Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 518/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę akcyjną w Warszawie przy udziale wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 518/23 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka akcyjna w Warszawie (dalej także: „ARP”, „Agencja”) – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa hali produkcyjnej z częścią biurowousługową wraz z niezbędną infrastrukturą zewnętrzną i wewnętrzną oraz zagospodarowaniem terenu – Akceleratora Przemysłowego na działce gruntu o nr ewid. 102/695, obręb 6 HSW w Stalowej Woli, w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla Agencji Rozwoju Przemysłu. W dniu 27 lutego 2023 roku wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) w zw. z art. 643 oraz w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „K.c.) poprzez zawarcie w treści Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy – zarówno w zakresie dokumentacji projektowej, jak i w zakresie robót budowlanych – w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze nieistotnym, tj. w szczególności: a) w § 5 ust. 8 lit. c Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że jego obowiązkiem jest w szczególności: „protokolarne odebranie od Wykonawcy bezusterkowo kompletnie wykonanej Dokumentacji”, zaś w § 5 ust. 8 lit. f) Projektu umowy przewiduje jako swój obowiązek: „protokólarne przejęcie placu budowy po zakończeniu wykonania robót budowlanych (w dniu podpisania bezusterkowego końcowego odbioru robót)” – postanowienia te wskazują, że obowiązkiem zamawiającego jest odebranie tylko „bezusterkowo” wykonanej dokumentacji i „bezusterkowo” wykonanych robót budowlanych, podczas gdy wprost sprzeciwia się to brzmieniu przepisów art. 643 i 647 K.c. b) w § 10 ust. 2 Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: „Za datę odbioru przyjmuje się datę podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru” – podczas gdy pozostaje to w sprzeczności z ww. przepisami K.c. Zamieszczenie tej regulacji i jej ogólność wskazują, że interpretacja dotycząca możliwości odbioru przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek wad lub usterek rozciągać się może na każdy z przewidzianych w § 10 ust. 1 Projektu umowy rodzajów odbiorów; c) w § 10 ust. 11 lit. a Projektu umowy Zamawiający reguluje, że: „Jeżeli w toku czynności odbioru stwierdzone zostaną wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, (…)” – to postanowienie pozwala Zamawiającemu na przerwanie odbioru (bez precyzowania, o jaki odbiór chodzi) w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy bądź jego części, także wad o charakterze nieistotnym, tj. takich które pozwalają na korzystanie z przedmiotu umowy i które mogą być usunięte w określonym przez Strony w protokole odbioru terminie; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego w przypadku umowy o dzieło oraz inwestora (Zamawiającego) w przypadku umowy o roboty budowlane do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 2. naruszenie art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy P.z.p w zw. z art. 3531 K.c. i w zw. z art. 6471 § 3 K.c. poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do Projektu umowy postanowień § 6 ust. 9 lit. e, które wprowadzają limit maksymalny wartości danej umowy z podwykonawcą, a także wprowadzenie do Załącznika nr 9 do umowy w pkt. 4 postanowień, które wprowadzają limit maksymalny wartości umów z podwykonawcami, powyżej którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu realizacji umowy. 3. naruszenie art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 w związku z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p., art. 5, art. 58, art. 3531 w zw. z art. 647, art. 649 i art. 651 K.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 8 ust. 5 Projektu umowy, że: „Wynagrodzenie nie ulega zmianie w przypadku przedłużenia terminów realizacji Przedmiotu Umowy”, bez zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie zamawiającego bądź są niezależne od stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy. 4. naruszenie art. 3531, art. 58 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 439 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do sposobu, jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków, a szczególnie planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, w szczególności poprzez: a. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e pierwszy myślnik Projektu umowy, że mechanizm waloryzacji zadziała dopiero wówczas, gdy minimalny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 20% (dwadzieścia procent) w stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie, sporządzonym na etapie przygotowania Dokumentacji – podczas gdy przepis art. 439 ust. 4 ustawy P.z.p. wymaga odniesienia poziomu zmian cen materiałów lub kosztów do ich poziomu określonego w ofercie wykonawcy, a jednocześnie nie jest jasne zmiana cen jakich materiałów lub kosztów uprawnia o 20% uprawnia do zastosowania przedmiotowej klauzuli, co powoduje że możliwa będzie dowolna interpretacja tych postanowień na etapie realizacji, gdy klauzula powinna mieć zastosowanie; b. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e drugi myślnik Projektu umowy, że „poziom zmiany Wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys. Za zgodą Stron, dopuszcza się zastosowanie wskaźników publikowanych w aktualnych, wydawanych raz na kwartał wydaniach cennikowych (np. SEKOCENBUD) w odniesieniu do cen i kosztów wskazanych w kosztorysie” – podczas gdy odniesienie się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie GUS jest nieprecyzyjne i niejasne i rodzić będzie wątpliwości interpretacyjne co do tego jak w rzeczywistości zmieniane ma być wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że nie istnieje i nie jest publikowany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu- Statystycznego „wskaźnik cen materiałów lub kosztów”. Postanowienie dopuszcza np. zastosowanie SEKOCENBUD w przypadku takiego uzgodnienia Stron – co rodzi obawę, że Zamawiający może zachować się różnie w różnych okolicznościach – dążyć do stosowania i ustalenia wskaźników dla siebie dogodnych, podczas gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga precyzyjnego ustalenia sposobu waloryzacji wynagrodzenia już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada przepisom prawa; c. § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e Projektu umowy stanowi wyłączne odniesienie się do mechanizmu zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen, zatem w ocenie Odwołującego przedmiotowa klauzula nie wypełnia wszystkich wymagań przepisu art. 439 ustawy Pzp, tj. pomija np. -precyzyjne opisanie sposobu zmiany wynagrodzenia, tj. z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; pomija także opisanie sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz nie określa okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku zamawiający podniósł, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p., a co za tym idzie odwołanie powinno zostać odrzucone. W związku z tym zamawiający wobec treści art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Powyższe stanowisko zamawiający uzasadnił tym, że nie jest on zobligowany do stosowania przepisów ustawy P.z.p., bowiem nie spełnia on przesłanek określonych w art. 4-6 ustawy P.z.p. Tym samym w przypadku zamawiającego nie zostało spełnione kryterium podmiotowe determinujące obowiązek zastosowania przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający stosuje przepisy ustawy P.z.p. dobrowolnie, ale nie jest do tego zobligowany. W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu zamawiający oświadczył, ze uwzględnia zarzuty objęte odwołaniem w całości. Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, ponieważ nie jest on zamawiającym w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p., ponieważ odpowiednio: 1) nie należy do sektora finansów publicznych (odnośnie art. 4 pkt 1 ustawy P.z.p.), 2) jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną (odnośnie art. 4 pkt 2 ustawy P.z.p.), 3) nie jest związkiem podmiotów określonych w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy P.z.p., lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 4 pkt 4 ustawy P.z.p.), 4) nie prowadzi działalności sektorowej w rozumieniu ustawy P.z.p. (odnośnie art. 5 ustawy P.z.p.), 5) nie udziela zamówień na roboty budowlane wymienione w art. 6 pkt 3 ustawy P.z.p., które byłyby finansowane ze środków publicznych na zasadach określonych w art. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 6 ustawy P.z.p.). Zamawiający podniósł, że status Agencji w świetle przepisu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi do wniosku, że ARP nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem ARP nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w kontekście treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a ponadto prowadzi działalność o charakterze przemysłowym i handlowym. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora finansów publicznych: 1) osoby prawne, 2) utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, 3) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zamawiający przywołał również art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa klasyczna”), który stanowi, że „podmiot prawa publicznego” oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: a) został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiada osobowość prawną; oraz c) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Zamawiający stwierdził, że Agencja nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W ujęciu szerokim, z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, które ze swej istoty mają służyć społeczeństwu, jako całości lub jego części (tak np. w uchwale z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 7/09). Zamawiający przywołał także wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, gdzie wskazano, że zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Charakter przemysłowy lub handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, a co do zasady potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym zaspakajane są przez konkurencyjnych przedsiębiorców”. NSA wskazał również, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. TSUE w swoich wyrokach podkreślał również, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 maja 2021 r., sygn. Akt I GSK 1765/18, LEX). Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że TSUE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie stał na stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii podmiotów prawa publicznego (wyroki TSUE w połączonych sprawach C-223/99 i C/260/99). W zakresie omawianej przesłanki należy w konsekwencji sięgać do analizy dokumentów tworzących dany podmiot, dokumentów charakteryzujących jej działalność oraz do wypracowanego w orzecznictwie rozumienia „powszechnego charakteru zaspokajanych potrzeb niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”. Zamawiający podniósł, że w ramach działalności komercyjnej Agencji wskazać należy, że ARP oferuje przedsiębiorcom produkty finansowe, czy pozafinansowe wsparcie realizacji przedsięwzięć, m.in. poprzez udostępnianie terenów inwestycyjnych i obiektów produkcyjnych w ramach zarządzanych przez ARP Specjalnych Stref Ekonomicznych. ARP pomaga także przedsiębiorcom w nawiązywaniu współpracy przy realizacji projektów innowacyjnych. Wspierając przedsiębiorstwa w prowadzeniu i rozwijaniu działalności, a także w realizacji procesów restrukturyzacji nie jest jedynym podmiotem oferującym przedsiębiorcom instrumenty pomocowe czy produkty finansowe. Wskazał, że na rynku tego rodzaju usług panuje duża konkurencja (m.in. z instytucjami bankowymi). Zamawiający podniósł, że ARP działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają charakteru powszechnego. Brak powszechnego charakteru usług świadczonych przez ARP S.A. – potrzeby o charakterze powszechnym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., które na gruncie Dyrektywy klasycznej określane są mianem potrzeb w interesie ogólnym, były interpretowane szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się zasadniczo jako każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, partykularnego i prywatnego celu. