu, że Zamawiający opisał, iż rozbudowa, a temu służy slot ma na celu osiągnięcie minimum 32 GB i w efekcie oferta mimo że nie posiada slotu spełnia OPZ, a Zamawiający otrzymuje nowocześniejsze urządzenie niż opisał w przedmiocie zamówienia, które spełnia minimalne warunki 32 GB określone przez Zamawiającego w OPZ”(…) Ja uważam, że był podany parametr konkretny 32 GB i uważam, że jeżeli my oferując sprzęt, który w dacie realizacji już ma to minimum to należy rozumieć, że ten slot służył do osiągnięcia tego minimum i jeżeli ja daję sprzęt, który już ma to minimum pamięci to ten slot mogę pominąć.” - protokół. Izba zważyła Izba na podstawie dokonanych ustaleń stwierdza, że przedmiotem sporu była interpretacja sporządzonego opisu wymaganych parametrów technicznych laptopa o treści „Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę”. Odwołujący ten warunek rozumiał jako wystarczające zapewnienie w oferowanym sprzęcie min. 32 GB pamięci RAM albo przez umożliwienie osiągnięcia poziomu pamięci RAM do 32 GB przez jeden slot wolny do rozbudowy pamięci. Z powyższego wynika, że jeżeli pamięć w oferowanym sprzęcie jest poniżej 32 GB to powinien być jeden slot wolny do rozbudowy pamięci, ale jeżeli oferuję sprzęt z pamięcią 32 GB to sprzęt jest bez slotu, ponieważ wolny slot służy rozbudowie pamięci. Odwołujący jak wyjaśniał w toku postępowania odwoławczego, ale również wezwany przez zamawiającego w trybie art.107 ust.4 Pzp, że warunek do spełnienia to osiągnięcie poziomu minimum 32 GB pamięci RAM. Według niego to wykonawca decyduje o tym jakie zostanie przyjęte rozwiązanie techniczne do osiągnięcia wymaganego minimalnego poziomu pamięci RAM, to jest czy zaoferuje sprzęt, który posiada wymagany minimalny poziom pamięci RAM, czy dostarczy sprzęt posiadający pamięć RAM niższą niż 32 GB, ale urządzenie będzie miało minimum jeden slot wolny na zapewnienie rozbudowy do minimum wymaganego to jest 32 GB. Tak więc odwołujący zaoferował zamawiającemu laptop z wymaganym poziomem minimum 32 GB, już bez konieczności rozbudowy pamięci czyli bez wyposażenia w minimum jednej wolny slot, który jest wymagany w razie konieczności rozbudowy pamięci RAM. Z kolei zamawiający miał inne oczekiwania w związku z opisem technicznym sprzętu, uznając obywa warunki za niezależnie wymagane do spełnienia bez względu ile GB pamięci RAM ma oferowany sprzęt. Powoływał się przy tym na dosłowną treść warunku (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę), argumentując, że zdanie jest rozdzielone przecinkiem, a nie połączone spójnikiem „lub”. Czyli bez względu na ilość posiadanych GB pamięci RAM, powinien niezależnie być wyposażony w minimum jeden slot na dalszą rozbudowę. Przy czym pomijał fakt, że część zdania poprzedzająca „wymóg slotu” odnosiła się do „możliwości rozbudowy do min 32 GB”. Tak więc w ocenie Izby trudno podzielić stanowisko zamawiającego, że użyta formuła „minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę”, nie ma żadnego związku z formułą ją poprzedzającą „możliwość rozbudowy do min 32GB”. Niemniej Izba przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu ma na uwadze, że miały prawo powstać wątpliwości po stronie wykonawców czy „slot na dalszą rozbudowę do min 32 GB” ma być niezależnie jaką pamięć RAM zaoferuje się w wyposażeniu laptopa to jest czy poniżej, czy na poziomie min 32 GB. Wątpliwości wynikają nie tylko z samej interpretacji, rozumienia postanowienia (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę) opisu sprzętu, ale również z oferty rynku sprzętu komputerowego, na którą powoływał się konkurent odwołującego, co też przyznał zamawiający w toku postępowania odwoławczego (protokół). W tym miejscu Izba przywołuje pytania odwołującego, jak i jego konkurenta z postępowania przed terminem składania ofert, jak i przyznanie okoliczności przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, na które powoływał się konkurent odwołującego, zadając pytania zamawiającemu. I tak jak poniżej. „Zwraca uwagę na pytanie odwołującego nr 28 z 22-05-23r., które „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v 4. „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę?. Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32 GB”. Brak odpowiedzi zamawiającego.”- protokół. „W tym miejscu na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, że zmienił termin z 19 maja na 23 maja, ponieważ było szereg pytań.” – protokół. „pytanie 31 z 22-05-23r.- pytanie konkurenta odwołującego, pytanie nr 26 - dotyczy części 2, Model 8 – notebook v 4, Rodzaj pamięci RAM „Czy Zamawiający dopuści notebooka z zainstalowaną pamięcią operacyjną RAM 16 GB, bez możliwości rozbudowy do 32 GB i bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Aktualnie nie ma na rynku notebooka spełniającego wymaganie w obecnym brzmieniu i jednocześnie spełniającego wszystkie pozostałe wymagania minimalne”. Brak odpowiedzi zamawiającego.”- protokół. Zamawiający „Ja w tym miejscu nie upieram się co do tego, że (…) złożył w pytaniu nr 31 nieprawdziwe oświadczenie, że na rynku nie ma takich komputerów żeby spełniały nasz opis, ale myśmy odrzucili ofertę na podstawie zapisów, których nie zakwestionowano.” (…) „uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia.” – protokół. Jak już Izba powyżej stwierdziła w zaistniałym stanie rzeczy, nie tylko opis parametrów technicznych, mógł być różnie interpretowany, ale również zainteresowany konkurent odwołującego zadając pytanie zamawiającemu stwierdza, że na rynku nie ma sprzętu według dosłownego, formalnego brzmienia opisu parametrów technicznych. W związku z tym konkurent odwołującego, który interpretuje postanowienia co do parametrów technicznych laptopa zbieżnie z zamawiającym, nie złożył oferty w części 2 postępowania, tym samym uznając świadczenie oczekiwane przez zamawiającego za niemożliwe, co należy przypisać do przesłanki art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp. Zgodnie z przywołanym art. 387§ 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a w myśl art.8 ust.1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postepowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020r. poz.1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dalej idąc do art. 255 pkt 6) Pzp stwierdzić należy, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie art.259 Pzp jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy art. 255 -258. Powyżej cytowane przepisy wskazują, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu. Dokonując kwalifikacji opisu przedmiotu zamówienia do świadczenia niemożliwego, Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności w części 2 postępowania czyli do unieważnienia postępowania w części 2 postępowania, bez uwzględnienia zarzutu co do odrzucenia odwołania, czyli bez nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako bezprzedmiotowego w związku z unieważnieniem postępowania. Wykonawca składając ofertę ma prawo działać w zaufaniu do zamawiającego i nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji prawnych składając ofertę w postępowaniu, które kwalifikuje się do świadczenia niemożliwego. W związku z unieważnieniem postępowania w jego części 2, bezprzedmiotowe pozostaje przywrócenie oferty odwołującego do unieważnionego postępowania. W związku z uwzględnieniem niniejszego odwołania, nie ma znaczenia, uprzednie unieważnienie postępowania przez samego zamawiającego, który unieważnił postępowanie w jego części 2 z powodu, że jedyna złożona oferta przez odwołującego, została odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie dyspozycji art.255 pkt 2) Pzp. Izba nakazując unieważnienie postępowania w jego części 2, jako podstawę wskazuje inne okoliczności, niż przyjął zamawiający (art.255 pkt 2) Pzp), to jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art.255 pkt 6) Pzp). Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, podnoszona argumentacja przez zamawiającego, że odwołujący nie podniósł zarzutu w odwołaniu co do unieważnienia postępowania. Bowiem tylko z samych względów formalnych, konsekwencją przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, byłoby nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnionego postępowania, które nastąpiło z powodu braku ważnych ofert w części 2 postępowania (dyspozycja art.255 pkt 2 Pzp). Natomiast zarzut co do czynności unieważnienia postępowania, z powodu braku ważnych ofert, wydaje się też co najmniej przedwczesny, a tym samym nie spóźniony, na etapie żądania przywrócenia oferty do postępowania, do czasu rozstrzygnięcia przez Izbę w tym zakresie. Tym bardziej, że praktyka zamówień publicznych daje zamawiającemu znaczną swobodę co do zmiany podjętych czynności w toku procedury zamówieniowej. Tym samym Izba również nie podziela stanowiska zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia (art.505 ust.1 Pzp), argumentowanego brakiem zarzutu w odwołaniu co do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Bowiem sam fakt zaskarżenia czynności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji jedynej oferty odwołującego w części 2 postępowania, wskazuje na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tak więc nakazanie przez Izbę uchylenia czynności zamawiającego, podjętej na podstawie art.255 pkt 2) Pzp, byłoby naturalną i formalną wyłącznie konsekwencją, w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia jedynej oferty odwołującego. Co do wzmiankowanego na rozprawie, braku odpowiedzi na pytania przez zamawiającego, Izba przyjmuje wyjaśnienia zamawiającego i stwierdza, że na mocy art. 135 ust.5 Pzp, zamawiający nie miał obowiązku, ani możliwości formalnej i prawnej udzielenia odpowiedzi na pytania odwołującego i jego konkurenta złożonych na 1 dzień przed terminem składania ofert. Izba odnosząc się do stanowiska zamawiającego, co do braku posiadania interesu do uzyskania zamówienia po stronie odwołującego, w związku z nie zaskarżeniem czynności unieważnienia postępowania, jak również braku kompetencji Izby z uwagi na przywoływaną przez zamawiającego treść art. 555 Pzp to jest ograniczeniem kognicji Izby do zarzutów podniesionych w odwołaniu z uwagi na brak zarzutu co do unieważnienia postępowania w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, stwierdza jak poniżej. Izba argumentuje jak powyżej i dodatkowo stwierdza, że zarzut co do unieważnienia na podstawie art.255 pkt 2) Pzp ma w zaistniałej sytuacji charakter stricte formalny, a nie merytoryczny i nie stanowi o konieczności połączenia zarzutów w jednym odwołaniu to jest co do odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z powodu braku ważnych ofert. Izba podsumowując rozważania co do podstaw rozstrzygnięcia odwołania, zwraca uwagę, że gdyby nie przyznanie zamawiającego co do zasadności twierdzeń konkurenta odwołującego, o braku modelu opisanego w SW Z na rynku sprzętu komputerowego, uwzględniłaby odwołanie także w zakresie zarzutu co do nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego. Wobec zapisu SWZ, którego treść nie podlega jednoznacznej interpretacji co do jego znaczenia (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę), w sytuacji gdy odwołujący zaoferował 32 GB pamięci RAM, bez konieczności rozbudowy pamięci, czyli bez konieczności slotu, oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu. Izba rozstrzygając odwołanie wzięła pod uwagę zadane pytania, w szczególności pytanie nr 31 z 22.05.2023 przez konkurenta Odwołującego, który wprost stwierdza, że nie ma takiego modelu opisanego w SW Z na rynku. Powyższe oznacza rozumienie spornego postanowienia przez konkurenta Odwołującego w zakresie modelu 8 – notebook v4 w sposób zbieżny z oczekiwaniem zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na świadczenie niemożliwe, z powodu braku wymaganego modelu na rynku sprzętu komputerowego. Izba podziela stanowisko zamawiającego co do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), w przypadku przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, w sytuacji gdzie konkurent Odwołującego w zadanym pytaniu jednocześnie stwierdził, że może złożyć ofertę, ale bez wymaganego slotu („ zamawiający - Ja uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia.” – protokół). W powyższych okolicznościach, wobec istnienia podstaw formalnych do rozbieżnych interpretacji opisu technicznego sprzętu komputerowego, Izba uwzględniła odwołanie, nakazując unieważnienie czynności zamawiającego podjętych w części 2 postępowania o udzielenie zamówienia, z powodu świadczenia niemożliwego. Natomiast Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonując dalej idącego rozstrzygnięcia to jest stwierdzając podstawy do unieważnienia czynności zamawiającego w części 2 postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba nie podziela argumentacji odwołania w zakresie „Rozbieżności dotyczą pamięci i uważa bez względu jak sformułowany jest OPZ to jego oferta bez wymaganego w SW Z jednego slotu spełnia wymagania techniczne przy założeniu, że Zamawiający opisał, iż rozbudowa, a temu służy slot ma na celu osiągnięcie minimum 32 GB i w efekcie oferta mimo, że nie posiada slotu spełnia OPZ, a Zamawiający otrzymuje nowocześniejsze urządzenie niż opisał w przedmiocie zamówienia, które spełnia minimalne warunki 32 GB określone przez Zamawiającego w OPZ.” – protokół. Reasumując Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, mających wpływ na wynik postępowania, przez brak możliwości złożenia konkurencyjnych ofert w związku niejednoznacznym opisem parametrów technicznych modelu 8 – notebook v 4, orzekając na mocy art.554 ust.1 pkt 1) stwierdzając naruszenie art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust.1 Pzp, nakazując unieważnienie czynności zamawiającego w myśl art.554 ust.3 pkt 1) lit. b Pzp związku z art.255 pkt 6) Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych i ich wagę dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest nakazania unieważnienia czynności zamawiającego, celem zapewnienia konkurencyjności postępowania, na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 18.600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 717/23 WYROK z dnia 29 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawcę: IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy: Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji badania ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia, ujawnienie treści wskazanego wyżej dokumentu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej części; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/3 oraz zamawiającego w części 2/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę: 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 050 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 717/23 Uzasadnienie Wojewódzki Urząd Pracy z siedzibą w Gdańsku (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na przeprowadzenie usługi badawczej pn. „Sytuacja kobiet na rynku pracy województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji zawodowej z uwzględnieniem uwarunkowań społeczno - ekonomicznych Regionalny Program Operacyjny Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego: OZP.332.1.1.AS.23. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie zostało podzielone na dwie części, z których: część 1 - badanie dotyczące sytuacji kobiet na rynku pracy woj. pomorskiego, część 2 - badanie ewaluacyjne w ramach projektu pilotażowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00063041. Zamawiający w dniu 9 marca 2023 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania oferty wykonawcy Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Danae” lub „przystępujący”). W dniu 14 marca 2023 r. przez wykonawcę: IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z przedstawieniem w treści tejże oferty sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, który nie spełnia warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w tym nie pozwala na uzyskanie od respondentek obiektywnych odpowiedzi oraz nie gwarantuje respondentkom pełnej poufności pozyskanych od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych; jednocześnie, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia podniesionego wyżej zarzutu podnosił także zarzuty naruszenia: 2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażającego się w nieprawidłowej ocenie oferty Danae, poprzez przyznanie jej 14 punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, podczas gdy zgodnie z SWZ, przyznanie takiej liczby punktów nie uzasadniała treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia, z uwagi m.in. na istotne ograniczenia w uzyskaniu od respondentek obiektywnych odpowiedzi oraz ograniczenia pełnej poufności pozyskanych od nich informacji; 4. art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w związku z oceną ofert, złożonych przez Danae i odwołującego, które mimo, że w różnym stopniu spełniały wymagania zamawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką samą liczbę punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności uznania zastrzeżonych przez Danae informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa za skuteczne i ujawnienie pełnej treści jego oferty; unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Danae; dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz rozstrzygnięcie go zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. Odwołujący, w pierwszej kolejności, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentował, iż zamawiający w SWZ określił wymagania w zakresie sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, wskazując m.in., że wykonawca jest zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy z zamawiającym, w tym do zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych (str. 49 i 52 SWZ). Dalej wskazywał, że jak wynika z trzech kart oceny ofert, w ramach kryterium „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)”, w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, członkowie Komisji przetargowej, powołanej na potrzeby przeprowadzenia postępowania, pomimo identyfikacji istotnych zastrzeżeń dotyczących treści oferty Danae, ostatecznie przyznali tejże ofercie 14 punktów (na 15 punktów możliwych do zdobycia). Taka ocena jest wewnętrznie sprzeczna w aspekcie przedmiotowego kryterium oceny, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy należy oceniać jako co najmniej niezgodny z kryterium oceny ofert określonym w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ. Wewnętrzna sprzeczność oceny polega na tym, że pomimo istotnych zastrzeżeń dotyczących treści oferty, oferta została uznana za ofertę, która - w ocenie zamawiającego - zapewnia wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych, co było równoznaczne z oceną oferty na najwyższym poziomie, a mianowicie w przedziale od 11 do 15 punktów. Jak wynika z karty oceny, podpisanej przez członka Komisji „sposób dotarcia do respondentów na terenie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielenie odpowiedzi i poczucie anonimowości”. Podobna ocena została odnotowana na karcie oceny innego członka Komisji przetargowej, który zaznaczył, że zaproponowany sposób realizacji badania będzie powodował po stronie respondentek brak poziomu poczucia anonimowości i ten brak wpływał będzie na obiektywność udzielanych odpowiedzi. Oferta Danae nie zapewnia zatem wysokiego poziomu efektywności osiągnięcia celu i założeń badania, skoro jej zastosowanie - w ocenie samych członków Komisji przetargowej - rodzi ryzyko ograniczenia w dotarciu do respondentek, a także obiektywnych odpowiedzi oraz poczucia anonimowości respondentek. Odwołujący, cytując literaturę przedmiotu zwracał uwagę, że celem głównym przedmiotowej usługi badawczej jest zgromadzenie wiedzy w wyniku realizacji wywiadów z respondentami. Podstawową zasadą, związaną z zabezpieczeniem interesów i dobór dóbr osób badanych, jest ochrona ich tożsamości. Dotyczy to przede wszystkim badań sondażowych (por. Badania społeczne w praktyce, Earl Babbie, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2004, s. 518). To właśnie dotarcie do respondenta i zapewnienie, że będzie czuł się anonimowo, a także, że otworzy się podczas wywiadu sprawi, że realizacja celu badania będzie możliwa na wysokim poziomie. Badania na osobach, które takiego poczucia anonimowości i poufności nie będą miały, będą mogły mieć jako obarczone błędem dostarczyć niewiarygodnych wyników, dlatego aspekt poufności i anonimowości jest tak istotny we wszystkich (socjologicznych i psychologicznych) procedurach badawczych, w których obiektem jest człowiek. Zgodnie z literaturą przedmiotu: „W postępowaniu z człowiekiem jako przedmiotem badań należy przestrzegać zasady dobrowolnej i wiadomej zgody na uczestnictwo w badaniach oraz zasady poufności i anonimowości” (tak w Metodologia badań psychologicznych, Jerzy Brzeziński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2004, s.129). Odwołujący wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia polega na pozyskiwaniu danych w sposób umożliwiający ich rzetelną analizę, której warunkiem jest powtarzalna procedura pozyskiwania tych danych (np. przy zastosowaniu tych samych narzędzi badawczych, jednolitej dla całego etapu badania procedury doboru próby, zapewnienie pełnej poufności i anonimowości wszystkim badanym osobom). Przedstawiony przez Danae sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej na terenie powiatowych urzędów pracy jest wysoce niestosowny, a co najważniejsze będzie miał niewątpliwie istotny wpływ na obniżenie wiarygodności prowadzonych badań. Miejsce prowadzonych badań ma zasadnicze znaczenie w aspekcie wiarygodności takich badań. W przypadku zbierania wywiadów od respondentów na terenie państwowego urzędu, można przyjąć wniosek ,o zdecydowanie mniejszym stopniu zróżnicowania danej populacji i zbliżony profil w zakresie preferencji i motywacji. Niezależnie, podkreślił, że zgodnie z SWZ, każdy z wykonawców, biorących udział w postępowaniu, kalkulując cenę ofertową, zobowiązany był uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotowej usługi badawczej. Tymczasem wyłącznie Danae przedstawił propozycję wykonania tejże usługi na terenie urzędu państwowego, mimo że jak powszechnie wiadomo taki rodzaj miejsca w istotnym stopniu ogranicza poufność w procesie pozyskiwania informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych (stosowane w urzędach systemy kontroli, w tym monitoring przemysłowy, kamery). Oznacza to, że realizacja wywiadów mogłaby być rejestrowana poprzez system kontroli i dozoru technicznego, pozostający poza jakimkolwiek wpływem wykonawcy Danae. Zgodnie z SWZ (s. 45 akapit trzeci) „Wykonawca w ofercie zaproponuje zamawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób dotarcia do respondentek, który zagwarantuje zebranie rzetelnych (wskaźnikiem rzetelności wyników badania jest korelacja pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem prawdziwym) i adekwatnych do celu i założeń badawczych informacji. Zamawiający wymagał zatem złożenia oferty, określającej sposób wykonania przedmiotowej usługi badawczej, zapewniający zebranie wiedzy obiektywnej, pozbawionej wszelkich zniekształceń. Tymczasem zaproponowany przez Danae sposób dotarcia do respondentek, obejmujący realizację wywiadów na terenie powiatowych urzędów pracy - nie gwarantuje zebrania rzetelnych informacji. Taki wniosek potwierdzają dodatkowo jednoznaczne komentarze członków Komisji przetargowej, przedstawione na otrzymanych przez odwołującego kartach oceny oferty. Odwołujący podnosił również zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W zakresie przedmiotowego zarzutu wskazywał, że pismem z 9 marca 2023 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym oferty Danae wraz z załącznikami i korespondencją oraz kartami ocen merytorycznych. W odpowiedzi, w dniu 10 marca 2023 r., zamawiający przekazał odwołującemu dokumenty, o które wystąpił, z wyłączeniem części oferty Danae w zakresie Oferty merytorycznej - metodologii wykonania przedmiotowej usługi badawczej uznając, że przystępujący skutecznie zastrzegł podane tam informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym zdecydował, że zastrzeżona część oferty nie podlega ujawnieniu. Tymczasem z treści uzasadnienia przedstawionego przez Danae do zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Danae skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia, a w szczególności wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. Zastrzeżenia są lakoniczne, Danae przyznaje, że nie ma jednej metody prowadzenia badań dla wszystkich zamawiających, ale jednocześnie wskazuje, że zastrzeżona przez nich metodologia stanowi jednak ich przewagę konkurencyjną, ponieważ warunkuje jakość i wiarygodność uzyskiwanych wyników także innych badań. W ocenie odwołującego przystępujący nie wykazał, dlaczego i jaki jest związek pomiędzy istnieniem i budową przewagi konkurencyjnej, a treścią zastrzeżonej części oferty. Nie wynika z uzasadnienia, które elementy zastrzeżonej części oferty budują taką przewagę konkurencyjną także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskutek czego nie jest możliwa weryfikacja zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca Danae ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, w tym m.in., że informacje zastrzeżone stanowią dla niego cenny kapitał, nie uzasadniając jednocześnie co takiego przesądza o gospodarczej wartości tych informacji oraz możliwości zastosowania ich w praktyce przez podmioty konkurencyjne. Odwołujący podkreślał, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza „udowodnienie”. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Jak wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO.KU 5/20): „nie wystarczą same deklaracje, wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO, sygn. akt: KIO 677/22)”. KIO w wyroku o sygn. akt KIO 248/21 uznała, że: „Przede wszystkim jednak, zastrzegane informacje w tym postępowaniu przedstawiane były w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie zamawiającego i wpływały na przyznawaną punktację, a w konsekwencji na wynik postępowania. Tym bardziej, informacje w tym zakresie powinny być jawne, tak w kontekście zasady jawności postępowania, jak i art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi o jawności podstawowych informacji w postępowaniu (…)”. Dodatkowo odwołujący wskazał, że Danae oświadczając, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności wdrożenie polityki bezpieczeństwa lub stosowanie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami oraz stosowanie zabezpieczeń w korespondencji e-mailowej, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący wskazywał również na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomniał treść Rozdziału XX ust. 1 SWZ, w którym zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) Kryterium ceny (KC) - w wymiarze 35%, 2) Kryterium Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI) - w wymiarze 45%, 3) Kryterium Koncepcja realizacji badania jakościowego (BJ) - w wymiarze 20%. W ramach kryterium oceny ofert w zakresie BI oraz BJ zamawiający postanowił, że punkty zostaną przyznane indywidualnie przez członków komisji przetargowej w wymiarze punktowym odpowiednio: od 0 do 45 oraz od 0 do 20. Z kolei w ramach kryterium oceny BI wyodrębnił trzy części składowe oceny, w ramach których możliwe było uzyskanie maksymalnie po 15 punktów. Jedną z części składowych tego kryterium była ocena sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. Zamawiający określił w SWZ, że punkty będą mogły zostać przyznane zgodnie z ustalonym poziomem jakości, określonego sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, przedstawionego w poszczególnych ofertach, a mianowicie: od 11 do 15 pkt za propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych; od 6 do 10 pkt za propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych; od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu, które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych. W wyniku oceny złożonych w postępowaniu ofert, oferta, która uzyskała najwyższą liczbę punktów była oferta Danae (93,06 pkt), przy czym w ramach kryterium BI otrzymała łącznie 44 pkt, w tym 14 pkt w ramach oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, mimo że wobec zaproponowanego przez Danae sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej zgłaszane były istotne zastrzeżenia na kartach oceny. Tymczasem oferta złożona przez odwołującego uzyskała łącznie 92,15 pkt, w tym jako jedyna spośród wszystkich ofert, złożonych w postępowaniu, osiągnęła maksymalną liczbę punktów (65 pkt) w ramach kryteriów pozacenowych, w tym 15 pkt w ramach oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu, przy czym wobec oferty odwołującego nie zostały zgłoszone jakiekolwiek zastrzeżenia na kartach oceny. W świetle przedstawionego wyżej stanu faktycznego zamawiający w sposób nieuzasadniony, a przez to nieuprawniony przyznał ofercie Danae tak wysoką liczbę punktów, która pozostaje w dysproporcji w stosunku do poziomu oferowanej przez niego poziomu jakości świadczenia przedmiotowej usługi badawczej, zwłaszcza w porównaniu z poziomem jakościowym usługi oferowanej przez odwołującego. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i zobowiązany jest do unieważnienia dokonanej oceny oferty Danae i ponownej oceny zgodnie z SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Zamawiający naruszył też w ocenie odwołującego przepis art. 16 ustawy Pzp, gdyż w sposób niejasny dokonał oceny oferty Danae, przyznając jej nieproporcjonalnie wysoką liczbę punktów w porównaniu do liczby punktów przyznanych ofercie odwołującego w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. W ocenie odwołującego oferta Danae powinna zostać oceniona w ww. kryterium co najwyżej na poziomie drugiego progu oceny (od 6 do 10 pkt). Podkreślał, że zamawiający dokonując tej oceny wykazał się daleko idącą niekonsekwencją w określeniu profilu wymagań (przeważająca część to kryteria pozacenowe), a następnie bezkrytyczną oceną sposobu wykonania przedmiotowej usługi badawczej, stanowiącej ofertę Danae. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: Danae Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie, a w przypadku gdyby Izba nie podzieliła tego stanowiska, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie z 22 marca 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Na posiedzeniu w dniu 27 marca 2023 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego, wnosząc o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci oświadczeń i stanowisk złożonych i wyrażonych przez wszystkie Powiatowe Urzędy Pracy, zlokalizowane na terenie województwa pomorskiego w korespondencji (w załączeniu), którą w dniach od 16 marca 2023 r. do 21 marca 2023 r. prowadził odwołujący z tymi Urzędami, na okoliczność braku możliwości zapewnienia poufności przeprowadzenia usługi badawczej na terenie ww. jednostek, zgodnie z wymaganiami SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym złożonym przez przystępującego, jak też pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego w treści pisma procesowego odpowiedzi na odwołanie, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się odwołanie w przypadku, gdy odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania albo jego kopii w sposób określony w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp tj. w taki sposób, aby zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Zamawiający argumentował, że w dniu 9 marca 2023 r., działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poinformował o wynikach postępowania wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach części 1 przedmiotu zamówienia. W dniu 14 marca 2023 r. o godz. 23:29 (na co zamawiający przedstawił dowód) odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie poprzez wiadomość mailową na adres zamawiającego: . Zamawiający twierdził, że odwołanie wniesione w tym dniu można byłoby traktować jako wniesione w terminie, jednakże warunkiem skutecznego wniesienia odwołania jest przekazanie jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Mając z kolei na uwadze godziny pracy zamawiającego - urząd administracji samorządowej (od 7:00 do 16:00) oraz fakt, że odwołanie zostało przesłane do zamawiającego o godz. 23:29, czyli 31 minut przed upływem terminu a także zasady współżycia społecznego (praca w godzinach nocnych jest sytuacją wyjątkową) nie można domniemywać, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W konsekwencji, jego zdaniem, odwołanie niniejsze podlega odrzuceniu. Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Nie ulega wątpliwości, że przekazanie kopii odwołania miało miejsce w dniu 14 marca 2023 r., a zatem przed upływem określonego przepisami ustawy Pzp 5 - dniowego terminu na jego wniesienie. Termin ten z kolei upływał w tym dniu o godz. 24.00, co wynika z art. 515 ust. 1 pkt 2 a, w zw. z art. 514 ust. 3, w zw. z art. 8 ustawy Pzp, w zw. z art. 111 § 1 kodeksu cywilnego). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. Powyższy pogląd znajduje swoje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3026/21). Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się, oferta odwołującego miałaby szansę zostać uznana za najkorzystniejszą, a on sam mógłby zawrzeć umowę z zamawiającym na wykonanie zamówienia i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego, złożony w oparciu o przepis art. 545 ust. 2 ustawy Pzp o wyłączenie jawności rozprawy. Przystępujący wskazywał, że przy rozpatrywaniu odwołania ujawniona może zostać informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, chroniona na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej „UZNK”). Izba nie dopatrzyła się podstaw dla uznania, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy może dojść do ujawnienia takiej tajemnicy. Przypomnieć należy, że wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części może mieć miejsce jedynie w takim przypadku, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że w jej toku może zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów (np. w oparciu o przepisy UZNK), inna niż informacja niejawna. Pamiętać jednak należy, że takie wyłączenie jawności, traktowane jedynie jako wyjątek od zasady, może mieć miejsce jedynie, gdy jest to rzeczywiście uzasadnione, po wnikliwej analizie okoliczności, które miałyby stanowić uzasadnienie takiego wyłączenia. W niniejszej sprawie takie okoliczności, w ocenie Izby, nie zaistniały. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, przedłożone na rozprawie. Izba oddaliła wniosek przystępującego o odroczenie terminu rozprawy i umożliwienie mu przedłożenia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających prowadzenie przez niego badań na terenie urzędów pracy na okoliczność wykazania, że możliwe jest prowadzenie badań w tych miejscach z zachowaniem obowiązujących zasad, w tym z zachowaniem poufności. Powyższy wniosek Izba oddaliła uznając, że ten zostały powołany jedynie dla zwłoki. Przedłożenie takich dowodów wymagałoby odroczenia rozprawy i spowodowało przedłużenie się postępowania odwoławczego. Z kolei przystępujący, który znał wcześniej treść podniesionych zarzutów, powołując się już w piśmie procesowym na okoliczność prowadzenia badań w tych miejscach - miał możliwość pozyskania takich dowodów wcześniej w taki sposób, aby przedłożyć je w pierwszym możliwym terminie tj. w dacie, kiedy wyznaczono posiedzenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV SWZ jest przeprowadzenie usług badawczych. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części: część 1 - usługa przeprowadzenia badania pn. Sytuacja kobiet na rynku pracy województwa pomorskiego w kontekście aktywizacji zawodowej z uwzględnieniem uwarunkowań społeczno-ekonomicznych. Źródłem finansowania przedmiotu zamówienia są środki Pomocy Technicznej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2022 - 2023 w ramach realizowanego projektu; część II -usługa przeprowadzenia badania ewaluacyjnego projektu pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Źródłem finansowania przedmiotu zamówienia są środki Funduszu Pracy, w ramach realizowanego projektu pilotażowego pn. Kobiety gotowe na zmiany - inkubator zwinnej kariery. Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną część/ części zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SWZ (dla części 1 przedmiotu zamówienia) - dalej „SOPZ”, w załączniku nr 2 do SWZ (dla części 2 przedmiotu zamówienia) oraz w projekcie umowy, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SWZ (dla części 1 przedmiotu zamówienia) oraz załącznik nr 4 (dla części 2 przedmiotu zamówienia). W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w treści OPZ zamawiający zawarł następujące wymagania: w pkt 2 - Badanie ilościowe zaznaczył: Wykonawca w ofercie zaproponuje zamawiającemu rozkład próby badawczej oraz sposób dotarcia do respondentek, który zagwarantuje zebranie rzetelnych (wskaźnikiem rzetelności wyników badania jest korelacja pomiędzy wynikiem obserwowanym a wynikiem prawdziwym) i adekwatnych do celu i założeń badawczych informacji. W dokumencie zawarł też następujące oczekiwania wobec wykonawcy dotyczące badania: Wykonawca jest zobowiązany do sprawnej i terminowej realizacji badania oraz ścisłej współpracy z zamawiającym, w tym do: (1) Zapewnienia respondentom pełnej poufności pozyskanych od nich informacji w celu uzyskania jak najbardziej wiarygodnych danych. Kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, opisane zostały w Rozdziale XX SWZ. Zamawiający przewidział, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: (1) Cena (KC) - 35%; (2) Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI) - 45%; (3) Koncepcja realizacji badania jakościowego (BJ) - 20%. Zamawiający przewidział, że dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej, przy czym 1 % = 1 pkt. W spornym kryterium tj. w zakresie „Koncepcji realizacji badania ilościowego (BI)” punkty miały zostać przyznane indywidualnie przez członków komisji przetargowej w zakresie punktowym od 0 do 45. W ramach tego kryterium ocenie podlegać miała koncepcja realizacji badania ilościowego, na którą składać się miły trzy elementy, w tym opisany w literze b - sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu (waga punktowa: 0 - 15 pkt). Zgodnie z SWZ od 11 do 15 pkt otrzymać miał wykonawca, który przedstawi propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i zapewniają wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych. Z kolei od 6 do 10 pkt za propozycję uwzględniającą zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów i zróżnicowane metody zachęcania ich do udziału w badaniu, które względem siebie są komplementarne i zapewniają wystarczający poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych, a od 0 do 5 pkt za propozycję nacechowaną nieznacznym zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania sposobów dotarcia do respondentów i/ lub nieznacznym zróżnicowaniem lub brakiem zróżnicowania metod zachęcania ich do udziału w badaniu, które nie są względem siebie komplementarne i nie zapewniają efektywności w kontekście osiągnięcia celu i założeń badawczych. Zamawiający wskazał dalej, że w ramach oceny złożonej oferty punkty przyznane za wszystkie elementy koncepcji realizacji badania ilościowego (BI) podlegają zsumowaniu przez członka komisji przetargowej [a + b + c]. Podstawą obliczania ostatecznej liczby punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium (BI) według wzoru (PBI) stanowi suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej oceniających złożone oferty: PBI = suma punktów przyznanych ocenianej ofercie w (BI) przez członków komisji przetargowej/ najwyższa suma punktów przyznanych przez członków komisji przetargowej spośród wszystkich ocenianych ofert w (BI) x 100 x 45%. Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający przy zaokrąglaniu wyników działań do części setnych (do dwóch miejsc po przecinku) będzie posługiwał się poniższą zasadą: - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 0, 1, 2, 3 lub 4 to należy ją pominąć, - jeśli następna cyfra po tej którą zaokrąglamy to 5, 6, 7, 8 lub 9 to wynik zaokrąglamy w górę. Zamawiający zaznaczył także, że jeśli w ramach kryterium oceny (BI), na poziomie któregokolwiek z elementów koncepcji [a lub b lub c], suma punktów przyznanych przez członków komisji przetargowej podzielona przez liczbę członków komisji przetargowej wyniesie 5 lub mniej, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - oferta nie gwarantuje w wystarczającym stopniu osiągnięcia założeń i celu przedmiotu zamówienia określonego w SOPZ. O wyborze oferty najkorzystniejszej zdecydować miała całkowita liczba punktów uzyskanych w ramach wszystkich opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert. Z kolei zgodnie z Rozdziałem IX pkt 5 SWZ, wykonawca wraz z ofertą miał złożyć dla części 1 przedmiotu zamówienia „Koncepcję realizacji badania ilościowego i jakościowego”, niezbędną do dokonania oceny w zakresie kryteriów określonych w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2 i 3 SWZ. Przystępujący przedłożył wymagany dokument, zastrzegając jego treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla podjęcia takiej decyzji wykonawca zawarł w dokumencie „Tajemnica przedsiębiorstwa”, który zamawiający uznał za wystarczający dla zastrzeżenia informacji zawartych w Koncepcji. Izba ustaliła ponadto, że członkowie komisji przetargowej, powołani przez zamawiającego do oceny złożonych ofert, w spornym kryterium pn. Koncepcja badania ilościowego (BI) w podkryterium „sposób dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu” przyznali następującą liczbę punktów, uzasadniając swoją decyzję w niżej opisany sposób. Pani E. O. przyznając w tym kryterium 14 pkt na 15 możliwych zamieszcza uwagę: „Jedynie sposób dotarcia do respondentów na terenie powiatowych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może mieć wpływa na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie anonimowości”. Z kolei Pan R. W. w odniesieniu do tego samego podkryterium także przyznaje 14 punktów na 15 możliwych z komentarzem: ”Jedyna wątpliwość jakościowa to sposób dotarcia do respondentek na terenie lokalnych urzędów pracy i ośrodków pomocy społecznej może wpływać na nastawienie uczestniczek do realizacji wywiadów, wpływać na udzielane odpowiedzi (obiektywizacja) oraz poziom poczucia anonimowości w kontekście instytucjonalnym”. Trzeci członek komisji Pani A. P. także przyznaje 14 na 15 możliwych punktów w tym podkryterium, również formułując wątpliwość zaproponowania „realizacji badania na terenie powiatowych urzędów pracy ze względu na poczucie braku przez respondentki anonimowości, co z kolei może wpłynąć na udzielane odpowiedzi. Jednakże propozycja zawarta w ofercie powinna zapewnić wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia celów i założeń badawczych”. W konsekwencji powyższych ocen, zamawiający jako najkorzystniejszą w części 1 zamówienia uznał ofertę przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Danae: Oferta merytoryczna - Koncepcja realizacji badania ilościowego i jakościowego oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający przyznał ofercie przystępującego w spornym kryterium określoną liczbę punktów, podczas gdy z treści uzasadnienia nie wynika z jakich powodów jego ocena w tym kryterium została obniżona tylko o 1 pkt pomimo, że z treści złożonych kart oceny ofert wynika, że zamawiający miał wątpliwości co do przyjętej metody badawczej. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, uznając ten zarzut za niepotwierdzony. W ocenie Izby odwołujący nie wskazał bowiem w jakim zakresie treść oferty wykonawcy Danae jest sprzeczna z SWZ. Zwrócić należy uwagę, że odwołujący powoływał się na te zapisy dokumentacji, które odnosiły się do wymagań w zakresie rzetelności, poufności prowadzonych badań, kwestionując przez pryzmat tych zapisów jeden ze sposób dotarcia do respondentów tj. prowadzenie wywiadów w urzędach. Co kluczowe, zamawiający w SWZ nie wskazał żadnych konkretnych metod czy sposobów dotarcia do respondentek, nie ustanowił też w tym zakresie żadnych zakazów, pozostawiając swobodę wykonawcom jako profesjonalistom, którzy sami mieli zdecydować w jaki sposób dobrać kanały dotarcia i sposoby rekrutacji, aby były one efektywne. Dodatkowo, odwołujący który przecież nie zapoznał się z Metodologią przystępującego, bowiem ta została zastrzeżona przez niego jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, nie znając zatem sposobu, w jaki ten przewiduje prowadzenie badań, wysuwa tezę, że badania będą prowadzone w publicznych pomieszczeniach, z udziałem innych osób, bez możliwości zachowania poufności. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez przystępującego w piśmie procesowym, iż wiedzą wręcz powszechną jest, że mając na uwadze praktykę i sztukę prowadzenia badań społecznych, szereg znanych badań jest prowadzonych w miejscach, z którymi związani są respondenci albo z którymi związane są zadawane im pytania. Nie dziwi więc dla tego badania dobór miejsca jakim są urzędy pracy ze względu na grupę, która ma być badana. Co więcej przystępujący w swoim piśmie procesowym przywoływał szereg takich przykładów, gdzie badania były prowadzone w podobnych miejscach, z zachowaniem obowiązujących zasad, w tym z zachowaniem poufności (np. tzw. sondaże exit-poll, realizowane w lokalach wyborczych i polegające na wypełnieniu przez wyborcę krótkiej ankiety po 3 głosowaniu, dzięki którym wstępne wyniki wyborów parlamentarnych czy prezydenckich znane są przed przeliczeniem głosów przez komisje wyborcze; realizowane od 2013 r. badania dla PKP Intercity S.A. pn. „Tracking satysfakcji pasażerów” na pokładach pociągów czy też cykliczne badania na zlecenie Narodowego Funduszu Zdrowia pn. „Badanie doświadczeń klientów NFZ”, prowadzone metodą ankietową w siedzibach oddziałów wojewódzkich NFZ). Ponadto, co podkreślał, taki sposób ankietowania jaki przyjął Danae tj. polegający na prowadzeniu wywiadów z osobami bezrobotnymi na terenach powiatowych urzędów pracy jest metodą, która stosowana była już wcześniej, również przez przystępującego. Powyższe dowodzi, że możliwe jest prowadzenie badań w miejscach publicznych, bez szkody dla wyników i efektywności zrealizowanych badań. Odwołujący opierał się na twierdzeniach, że przyjęcie tej metody badań spowoduje, że nie będzie możliwe zachowanie zasad poufności i rzetelności, co należy uznać za sprzeczne ze stosowaną praktyką. Z tych też powodów dowody przedłożone przez niego na rozprawie, które miały potwierdzać, że same urzędy nie widzą możliwości realizacji badań na ich terenie, gdyż nie sposób jest na ten cel wyodrębnić pomieszczeń w taki sposób, aby zachować poufność badań należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy o tyle, że skoro sam przystępujący zadeklarował w swojej Metodologii, że takie wywiady będzie przeprowadzał w tych miejscach, z pewnością zapewnił sobie w uzgodnieniu z tymi urzędami odpowiednie warunki dla ich realizacji. Odwołujący z kolei nie wykazał, że urzędy do których się zwracał nie wyraziły takiej zgody wykonawcy Danae. To, że odwołujący uzyskał decyzję odmowną, nie przesądza jeszcze, że przystępującemu nie udało się pozyskać do współpracy któregoś z tych urzędów. Izba zwróciła uwagę, że zastrzeżenia odwołującego i jego twierdzenia w zakresie zgodności treści oferty Danae z treścią SWZ nie tyle wynikają z Metodologii przedłożonej przez przystępującego, co z treści kart oceny ofert, przygotowanych przez członków komisji przetargowej, co sam odwołujący przyznaje. Z kolei, aby stwierdzić, że oferta danego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SWZ - wykonawca podnoszący taką niezgodność jest zobowiązany wskazać który konkretnie fragment oferty wykonawcy jest z treścią SWZ niezgodny. Zdaniem Izby, również z analizy wskazanych kart oceny, wbrew twierdzeniom odwołującego nie wynika, że fakt przeprowadzenia wywiadu na terenie urzędów pracy oznacza, że dojdzie do ujawnienia tożsamości respondenta i powiązania z nim treści udzielanych odpowiedzi, a zatem, że badanie będzie przeprowadzone niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentach zamówienia. Członkowie komisji stwierdzają jedynie, że owa metoda (która jest wymieniana jako jedna z wielu, z pewności nie kluczowa): „może mieć wpływ na nastawienie do realizacji wywiadów, udzielane odpowiedzi i poczucie anonimowości” czy też „ze względu na poczucie braku przez respondentki anonimowości (…) może wpłynąć na udzielane odpowiedzi”. Nie sposób zatem w kartach oceny dopatrzeć się jednoznacznych stwierdzeń czy kategorycznych ocen, które miałyby wskazywać, że zamawiający zakwestionował ową metodę jako niedopuszczalną czy niezgodną z wymaganiami opisanymi przez niego w SWZ. Z powyższych powodów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Danae z tego powodu, że jej treść miała być niezgodna z treścią SWZ należało uznać za chybiony. Za trafne natomiast należy uznać zarzuty odwołującego w zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Danae i przyznanie jej 14 punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium opisanej w lit. b. Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym, aby doszło do jego naruszenia zamawiający musi ocenić ofertę niezgodnie z kryterium, które określił w SWZ lub też pominąć dane kryterium lub też dokonać oceny w sposób odmienny, niż wynika to z opisu sposobu dokonywania oceny w danym kryterium. Ta ostatnia okoliczność jest szczególnie istotna w kontekście opisu, który zawiera zamawiający w SWZ w odniesieniu do kryteriów niemierzalnych tj. takich, które nie są oceniane na podstawie jednoznacznego wzoru matematycznego, gdzie wystarczy wpisać podane w ofercie dane czy parametry i uzyskujemy wynik oceny, ale mających subiektywny charakter. Odwołujący nie kwestionował prawa zamawiającego ani do ustanawiania tego typu kryteriów, ani do oceny ofert przez ich pryzmat, nie podważał również istoty tych kryteriów, która sprowadza się do weryfikacji ofert w kontekście parametrów niemierzalnych, a więc subiektywnych. Jednocześnie podkreślał jednak, że obranie przez zamawiającego kryteriów jakościowych nie oznacza całkowitej swobody w zakresie przyznawanej punktacji. Jak wynika z orzecznictwa Izby: Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis kryterium przez zamawiającego powinien się jednak sprowadzać do zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych ofert, dających im szanse na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało zamawiającemu ocenić oferty złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SIWZ, a nie np. przez porównanie złożonych w postępowaniu ofert ze sobą (tak w wyroku KIO z dnia 6 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1804/09). Opis sposobu oceny subiektywnych kryteriów jakościowych powinien zostać skonstruowany w taki sposób, aby maksymalnie ograniczyć wpływ na ocenę ofert subiektywnych odczuć i preferencji oceniającego. Jednocześnie zasady dokonywania oceny ofert powinny być jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Innymi słowy, prawo zamawiającego do subiektywizowania oceny dokonywanej w ramach jakościowych kryteriów - nie jest nieograniczone. Właściwie kończy się ono na uprawnieniu do ustanowienia takiego kryterium, natomiast już opis jego spełnienia oraz sama ocena tego kryterium, musi odbywać się w sposób maksymalnie przejrzysty i gwarantujący poszanowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Oznacza to także, że wykonawca którego oferta została oceniona musi poznać motywy, którymi kierował się zamawiający przyznając danej ofercie taką, a nie inną liczbę punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i, że zamawiający decydując się na przyznanie określonej liczby punktów musi swoją decyzję odpowiednio umotywować w taki sposób, aby wykonawca zapoznawszy się z tą ocenę wiedział z jakich powodów jego rozwiązanie zostało uznane za w pełni odpowiadające wymaganiom, ale też dlaczego rozwiązaniu opisanemu przez konkurencyjnego oferenta została przyznana taka, a nie inna liczba punktów. Analiza dokumentacji postępowania, w tym kart oceny ofert przygotowanych przez członków komisji przetargowej, nie daje odpowiedzi na tak postawione pytania. Nie wiadomo jest zatem z jakich powodów pomimo, że oferta odwołującego i przystępującego w różnym stopniu spełniały wymagania zamawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką samą liczbę punktów w kryterium oceny „Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)” w zakresie części składowej tego kryterium oznaczonej lit. b, określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w kartach oceny ofert, do czego był zobowiązany. Z kolei na rozprawie sam przyznał, że „można dyskutować” nad tym, czy Danae powinna być w tym kryterium przyznana taka, a nie inna liczba punktów, co wskazuje na to, że sam zamawiający ma wątpliwości czy dokonana ocena ofert była prawidłowa. Powyższe powoduje, że trafnie zarzuca odwołujący naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w związku z oceną oferty złożonej przez Danae. Z powyższych powodów Izba uwzględniła powyższy zarzut, nakazując w sentencji powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert. W ramach tych powtórzonych czynności zamawiający powinien przeanalizować zaproponowane przez wykonawców rozwiązania i w sposób wyczerpujący uzasadnić swoją decyzję, w szczególności wskazując z jakich powodów ocena ofert w ramach danego kryterium mieści się w danym przedziale punktowym. W zakresie spornego kryterium oznacza to, że zamawiający powinien wskazać i opisać w kartach oceny z jakich powodów ocenia, że dane rozwiązanie mieści się np. w przedziale od 11 do 15 pkt, uzasadnić z jakich powodów uznał, że propozycja wykonawcy w jego ocenie uwzględnia zróżnicowane sposoby dotarcia do respondentów, dlaczego te właśnie zapewniają wysoki poziom efektywności w kontekście osiągnięcia określonych przez zamawiającego celów, w końcu także z jakich przyczyn zamawiający uznał, że dane rozwiązanie powinno otrzymać określoną liczbę punktów i dlaczego np. 11 a nie 15. Bez podania takiego pełnego uzasadnienia, trudno jest bowiem wykonawcy stwierdzić czy ocena jego oferty, ale też oferty innego wykonawcy ubiegającego się o to zamówienie została dokonana poprawnie, a z kolei Izbie rozpoznającej odwołanie - ocenić czy zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami. Izba uwzględniła ponadto zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Danae jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu. Izba podzieliła pogląd odwołującego, zaprezentowany w treści odwołania, że wykonawca ten nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia przez niego niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 tejże ustawy. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wskazać należy, że ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, w toku badania ofert, zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy, czy wykonawca prawidłowo zastosował tą instytucję. Mając na uwadze treść normy prawnej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, powinien jednoznacznie wskazać, które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie jest zobligowany do wykazania, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Co istotne, w kontekście omawiania niniejszej sprawy, nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, ale konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Tym samym to na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji i dokumentów, zamawiający winien jest podjąć decyzję, czy zastrzeżenie uznać za dokonane zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 11 ust. 2 UZNK, czy też należy je ocenić jako bezskuteczne i odtajnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje oraz dokumenty, a następnie przekazać je innym wykonawcom w celu zapoznania się z nimi. Jak trafnie Izba zauważyła w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2018/21, 2048/21: „Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Ustawodawca nałożył zatem na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym, nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, wykonawca zobligowany jest do wykazania, że ta informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą dla niego właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Przy czym jeśli mowa jest o wykazaniu, to nie chodzi tu o ogólne uzasadnienie, ale przedstawienie wyczerpującej i pełnej argumentacji, która pozwoli uznać, że określone dane z jakiejś przyczyny zasługują na zachowanie ich w poufności. Powyższe również wynika z ugruntowanego już orzecznictwa KIO, tak np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 Izba stwierdziła, że: „obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ZNKU lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego postępowania przetargowego. Wyjaśnienia (...) dotyczą konkretnego postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich specyficznych informacji może być wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych postępowaniach". W świetle art. 11 ust. 2 UZNK jako tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym warunkiem koniecznym do uznania, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Powyższe oznacza, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. W konsekwencji, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła do przekonania, że analiza treści uzasadnienia sporządzonego przez wykonawcę Danae prowadzi do wniosku, że nie zawarto w jego treści wystarczających argumentów potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi, czy też zawartym w nim informacjom, należy przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu pn.: Tajemnica przedsiębiorstwa, ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, wskazując, że: „W złożonej przez nas ofercie zastrzeżona została metodologia przeprowadzenia badania. Jest to kompleks informacji o charakterze organizacyjnym posiadający dla nas istotną wartość gospodarczą. Metodologia to innymi słowy sposób (metoda) przeprowadzenia badania. Metodologia badań społecznych jest więc zbiorem metod badawczych, procedur postępowania badacza, wykazem narzędzi badawczych używanych podczas prowadzenia badania a także opisem sposobów użycia tych narzędzi. Co istotne nie ma jednej, uniwersalnej stosowanej przez wszystkich metodologii prowadzenia badań. Każdy z podmiotów działających na rynku, bazując na własnych doświadczeniach, wiedzy naukowej oraz doświadczeniu badaczy, tworzy własne autorskie metodologie prowadzenia badań. Jakość metodologii warunkuje jakość badań w oparciu o nią przeprowadzanych. Tym samym można wprost stwierdzić, że metodologia badania stanowiąca dorobek (know - how) firmy badawczej warunkuje jakość i wiarygodność uzyskiwanych przez nią rezultatów badań. Opracowana przez firmę badawczą metodologia prowadzenia badań społecznych stanowi zatem niesłychanie istotny kapitał dla prowadzenia przez nią działalności badawczej. W tym wyraża się jej bardzo wysoka wartość gospodarcza”. Takie twierdzenia należy uznać za ogólnikowe, z pewnością na ich podstawie nie sposób dojść do przekonania, że zawarty w części „Oferta Merytoryczna - Koncepcja realizacji badania ilościowego i jakościowego” opis zawiera informacje, które mają określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy. W omawianym stanie faktycznym wykonawca Danae, oprócz opisywania jakie to doniosłe znaczenie ma dla niego stosowana metodologia badań i twierdzeń, że stanowi ona jego know-how, zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej w odniesieniu do dokumentu, który przekazał w toku postępowania zamawiającemu i którego to zastrzeżenie tajemnicy dotyczy. Nie wykazał także, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentu pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Nie wykazał również, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Nie wskazał także, biorąc pod uwagę, że każde z prowadzonych badań jest odmienne, gdyż dotyczy określonych grup, ma prowadzić do określonych wyników, w jaki sposób przyjęta w takim konkretnym badaniu metodologia przekłada się na rozwiązania stosowane powszechnie. Innymi słowy z jakich powodów uznaje, że wiedza na temat tego jaka metodologia została zastosowana w tym konkretnym postępowaniu tj. zastosowane w tym wypadku rozwiązania, narzędzia badawcze i kompozycja tych narzędzi, mogą posłużyć wykonawcy w innych, odmiennych od powyższego pracach. Ponadto, Izba stwierdziła, że w załączonym dokumencie, w którym zawarto uzasadnienie dla zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, Danae nie wykazał w sposób dostateczny jakie środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. W uzasadnieniu wykonawca wprawdzie szeroko opisywał, że: „w toku codziennej działalności firmy wdrożone zostały procedury mające na celu utrzymanie w tajemnicy metodologii prowadzonych przez wykonawcę badań. Przede wszystkim obowiązek utrzymania tajemnicy nałożony został w umowach z pracownikami (oraz współpracownikami) mającymi do nich dostęp. Każdy z pracowników mających dostęp do wrażliwych informacji został zobowiązany do utrzymania poufności co powiązano z obowiązkiem odszkodowawczym. Podobny mechanizm stosowany jest w umowach zawieranych przez wykonawcę z kontrahentami. Każdorazowo tajność metodologii zabezpieczana jest stosownymi klauzulami umownymi zobowiązującymi kontrahenta do utrzymania w poufności informacji, które zostały mu przekazane w zakresie niezbędnym do realizacji umowy. Zastosowano także rozwiązania technologiczne pozwalające na utrzymanie poufności informacji. Pracownicy zobligowani są do używania w sprawach służbowych jedynie z firmowych laptopów i telefonów, które są w odpowiedni sposób zaszyfrowane i cieszą się wysokim poziomem bezpieczeństwa wynikającym z zastosowanych zabezpieczeń technicznych np.: wysokiej jakości zabezpieczenia antywirusowe, centralne zarządzanie siecią, monitoring przepływu wszelkich danych. Dodatkowo pracownicy oraz osoby długotrwale współpracujące mają utworzone skrzynki mailowe oraz dyski wirtualne, które również posiadają liczne zabezpieczenia. Wszystkim materiałom oraz informacjom wytworzonym w przedsiębiorstwie są tworzone kopie zapasowe, które przechowywane są na bezpiecznych serwerach. Także wszystkie sieci informatyczne oraz wykorzystywane systemy, są odpowiednio zarządzane i nadzorowane, co służy ich ochronie przed zagrożeniami i utrzymywaniem bezpieczeństwa systemów i aplikacji sieciowych, w tym przesyłania informacji.” Powyższe uzasadnienie odnosi się jednak nie do środków i metod, które Danae podjął w celu zachowania w poufności informacji odnoszących się do zastrzeżonej metodologii, ale stanowi opis działań, które przystępujący podejmuje w swoim przedsiębiorstwie, aby chronić szeroko pojęte informacje. Z treści uzasadnienia nie wynika więc czy to właśnie te osoby, które mają dostęp do opisywanej metodologii zobowiązane zostały do zachowania w poufności posiadanych przez nich informacji, czy to tych danych dotyczą wskazane zabezpieczenia, czy sprzęt i dyski na których przechowywane są te konkretne informacje zostały w sposób określony zabezpieczone. Przy tak ogólnym opisie, jak to przygotował Danae, nie sposób jest przesądzić zatem czy wykonawca podjął w ogóle jakiekolwiek środki, celem zabezpieczenia przekazywanych informacji. Trafnie też zauważył odwołujący, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że powyższe zabezpieczenia czy środki ostrożności, są w ogóle stosowane w przedsiębiorstwie przystępującego. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno z jednej strony polegać na złożeniu wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też w przypadku gdy wykonawca powołuje się na dane okoliczności, takie jak np. że zawiera stosowne umowy z pracownikami i kontrahentami, które zobowiązują ich do zachowania w poufności przekazywanych informacji, powinien ten fakt wykazać. Może w takim przypadku przedłożyć wyciągi z tych dokumentów, zawierające postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności, czy też podpisane przez pracowników oświadczenia o zachowaniu w poufności tych danych i informacji, które wykonawca w danym postępowaniu zastrzega. Jeśli, jak w tym przypadku, powyższego zabrakło, to wszelkie twierdzenia o tym jak Danae chroni informacje w swoim przedsiębiorstwie - należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadnymi dowodami. W konsekwencji zarzuty w tym zakresie należało uwzględnić. Izba zobowiązała zamawiającego do uznania za bezskuteczne zastrzeżenia Koncepcji przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) uznając, że potwierdziły się dwa, spośród trzech zarzutów podnoszonych przez odwołującego. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego tj. kwotę 7 500,00 zł. oraz kwotę 3 075,00 zł., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odpowiada on za wynik postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 491/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, gdzie zamawiającym jest Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy VIABET Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Pros Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 491/23 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Renaturyzacja dna doliny Łupawy; koryta nizinnego i podgórskiej rzeki ze zbiorowiskami włosieczników (3260-1), starorzeczy (3150-2) oraz łęgów jesionowo-olszowych (*91E0)”, Oznaczenie sprawy: GD.ROZ.2810.36.2022.ZP.LW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2023 r., za numerem 2022/BZP 00353343/01. W dniu 22 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 17 lutego 2023 r. polegającej na wyborze oferty Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu – dalej Przystępujący oraz wobec dokonanej oceny oferty Odwołującego co do braku przyznania punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne wskazanie przez Zamawiającego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, pomimo że wybrana oferta Viabet podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na braku uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób wyczerpujący i w sposób pozwalający Odwołującemu ustosunkować się do przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego; 3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, aby oferenci wiedzieli, dlaczego oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów oraz jednocześnie w taki sposób, że Odwołującemu nie zostały przedstawione informacje, dlaczego uzyskał daną liczbę punktów, pomimo faktu, że zgodnie z warunkami określonymi w SWZ oferta Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności poprzez uwzględnienie Pana H. S. jako kierownika budowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 grudnia 2022 r. opublikowana została informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru oferty złożonej przez Viabet jako rzekomo najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu. Od wyboru dokonanego przez Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W ślad za wyrokiem krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji potwierdzających dysponowanie przez Pana H. S. uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń względnie złożeniem nowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego. Czyniąc zadość wnioskowi Zamawiającego Odwołujący pismem datowanym na dzień 6 lutego 2023 r. przekazał Zamawiającemu wszelkie niezbędne informacje wymagane przez Zamawiającego potwierdzające spełnianie przez Pana H. S. wskazanych w SWZ wymogów przewidzianych dla kierownika budowy. Dodatkowo jednak Odwołujący przekazał Zamawiającemu nowy wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie jednak Odwołujący jasno, precyzyjnie i ponad wszelką wątpliwość wskazał, że nowa lista osób kierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego przekazywana jest „z daleko posuniętej ostrożności” i „w przypadku nieuznania uprawnień Pana H. S.” przez Zamawiającego. Podniósł, że powyższe wskazuje tym samym jednoznacznie na zamiar Odwołującego skierowany na traktowanie Pana H. S. jako głównego kandydata do realizacji zamówienia, a tym samym podlegającego punktowaniu oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ przez Zamawiającego. Dopiero na wypadek uzasadnionego i udokumentowanego odrzucenia przez Zamawiającego osoby Pana H. S. jako kierownika budowy ocenie miałaby podlegać lista osób delegowanych przez Odwołującego na podstawie nowego wykazu osób. W rzeczywistości jednak Zamawiający nie uwzględnił zakresu uprawnień Pana H. . W wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty Melbud jako rzekomo najkorzystniejszej. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego, tj. Informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2 do niniejszego Odwołania i „Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2a do niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał wyjaśnienia, w tym w zakresie uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud i uzasadnienia faktycznego dla przyjętego przez Zamawiającego, a kompletnie niezrozumiałego z perspektywy faktycznej i postanowień SWZ, oceny oferty Odwołującego, w tym w szczególności w odniesieniu do kryteriów i warunków traktujących o osobie kierownika budowy. Uwzględniając powyższe należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że Zamawiający nie uwzględnił wymagających uwzględnienia i mających istotny wpływ na wynik postępowania informacji przekazanych przez Odwołującego dotyczących kierownika budowy w osobie Pana H. S., a w konsekwencji nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w wyniku braku wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dla wyboru oferty Melbud oraz sposobu punktacji oferty Odwołującego Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie Zamawiającego w ramach postępowania stanowi czynność naruszającą art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Wybór oferty Melbud przez Zamawiającego, a w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego oznacza z kolei czynność Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy pzp, naruszającą interes Odwołującego oraz narażającą Odwołującego na szkodę. Dokonując bowiem wyboru Zamawiający winien w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert zgodnie z regulacjami zawartymi w SWZ, w tym w szczególności w częściach SWZ traktujących o „Kryteriach oraz sposobie oceny ofert” (Punkt 15 SWZ) oraz „Podstawach wykluczenia oraz warunkach udziału w postępowaniu” (Punkt 7 SWZ). Mając powyższe na uwadze Zamawiający winien był skupić się w toku postępowania na regulacjach wynikających z SWZ, które zresztą sam stworzył. Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z pkt 7.2 SWZ w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają określone w ww. przepisie SWZ warunki udziału w postępowaniu (pkt 7.2.4.2. SWZ). Jednocześnie jednak Zamawiający zdefiniował w treści SWZ pojęcie uprawnień budowlanych. W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający po pierwsze w związku z postanowieniami SWZ wymagał legitymowania się przez kierownika budowy uprawnieniami budowlanymi. Po drugie, Zamawiający za uprawnienia budowlane właściwe do realizacji zamówienia i spełniające kryteria wynikające z SWZ, a tym samym jako podlegające ocenie zgodnie z Punktem 15 SWZ, zdefiniował i jednoznacznie uznał uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający zestawił takie uprawnienia na równi z uprawnieniami budowlanymi wydanymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (dalej jako pr. bud.). Po trzecie, Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w zakresie uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa w szczególności chodzi o uprawnienia uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do powyższych punktów bazujących w całej swej rozciągłości na treści SWZ stworzonego przez Zamawiającego Odwołujący podkreślił, że: 1. Pan H. S. posiada uprawnienia bez ograniczeń, które zostały nadane Panu H. S. w drodze decyzji Urzędu Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 (załącznik nr 6 do odwołania). Wskazana decyzja uprawnia Pana H. S. do (I) kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód; (II) sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów i ujęć wód. Odnosząc nomenklaturę z ww. decyzji do obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że Pan H. S. ma prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. 2. Podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie podniósł, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania uprawnień Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych.” 3. podkreślił, że zgodnie z stanowiskiem Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., reprezentowanej przez Przewodniczącego Okręgowej komisji Kwalifikacyjnej w osobie Pana dra inż. M. W. „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” (załącznik nr 7 do odwołania). 4. W odniesieniu do punktu 7.2.4.2. SWZ w zakresie dotyczącym zdefiniowania pojęcia uprawnień budowlanych istotnych dla Zamawiającego z perspektywy wykonania zamówienia wskazał na zakres prac określonych zgodnie z decyzją Wojewody Pomorskiego nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017 r. (znak: WI-IV.7840.1.44.2017.EH w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę (stanowiącą załącznik nr 8 do odwołania) oraz decyzją Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 22 maja 2017 r., znak: DROŚSW.7322.23.2017/EL (stanowiącą załącznik nr 9 do odwołania). Wskazał, że de facto przedmiot zamówienia objętego postępowaniem stanowi przebudowa wałów przeciwpowodziowych i wykonanie ich umocnień. W takim też zakresie należy dokonywać interpretacji treści SWZ w zakresie dotyczącym uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniających do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. 5. Uwzględniając powyższe wskazał, że zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej w Odwołaniu, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane: 1. są uprawnieniami bez ograniczeń; 2. odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ; 3. odpowiadają zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia; 4. są właściwe do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego wskazał, że Pan H. S. powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako osoba spełniająca kryteria wyznaczone dla kierownika budowy w SWZ. Tym samym dla oceny ofert Zamawiający winien był uwzględnić doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy, zresztą dokładnie w taki sam sposób, w jaki zrobił to przy pierwotnej ocenie ofert i przedstawił w Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (załącznik nr 10 do odwołania). Jak wynika z powyższego doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało ocenione na 20,00 punktów. Taka liczba punktów winna znaleźć odzwierciedlenie w punktacji przyznanej oferentom zawartej w Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. Przekładając punktację za doświadczenie kierownika budowy z Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (jako właściwie dokonanej punktacji) do oceny ofert związanej z ponownym wyborem ofert wyrażonej w sprostowaniu Odwołujący uzyskałby 97,02 punktów a w konsekwencji oferta Odwołującego będąc ofertą najwyżej punktowaną stanowi ofertę najkorzystniejszą. Ofertą najkorzystniejszą, a tym samym ofertą podlegającą wyborowi powinna być oferta Odwołującego. Wskazał, że Zamawiający nie dokonał oferty najkorzystniejszej również w zakresie ekonomicznym i gospodarności działań Zamawiającego. Melbud złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.810.520,00 zł, zaś Odwołujący złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.650.055,12 zł (co potwierdza Informacja z otwarcia ofert z dnia 18 listopada 2022 r. – stanowiąca Załącznik nr 11 do odwołania. W konsekwencji Zamawiający, jako rzekomo najkorzystniejszej, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Wybór oferty droższej od oferty Odwołującego, spełniającej kryteria z SWZ, godzi w możliwość określania oferty Melbud jako oferty najkorzystniejszej, odpowiadającej zasadom gospodarności, którym winien kierować się Zamawiający. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonując wyboru Melbud Zamawiający całkowicie zaniechał podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, żeby wykonawcy wiedzieli, dlaczego właśnie oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów, jak również zaniechał uzasadnienia, dlaczego oferta Odwołującego uzyskała 77,02 pkt a nie 97,02 pkt., co plasowałoby ją na pierwszym miejscu spośród wszystkich oferentów. Uzasadnienie takie jest o tyle istotne, że Zamawiający całkowicie zaniechał wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonał odrzucenia Pana H. S. jako kierownika budowy i w konsekwencji nie uwzględnił przy ocenie ofert doświadczenia pana H. S. jako kierownika budowy. Podkreślił, że Pan H. S. posiada bogate doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w ramach postępowania, co wykazał Odwołujący przy składaniu oferty. Dodatkowo wskazał, że właśnie punkty przyznawane w związku z kryterium doświadczenia kierownika budowy (do 20,00 pkt), a które uzyskał przy pierwotnej ocenie ofert oraz powinien uzyskać przy ponownej ocenie ofert Odwołujący (20,00 pkt.) stanowi czynnik decydujący dla wyboru najkorzystniejszej oferty. W dalszej kolejności wskazał, że pomimo faktu, iż Pan H. S. spełnia kryteria kierownika budowy określone w SWZ, co powinno podlegać punktacji, doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało przez Zamawiającego bezpodstawnie i bez uzasadnienia pominięte, Zamawiający, wbrew zasadom uczciwej konkurencji, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Jednocześnie wskazał na wyrok KIO z 16 listopada 2022 r., sygn. KIO 2894/22. W odniesieniu do powyższego i w związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy pzp podkreślił za KIO, że „Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22 oraz wyrok KIO z 13 lipca 2021 r. sygn. KIO 1848/21). W związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy pzp wskazał za wyrokiem KIO, że „Postanowienia SIWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia.” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22), zaś „Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności zamawiającego w postępowaniu ma istotne znaczenie, w szczególności w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania, możliwości podjęcia polemiki z decyzją zamawiającego przez wykonawcę, ale i oceny prawidłowości działań zamawiającego dokonywaną przez Izbę.” (wyrok KIO z 7 czerwca 2022 r. sygn. KIO 1398/22). Uwzględniając powyższe wskazał, że Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud w sposób wyczerpujący oraz taki, aby wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Dodatkowo Zamawiający nie zapewnił Odwołującemu prawa do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego w zakresie dotyczącym sposobu oceny oferty Odwołującego oraz w zakresie decyzji Zamawiającego co do kierownika budowy wskazywanego przez Odwołującego w osobie Pana H. S. . Motywy działania Zamawiającego są Odwołującemu kompletnie nieznane, a Zamawiający nie wykonał żadnych czynności ukierunkowanych na ich przedstawienie i rozwianie ewentualnych wątpliwości Odwołującego. W odniesieniu do powyższego wskazał, że dokonując wyboru oferty Melbud Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, w tym też w zakresie związku z naruszeniem art. 253 ust. ustawy Pzp, poprzez brak dokonania wyboru oferty najbardziej konkurencyjnej i najkorzystniejszej oraz w wyniku braku uzasadnienia faktycznego decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w związku z oceną i punktowaniem ofert wykonawców. Doprowadziło to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt wyboru oferty, która zgodnie z przepisami prawa nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając powyższe stwierdził, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie dokonał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz sposobu oceny i punktacji oferty Odwołującego i działał z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając wniosek wskazał, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego za pośrednictwem e-Puap w dniu 22 lutego 2023 r. i zawierało następujące pliki: 1) „Z.1.pdf – upoważnienie” - pełnomocnictwo dla Pana P. G. radcy prawnego oraz Pana W. Ł. G. do reprezentowania spółki przed Krajową Izbą Odwoławczą i Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej 2) „20230222_Odwolanie_PROS_KIO_(WG01)_(1).pdf – odwołanie KIO”- odwołanie KIO” stanowi treść odwołania i składa się z 22 stron. Zamawiającemu do treści odwołania nie zostały przekazane załączniki. Zgodnie z treścią odwołania na komplet dokumentów składa się odwołanie oraz dwanaście załączników. Podniósł, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania, przy czym istotna jest merytoryczna treść odwołania - która może być objęta także załącznikiem. W takiej sytuacji zaniechanie przekazania Zamawiającemu załącznika do odwołania (jeżeli obejmuje on merytoryczną treść odwołania) jest równoznaczne z zaniechaniem przekazania Zamawiającemu kopii odwołania. Celem przepisu jest zapoznanie Zamawiającego z kompletną treścią odwołania do upływu terminu na wniesienie odwołania – dopiero po zapoznaniu się z całością zarzutów, ich podstawami prawnymi i faktycznymi, argumentacją odwołania, Zamawiający może podjąć decyzję o ewentualnym uwzględnieniu odwołania. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrok KIO 137/15 z dnia 2 lutego 2015 r. Zamawiający po analizie przekazanych dokumentów stwierdził, że przynajmniej załącznik nr 7 do odwołania tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. zawiera wartość merytoryczną dla sprawy odwoławczej, a niezapoznanie się z nim uniemożliwia Zamawiającemu zajęcia stanowiska co do zasadności odwołania. W świetle treści uzasadnienia odwołania pismo Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. ma być potwierdzeniem zasadniczego zarzutu odwołania o posiadaniu przez H. S. wymaganych uprawnień stanowiących warunek udziału w postępowaniu. Tym samym brak tego pisma uniemożliwia Zamawiającemu ocenę zasadności odwołania. Brak załączników tym bardziej utrudnia Zamawiającemu zajęcie stanowiska, gdyż zarzuty sformułowane przez Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym tj.: 1. Zamawiający nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Viabet (zarzut 1), 2. Nie odrzucił oferty Odwołującego zatem nie mógł zawrzeć w informacji o wyborze uzasadnienia o jej odrzuceniu (zarzut 2). Pismem z dnia 25 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, że przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania, a nie odwołania i załączników do odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przyjmuje się bowiem, że „dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 PZP. Elementy te pozwalają na zapoznanie się z treścią odwołania, w szczególności zarzutami, ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz żądaniem co do rozstrzygnięcia odwołania, a tym samym są wystarczające dla osiągnięcia celu, dla którego przekazywana jest kopia odwołania. Dokumenty dołączane do odwołania, wymienione w art. 516 ust. 2 PZP, nie stanowią treści odwołania” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 514, Warszawa 2022 r.). Dodatkowo podniósł za doktryną, że z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest jednak faktyczne powzięcie wiadomości o wniesieniu odwołania przez wykonawcę od rozstrzygnięcia zamawiającego (por. post. KIO z 7.4.2010 r., KIO 374/10), a obowiązek przesłania odwołania zamawiającemu nie wiązał się i zasadniczo obecnie nie wiąże się z koniecznością przesłania mu również załączników. W związku z powyższym przytacza się dla spraw o podobnym charakterze wyrok SO w Katowicach z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl. zgodnie z którym „ustawa – Prawo zamówień publicznych nakazująca odwołującemu przesłanie kopii odwołania, nie ma stanowić o jego załącznikach.” W konsekwencji wskazał, że Pros Poland sp. z o.o. dokonał przesłania odwołania do Zamawiającego zgodnie z postanowieniami ustawy pzp i w zakresie wymaganym przez ww. ustawę. W dalszej kolejności podniósł, że załączniki do odwołania stanowią przede wszystkim dokumenty stworzone przez Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i udostępniane przez Zamawiającego w Internecie lub dokumenty, w których posiadaniu jest Zamawiający w związku z faktem ich otrzymania w toku toczącego się postępowania. Jednocześnie podkreślił, że Pros Poland sp. z o.o. nie tworzył na potrzeby odwołania żadnych dokumentów obejmujących jakiekolwiek kalkulacje, oceny lub mające stanowić wkład nieobjęty treścią odwołania. Tym samym Pros Poland sp. z o.o. nie doprowadził do sytuacji, w której kosztem treści odwołania dokonał przeniesienia jakichkolwiek informacji do treści Załączników. Wskazał, że w treści odwołania Pros Poland sp. z o.o. zawarł wszystkie istotne informacje wynikające z załączników (w tym poprzez załączanie zdjęć poszczególnych załączników) prowadząc niejako do sytuacji, w której odwołanie stanowi kompletny dokument nawet w sytuacji braku załączników do niego. Dla precyzji wywodu podkreślił, że wszystkie kwestie faktyczne i prawne wynikające z załączników do odwołania zostały wyraźnie, precyzyjnie i obszernie przedstawione w treści odwołania. Zamawiający przez otrzymanie odwołania Pros Poland sp. z o.o. uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego wskazał, że informacje w nim zawarte są nieprawdziwe i mają na celu wprowadzenie w błąd Krajowej Izby Odwoławczej, jak również utrudnienie Zamawiającemu odniesienia się do zarzutów i zajęcia stanowiska w sprawie. Zamawiający zaprzeczył, iż dysponuje załącznikiem nr 7 do odwołania, który wbrew twierdzeniu Odwołującego nie został wytworzony przez Zamawiającego, a stanowi istotę odwołania, tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa w sprawie uprawnień Pana Hieronima Szukalskiego. Załącznik o którym mowa datowany jest na 21.02.2023 r., a zatem został wytworzony po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią w procesie badania i oceny ofert. Powyższym dokumentem nie dysponował również Odwołujący w czasie gdy składał odpowiedź na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 3 z dnia 1 lutego 2023 r. mające na celu wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania jako obarczonego wadą. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W ocenie Izby, kopia odwołania przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego pomimo, że nie zawierała załączników nie uniemożliwiała Zamawiającemu prawidłowej oceny przedstawionych zarzutów i przedstawiała jego pełną merytoryczną treść. Większość załączników na które powoływał się Odwołujący stanowiła również element dokumentacji postępowania, tak więc trudno uznać, że nie były znane wcześniej Zamawiającemu lub nie miała merytorycznego znaczenia dla sprawy (wykaz kosztów, dowód uiszczenia wpisu). Ponadto zważyć należy, że jedynym załącznikiem, którego treść nie była znana Zamawiającemu był załącznik oznaczony nr 7 tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., którego istotna treść została przywołana w odwołaniu, tak więc również w tym zakresie argumentacja Odwołującego była znana Zamawiającemu. Oddalając wniosek o odrzucenie odwołania, Izba wzięła również pod uwagę brzmienie art. 535 ustawy Pzp stanowiący, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu oraz VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba zważyła, że w toku posiedzenia/rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kieruje zarzutów względem oferty wykonawcy VIABET, a sformułowanie w pkt 1 petitum odwołania zostało zawarte tam omyłkowo. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „7. PODSTAWY WYKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. (…) 7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) 7.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (…) 7.2.4.2 do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579).” - „15. KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT 15.4.3 Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D]. W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji trzech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 0 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji czterech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 10 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy , przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 20 punktów. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta może uzyskać 20 punktów. Skierowanie osoby będzie oznaczać deklarację czynnego udziału w realizacji zamówienia. 15.5 Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) uzyska największą liczbę punktów obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Zgodnie z projektem wykonawczym: „1.2. Cel i zakres opracowania. Celem zabiegów technicznych jest przywrócenie polderowi, obecnie odciętemu wałem przy rzece, naturalnego cyklu zalewania wodami powodziowymi, spływającymi do koryta po przejściu fali powodziowej. Z likwidacją wału wiąże się renaturyzacja starorzeczy na prawym brzegu. Pod względem technicznym wiąże się to z przeniesieniem linii zabezpieczenia terenów przyległych z wału przy rzece na wał traktowany obecnie jako zapasowy. (…) 1.4. Uwarunkowania formalnoprawne Planowane przedsięwzięcie to inwestycja celu publicznego polegająca na wzmocnieniu wału głównego zabezpieczającego miejscowości Smołdzinio i Żelazo przed powodzią oraz przywróceniu terenu chronionego obecnie wałem wzdłuż rzeki naturalnym procesom fluwialnym. Uzyskane to zostanie przez całkowite lub częściowe, zależnie od odcinka wału, zlikwidowanie istniejącego wału wzdłuż rzeki, co z kolei pozwoli na okresowe zalewanie polderu przy stanach wyżówkowych w rzece.” Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: „3. W zakresie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. (Poniższe dane są podstawą oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D], opisanego w pkt 15.4.3 SWZ): SKIERUJEMY do realizacji zamówienia i deklarujemy czynny udział w realizacji zamówienia osobę na funkcję Kierownika Budowy Pan/Pani* (Imię i Nazwisko): H. S., spełnia wymagania określone w pkt 7.2.4.2 SWZ i (Wybrać właściwe poprzez zaznaczenie odpowiedniego (jednego) pola symbolem X): x posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 grudnia 2022 r. jako najkorzystniejszą w postępowaniu wybrano ofertę VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (100 pkt). Oferta Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu otrzymała 95,85 pkt, a oferta Odwołującego 97,02 pkt, w tym 20 pkt za „doświadczenie kierownika budowy”. Pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując: „Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu dokonanej przez siebie czynności, na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (syg. akt KIO 3398/22) zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Wykonawcy VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający ustosunkowując się do powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej podjął decyzję, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert.” Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.: - wykaz osób: „H. S., Kierownik budowy, Posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ. rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06 kwietnia1978 wykształcenie inżynier meliorant, Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. b) SWZ. doświadczenie: ponad 40 lat, zestawienie robót na których Hieronim Szukalski pełnił funkcje kierownika budowy w załączeniu.” - zestawienie doświadczenia H. S. w funkcji kierownika budowy. - uprawnienia budowlane dla H. S. - decyzja Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 w sprawie nadania uprawnień Panu H. S.: „posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej 1/ do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód. 2/ do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód.” Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego: „Wykazu osób”, aktualnego na dzień jego złożenia, potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę warunku, określonego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.2 SWZ. Wykonawca w dniu 26 stycznia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył między innymi „Wykaz osób”, w którym wykazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ do realizacji zamówienia na funkcję kierownika budowy skieruje Pana H. S. posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności wodno-melioracyjnej. W tabeli „Wykaz osób” stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ, w kolumnie 5 Wykonawca podał informacje wymagane dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu tj.: rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06.04.1978r. wykształcenie: inżynier meliorant. Z przedłożonego „Wykazu osób” nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.4.2 SWZ polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. — Prawo budowlane (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Wykonawca PROS POLAND Sp. z o.o. do dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dołączył decyzję z dnia 6 kwietnia 1978 roku wydaną przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Urbanistyki i Architektury (Nr ewidencyjny St-199/78), w której na podstawie S 5 ust. 1 pkt 1, S 6 ust. 1, S 7, S 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Środowiska z dnia 20-go lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stwierdza się, że inżynier meliorant Pan H. S. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno-melioracyjnej, oraz że jest upoważniony do: „1. kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód, 2. sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód”. W przepisach na podstawie których wydane zostały rzeczone uprawnienia, w par 13 ust. 1 pkt 3 istniała odrębna specjalność konstrukcyjno-inżynieryjna w zakresie budowli hydrotechnicznych obejmującej również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wodnomelioracyjne mają inny zakres niż uprawnienia wymagane w niniejszym postępowaniu. Powyższe zostało również potwierdzone w wyjaśnieniach Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wydanych w dniu 12.11.2020r. W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do: - uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane, do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń. Wykonawca może przedłożyć nowe uprawnienia dla Pana H. S. ; lub - złożyć nowy wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ) - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.4.2 SWZ.” W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „zgodnie z obecnie obowiązującą nomenklaturą prawną Pan H. S. posiada prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. Dodatkowo wskazujemy, że zgodnie z postanowieniami SWZ dla Postępowania Zamawiający pod pojęciem uprawnień budowlanych rozumie m.in. uprawniania budowlane wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Inwestycji Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 roku w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowalnymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych. W związku z powyższym wskazać należy także, że z dokumentacji przedmiotu zamówienia wynika wprost, że roboty objęte przedmiotem zamówienia dotyczą zabezpieczeń przeciwpowodziowych oraz regulacji rzeki Łupaw zgodnie z Pozwoleniem wodnoprawnym DROŚ-SW.7322.23.2017/EL z dnia 22 maja 2017 r oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017r. Zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się zatem w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Tym samym uprawnienia bez ograniczeń posiadane przez Pana H. S. odpowiadają budowli stanowiącej przedmiot zamówienia a w konsekwencji odpowiadają uprawnieniom budowlanym w zakresie zdefiniowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.2 SWZ. Tym samym wskazać należy, że posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ. Niemniej jednak kierując się daleko posuniętą ostrożnością, w przypadku nieuznania uprawnień Pan H. S., załączamy nowy wykaz osób skierowanych przez PROS POLAND sp. z o.o. do realizacji zamówienia publicznego, w zakresie dotyczącym kierowania robotami budowalnymi i nie mogącym budzić żadnych wątpliwości zamawiającego.” W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 61,26 pkt, Melbud: 60 pkt, Viabet: 64,46 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 81,26 pkt, Melbud: 100 pkt, Viabet: 84,46 pkt. W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o: „SPROSTOWANIE INFORMACJI O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w zakresie liczby punktów w kryterium „cena oferty brutto [C]” oraz łącznej punktacji.” W treści pisma Zamawiający wskazał: „realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3398/22) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 grudnia 2022 roku. W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U.2022.1710 ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp, informuje, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 3 złożoną przez: MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz Cena oferty brutto: 7.810-520,00 zł Okres gwarancji i rękojmi: 96 miesięcy Doświadczenie kierownika budowy: doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji pięciu (5) i więcej robót Podstawa prawna: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: W dniu 14 grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty nr 4 Wykonawcy VIABET Sp. z o.o., ul. Lęborska 6A, 83-340 Sierakowice - jako najkorzystniejszej na które wniesione zostało odwołanie (data wpływu do Zamawiającego: 19.12.2022r.) przez Wykonawcę PROS POLAND sp. z o.o., al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot. Realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,- na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, - dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, spośród ofert pozostałych w postępowaniu Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 15 SWZ: cena oferty brutto 60%, okres gwarancji i rękojmi 20%, doświadczenie kierownika budowy 20%. Oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, ponieważ nie podlegała odrzuceniu i łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) otrzymała największą liczbę punktów, obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 57,02 pkt, Melbud: 55,85 pkt, Viabet: 60,00 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 77,02 pkt, Melbud: 95,85 pkt, Viabet: 80,00 pkt. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 25 lutego 2023 r. oraz Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. i 28 lutego 2023 r. i 7 marca 2023 r., a także pisma Przystępującego Melbud z dn. 7 marca 2023 r. oraz zlożónych na rozprawie kopii pism Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dn. 22 i 28 lutego 2023 r. Izba postanowiła nie dopuścić dowodu w postaci stanowiska Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r.: na wniosek: „Zwracam się z prośbą o przekazanie informacji, czy osoba posiadająca wyższe wykształcenie i posiadająca uprawnienia do kierowania budową i robotami w specjalności wodno – melioracyjnej z 6 kwietnia 1978 r. może być kierownikiem budowy na budowie wałów przeciwpowodziowych.” Izba odpowiedziała: „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” Dowód ten nie został przekazany Zamawiającemu za odwołaniem oraz w toku postępowania odwoławczego, wobec tego Strona postępowania nie mogła zająć wobec niego dowodu. Dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do naruszenia uprawnień procesowych strony. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności oceny ofert dokonana przez Zamawiającego i nieuwzględnienie w ramach dokonanej oceny w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” doświadczenia p. H. S., wskazanego przez Odwołującego jako osoba spełniająca wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie posiadanych uprawnień jak i doświadczenia. Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.), zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Powyższe jest potwierdzone w stanowiskach Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie zważyć należy, iż ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie. Nie jest możliwa bowiem rozszerzająca interpretacja uprawnień budowlanych nabytych na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku na mocy wydanych później aktów prawnych. Nie wydaje się logiczne, aby dodatkowe uprawnienia nabywały automatycznie osoby, które nie posiadały wcześniejszego doświadczenia w danym zakresie. O faktycznym zakresie posiadanych uprawnień budowlanych decyduje zatem treść orzeczenia stwierdzającego nabycie tych uprawnień. Zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie należy zatem oceniać według stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania tych uprawnień. Izba podziela ponadto stanowisko przywoływane w sprawie, a wyrażone w wyroku wydanym w sprawie KIO 2298/22, że w przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej. Definiując uprawnienia budowlane zamawiający odwołał się do obecnie obowiązujących przepisów, w tym m.in. ustawy Prawo budowlane i rozporządzenia z 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ale dopuścił też „odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia (…)”. Izba stwierdziła, że taki sposób określenia przez zamawiającego uprawnień budowlanych oznacza, że kierownik budowy musi posiadać uprawnienia bez ograniczeń we wskazanej przez Zamawiającego specjalności nie tylko w przypadku, gdy jego uprawnienia zostały wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, ale także w przypadku, gdy zostały one wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. O powyższym świadczy sformułowanie „odpowiadające im” odnoszące się, w ocenie Izby, do całej treści warunku. Tak więc, wobec postawionego warunku udziału w postępowaniu i ustalonych kryteriach oceny ofert, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż p. H. S. nie posiada uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SWZ. Z przedłożonych przez Odwołującego uprawnień p. H. S. wynika, iż uzyskał on jako inżynier meliorant uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód. Zamawiający w pkt 7.2.4.2 SWZ wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przy czym Zamawiający sprecyzował rozumienie uprawnień odpowiadających i wskazał, że „Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Zamawiający w pkt 15.4.3 SW opisując Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D] wskazał, że „W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy.” Zgodnie z treścią uprawnień p. H. S. posiada uprawnienia w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowalnych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód i w tym zakresie są to uprawnienia bez ograniczeń. Jak podkreślał Zamawiający, na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, budownictwo wodne stanowiło dwie oddzielne specjalności: - konstrukcyjno – inżynieryjną w zakresie budowli hydrotechnicznych – obejmująca również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych (§ 13 ust. 1 pkt 3 lit. d rozporządzenia) - wodno – melioracyjną – obejmującą również ujęcia wód (§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Wobec powyższego, w świetle postanowień SWZ nie można uznać że uprawnienia posiadane przez p. H. S. odpowiadają wymaganej przez Zamawiającego w treści warunku w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Jednocześnie należy wskazać, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - to do stron należy inicjatywa dowodowa i przekonanie składu orzekającego co do słuszności swoich twierdzeń, co wpływa na wynik postępowania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia posiadane przez p. H. Szukalskiego są uprawnieniami uprawniającymi go do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący argumentował, że p. H. S. może kierować budową wałów przeciwpowodziowych, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią. Z kolei Zamawiający podnosił, że do urządzeń melioracji wodnych objętych uprawnieniami p. H. S. zalicza się urządzenia zabezpieczające przed powodzią (np. wały) jeżeli służą one do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Zamawiający podkreślił, że wały będące przedmiotem zamówienia nie służą tym celom. Przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, zaliczają wały przeciwpowodziowe do urządzeń wodnych, które służą kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a ponadto do wydzielonej grupy tych urządzeń - budowli przeciwpowodziowych. Jeżeli wały przeciwpowodziowe chronią przed powodziami użytki rolne, dodatkowo są one urządzeniami melioracji wodnych podstawowych. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia p. H. S. odpowiadają wymaganiom postawionym przez Zamawiającego również w zakresie przedmiotowym. Tym samym, Izba doszła do przekonania, że ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego z uwzględnieniem nowego wykazu osób była czynnością prawidłową i nie naruszała zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut dot. niewystarczającego uzasadnienia czynności Zamawiającego i braku wskazania podstawy nie przyznania punktów w kryterium oceny doświadczenia kierownika budowy, w ocenie Izby okazał się zasadny. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryteriów opisowych winien wskazać dokładnie podstawy przyznania określonej liczby punktów lub też powody odmowy ich przyznania, tak aby umożliwić wykonawcy ocenę czynności Zamawiającego. Jednakże, zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu, gdyż nie miał wpływu na wynik postępowania – Odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy nie przyznania punktów w ramach oceny ofert przez Zamawiającego, a wątpliwości w tym zakresie zostały precyzyjnie wyartykułowane w uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu Odwołującego Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 2978/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2022 roku przez wykonawcę ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, który reprezentuje Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 2978/22 UZASADNIENIE Dnia 9 listopada 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ITT-PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Skarb Państwa, który reprezentuje Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i wdrożenie oprogramowania typu SIEM i SOAR do analizy logów i korelacji informacji o zdarzeniach bezpieczeństwa na potrzeby projektu pn. „System Rejestracji Broni (SRB)”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 28.09.2022 r. pod numerem 2022/BZP 00368974/01. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności/zaniechania Zamawiającego, polegających na: 1.1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas, gdy taka niezgodność nie występuje, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, ewentualnie wobec 1.1.: 1.2. zaniechaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, co doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; ewentualnie wobec 1.2.: 1.3. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty co doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas, gdy taka niezgodność nie występuje, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; ewentualnie 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, co doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; ewentualnie 3. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty co doprowadziło do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty złożonej przez Advatech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie jej ponownej oceny, 3. ewentualnie - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia oraz dokonanie jej ponownej oceny; 4. ewentualnie - nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty oraz dokonanie jej ponownej oceny. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 4 listopada 2022 r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.2020.2437) - został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący uzasadnił, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oraz na podstawie informacji o odrzuceniu ofert, w przypadku uwzględnienia odwołania to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Utrzymanie w mocy czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty Odwołującego powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Ustalono następnie, że 18 listopada 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 22 listopada 2022 roku, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wskazał, iż dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokona jej ponownej oceny, poprawi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami postępowania oraz dokona jej ponownej oceny. Przystępujący w dniu 18 listopada 2022 roku został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 21 listopada 2022 roku. Do dnia wydania niniejszego postanowienie w aktach sprawy nie ujawniono oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 1697/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron i Uczestników postępowania w dniu 13 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 roku przez wykonawcę Lubawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 6 750 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego: Lubawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1697/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Śląski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na zakup ciężkiego kombinezonu pirotechnicznego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 2022/BZP 00214403/01 z dnia 2022-0620. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Dnia 27 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Lubawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań co do przedmiotowych środków dowodowych, w tym terminu ich składania, 2) postanowień SWZ w zakresie kryterium oceny ofert „dodatkowe usprawnienia techniczne” oraz jego opisu i wagi. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucał naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać konkurencję, tj. poprzez opisanie zamawianego kombinezonu w taki sposób, że łącznie wymagania Zamawiającego spełnia tylko jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta, a konsekwencji zostają wyeliminowani z ubiegania się o zamówienie inni wykonawcy oferujący inne kombinezony, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) art. 107 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie, że egzemplarz testowy kombinezonu stanowiący de facto przedmiotowy środek dowodowy miałby być składany na każde wezwanie zamawiającego na potwierdzenie oferowanego przedmiotu zamówienia (tylko gdy wykonawca powołuje się na rozwiązanie równoważne), a nie wraz z ofertą przez wszystkich wykonawców - tym samym przez wprowadzenie nieznanej ustawie Pzp procedury składania przedmiotowego środka dowodowego na wezwanie i nie przez wszystkich wykonawców, 3) art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert „dodatkowe usprawnienia techniczne” oraz jego opis i wagę 40%, w sposób preferujący w nieuzasadniony sposób jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta, tj. z naruszeniem zasady proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji, a także w taki sposób, iż oferta najkorzystniejsza może nie przedstawiać najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, a tym samym nakazanie Zmawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SWZ w zakresie przedstawionym w odwołaniu; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się o zamówienie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów generuje ryzyko powstania po stronie Odwołującego szkody z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy Pzp sformułowanie treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a także szkody postrzeganej jako potencjalne wynagrodzenie należne z tytułu realizacji umowy. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 20 czerwca 2022 r. tj. w dniu zamieszczenia SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający poinformował, że w dniu 08 lipca 2022r na postawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła 1 oferta, którą złożyła firma IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 468.630,00 zł. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 440.000,00 zł brutto. Wobec braku możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia, na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy Pzp Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie. Odwołujący, w dniu 12 lipca 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 15 lipca 2022 roku o godz. 10.00 złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6 750,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: 5 …