Postanowienie KIO 2801/24 z 20 grudnia 2024

Miejskie Zakłady Autobusowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, pn. „dostawa gazu LNG do autobusów w ilości 14.000.000 kg”, nr postępowania 68/NL/AB/22.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 9 lutego 2024 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr publikacji 86487-2024, nr wydania Dz. U. S: 29/2024.

5 sierpnia 2024 r. wykonawca HEXA Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez: a)niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, b)niezachowanie zasady przejrzystości c)niezachowanie zasady proporcjonalności ze względu na wykluczenie Odwołującego z Postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania a także na złożenie oświadczenia o zatrzymaniu wadium, żądanie zapłaty kwoty wadium pomimo braku przesłanek faktycznych i prawnych oraz brak poinformowania Odwołującego o tym fakcie;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co zdaniem Zamawiającego miało miejsce na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa poprzez które Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3)art. 114 ust. 1 pzp poprzez niezasadnie wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu rzekomego braku uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na brak wymaganej (zdaniem Zamawiającego) koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą (OGZ) w sytuacji, gdy taka koncesja nie jest wymagana i jest zbędna Odwołującemu do wykonania zamówienia; 4)art. 114 ust. 1 pzp poprzez niezasadnie wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu rzekomego braku uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na brak wymaganej (zdaniem Zamawiającego) koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą (OGZ) w sytuacji, gdy taka koncesja nie jest wymagana i jest zbędna Odwołującemu do wykonania zamówienia; 5)art. 137 ust. 1 pzp poprzez dokonanie badania oferty w sposób sprzeczny z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia i na podstawie danych nieistniejących w treści oferty, a wadliwie wyinterpretowanych przez Zamawiającego z treści wyjaśnień złożonych na podstawie art. 223 ust. 1 pzp; 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania; 7)art. 255 pkt 2 pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

Uwzględnienie odwołania w całości i: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, d)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, f)nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności polegającej na cofnięciu żądania zapłaty wadium lub unieważnienie czynności żądania zapłaty wadium ewentualnie g)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na złożeniu oświadczenia o gwarancji wadium w związku z zaistnieniem przypadku określonego w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy.

Do przedmiotowego postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy zakupowej: . Ponadto w treści SW Z został podany następujący adres poczty elektronicznej” a.

Z załączonego do odwołania potwierdzenia przekazania odwołania Zamawiającemu wynika, że pełnomocnik Odwołującego podjął próbę przekazania Zamawiającemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, kopii odwołania wraz z załącznikami, 5 sierpnia 2024 r. godzina 20:05. Wiadomość ta została również wysłana do wiadomości na adres email Prezesa Zarządu Odwołującego (vide załącznik „I._DOWÓD_PRZESŁANIA_ODWOŁANIA_ZAMAWIAJĄCEMU” do odwołania).

Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2024 r. wskazał, że nie otrzymał informacji o wniesieniu odwołania, w tym nie otrzymał jego kopii. W treści pisma Zamawiający wyjaśnił, że 6 sierpnia 2024 roku ustalił w Departamencie Odwołań, że w dniu 5 sierpnia około godziny 20.00 na skrzynkę podawczą ePUAP KIO wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Hexa Telecom sp. z o.o. w toku postępowania na „dostawę gazu LNG do autobusów w ilości 14 000 000 kg” – sprawa nr 68/NL/AB/22.

Zamawiający wskazał, że informację o fakcie złożenia takiego odwołania posiada z rozmów telefonicznych przeprowadzonych w Krajowej Izbie Odwoławczej, gdyż nie otrzymał od wykonawcy zawiadomienia o złożeniu odwołania oraz kopii odwołania. Ponadto, Zamawiający podał, że zgodnie z uzyskanymi w KIO informacjami, z załączników do odwołania wynika, że jego kopia miała zostać przesłana na adresy mailowe Zamawiającego: a. oraz a..

Zamawiający podał, że adres mailowy a. był wskazany w SW Z jako adres sekretarza komisji przetargowej, drugi z adresów - a. nie był wskazany jako adres do korespondencji w toku postępowania.

W związku z powzięciem tych informacji, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał sprawdzenia zawartości skrzynek

pocztowych pod obydwoma wskazanymi adresami za całą dobę 5 sierpnia 2024 roku oraz za dni poprzedzające, ale nie odnaleziono na nich korespondencji w sprawie przedmiotowego odwołania. Zamawiający podał, że serwer pocztowy Zamawiającego nie zawiera również żadnych innych informacji o powodach niedoręczenia powyższych maili, czyli danych o spamie, wirusach czy zbyt dużej objętości poczty i temu podobnych przypadkach. Zamawiający w załączeniu do pisma przesłał odpowiednie raporty z przeglądu skrzynek mailowych za 5 sierpnia 2024r w formacie .xlsx (Excell) oraz formacie .csv (format pliku do exportu do programu Excell) potwierdzające brak przesłania informacji o odwołaniu.

Zamawiający wskazał, iż w toku tego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego było już wcześniej złożone odwołanie (sygn. akt KIO 2073), które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego, ale Zamawiający został wtedy skutecznie powiadomiony o jego złożeniu na jeden ze wskazanych powyżej adresów mailowych (a.).