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach statutowych danej instytucji, ale także faktyczny cel powołania osoby prawnej (postanowienie SO w Olsztynie z 30.05.2005 r., IX Ca 196/05, niepubl.). Z kolei orzecznictwo TSUE stanowi, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb i których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ (patrz np. wyr. TSUE z 10.11.1998 r., Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v. BFI Holding, C-360/96, Legalis). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, wydanym na kanwie nieobowiązującej ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, przez jednostki wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy należy rozumieć takie jednostki państwowe i komunalne, które zostały utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Do zadań tych należy m.in. zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa np. poprzez zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, cieplną, gazową, rozwój nauki, utrzymanie dróg i komunikacji, zapewnienie opieki zdrowotnej i oświaty oraz pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. Działalności Agencji nie można przyporządkować do którejkolwiek z ww. kategorii. W ocenie zamawiającego, mimo iż działalność ARP S.A. dotyczy wsparcia przedsiębiorstw, to praktyczny wymiar tego wsparcia nie ma charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Podkreślenia wymaga, że o ile inne konkurujące z Agencją podmioty na rynku usług finansowych (np. banki) posiadają w swoim portfelu ofertę dla osób fizycznych (przykładowo: usługi rachunku bankowego) a tym samym świadczą usługi o charakterze powszechnym, to ARP S.A. nie posiada takiej oferty, co oznacza, że usług świadczonych przez ARP nie można określić jako mające charakter powszechny. Usługi świadczone przez Agencję w przeważającym zakresie zaspokajają w sposób bezpośredni potrzeby finansowe i gospodarcze przedsiębiorców, przekazując im środki na prowadzenie działalności gospodarczej. Zamawiający stwierdził, że oprócz braku spełnienia przesłanki powszechności usług świadczonych przez Agencję, wskazać również należy, iż działalność ARP ma charakter przemysłowy i handlowy. Powyższe po raz kolejny potwierdza brak posiadania statusu podmiotu prawa publicznego, a przez to brak obowiązku stosowania przepisów ustawy P.z.p. Jednym z filarów aktualnie obowiązującej Strategii Agencji jest reindustrializacja, w ramach której wymienia się m. in. rozwój przemysłu oraz innowacje i transfer technologii. Tak zakreślone ramy strategii ARP przemawiają za uznaniem potrzeb zaspokajanych przez Agencję jako mających charakter przemysłowy i handlowy. Nie ulega wątpliwości, że działalność Agencji, nastawiona jest na osiągnięcie zysku oraz uzyskanie najlepszych efektów ekonomicznych i odbywa się zgodnie z zasadami rynkowymi właściwymi dla danej dziedziny. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, jeżeli podmiot działa w oparciu o normalne zasady rynkowe, ma na celu osiąganie zysku oraz ponosi ewentualne straty związane z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, żeby potrzeby, które zaspokaja, miały niehandlowy lub nieprzemysłowy charakter. Zamawiający wskazał, że statut ARP S.A. stanowi, że Agencja nie posiada mechanizmów kompensacji ponoszonych strat ze środków publicznych. ARP działa w zwykłych warunkach rynkowych, o czym stanowi również § 48 Statutu ARP, który przewiduje zgodnie z art. 396 K.s.h., iż „walne zgromadzenie dokonuje odpisów z zysku na kapitał zapasowy w wysokości co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy dopóki kapitał ten nie osiągnie przynajmniej jednej trzeciej części kapitału zakładowego.” Jak wynika z powyższego, ARP, nie przysługują preferencyjne warunki prowadzenia działalności i w razie potrzeby (np. utraty płynności finansowej w wyniku prowadzenia działalności niezgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki), Agencja nie może również liczyć na pomoc Skarbu Państwa, lecz tak jak inne spółki funkcjonujące na rynku, musi zagwarantować środki na pokrycie ewentualnych strat finansowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na to, że w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., jako że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie. Izba wyjaśnia, że w przypadku istnienia podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi na niestosowanie w sprawie przepisów ustawy P.z.p. (których to okoliczności w niniejszej sprawie nie stwierdzono), Izba wydaje postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 553 zdanie drugie w związku z art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p. Z kolei, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Niestosowanie w danym postępowaniu ustawy P.z.p. jest pierwotną niemożnością rozpoznania odwołania w ogóle. Z kolei sytuacja, w której dalsze postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne, oznacza, że w momencie wniesienia odwołania istniała dopuszczalność jego rozpoznania, natomiast przesłanki uniemożliwiające rozpoznania odwołania odpadły już po jego wniesieniu. Wniosek o umorzenie postępowania z powołaniem na okoliczności, o których mowa w art. 528 ust. 1 ustawy P.z.p. należy uznać za nieprawidłowy. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, że ARP nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p.. Izba stwierdziła, że ARP nie wykazała, że nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zamieszczone na Platformie Marketplanet. W postępowaniu została sporządzona specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Zgodnie z rozdz. II ust. 1 SWZ, „Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz na podstawie przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie.” Analiza treści SWZ wskazuje, że zawiera ona elementy wymagane przepisami ustawy P.z.p. Zgodnie z rozdz. XXIII SWZ, „Zasady i tryb postępowania w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej określone zostały w Dziale IX Pzp.” Z powyższego wynika, że zamawiający wszczął postępowanie i prowadzi je zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. W żadnym miejscu SWZ zamawiający nie wskazał, że nie jest obowiązany do stosowania ustawy i że jej stosowanie jest w rozpoznawanym przypadku fakultatywne oraz wynika z wewnętrznych decyzji zarządu ARP, co zamawiający podnosił podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 roku. Izba wskazuje, że – mimo że zamawiający podnosił, że decyzje o stosowaniu ustawy P.z.p. przy udzielaniu przez niego zamówień wynikają z uchwał zarządu ARP – nie przedstawił żadnej z takich uchwał, zarówno w zakresie stosowania ustawy P.z.p., jak i odstąpienia od jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zgodnie z § 7 Statutu ARP, kapitał zakładowy Spółki wynosi 8.082.743.000,00 zł (słownie: osiem miliardów osiemdziesiąt dwa miliony siedemset czterdzieści trzy tysiące złotych 00/100). W myśl § 8 ust. 1 in principio, kapitał zakładowy Spółki dzieli się na 8.082.743 (słownie: osiem milionów osiemdziesiąt dwa tysiące siedemset czterdzieści trzy) akcje imienne o wartości nominalnej 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) każda. W myśl ust. 2, wszystkie akcje, wymienione w ust. 1, obejmuje Skarb Państwa. Stosownie do § 26 ust. 1, Rada Nadzorcza składa się z 4 do 6 Członków, powoływanych przez Walne Zgromadzenie. Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka uznania ARP za zamawiającego publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. b i d ustawy P.z.p. W myśl § 3 ust. 4 Statutu, zgodnie ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym Spółka jest spółką realizującą misję publiczną. Zgodnie z § 5 ust. 1, celem Spółki jest prowadzenie, na warunkach rynkowych, działalności gospodarczej określonej w § 6, ukierunkowanej na realizację misji i strategii Grupy Kapitałowej Spółki oraz realizacja misji publicznej Spółki, obejmującej wykonywanie odrębnych zadań publicznych powierzonych Spółce w powszechnie obowiązujących przepisach prawa lub z mocy postanowień rządowych dokumentów programowych określających politykę Rady Ministrów. Izba wskazuje, że cały wywód zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie sprowadzał się do wykazania, że działalność ARP nie ma charakteru powszechnego oraz że jej działalność od początku powstania miała i ma charakter handlowy. ARP pomija zupełnie, że została powołana nie tylko do prowadzenia, na zasadach rynkowych, działalności gospodarczej, jak i do realizacji misji publicznej opisanej w § 6 Statutu Spółki. Izba wskazuje, że o ile można przyznać rację argumentacji zamawiającego, że działalność gospodarcza zamawiającego jest działalnością handlową, o tyle brak jest podstaw do uznania za taką działalność realizację misji publicznej, która – jak wynika z § 6 Statutu – obejmuje wykonywania zadań publicznych powierzonych ARP bądź na mocy przepisów prawa, bądź aktów niższego rzędu. Izba wskazuje przy tym, że z treści § 6 Statutu nie wynika, by którakolwiek z tych działalności miała charakter priorytetowy wobec drugiej. Podkreślić należy, że w sytuacji, w której dany podmiot wykonuje – obok publicznej – również działalność zarobkową, okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego. Oczywiste jest bowiem, że podmiot ten w swojej działalności może kierować się aspektami ekonomicznymi, mając na uwadze konieczność zapewnienia sobie możliwości dalszego funkcjonowania. Doniosłe znaczenie ma natomiast pierwotny i podstawowy cel utworzenia podmiotu. W związku z oświadczeniem zamawiającego, iż w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Stosownie do art. 522 ust. 1, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….…………….. 14 …