Zamawiający, podniósł, że w jego ocenie Wykonawca nie dopełnił obowiązku opisanego w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, a tym samym jego odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 6 ustawy PZP powinno zostać odrzucone.

W piśmie z 26 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w pkt 3 pisma, o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia rozszerzonego raportu wykonanego za pomocą narzędzia Message Trace, dotyczącego wiadomości email jakie zostały wysłane w dniu 5 sierpnia 2024 r. ze skrzynki email pełnomocnika Odwołującego i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu w celu ustalenia, czy odwołanie z 5 sierpnia 2024 r. zostało przekazane Zamawiającemu zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, w celu stwierdzenia czy wiadomość wysłana ze skrzynki email pełnomocnika Odwołującego na adresy email Zamawiającego została skutecznie umieszczona na serwerze pocztowym Zamawiającego (czy doszło do wprowadzenia oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata – Zamawiającego), przy czym dowód ten powinien być przeprowadzony w oparciu o dane znajdujące się na serwerze pocztowym Zamawiającego.

Zamawiający podniósł, że wiadomość email z odwołanie wraz z załącznikami, nie została Zamawiającemu skutecznie przekazana, ponieważ nie została umieszczona na serwerze pocztowym Zamawiającego. Zamawiający opisał szczegółowo proces prześledzenia wszystkich wiadomości, jakie zostały wysłane na adresy email Zamawiającego (na które odwołanie próbował też doręczyć Odwołujący), a także przedstawił dowody w postaci raportów z przeglądu dwóch skrzynek email oraz serwera Zamawiającego (vide raporty wskazane w pkt 3 odpowiedzi na odwołanie). W ocenie Zamawiającego przedstawione przez niego dowody wskazują na poważne wątpliwości, co do tego, czy wiadomość zawierająca odwołanie wraz z załącznikami została skutecznie dostarczona na serwer Zamawiającego. Zamawiający powołał obszernie tezy orzecznictwa zarówno KIO jak i sądów powszechnych, oraz wywiódł, że w świetle przedstawionych przez niego dowodów jest konieczna szczegółowa weryfikacja, czy kopia odwołania wraz z załącznikami została w terminie, skutecznie przekazana Zamawiającemu. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, w sprawie powinien został powołany biegły, który jako osoba niezależna będzie mógł stwierdzić, czy sporna wiadomość została przekazana do środka komunikacji elektronicznej Zamawiającego.

Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, że w rozdziale 10 ust. 2 SW Z określił zasady prowadzenia korespondencji elektronicznej w roku postępowania i wskazał, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się wyłącznie za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej, pod wskazanym w SW Z adresem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że podstawowym obowiązkiem Odwołującego było prowadzenie korespondencji za pośrednictwem platformy zakupowe, a ewentualnie w następnej kolejności, za pośrednictwem innych środków komunikacji elektronicznej.

W związku z powyższym Izba zobowiązała Odwołującego do przedstawienia dowodu – potwierdzenia z serwera – z którego wynikać będzie czy wiadomość email z 5 sierpnia 2024 r. dotarła do Zamawiającego w terminie.

Odwołujący do pisma procesowego z 29 sierpnia 2024 r. załączył trzy opinie prywatne potwierdzające w jego ocenie fakt, iż odwołanie wraz z załącznikami zostało wprowadzone do systemu informatycznego Zamawiającego, co czyni zadość wymaganiom art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie w treści ww. pisma Odwołujący wniósł, w przypadku uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał, że przekazał Zamawiającemu odwołanie, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, popierając tym samym wniosek Zamawiającego zgłoszony w pkt 5 petitum pisma Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2024 r.

Mając na uwadze zaistniały w sprawie stan faktyczny, w tym zgodny wniosek Stron co do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, Izba postanowieniem z dnia 30 września 2024 r. powołała biegłego z dziedziny informatyki, ze znajomością systemu Microsoft Exchange, wpisanego na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie, w celu wydania opinii w przedmiocie:

1. Czy wiadomość wysłana z adresu pełnomocnika Odwołującego 05.08.2024 roku została przekazana do systemu

informatycznego obsługującego Zamawiającego.

1. Czy sposób przekazania tej wiadomości umożliwił zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku.
2. W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie 2, czy biegły może ustalić z jakiego powodu nie doszło do przekazania wiadomości Zamawiającemu w taki sposób, aby 05.08.2024 roku mógł zapoznać się z jej treścią, tj. czy przyczyny wystąpiły po stronie narzędzi Zamawiającego, po stronie narzędzi Odwołującego, czy po stronie operatora poczty elektronicznej, tj. firmy Microsoft. Zadający pytanie przez „po stronie operatora poczty elektronicznej" ma na myśli okoliczności, których wystąpienie nie można przypisać ani stronie Odwołującej ani Zamawiającej, Jak wynika z treści opinii biegłego z 12 listopada 2024 r., biegły ustalił, że materiałem dowodowym w opracowaniu opinii powinny być zapisy dzienników zdarzeń, czyli tak zwane logi, systemów pocztowych używanych przez Strony.

W tym celu, zgodnie z wytycznymi Izby, biegły skontaktował się bezpośrednio z Odwołującym oraz Zamawiającym. Po uzgodnieniach za pośrednictwem poczty elektronicznej i telefonicznymi biegły przeprowadził oględziny systemów pocztowych obu stron.

Odpowiadając na pytania zawarte w postanowieniu, po przeprowadzeniu badania systemów informatycznych Odwołującego i Zamawiającego, którego opis został szczegółowo podany w treści opinii, biegły wyraził następującą opinię:

„1) Czy wiadomość wysłana z adresu (…) (usunięte przez Izbę) 05.08.2024 roku została przekazana do systemu informatycznego obsługującego Zamawiającego.

Nie, wiadomość wysłana z adresu (…) (usunięte przez Izbę) 05.08.2024 roku nie została przekazana do systemu informatycznego obsługującego Zamawiającego.

1. Czy sposób przekazania tej wiadomości umożliwił zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku.

Wiadomość nie została przekazana do Zamawiającego, wiec nie było możliwości zapoznanie się z jej treścią przez Zamawiającego w terminie 05.08.2024 roku.

1. W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie 2, czy biegły może ustalić z jakiego powodu nie doszło do przekazania wiadomości Zamawiającemu w taki sposób, aby 05.08.2024 roku mógł zapoznać się z jej treścią, tj. czy przyczyny wystąpiły po stronie narzędzi Zamawiającego, po stronie narzędzi Odwołującego, czy po stronie operatora poczty elektronicznej, tj. firmy Microsoft. Zadający pytanie przez „po stronie operatora poczty elektronicznej" ma na myśli okoliczności, których wystąpienie nie można przypisać ani stronie Odwołującej ani Zamawiającej, Opis zdarzenia skutkujący nieprzekazaniem wiadomości Zamawiającemu został wskazany powyżej we wnioskach z badania. Przyczyną nieprzekazania wiadomości było zmodyfikowanie adresów odbiorców wiadomości przez oprogramowanie Outlook. Outlook w tym przypadku stanowił Klienta pocztowego Odwołującego. Zmiana adresów odbiorców była modyfikacją samoczynną, trudną do zauważenia. Ustalenie przyczyny tej modyfikacji wymagałoby szczegółowej i czasochłonnej analizy systemu informatycznego Odwołującego, co wykracza poza zakres niniejszej opinii.

Przy czym z dużym prawdopodobieństwem można wskazać, że zdarzenie to miało miejsce ze względu na błędne działanie oprogramowania. Zdarzenia takie niekiedy mają miejsce, systemy teleinformatyczne nie gwarantują pełnej skuteczności i bezbłędności działania.

W efekcie modyfikacji, Serwer nadawcy nie był w stanie odnaleźć właściwego Serwera odbiorcy i po nieudanej próbie przekazania wiadomości wysłał raport informujący, że przekazanie wiadomości się nie powiodło.”.

Ponadto, biegły ustalił, że „Modyfikacja adresów nastąpiła w ramach działania Klienta Odwołującego, czyli programu Outlook. Pogram ten dokonał modyfikacji adresów email poprzez ich zmianę do standardu IMCEA (Internet Mail Connector Encapsulated Addressing), a następnie przekazał wiadomość z tak zmodyfikowanymi adresami do Serwera nadawcy, czyli Odwołującego. Serwer Nadawcy nie był w stanie prawidłowo ustalić Serwera odbiorcy na podstawie zmodyfikowanych adresów, dlatego zwrócił do Klienta nadawcy raport NDR2 z informacją „Wystąpił problem podczas dostarczania wiadomości, ponieważ nie ma odpowiedniego łącznika ruchu wychodzącego do obsługi tego typu adresów email adresata.” Raport został dostarczony do skrzynki pocztowej o adresie (…) (usunięto przez Izbę) w dniu 5 sierpnia 2024 roku o godzinie 20:05.”.

Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył wniosek o umorzenie postępowania na postawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając ten wniosek Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy nie zasługuje on na uwzględnienie.

Odwołujący wniosek ten oparł na twierdzeniu, że Zamawiający przeprowadził nowe postępowanie o zamówienie, które zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej i podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. W ocenie Odwołującego okoliczność ta powinna skutkować umorzeniem tego postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczył, że gdyby to odwołanie zostało rozpoznane i uwzględnione, Zamawiający byłby

zainteresowany podpisaniem umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania.

W tych okolicznościach Izba uznała, że nie zachodzi przesłanka umorzenia postępowania wskazana w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego opinię biegłego z 12 listopada 2024 r. oraz oddaliła wnioski dowodowe, zgłoszone przez Odwołującego pismem z 22 listopada 2024 r.

Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron wycofał odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art.

568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania.

Z uwagi na okoliczność, że odwołanie zostało wycofane po otwarciu posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, a w postępowaniu na zgodny wniosek stron został przeprowadzony dowód z opinii biegłego, Izba działając na postawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego tą kwotę.

Ponadto Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego i nakazała Odwołującemu zwrot tej kwoty na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………..…