…Sygn. akt KIO 493/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa Opolskiego przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy spółka partnerska w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża: w 2/3 „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska w Katowicach oraz w 1/3 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa Opolskiego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu działającego z upoważnienia Województwa Opolskiego na rzecz „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska w Katowicach kwotę 100 zł 00 gr (słownie: sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu części wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 493/23 Uz as adnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu działając z upoważnienia Województwa Opolskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”, numer referencyjny: WP.3211.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00469491/01. 17 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował „JZP Kancelaria Adwokacka” J.- Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie na podstawie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z ewentualnymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo faktu, że Odwołujący wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt; 2) art. 28 Pzp oraz art. 35 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nienależyte oszacowanie wartości zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego; 3) art. 16 Pzp, w zw. z art. 513 i art. 514 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez umożliwienie wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska, skorzystanie ze środków ochrony prawnej z pominięciem odpowiednich przepisów ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz niezgodnej z prawem czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego, a w wyniku tej oceny – dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Odwołujący wskazał m.in., że jednym z głównych zastrzeżeń Zamawiającego w stosunku do wyjaśnień i kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego jest rzekomo rażąco niski koszt osobowy. Zamawiający sugeruje, że koszt godzinowy pracy radców prawnych, Pani D. W. oraz I. W., skalkulowany w kwocie około 39 złotych za godzinę jest kwotą rażąco niską. Jednocześnie Zamawiający dokonuje bliżej nieokreślonych obliczeń, odejmując od tej kwoty koszty prowadzenia działalności i wskazuje, że według niego realna stawka to ok. 30 złotych za godzinę. Taka stawka w opinii Zamawiającego jest rażąco niska, a Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiego kosztu osobowego w zakresie osób zatrudnionych na umowy o współpracę. Zdaniem Odwołującego powyższe rozważania Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości, Zmawiający nie posiada wiedzy na temat realnych wysokości wynagrodzeń radców prawnych i adwokatów prowadzących jednoosobową działalność i współpracujących z większymi podmiotami. Zamawiający być może nie posiada takiej wiedzy, gdyż, w tym zakresie nie przeprowadził żadnego rozeznania rynkowego ani na etapie szacowania wartości zamówienia, ani na żadnym z dalszych etapów postępowania. Nie jest zatem wiadomym na jakiej podstawie oparł swoje twierdzenie, iż kwota 7 000,00 złotych netto wynagrodzenia dla radcy prawnego współpracującego z Odwołującym to kwota rażąco niska. Odwołujący od kilkunastu lat działa na rynku usług prawniczych i przez cały ten czas zatrudnia osoby o różnym stopniu wykształcenia oraz różnym stażu zatrudnienia. Odwołujący zatem doskonale zna realne rynkowe stawki jakie w tym zakresie obowiązują na Śląsku. Przedmiotowe umowy z ww. radcami prawnymi zostały zawarte w wyniku obustronnych negocjacji i zgodnie z wolą obu stron. Wynagrodzenie określone w umowie to rzeczywiste wynagrodzenie radców prawnych, a nie kwoty przywołane w wyjaśnieniach na okoliczność wykazania braku rażąco niskiej ceny. Rzeczywistą wysokość wynagrodzenia, a co za tym idzie koszt osobowy w tym zakresie, Odwołujący udowodnił dołączając umowy o współpracy oraz faktury, których autentyczności Zamawiający nie kwestionował, gdyż nie miał żadnych podstaw do tego, aby to czynić. Skoro Odwołujący przedstawił precyzyjne wyliczenia, a na ich poparcie załączył dowody (umowy oraz faktury), to Zamawiający nie może w sposób dowolny kwestionować tak przyjętych stawek, stwierdzając w sposób ogólnikowy, że stanowią rażąco niski koszt. Przedstawione przez Odwołującego koszty są realne, gdyż wynikają z zawartych przez niego i funkcjonujących w obrocie gospodarczym umów o współpracę. Nie można zatem twierdzić, że zawierają one rażąco niskie koszty. Skoro takie warunki strony ustaliły i takie warunki strony uznały za satysfakcjonującej, to już z tej przyczyny nie są one rażąco niskie, czyli nieodpowiadające warunkom rynkowym, nierealne. Dodatkowo, Odwołujący w styczniu bieżącego roku, prowadził postępowanie rekrutacyjne w celu podjęcia współpracy z radcą lub adwokatem, w ramach którego większość aplikacji wskazywała na kwotę wyjściową wynagrodzenia do negocjacji w zakresie 7 tys. do 10 tys. To wskazuje, że takie stawki są rynkowe i powszechnie stosowane we współpracy tego rodzaju. Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko, cytuje pismo Odwołującego złożone w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 33/23 w sposób wyrwany z kontekstu. Odwołujący zawarł w swoim stanowisku następujące stwierdzenia: „W żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy dla uznania takiej stawki godzinowej, jaką Odwołujący przewidział dla wskazanego radcy prawnego– tj. 24,75 złotych netto, za stawkę, rynkową.” Porównania jakiego dokonuje Zamawiający nie można dokonać z dwóch powodów. Po pierwsze, przywołane stawki znacznie się różnią: 24,75 złotych w porównaniu do 39 złotych to różnica o wielkości 36 %. W odniesieniu do wymiaru godzinowego, to różnica znaczna. Po drugie wskazana stawka 24,75 zł odnosiła się do radcy prawnego o dłuższym doświadczeniu zawodowym niż ten który posiadają pani mecenas D. W. oraz pani mecenas I. W., co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. KIO w swoim wyroku oddaliła odwołanie, ale z zupełnie innych przyczyn, wskazując, iż „uwzględnienie w cenie oferty wynagrodzenia przewidzianego dla jednego radcy prawnego jest niewystarczające, bowiem z SWZ wynika, że do realizacji zamówienia powinno być przewidzianych 5 radców prawnych lub adwokatów”. Zamawiający zupełnie dowolnie, bez żadnych realnych podstaw przyjął, że obowiązująca w zawartych umowach stawka godzinowa jest nierynkowa i nierealna, co stanowi sprzeczność samą w sobie. Następnie Odwołujący wskazał, że kolejnym zarzutem Zamawiającego wobec kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego jest brak wyceny pracy partnerów spółki. Zamawiający dokonuje dość ogólnych wyliczeń stawki godzinowej pracy partnera starając się udowodnić, że taka stawka jest zbyt niska. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnych podstaw do tego, aby wskazany zysk spółki oceniać w takim ujęciu, nie mówiąc już o ewidentnych błędach zawartych w tych obliczeniach, jak potrącenie składki zdrowotnej, którą Odwołujący ujął już wcześniej w pozycji „składki na rzecz ZUS”. Spółka osobowa, jaką jest spółka partnerska, charakteryzuje się tym, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej spółka ma za zadanie osiągnąć zysk, a partnerzy spółki świadczą nieodpłatną pracę na rzecz spółki. Nie są oni zatem w żaden sposób związani przepisami prawa pracy, przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, ograniczeniami określającymi maksymalny czas pracy czy jakimikolwiek innymi. Cel jaki realizują, to prowadzenie spółki w taki sposób, aby uzyskała ona zysk, w którym partycypują zgodnie ze swoimi udziałami. Wszelkie więc próby wyliczenia stawek godzinowych nie są uzasadnione. Na wystąpienie przesłanki rażąco niskiego kosztu patrzeć należy zatem przez pryzmat zysku jaki osiągnie spółka, a zatem także każdy z poszczególnych partnerów. Zysk jaki Odwołujący planuje uzyskać w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia to kwota netto 6 049,38 złotych. Wobec tego, że każdy z partnerów otrzymuje 1/3 zysku, to minimalny zysk przypadający na każdego z partnerów wyniesie miesięcznie 2 016,46 złotych. Istotne jest, to czy partnerzy zysk w tej wysokości uznają za opłacalny dla nich samych w stosunku do nakładu pracy jaki w celu jego wypracowania będą musieli ponieść. Zamawiający w tym zakresie nie może kwestionować wysokości tego zysku w oparciu o wyliczenia konkretnej stawki. Niemniej nawet gdyby za Zamawiającym analizować w ten sposób wartość pracy świadczonej przez partnerów osobiście, to w żadnej mierze nie można mówić o rażąco niskim koszcie osobowym. Zgodnie z wyliczeniem kwota kosztu pracy partnera to około 47 złotych netto. Przytoczona przez Zamawiającego kwota 36 złotych po odliczeniu składki zdrowotnej jest nieprawidłowa bowiem składka ta, wbrew twierdzeniom Zamawiającego już została ujęta w kosztach przez Odwołującego. Powyższe wskazywałby na różnicę kosztów pracy współpracujących radców prawnych (39,00 zł netto) oraz partnerów (47,00 zł netto). Nie może ujść uwadze również, iż zgodnie z orzecznictwem osobiste wykonanie zamówienia stanowi okoliczność obniżającą koszt. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że w pkt III uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że założone przez Odwołującego w kalkulacji cenowej 15 % rezerwy z tytułu ewentualnych podwyżek, to kwota niewystarczająca. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób kwestionuje swoje własne ustalenia, które przyjął za podstawę szacowania wartości zamówienia. W notatce z dnia 27 października 2022 r., Zamawiający przewiduje wzrost kosztów obsługi prawnej m.in. z powodu: "planowanej w projekcie ustawy budżetowej na 2023 r. inflacji na poziomie 9,8 %” oraz „planowanym na 2023 r. wzroście płacy minimalnej o ok. 10%, który przełoży się na wzrost płacy specjalistów o co najmniej 10-15%”. Tym samym założenia Odwołującego względem ewentualnych podwyżek są bardziej ostrożne niż założenia samego Zamawiającego. Z niewiadomych względów, Zmawiający założoną wysokość ryzyka jako 15 %, kwestionuje na etapie oceny i badania ofert. Powyższe może świadczyć, o braku bezstronności w ocenie ofert i formułowaniu przez Zamawiającego argumentów tylko w taki sposób, aby uzasadnić odrzucenie oferty. Z kolei w pkt IV uzasadnienia odrzucenia oferty, Zamawiający, zdaniem Odwołującego, w sposób nieuprawniony sugeruje, że wykonawca ujął koszt wynagrodzenia pracownika sekretariatu w kwocie netto, a w związku z tym nie ujął kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę. Tymczasem Odwołujący dołączył do swoich wyjaśnień rachunek dotyczący wynagrodzenia pracownika sekretariatu, który zawiera wszystkie pozycje kosztowe, z którego wynika, że zarówno kwota netto jak i brutto to kwota 2 915,60 złotych. Spowodowane jest to faktem, iż osoba zatrudniona na stanowisku w sekretariacie jest studentką. Zamawiający zatem niedokładnie dokonał analizy przedłożonych przez Odwołującego dowodów, gdyż z ww. rachunku wprost wynika, że Odwołujący nie ponosi w tym zakresie kosztów, o których wspomina Zamawiający. Zupełnie bezpodstawnie Zamawiający zarzuca również Odwołującemu zaniżenie kosztów dostępu do systemu informacji prawniczej. Dołączona faktura obejmuje bowiem dostęp do 5 stanowisk pracy. Przy czym nawet jeśli obejmowałaby mniej niż 5 stanowisk, to byłoby to bez wpływu na wysokość kosztów, bowiem z dostępu może wymiennie korzystać dowolna liczba osób dysponująca hasłem. Zamawiający również zupełnie bezpodstawnie przyjmuje, że samochodem będącym w dyspozycji Odwołującego będzie on się posługiwał jedynie w celu dojazdów na spotkania poza dyżurowe. Takie wnioski są nielogiczne i niezgodne z prawdą. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma potrzeby korzystać z samochodów prywatnych, wobec tego nie ujął żadnych z tym związanych kosztów w swoich kalkulacjach. Chybiona jest również teza jakoby Odwołujący nie ujął kosztów ubezpieczenia OC i AC, a także przeglądów serwisowych. Koszty ubezpieczenia i przeglądu Odwołujący budżetuje z wyprzedzeniem i środki takie zostały już zabezpieczone w roku 2022 z zysku osiągniętego w roku 2022, a zatem nie będą stanowiły kosztu w ramach przedmiotowego zamówienia. Nawet jednak, gdyby miały stanowić, to jest to kwota łącznie rzędu 5 tys. zł, co w rozbiciu na pozostałe obsługi obciążałaby koszt przedmiotowej obsługi w kwocie 500 złotych rocznie, tj. 50 złotych miesięcznie, a zatem pozostawałaby zupełnie bez wpływu na ocenę rzetelności złożonych wyjaśnień. Również zupełnie bezzasadne jest założenie, że skoro czas dojazdu do siedziby Zamawiającego wynosi z siedziby Wykonawcy 90 minut to nie zdąży on w zadeklarowanym czasie reakcji 180 minut. Niemniej jednak, nawet jeśli założyć tak jak chce tego Zamawiający, że co najmniej raz w okresie realizacji umowy, Odwołujący zostanie obciążony karą umowną w kwocie 200 złotych, to kwota ta w całości może zostać wkalkulowana w kwotę 15 % wynagrodzenia zarezerwowanego tytułem podwyżek. A nawet jeśli nie, to jest to kwota, która obniża zakładany zysk o 16,7 zł w ujęciu miesięcznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający również błędnie skalkulował koszty wynagrodzenia osoby zatrudnionej w sekretariacie. Zawarta umowa z pracownikiem sekretariatu, która jest studentką, jest umową zlecenia. W roku 2023 będzie jeden dzień w tygodniu brać udział w zajęciach na studiach, w związku z tym liczba godzin jej pracy będzie niższa niż to wskazał Zamawiający. Odwołujący przedstawił swoją tabelę maksymalnego wynagrodzenia w danym miesiącu i stwierdził, że wskazał w kalkulacji kwotę miesięczną w wysokości 2 915,60 zł oraz przewidział na rok 2023 podwyżki w wymiarze maksymalnie 15 %, co daje kwotę 3 352,94 złote, tj. o 297,14 złotych wyższą niż średnia kwota wynagrodzenia jaką zapłaci Odwołujący. Ponadto w związku z tym, że zwarta umowa jest umową zlecenia rozliczaną w oparciu o rzeczywiste godziny świadczenia pracy, to ewentualne nieobecności zleceniobiorcy pomniejszają powyższe kwoty. Powyższe oznacza, że Zamawiający niesłusznie zarzuca Odwołującemu skalkulowanie kosztów wynagrodzenia pracownika sekretariatu, poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego zawiera błędne obliczenia, twierdzenia nieznajdujące potwierdzenia w faktach, a także sprzeczności z innymi dokumentami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli jeden z elementów kalkulacji wydawałby się zaniżony to sam ten fakt nie uzasadnia odrzucenia oferty, jeśli nie ma to wpływu na opłacalność zaoferowanej ceny. Teza ta jest ugruntowana w orzecznictwie. Zdaniem Odwołującego, dokonał on dostatecznie jasnych, spójnych i precyzyjnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które w sposób niezbity wskazują na to, iż zaoferowana cena jest realna, rynkowa, a Odwołujący uzyska z realizacji przedmiotu zamówienia należyty zysk. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 28 Pzp Odwołujący podał, że jak wynika z art. 32 ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień, tj. robót budowlanych, dostaw i usług. Oznacza to, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze art. 14 Pzp, należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 k.c., z którego wynika, że: § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią prawną UZP Nr 36: „ (…) należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). Odwołujący wskazał, ż na dokumenty związane z szacowaniem wartości zamówienia przez Zamawiającego składa się jedynie notatka wewnętrzna z tego dnia. Z jej treści wynika, że „szacunku dokonano na podstawie wykonania z ostatnich 12 miesięcy. Wartość w okresie od 1.10.2021 co 30.09.2022 r. wyniosła 135 712,50 zł netto”. W kolejnym zdaniu Zamawiający wskazuje, że wartość zamówienia w okresie 12 miesięcy wyniesie 203 252,04 złote netto. Powyższą, dosyć znaczną różnicę w tych kwotach, Zamawiający tłumaczy tym, iż przy szacowaniu uwzględniono: planowaną w projekcie ustawy budżetowej na 2023 r. inflację na poziomie 9,8 %; planowany na 2023 r. wzrost płacy minimalnej o ok. 10%, który przełoży się na wzrost płacy specjalistów o co najmniej 10-15 %; znaczące zwiększenie zadań obsługi prawnej (plan finansowy ZDW na 2023 roku zwiększył się dwukrotnie); żądanie Zamawiającego, aby obsługę realizowało co najmniej 5 Radców Prawnych lub Adwokatów z określonym stażem i doświadczeniem; wzrost kosztów utrzymania siedziby kancelarii (w tym energii elektrycznej i cieplnej oraz paliw płynnych), jak również kosztów dojazdu; inne nieprzewidywalne na moment szacowania, ryzyka zwiększające koszt wykonania usług. Z notatki nie wynika jednak w jaki sposób Zamawiający dokonał obliczeń finansowych, tak aby uzyskać kwotę 203 252,04 złote. Jest to kwota znacznie wyższa niż kwota jaką wydał Zamawiający na pomoc prawną w ostatnich 12 miesiącach przed dniem szacowania wartości zamówienia. Kwota jest wyższa o 67 539,54 złote, co daje wzrost o prawie 50 %. Zamawiający pomimo zmieniających się warunków świadczenia planowanej pomocy prawnej (jak sam przyznaje, zmianie mają ulec wymogi stawiane wykonawcom jak i nakład pracy), nie dokonał porównania dotychczasowego zakresu obowiązków z planowanym zakresem obowiązków w postępowaniu, które zamierza ogłosić. Zamawiający pomimo różnić w dotychczasowej obsłudze, w stosunku do tej planowanej, nie przeprowadził rozeznania rynku. Ograniczył się jedynie do kilku bardzo ogólnych stwierdzeń i wskazał bardzo szczegółową kwotę szacowanej wartości zamówienia, która przyjęta została w sposób zupełnie dowolny. Należyte szacowanie wartości ma szczególne znaczenie wobec faktu, że również w oparciu o tą wartość, na późniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonuje oceny ofert w kontekście występowania w złożonych ofertach rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił porównanie ceny zawartej w ofercie Odwołującego do wartości szacunkowych i stwierdził, że gdyby Zamawiający dokonał należytego szacowania wartości zamówienia, różnica pomiędzy kwotą jaką zaoferował Odwołujący a wartością szacunkową zamówienia, byłaby niższa niż 20 %. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał szacowania wartości zamówienia. Na podstawie notatki z dnia 27 października 2022 roku, nie jest możliwe ustalenie jaką metodą posłużył się, Zamawiający, żeby uzyskać kwotę 203 252,04 zł. Z analizy przedstawionych dokumentów wynika, że Zamawiający nie wywiązał się ze swojego obowiązku i nie oszacował zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp., tj. z należytą starannością, co miało swoje konsekwencje podczas oceny oferty Odwołującego pod kątem stwierdzenia czy zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16 Pzp Odwołujący wskazał w szczególności, że 29 grudnia 2022 roku, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Odwołującego. 2 stycznia 2023 roku, o godzinie 9.50, wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska przesłał do Zamawiającego pismo zatytułowane jako „wniosek o unieważnienie dokonanej czynności wyboru oferty Wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska”. Pismem z tego samego dnia przesłanym o godz. 13.40, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 20 stycznia 2023 roku, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, przy czym niemal w całości oparł się na „wniosku o unieważnienie” złożonym przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska. Odwołujący przywołał przepisy art. 513 i art. 514 ust. 1 Pzp dotyczące przedmiotu zaskarżenia odwołaniem oraz sposobu jego wnoszenia i stwierdził, że jego zdaniem w postępowaniu, doszło do pominięcia przez Zamawiającego oraz wykonawcę M., tych przepisów. Wniesienie Odwołania wiąże się ze spełnieniem szeregu wymogów formalnych, a także opłaceniem wpisu w wysokości 7 500 zł. Przede wszystkim środek prawny w postaci odwołania spełnia doniosłe zadanie, zagwarantowania rozpoznania zarzutów wykonawców przez niezależny organ jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza. Obowiązkiem zatem, jak i prawem wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska, który nie zgadzał się z czynnością Zamawiającego z 29 grudnia 2023 roku, a polegającą na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, było złożenie odwołania na tą czynność zgodnie z art. 513 i nast. Pzp. Zamawiający tymczasem, pomimo że de facto „wniosek o unieważnienie” był w praktyce odwołaniem na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wbrew obowiązującym przepisom prawa, umożliwił taką „uproszczoną ścieżkę” i już po niecałych 4 godzinach od momentu złożenia „wniosku”, zgodnie z żądaniem wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska, unieważnił swoją czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że wykonawca M., który złożył przedmiotowy wniosek, w chwili obecnej świadczy dla Zamawiającego usługę bieżącej obsługi prawnej, która jest realizowana od stycznia 2019 roku do chwili obecnej. Istnieje zatem wątpliwość, czy na możliwość złożenia de facto odwołania z pominięciem procedury określonej w Pzp, mogliby liczyć również pozostali wykonawcy. Niedochowanie przez Zamawiającego obowiązku równego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie jednego z wykonawców, oznacza naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 16 Pzp. Ponadto, na marginesie powyższego, wobec faktu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, w praktyce polegało na powieleniu przez Zamawiającego treści „wniosku o unieważnienie” złożonego przez wykonawcę M., należałoby rozważyć czy takie działanie nie stanowi czynu niedozwolonego doradztwa na rzecz Zamawiającego ze strony jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 85 ust. 2 Pzp. Opisane w treści odwołania działania wykonawcy M. wskazują, że w postępowaniu od 2 stycznia 2023 r. ma miejsce zachwianie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wobec przyznania temu wykonawcy uprawnienia do skorzystania z pozaustawowej ochrony prawnej, polegającej na niemal automatycznym uwzględnieniu jego wniosku z dnia 2 stycznia 2023 r. w miejsce wymaganego odwołania zgodnie z regulacją Pzp. Wykonawca M. powinien podlegać wykluczeniu w postępowaniu a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, wobec oczywistego wpływu tego wykonawcy na przebieg prowadzonego postępowania, a w konsekwencji doprowadzenia do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wskazał, że podjął decyzję o wniesieniu odwołania, w miejsce zastosowanego przez wykonawcę M. trybu „wniosku”, albowiem jako niezależny wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może mieć jednak gwarancji, że analogiczny wniosek ze strony Odwołującego na czynność dot. wyboru wykonawcy M., podlegałby bezkrytycznemu uwzględnieniu przez Zamawiającego. Z tego względu Odwołujący postawił skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianej w Pzp. Do odwołania został załączony zrzut ekranu z portalu pracuj.pl. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, Zamawiający wskazał m.in., że zamówienie na świadczenie usługi prawnej jest zamówieniem szczególnym, które wymaga od osób wykonujących usługę odpowiedniego wykształcenia, specjalistycznej wiedzy, doświadczenia i umiejętności, a także dostępności wg potrzeb Zamawiającego opisanych w postanowieniach umownych. Zamawiający realizując swoje cele statutowe i wydatkując milionowe środki publiczne, podlega odpowiedzialności w zakresie dyscypliny finansów publicznych i do współpracy poszukiwać będzie wyspecjalizowanych, doświadczonych prawników. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował pięcioma różnymi osobami spełniającymi wymagania określone w pkt 4.4.2 SWZ. Każdy z prawników obowiązany był posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych lub listę adwokatów i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych – wymóg dla 3 z 5 prawników, jedna osoba musiała wykazać się doświadczeniem w zakresie zagadnień z prawa pracy i finansów publicznych oraz jedna w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym: opracowywanie lub opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywania analiz przepisów prawa zamówień publicznych. Postawione przez Zamawiającego wymogi w zakresie lat doświadczenia, jak i obszaru świadczonej obsługi prawnej wymagają zaangażowania wyspecjalizowanych praktyków. Zamawiający, oczekując świadczenia usług na jego rzecz na najwyższym poziomie, jak i mając świadomość wartości pracy specjalistów, uwzględnił to chociażby w notatce z szacowania wartości zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący, pismem z 27 stycznia 2023 r., złożył wyjaśnienia. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu nie dotyczą jedynie przypadków, gdy cena albo koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie czy budzą wątpliwość, ale także przypadku, gdy dotyczą istotnych części składowych przedmiotu zamówienia. Zatem za rażąco niską cenę można mówić również w razie cen jednostkowych czy za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Zważywszy na przedmiot postępowania elementem determinującym o wysokości zaoferowanej w ofercie cenie, będzie w głównej mierze wysokość wynagrodzenia przyznana osobom skierowanym do realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze konieczność świadczenia na rzecz Zamawiającego w wymiarze 184 godzin miesięcznie, średnio na każdą z osób przypada 37 godzin. Doliczając do tego czas niezbędny na dojazdy do siedziby Zamawiającego, wynoszący 1,5 godziny w jedną stronę z siedziby Odwołującego, dodatkowo należy dodać 3 godziny. Łączny czas pracy osób świadczących usługę prawną wyniesie 43 godziny. Dzieląc przypadającą na poszczególnych partnerów część zysku przez liczbę godzin pracy, otrzymamy stawkę godzinową w wysokości niecałych 47,00 PLN. I ta jawi się jako znacząco zaniżona względem zawodowych prawników pełniących funkcje partnerów kancelarii, posiadających ponad 10-letnie doświadczenie i specjalistyczną wiedzę w konkretnych dziedzinach. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący, w sposób wynikający wyłącznie z narracji na potrzeby przedmiotowego postępowania twierdzi, że partnerzy są „bezkosztowi”, co jest oczywistą nieprawdą. Celowo Odwołujący zrównuje koszty realizacji z zyskiem – co już ze swej istoty jest nieprawidłowością. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie. Nie dokonując wyceny wartości pracy Partnerów Kancelarii samodzielnie pozbawił się prawa i obowiązku przedstawienia istotnych w tym zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, co samo w sobie może stanowić samoistną podstawę do odrzucenia złożonej przez niego oferty. Złożone w tym zakresie przez Odwołującego wyjaśnienia są całkowicie nieprzekonywujące i odwołują się do orzeczeń KIO, które na gruncie przedmiotowego postępowania nie mogą znaleźć zastosowania. Gdyby przyjąć taką narrację oferty, w których do realizacji usługi skierowani byliby wyłącznie partnerzy - to w zasadzie poza kosztem dojazdu i ZUS – reszta stanowiłaby zysk, a w rozumieniu terminologii na potrzeby badania rażąco niskiej ceny – godziwy zysk, a tym samym mielibyśmy do czynienia z nieporównywalnością ofert. Skoro koszt z innych ofert miałby być zestawiony z kosztami dojazdu oraz zyskiem z oferty Odwołującego - to z jaką pozycją z oferty Odwołującego należałoby zestawić zysk z innych ofert? W ocenie Zamawiającego prezentowane przez Odwołującego wyliczenia nie wykazują, a tym bardziej nie udowadniają Zamawiającemu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia z jednoczesnym uzyskaniem godziwego zysku i jawią się jako rażąco niskie. W treści wezwania z 20 stycznia 2023 r., Zamawiający podkreślił, że wymaga od Odwołującego, oprócz wyjaśnień dotyczących kosztów osobowych, w szczególności tych, które dotyczą kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego. Znając treść dokumentów postępowania, Odwołujący był świadomy, że do obowiązków wykonawcy należy świadczenie dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w wymiarze co najmniej 3 godzin dwa razy w tygodniu oraz spotkania poza dyżurowe – średnio dwa razy w miesiącu. W wyjaśnieniach swych Odwołujący w żaden sposób nie ustosunkował się do kwestii dojazdu osób uczestniczących w realizacji zamówienia na dyżury odbywające się w siedzibie Zamawiającego. Jest to o tyle istotne, że wykonawca obowiązany jest świadczyć je dwa razy w tygodniu, w wymiarze miesięcznym obowiązany jest zatem do odbycia ośmiu podróży, zaś przez 12 miesięcy trwania umowy aż 120. Nawet jeśli wziąć pod uwagę, że 2/5 z nich wykonają radcowie prawni zatrudnieni na podstawie umowy współpracy, a dojazd ten odbywać się będzie samochodem prywatnym, koniecznym jest rozliczenie pomiędzy Odwołującym a świadczącymi usługi tzw. kilometrówki, czy też innych kosztów związanych z utrzymaniem auta tj. m.in. amortyzacją, ubezpieczeniem, serwisowaniem – pomijanie oczywistych kosztów z tym związanych przeczy choćby zasadom doświadczenia życiowego. Warto mieć na uwadze, że odległość dzieląca siedzibę Kancelarii od siedziby Odwołującego wynosi 212 km w obie strony, w wymiarze rocznym radcowie prawni, niebędący partnerami, odbędą niemal 50 z nich, więc odległość do pokonania osiągnie ponad 10 000 km. Zamawiający oczekując wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie dot. przejazdów -zwracał uwagę Odwołującego przede wszystkim na ceny paliwa, ale oczywistym jest, że nie jest to wyłączny koszt użytkowania auta – skoro Wykonawca sam nie uzupełnił informacji w tym zakresie – najbardziej właściwym dla uchwycenia rzeczywistego kosztu przejechania określonej liczby kilometrów jest przyjęcie do rozliczeń tzw. kilometrówki z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 22 grudnia 2022 r. – zgodnie, z którego przepisami koszt przejechania 1 km autem o pojemności silnika pow. 900 cm. wynosi 0,8358 – co po przemnożeniu przez liczbę kilometrów na potrzeby jednego wyjazdu daje wartość powyżej 177 złotych razy 10 wyjazdów w miesiącu to ponad 1770 zł, a tym samym wbrew stanowisku Odwołującego jest to realna wysokość kompletnego kosztu użytkowania aut na potrzeby dojazdowe w sumarycznej wartości powyżej 21 262 złotych, a w odniesieniu do dwóch Osób niebędących wspólnikami niemal 9000 zł. Odwołujący nie uwzględnił powyższych kosztów w pełnej wysokości za wyjątkiem paliwa – co oczywistym jest dla każdego w szczególności użytkującego auta – że to nie jest jedyny koszt użytkowanego samochodu. Odwołujący zaniechał ich uwzględnienia, pomimo że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający w sposób szczególny wskazał konieczność wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny dotyczącej w szczególności w zakresie dojazdu do siedziby. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że oferowana przez niego cena lub koszt, jak i ich istotne części składowe nie noszą znamion rażąco niskich. W odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołania dotyczącego nienależytego oszacowania wartości zamówienia Zamawiający stwierdził, że jest on bezpodstawny. Sporządzona przez niego notatka z szacowania wartości datowana jest na 27 października 2022 r., spełnia ustawową przesłankę. Zamawiający, zachowując należytą staranność, precyzyjnie przeanalizował okoliczności, mające faktycznie wpływ na wzrost szacowanej wartości zamówienia względem zamówienia w tym samym przedmiocie, realizowanego w ciągu ostatnich 12 miesięcy i wylistował je w przedstawionej notatce z szacowania wartości zamówienia. Wynosząca niemal 68 000 zł różnica nie powinna dziwić. Zamawiający w swoich obliczeniach uwzględnił każdy z elementów generujący dodatkowe wydatki po stronie wykonawcy, jak i okoliczności, które dodatkowo mogą wpłynąć na ich wysokość. Wziął pod uwagę wciąż rosnący wskaźnik inflacji, wzrost płacy minimalnej, który przekłada się także na wysokość wynagrodzenia specjalistów, konieczne do poniesienia koszty związane z utrzymaniem kancelarii (w tym energii elektrycznej i płynnej, paliw płynnych), a także te związane z dojazdem do siedziby Zamawiającego na dyżury i pozostałe spotkania. Ponadto, na oszacowaną kwotę wpływ miał stopień złożoności, jak i sam zakres usług prawnych, będących przedmiotem postępowania. Uwadze nie powinien umknąć fakt wymagań stawianych przez Zamawiającego w SWZ. Wykonawca zobligowany był do dysponowania minimum 5 radcami prawnymi/adwokatami posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata, posiadających sprofilowaną wiedzę w poszczególnych dziedzinach, którzy mogą żądać wyższej niż przeciętna stawki za świadczoną pracę. Zamawiający w oszacowanej kwocie 203 252,04 zł ujął także inne, niemożliwe do przewidzenia w momencie szacowania ryzyka, zwiększające koszt wykonania usługi, niezbędne do zawarcia w treści. Argument Odwołującego, jakoby notatka z szacowania nie pozwalała na ustalenie metody, jaką Zamawiający posłużył się do oszacowania wartości zamówienia, zdaje się zupełnie nieuzasadniony. Warto zwrócić uwagę, że w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ustawodawca nie przewiduje szczególnych metod określania wartości zamówienia. Zamawiający może przyjąć dowolną metodę, byleby tylko przeprowadzona wycena odzwierciedlała realne warunki rynkowe. Precyzja dokonanych przez Zamawiającego obliczeń oraz uwzględnienie przywołanych powyżej okoliczności w wyliczeniach, świadczą o należytym, terminowym dokonaniu przez niego szacowania wartości zamówienia. Fakt ten potwierdza również okoliczność, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców oscylowały wokół ustalonej podczas szacowania wysokości wynagrodzenia. Co więcej, prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania potwierdza również samo stanowisko Odwołującego, które przedstawił podczas rozprawy przed KIO w sprawie pod sygn. KIO 33/23. Aktualnie prezentowane przez Odwołującego stanowisko jest wyłącznie próbą poszukiwania argumentów mających uzasadniać treść złożonego Odwołania. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał, że pozostając profesjonalistą i gospodarzem postępowania, w całej rozciągłości świadom jest swoich praw i obowiązków wynikających z przepisów Pzp. Każdorazowo, zgodnie z art. 16 Pzp, kieruje się on naczelnymi zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, prowadząc je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Jak sam podnosi Odwołujący, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zasada ta doznaje ograniczenia wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Nie powinno dziwić, że realizacja zadań publicznych wymaga jawności wyboru wykonawcy, z czego ten powinien zdawać sobie sprawę. Jawność postępowania na celu ma umożliwienie wykonawcom samodzielnej kontroli prawidłowości czynności podejmowanych w trakcie postępowania przez zamawiającego dotyczących np. procesu badania i oceny ofert czy czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jawi się bezzasadny. Zarówno informacja z oceny ofert, jak i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej są jawne, publikowane na stronie prowadzonego postępowania. Każdy z wykonawców (jak i innych zainteresowanych) ma taki sam dostęp do zawartych informacji. Uprawnienie do kontroli czynności Zamawiającego jest zatem nie tylko prawem, ale i obowiązkiem. Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska (zwana dalej: ,,wykonawca M.”) zwrócił się pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. do Zamawiającego, w którym przedstawił swoje wątpliwości co do dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego i zaoferowanej w ofercie ceny. Zamawiający, zapoznając się z przedstawioną przez wykonawcę M. analizą poszczególnych elementów kosztowych oferty Odwołującego, podzielił wątpliwości, czy oferowana przez Odwołującego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze treść art. 17 ust. 2 Pzp, Zamawiający postanowił unieważnić czynność wyboru oferty jako najkorzystniejszej i wezwać Kancelarię JZP do złożenia stosownych wyjaśnień. Nie sposób uznać działania wykonawcy M. za skorzystanie przez niego z przewidzianych Pzp środków ochrony prawnej. Rzeczone pismo miało charakter wyłącznie informacyjny, nie wymuszało na Zamawiającym powzięcia jakichkolwiek czynności. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek działania zgodnie z przepisami Pzp, w taki sam sposób odniósłby się do każdego innego pisma, bez względu na tożsamość nadawcy, gdyby jego treść wskazywała na ewentualną niezgodność dokonanych czynności z przepisów prawa. Decyzja unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak i kwestia wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należała do Zamawiającego i wynikała z wątpliwości powziętych w toku ponownej oceny i badania treści złożonej oferty. Podjęte przez Zamawiającego czynności uznać należy za zasadne i niezbędne do prawidłowego udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto, nie można tracić z pola widzenia, iż Odwołujący miał prawo do złożenia odwołania na czynność unieważnienia wyboru, którą podjął Zamawiający. Odwołujący z uprawnienia tego jednak nie skorzystał, aprobując tym samym działania Zamawiającego, dając temu wyraz poprzez przystąpienie w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez KIO pod sygn. 33/23, po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie, aktualną argumentację Odwołującego należy uznać za spóźnione, gdyż w przewidzianym do tego przepisami prawa czynność Zamawiającego nie została przez Odwołującego jako podmiot profesjonalny, zaskarżona. Podnoszony w Odwołaniu zarzut jakoby zwrócenie się przez Wykonawcę M. do Zamawiającego z ww. pismem miało nosić znamiona rzekomego ,,doradztwa” jawi się jako całkowicie niezasadny. Odwołujący w błędny sposób interpretuje treść art. 85 ust. 2 Pzp i odnosi się do niego w sposób wybiórczy. Z treści przepisu jasno wybrzmiewa, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w przypadku, gdy był zaangażowany w jego przygotowanie oraz gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Zanim jednak zamawiający zdecyduje się na tak ostateczny krok, obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Na kanwie niniejszej sprawy trudno mówić o jakimkolwiek wpływie wykonawcy Meissner tak na przygotowanie zamówienia, jak i zachwianie poziomu konkurencji, z pewnością nie będzie nim pismo złożone już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w pełni samodzielne przygotował i przeprowadził postępowanie przetargowe za pomocą swojego personelu z działu Zamówień Publicznych, czego najbardziej dobitnym dowodem jest datowana na 29 grudnia 2022 r. czynność wyboru oferty Odwołującego, która jednak na skutek późniejszych weryfikacji musiała zostać, zgodnie z obowiązującymi przepisami, unieważniona. Zarzut ten jest również niezasadny z tego względu, iż na okoliczność rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie Odwołującego uwagę zwrócił także inny wykonawca, a mianowicie Kancelaria Radcy Prawnego M. R. we Wrocławiu, która w korespondencji z dnia 12 grudnia 2022 r. wskazała, iż ,,oferty z 2. pierwszymi cenami zawierają rażąco niskie ceny w rozumieniu przepisów pzp.”. Zastrzeżenia dotyczące rażąco niskiej ceny przyjętej w ofercie Odwołującego mają zatem charakter obiektywny a Zamawiający nie mógł przejść obok nich obojętnie. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska w Opolu (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Zamawiającego w postaci raportu – Badanie Wynagrodzeń Prawników I doradców Podatkowych 2021/2022 (wyciąg) oraz Przystępującego w postaci pliku informacji z otwarcia ofert: z 19 grudnia 2017 r., 11 stycznia 2022 r., 19 maja 2017 r., 1 czerwca 2017 r. w postępowaniach prowadzonych odpowiednio przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Prokuraturę Okręgową w Warszawie, oraz zestawień (bez wskazania nazw Zamawiających) w postępowaniach: UE/JRP/B/717/206 i FGZ.270.13.2018.SB oraz opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Pismem z 20 stycznia 2023 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wezwaniem: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy” stwierdził, że cena Państwa oferty w wysokości 199.260,00 PLN brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający zwraca się na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie do 7 dni od daty otrzymania niniejszego pisma wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie kosztów dojazdów do zamawiającego oraz kosztów osobowych wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla pięciu radców prawnych. Zamawiający sprawdził, że odległość, z siedziby wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska mieszczącej się w Katowicach, przy ul. Sienna 10/4, do siedziby zamawiającego mieszczącej się w Opolu przy ul. Oleskiej 127 wynosi 106 km. Trasa obejmuje przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4. Czas przejazdu bez utrudnień to Ih i 24 minuty (czas ten jest czasem pracy adwokata/radcy prawnego). Poniżej zrzut ekranu (print screen) z „Mapy Google”: (…) Zamawiający zatem przyjął, że jedna Państwa wizyta w siedzibie zamawiającego obejmuje trasę o odległości 212 km w obie strony. Mając na uwadze fakt, iż wymogiem zamawiającego wskazanym w pkt. 9.2 SWZ były 3-godzinne dyżury dwa razy w tygodniu, to przyjmując, iż w każdym miesiącu odbędzie się 8 dyżurów, to miesięcznie mają Państwo do pokonania trasę o odległości 1 696 km. Przyjmując analogicznie 104 dyżury w roku (w ciągu roku 52 tygodnie, w każdym tygodniu 2 dyżury tj.: 52 tygodnie x 2 dyżury - 104 dyżury), to roczna trasa konieczna do pokonania przez Państwa w okresie realizacji usługi wynosi 22 048 km. Zakładając następujące dane dot. zużycia paliwa: Dystans: 212 Spalanie (na 100 km): 6,5 km Cena paliwa: 6,54 L Ilość osób: 1 Średnia waga osoby: 70 Cenę paliwa zamawiający przyjął wg stanu na dzień 18.01.2023 r. oparciu o notowania: „Średnie ceny detaliczne paliw w Polsce”: Średnie ceny detaliczne paliw w Polsce Aktualizacja 2023-01-18 Tydzień 3 Pb 98 7,32 Pb 95 6,54 ON 7,63 Średnie ogólnopolskie ceny detaliczne w [PLN/I]. Aktualizacja najpóźniej w każdą środę do godz. 14:00. Ceny aktualne na dzień przeprowadzonego notowania. Zatem koszty zużycia paliwa przedstawiają się następująco (źródło: ): Obliczenia nie licząc osób: (…) Koszt przejazdu: 90,12 zł Obliczenia uwzględniając ciężar osób: (…) Koszt przejazdu: 95,94 zł Tym samym, koszty paliwa jednego Państwa dyżuru wynoszą 95,94 zł brutto. Stąd też w całym okresie realizacji umowy koszty paliwa zużytego przez Państwa w zakresie realizacji dyżurów wyniosą średnio: 9.977,76 zł brutto. Zamawiający pragnie zauważyć, że jednym z kryteriów oceny ofert był „czas reakcji”, tj. czas, który upłynie od momentu zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu do momentu pojawienia się radcy prawnego (jednej z osób wskazanych w pkt. 4.4.2 a), b) i c) SWZ) w siedzibie Zamawiającego. Zatem każdy wykonawca kalkulując ofertę, winien założyć, że oprócz kosztu dojazdu na dyżury, konieczne będzie również stawiennictwo w siedzibie zamawiającego celem spotkania w inne dni niż dzień pełnienia dyżuru. Stąd też, w opinii zamawiającego, każdy profesjonalny wykonawca winien założyć minimum dwa takie spotkania w miesiącu, a zatem 24 spotkania w okresie realizacji umowy. Koszt paliwa (skalkulowany analogicznie jak w zakresie dyżurów) wyniósłby zatem 2.302,56 zł brutto. Biorąc pod uwagę powyższe, już same koszty paliwa powinni Państwo skalkulować w kwocie nie niższej niż 12.280,32 zł brutto. Zamawiający zwraca uwagę, że kwota ta nie obejmuje amortyzacji, kosztów wykorzystywania samochodu prywatnego na cele służbowe, czy też kosztów związanych z przeglądem pojazdów, które wymagałyby dodatkowego doliczenia. Ponadto przy kalkulowaniu ceny oferty, należy wziąć pod uwagę, że oprócz kosztów paliwa, osoba realizująca daną czynność (a tym samym również osoba współpracująca z wykonawcą zgodnie z „Wykazem osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”), poświęca dodatkowo min. ok. 2h i 50 minut na sam przejazd (l h i 24 minuty w jedną stronę wg. „Mapy Googla". Ten czas winien zostać rozliczony zgodnie z umową współpracy z takim pracownikiem. Gdyby założyć możliwie najniższą stawkę 200 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego / adwokata w zakresie dotyczącym przejazdu, to czas pracy radcy prawnego/adwokata w czasie przejazdu to koszt ok. 567 zł netto. Niemniej koszty te mogą być różne (w tym dużo wyższe), w zależności od warunków wskazanych w umowie współpracy. Mając na względzie powyższe, tj. ilość dyżurów w okresie realizacji umowy (104) oraz zakładaną konieczność spotkań poza dniami dyżurów (24), koszt osobowy pracy radcy prawnego / adwokata w trakcie trwania przejazdów wyniesie średnio 72.576,00 zł netto, co stanowi kwotę 89.268,48 zł brutto. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, że koszt opłaty za przejazd autostradą na odcinku Katowice-Opole wynosi 3,70 zł, tym samym jeden przyjazd do siedziby zamawiającego to koszt 7,40 zł. Biorąc pod uwagę ilość dyżurów w okresie realizacji umowy (104) oraz zakładaną konieczność spotkań poza dniami dyżurów (24), w okresie realizacji umowy powinni Państwo przyjąć co najmniej 128 przyjazdów do siedziby zamawiającego, co daję łączną kwotę 947,20 zł brutto. Podsumowując, biorąc pod uwagę koszty paliwa, koszty opłat za przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4 oraz koszty czasu radcy prawnego/adwokata niezbędnego na dojazdy do siedziby zamawiającego, powinni Państwo byli skalkulować w wynagrodzeniu kwotę co najmniej 102.496,00 zł brutto. Oferta Państwa Kancelarii została złożona na kwotę 199.260,00 zł brutto, tym samym odejmując wszystkie wyżej wymienione koszty tj.: koszty paliwa, koszty opłat za przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4 oraz koszty czasu radcy prawnego/adwokata niezbędnego na dojazdy do siedziby zamawiającego (tj. łącznie 102.496,00 zł brutto), wychodzi kwota zaledwie 96.764,00 zł brutto, która w opinii zamawiającego może nie pokryć wszystkich kosztów osobowych wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla pięciu radców prawnych. Zamawiający zgodnie z pkt. 4.4.2. specyfikacji warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca dysponował osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia, spełniających określone w specyfikacji wymagania. W szczególności zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny pod kątem jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 — tekst jednolity) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Stąd też cena Państwa Oferty w wysokości 199.260,00 PLN brutto wydala się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny spowodują odrzucenie Państwa oferty z niniejszego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty z rażąco niską ceną. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami w postaci dowodów na potwierdzenie danych przedstawionych w wyjaśnianiach, w części zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W części jawnej w zakresie kosztów transportu Odwołujący wskazał: (17) Jak wskazuje sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 20.01.2023 r. „wymogiem zamawiającego wskazanym w pkt. 9.2 SWZ były 3-godzinne dyżury dwa razy w tygodniu, to (…) w każdym miesiącu odbędzie się 8 dyżurów”. (18) Siedziba Wykonawcy znajduje się w Katowicach przy ul. Siennej 10, natomiast zgodnie z SWZ, dyżury będą świadczone w siedzibie Wykonawcy w Opolu przy ul. Oleskiej 127. (19) Zamawiający sprawdził, że odległość, z siedziby mieszczącej się w Katowicach, przy ul. Sie1ma 10/4, do siedziby Zamawiającego mieszczącej się w Opolu przy ul. Oleskiej 127 wynosi 106 km. Trasa obejmuje przejazd płatnym odcinkiem autostrady A4. Czas przejazdu to 1 h i 24 minuty, co Wykonawca potwierdza. (20) Poza dyżurami dwa razy w tygodniu, Zamawiający w SWZ wskazywał obowiązek stawienia się na wezwanie w siedzibie Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 20.01.2023 r. podkreślono: „Zatem każdy wykonawca kalkulując ofertę, winien założyć, że oprócz kosztu dojazdu na dyżury, konieczne będzie również stawiennictwo w siedzibie zamawiającego celem spotkania w inne dni niż dzień pełnienia dyżuru. Stąd też, w opinii zamawiającego, każdy profesjonalny wykonawca winien założyć minimum dwa takie spotkania w miesiącu”. (21) Mając na uwadze, że Wykonawca zadeklarował czas reakcji – 3 godziny, Wykonawca zakłada, że dojazd na spotkania poza dyżurowe zrealizuje również za pomocą samochodu osobowego będącego w użytkowaniu Wykonawcy. Koszty leasingu samochodu zostały skalkulowane jako koszty stałe w pkt 5 – Koszty stałe, niniejszych wyjaśnień. (22) Wykonawca w zakresie odległości ze swojej siedziby do siedziby Zamawiającego, jak średniego spalania paliwa i ceny paliwa, potwierdza ustalenia Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 20.01.2023 r. Cenę paliwa zamawiający przyjął wg stanu na dzień 18.01.2023 r. oparciu o notowania: „Średnie ceny detaliczne paliw w Polsce": Pb 95 – cena 6,54 złote.. Zakładając następujące dane dot. zużycia paliwa: Spalanie (na 100 km}: 6.5 Średnia waga osoby: 70 ikm| H ■W Zatem k o szty zu ży cia p aliw u p r zed staw iaj) ] się n astęp u jąco ( źr ó d ło : littp s://k alk u lato r - p n liw n .p l/}: O b liczen ia n ic licząc o só b : I lo ść sp alo n y ch litr ó w : K o szt p r zejazd u : 1 1 .7 8 I 9 0 ,1 2 zi Oblic zenia uwiglplitinji]c c i^ar orób: I lo ść sp alo n y ch I lir ó w : K o szt p r zejazd u : 1 4 .6 7 I 9 5 ,9 4 zl (23) Koszt przejazdu zgodnie z ustaleniami Zamawiającego to 95,94 złote za paliwo oraz cena przejazdu autostradą A4 – w jedną stronę 7,2, tj. 14,40 złoty w obie strony, co daje koszt dojazdu na jedno spotkanie w wysokości 110,34 złote, a na dwa spotkania w miesiącu, łącznie 220,68 złotych. (24) Wykonawca dodatkowo w swoich wyliczeniach w zakresie kosztów transportu uwzględnił dodatkowe 15% wszystkich kosztów transportu, na wypadek podwyżki cen paliwa. (25) Podsumowując wszystkie powyższe wyliczenia, koszty transportu jakie Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z obowiązkiem odbycia 8 dyżurów oraz 2 spotkań w inne dni w siedzibie Zamawiającego, w ujęciu miesięcznym to kwota 1063,38 złotych, co obrazuje poniższa tabela: kos zt pa liwa na tra s ie Ka towice-Opole-Ka towice 1 podróż - 95,94 zł 10 podróży 959,40 zł kos zt przeja zdu a utos tra dą 1 przeja zd – 7,2 zł 20 przeja zdów 144,00 zł ryzyko podwyżki cen pa liwa 15% Suma kos ztów:1103,40zł 165,51 zł SUMA kos ztów tra ns portu mies ięcznie: 1268,91 zł (26) Dalszą część wyjaśnień w związku z tym, że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarto w osobnym pliku. Zamawiający odtajnił część wyjaśnień, utrzymując poufność załączników. W piśmie z 17 lutego 2023 r. zawierającym informację o wyniku postępowania, zostało wskazane: „Jednocześnie zamawiający informuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzucono wykonawcy: JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponieważ ceny oferty w/w wykonawcy wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pismem nr WP .3211.63.2022-wyj. ceny z dnia 20.01.2023 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy, na podstawie art. 224 ust. 1, a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi wykonawca w dniu 27.01.2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał wyjaśnienia wraz z załącznikami. Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że realizować przedmiot zamówienia będą między innymi radca prawny D. W. oraz radca prawny I. W. . Wykonawca wskazał, że koszt godzinowy pracy każdej z wyżej wymienionych osób wynosi 39 złotych netto. Już ta kwota, w opinii zamawiającego jest kwotą rażąco niską za godzinę pracy specjalisty. Nie mniej, zauważyć należy że wykonawca wskazał, iż wyżej wymienione osoby są zatrudnione w ramach umowy współpracy na wyłączność, ze stawką 7 tys. zł netto za miesiąc pracy. Każda z wyżej wymienionych osób prowadzi zatem własną działalność gospodarczą, tym samym obowiązana jest do ponoszenia kosztów prowadzenia działalności, do których należą m.in. składki na samorząd radcowski, koszty ZUS, składki zdrowotne, koszt podatku dochodowego. Tym samym, w rzeczywistości, stawka godzinowa wskazanych powyżej osób może wynosić niecałe 30 zł (na rękę) za godzinę. Taka stawka, w opinii zamawiającego, jest kosztem rażąco niskim, ponadto w zależności od kosztów ponoszonych przez wskazane powyżej osoby, stawka ta może być nawet niższa od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w okresie realizacji zamówienia, tj. w roku 2023 i 2024, W opinii zamawiającego, wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiego kosztu osobowego, już chociażby w zakresie osób zatrudnionych na umowy współpracy. Powyższe ustalenia są zgodnie ze stanowiskiem wykonawcy zaprezentowanym w piśmie procesowym w sprawie KIO 33/23 (tj. w sprawie dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy W. i Partnerzy Sp. p. toczącej się w ramach przedmiotowego postępowania), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż „W żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy do uznania takiej stawki godzinowej, jaką odwołujący przewidział dla wskazania radcy prawnego - tj. 24, 75 zł netto, za stawkę rynkową. Realna stawka godzinowa Radcy Prawnego lub adwokata legitymującego się 10 - letnim stażem zawodowym oraz specyficznym doświadczeniem z zakresu obsługi inwestycji liniowych, realnie jest co najmniej trzykrotnie wyższa niż fa którą wskazał odwołujący w swoich wyjaśnieniach (24,75 x 3 = 74,25 zł). Przy ocenie stawki zaproponowanej przez odwołującego w ofercie, przystępujący wziął pod uwagę nie tylko własne doświadczenia, ale także uwzględnił stawki dla podobnych przypadków postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze specyfikę rynku usług prawnych i ich przedmiot”. Wskazana stawka jest jednak znacznie wyższa od stawki, którą wykonawca posługuje się w swoich wyjaśnieniach. Ujawnia się tym samym istotna sprzeczność w stanowisku wykonawcy prezentowanym raptem w miesięcznym odstępie czasu. Powyższe pokazuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy są nierealne, nierzeczywiste i odbiegają od stawek rynkowych, wskazywanych uprzednio przez samego wykonawcę. Tym samym wykonawca kreuje swoje stanowisko wyłącznie na potrzeby wyjaśnienia rażącej niskiej ceny. Zamawiający nie może przyjąć tych wyjaśnień jako rzetelnych i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2023 r. wskazał, że partnerzy spółki, którzy mają świadczyć usługę obsługi prawnej na rzecz zamawiającego nie pobierają wynagrodzenia, zaś jedyny koszt jaki wiążę się ze świadczeniem pracy na rzecz zamawiającego to koszt składek na rzecz ZUS, ORA, które wynoszą względem każdego z partnerów 571,50 zł miesięcznie. Wykonawca wyjaśnił jednocześnie, że zysk netto jaki osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia wyniesie 6 049,38 zł w ujęciu miesięcznym. W swoich wyjaśnieniach wykonawca całkowicie pomija, iż świadczona przez partnerów kancelarii praca na rzecz zamawiającego również ma swoją wartość i podlega wycenie. Przyjmując za wyjaśnieniami wykonawcy, że każdy z partnerów będzie świadczył na rzecz zamawiającego pracę w wymiarze 43 h miesięcznie oraz zakładając równy podział zysku pomiędzy partnerów należy stwierdzić, iż łącznie partnerzy kancelarii będą wykonywali na rzecz zamawiającego pracę w łącznym wymiarze 129 godzin miesięcznie. Biorąc zatem za podstawę spodziewany zysk wykonawcy w kwocie 6 049,38 zł miesięcznie należy stwierdzić, iż szacunkowy koszt pracy partnera kancelarii na rzecz zamawiającego wyniesie około 47 zł netto za godzinę pracy (43 h x 3 — 129; 6049,38 zł / 129 około 47 zł). Odliczając w tym zakresie należny podatek oraz składkę zdrowotną, (których wykonawca nie wykazał w kosztach stałych ponoszonych przez każdego z partnerów) należy zauważyć, że stawka godzinowa za pracę partnerów kancelarii wyniosłaby zaledwie około 36 zł. Oceniając tak skalkulowaną stawkę - w aspekcie rażąco niskiej ceny należy przy tym mieć na względzie, że każdy z partnerów przedstawiony w wykazie osób przez wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania ma ponad 10 letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu (licząc od daty wpisu na listę adwokatów). Nie może zatem budzić wątpliwości, iż taka stawka godzinowa jest rażąco zaniżona, co potwierdza z resztą stanowisko samego wykonawcy zaprezentowany w piśmie procesowym w sprawie KIO 33/23 (tj. w sprawie dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy W. i Partnerzy Sp. p. toczącej się w ramach niniejszego postępowania), w uzasadnieniu którego stwierdził, iż „w żaden bowiem sposób nie istnieją podstawy do uznania takiej stawki godzinowej, jaką odwołujący przewidział dla wskazania Radcy Prawnego - tj. 24, 75 zł netto, za stawkę rynkową. Realna stawka godzinowa Radcy Prawnego lub adwokata legitymującego się 10 - letnim stażem zawodowym oraz specyficznym doświadczeniem z zakresu obsługi inwestycji liniowych, realnie jest co najmniej trzykrotnie wyższa niż ta którą wskazał odwołujący w swoich wyjaśnieniach (24,75 x 3 74,25 zł). Przy ocenie stawki zaproponowanej przez odwołującego w ofercie, przystępujący wziął pod uwagę nie tylko własne doświadczenia, ale także uwzględnił stawki dla podobnych przypadków postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze specyfikę rynku usług prawnych i ich przedmiot”. W tym zakresie zamawiający stoi na stanowisku iż nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja wykonawcy wskazująca na brak zasadności kalkulacji wartości pracy świadczonej na rzecz zamawiającego przez partnerów kancelarii. Sam fakt, że partnerzy nie pobierają wynagrodzenia nie może bowiem przesądzać o braku wartości pracy świadczonej na rzecz zamawiającego, którą należy brać pod uwagę kalkulując cenę ofertową, a następnie dokonując oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przyjmując odmienną logikę rozumowania należałoby dojść do wniosku, że w przypadku wykonawcy którego zamiarem byłoby świadczenie pracy na rzecz zamawiającego za pomocą 5 partnerów kancelarii oferta przedstawiona przez wykonawcę mogłaby zostać skalkulowana na poziomie np. 6 tys. zł miesięcznie a oferta taka zgodnie z logiką rozumowania wykonawcy nie mogłaby zostać potraktowana przez zamawiającego jako skalkulowana z rażąco niską ceną. Rozumowanie takie jest oczywiście bezzasadne i nie może znaleźć aprobaty ze strony zamawiającego. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił stanowisko, że w kwocie oferty uwzględnił ryzyko ewentualnych 15 % podwyżek na rzecz osób z którymi współpracuje oraz sekretarki. Mając jednak na uwadze podwyżkę wynagrodzenia dla ww. osób, wynikającą z aneksów do umów współpracy, jak również obecną sytuację na rynku pracy, w tym sytuację geopolityczną i wysoką inflację, zdaniem zamawiającego, założone 15 % ryzyka wzrostu wynagrodzenia dla pracowników, wydaje się zaniżone. Wykonawca jako jeden z kosztów stałych ponoszonych w ramach prowadzonej działalności wskazał na wynagrodzenie pracownika sekretariatu w wysokości netto (co wynika z kolumny tabeli) 2915,60 zł. Wykonawca nie wyjaśnił czy pracownik sekretariatu jest zatrudniony na umowę o pracę, czy w ramach innego stosunku zobowiązaniowego, nie mniej nie ulega wątpliwości, że wykonawca nie wykazał kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę (ZUS, podatki, składka zdrowotna). Przy wynagrodzeniu netto na umowę o pracę w wysokości wskazanej przez wykonawcę łączny koszt pracodawcy wniesie co najmniej 4,5 tys. zł, tym samym wykonawca w ogóle nie uwzględnił miesięcznego kosztu w wysokości około 1,5 tys. zł, co w skali 12 miesięcy realizacji zamówienia stanowi kwotę 18 tys. zł. W zakresie wskazanych kosztów stałych, ponoszonych przez wykonawcę, wątpliwości zamawiającego budzi również koszt dostępu do systemu informacji prawniczej. Z dołączonej faktury nie wynika ilu stanowisk dotyczy wskazany przez wykonawcę koszt, tym samym może to być koszt znacząco zaniżony. Wykonawca wskazał również w zakresie kosztów stałych ponoszone koszty leasingu 1 samochodu w wysokości 1893,81 zł netto. Nie mniej wykonawca nie wyjaśnił czy w tym koszcie uwzględnione są przeglądy serwisowe, czy też koszty ubezpieczenia OC i AC (które w stosunku rocznym mogą wynosić nawet około 7/8 tys. zł). Ponadto wyjaśnił, iż ten środek transportu będzie wykorzystywany na dojazdy na spotkania poza dyżurowe. Wykonawca nie wytłumaczył jednak w jaki sposób będzie odbywał się dojazd na dyżury oraz czy w odniesieniu do radców prawnych świadczących obsługę prawną, na podstawie umowy współpracy, dojazd ten będzie się odbywał samochodem prywatnym (do celów służbowych), czy też samochodem będącym w posiadaniu wykonawcy. Powyższe jest na tyle istotne, gdyż w przypadku, gdy dojazd na dyżury przez radców prawnych będzie odbywać się samochodem prywatnym, to niewątpliwie zasadnym będzie rozliczenie tzw. kilometrówki lub też innych kosztów związanych z amortyzacją, ubezpieczeniem, serwisowaniem takiego pojazdu, czego jednak wykonawca w swoich wyjaśnieniach w żadnej mierze nie ujął, Już sam powyższy przykład wskazuje, że wykonawca nie wskazał wszystkich kosztów stałych ponoszonych w ramach prowadzonej działalności, tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Mając z kolei na uwadze odległość siedziby wykonawcy od siedziby zamawiającego, w tym konieczny czas przejazdu (minimum 1,5 godziny) jak również wskazany czas reakcji 3 godziny od zgłoszenia przez zamawiającego zapotrzebowania, wykonawca w ryzykach kontraktowych winien wkalkulować ewentualne naliczenie kary umownej z tytułu niedotrzymania czasu reakcji. Zgodnie z 14 ust. I lit a) projektowanych postanowień umownych, kara umowna wynosi 200 zł za każdą godzinę spóźnienia. Wydaje się, że wykonawca winien założyć, że co najmniej raz w okresie realizacji umowy zdarzy się sytuacja, że nie będzie mógł stawić się na spotkanie, w dniu wymaganym przez zamawiającego. Ty samym wydaje się, że wykonawca winien wkalkulować w wynagrodzeniu ofertowym ryzyko naliczenia kar, czego jednak nie uczynił. Mając na uwadze fakt, że partnerzy kancelarii będą świadczyć pracę w ramach założonego zysku, to w sytuacji gdy wykonawca będzie musiał ponieść jakiekolwiek dodatkowe, nie przewidziane przez niego koszty świadczenia usług na rzecz zamawiającego, to w rzeczywistości koszty te pomniejszają stawkę za godzinę pracy partnera kancelarii. Wykonawca nie przedstawił również wyjaśnienia wraz dokumentami, aby w stanie faktycznym sprawy istniały szczególne okoliczności po stronie wykonawcy, które pozwoliłyby na ograniczenie kosztów lub ich optymalizację, biorąc pod uwagę specyfikę usługi objętej postępowaniem. Ponadto wykonawca przedstawiając tabelę KOSZTY S'I'AŁE uwzględnił wynagrodzenie sekretariat w kwocie 2915,60 zł netto, czyli stawka za godzinę wynosi 19,70 Zgodnie z załączonym rachunkiem z dnia 1.12.2022 przyjęto pracę sekretariatu w ilości 148 godzin x 19,70 zł za godzinę daje nam 2 915,60 zł. Wykonawca nie uwzględnił wzrostu minimalnej stawki godzinowej, która obowiązuje w roku 2023. Od 1 stycznia 2023 r wynosi ona 22,80 zł, natomiast od 1.07.2023 ma wynosić 23,50 zł. Co prawda wykonawca w zestawieniu kosztów stałych przyjął 15% rezerwę na podwyżki w wysokości 2942,88 zł, jednak nie pokrywa to nawet kwoty wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę samej sekretarki. Licząc według minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2023 r., zgodnie z ustawą z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r oraz godzin pracy obowiązujących w poszczególnych miesiącach wykonawca winien zapłacić w zależności od miesiąca (ilości dni roboczych) od 3465,60 zł do 4195,20 zł w pierwszym półroczu oraz od 3572,00 zł do 4136,00 zł w drugim półroczu dla samej sekretarki. Przyjmując zgodnie z deklaracją wykonawcy, że uwzględnił 15 % rezerwy na podwyżki, to od kwoty 2915,60 zł wychodzi 3352,94 zł, czyli zdecydowanie za mało w porównaniu z przedstawionych wyliczeń, czyli poniżej minimalnych stawek godzinowych obowiązujących w 2023 roku. Miesiąc Liczba godzin pracy Stawka minimalna/h Płaca minimalna styczeń 2023 168 luty 2023 160 marzec 2023 184 kwiecień 2023 152 22,80 22,80 22,80 22,80 3 830,40 3 648,00 4 195,2() 3 465,60 maj 2023 168 22,80 3 830,40 czerwiec 2023 168 22,80 3 830,40 lipiec 2023 168 sierpień 2023 176 23,50 23,50 3 948,00 4 136,00 wrzesień 2023 168 23,50 3 948,00 październik 2023 176 23,50 4 136,00 listopad 2023 160 23,50 3 760,00 grudzień 2023 152 23,50 3 572,00 Z powyższego wynika, że wykonawca skalkulował w cenie oferty koszty wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca skalkulował swoją ofertę w zakresie wynagrodzeń pracowników na podstawie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w 2022 r. Co prawda wykonawca przewidział 15 % rezerwy na podwyżki, ale mimo to zaproponowana przez wykonawcę cena nie gwarantuje osiągnięcia ustawowego minimalnego wynagrodzenia wynikającego z ustawy z dnia 10.10.2002 r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2022 r w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Należy wskazać, że wykonawca przygotowując swoją ofertę do przedmiotowego postępowania powinien uwzględnić stawki godzinowe obowiązujące w 2023 roku, gdyż stawki te były już ogólnie znane, bowiem rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r, opublikowano już 15 września 2022 r. Nie ulega wątpliwości, że cena oferty powinna być uznana za rażąco niską, również wówczas, kiedy rażąco niska jest jej istotna część składowa. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 17 maja 2022 roku (sygn. akt KIO 936/22) O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydaj się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej przez zamawiającego wnikliwej analizie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami, zamawiający stwierdził, że wykonawca w przedstawionych kalkulacjach nie zawarł wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi pomocy prawnej zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Mając na uwadze powyżej wskazane przez zamawiającego kalkulacje oraz braki w wyjaśnieniach wykonawcy a także uwzględniając wyrok w sprawie pod sygn. KIO 33/23, zapadłym w niniejszym postępowaniu w ocenie zamawiającego, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy. W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice z postepowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie pierwszego zarzutu oraz oddaleniu w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Ad zarzut nr 1 dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego W myśl art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim sprecyzowane oraz być konkretne i wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty, nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy na indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście uzasadnienia tej czynności przedstawionego przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy i z uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe wykonanie przez niego zamówienia w sposób należyty, bez ponoszenia strat na tym zamówieniu. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu wskazując w wezwaniu, że w szczególności oczekuje wyjaśnień w zakresie kosztów transportu i kosztów osobowych. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący odniósł się do tych oczekiwań, a także przedstawił szereg informacji wskazujących na sposób kalkulacji ceny oferty. Do wyjaśnień zostały dołączone dowody dotyczące kosztów wskazanych w wyjaśnieniach w postaci umów o współpracy wraz z aneksami i fakturami, najmu, szeregu faktur, rachunku, oświadczenia w sprawie przychodu za 2022 r., potwierdzeń transakcji, których poufność została utrzymana przez Zamawiającego. W ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. W przypadku, gdy wykonawca złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia ceny, a zamawiający dokonał odrzucenia tej oferty uznając, że nie obalają one domniemania rażąco niskiej ceny, podstawą do oceny zasadności takiej decyzji jest treść uzasadniania przedstawionego przez zamawiającego w tym zakresie. Nie podlega ocenie dodatkowe uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego czynności przedstawiane w postępowaniu odwoławczym. Jak wynika z informacji z 27 lutego 2023 r. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiego kosztu osobowego, w zakresie dwóch osób zatrudnionych na umowy o współpracy. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że zapoznał się z załączonymi do wyjaśnień umowami o współpracy z tymi osobami zawartymi przez Odwołującego i uznał, że pobierane przez te osoby wynagrodzenia w wysokości 7 000,00 zł netto miesięcznie wskazuje, że wynikająca z tej wysokości stawka godzinowa wynosząca 39,00 zł jest kwotą rażąco niską za godzinę pracy specjalisty. Nadto zdaniem Zamawiającego kwota otrzymywana przez te osoby realnie jest niższa, bowiem każda z nich prowadzi własną działalność gospodarczą, co wiąże się z obowiązkiem ponoszenia kosztów prowadzenia działalności, w tym składek na samorząd radcowski, ZUS, zdrowotnych, podatku dochodowego, co skutkuje tym, że stawka godzinowa wskazanych powyżej osób może wynosić niecałe 30 zł (na rękę) za godzinę może być nawet niższa od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w okresie realizacji zamówienia, tj. w roku 2023 i 2024. Zamawiający posłużył się także argumentem obecnego Odwołującego, który w sprawie KIO 33/23 w odniesieniu do stawki godzinowej innego prawnika zatrudnionego przez innego wykonawcę, kwestionował wysokość jego stawki godzinowej wynoszącej 24,75 zł netto. W ocenie Izby nie można stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. W pierwszej kolejności zwraca uwagę, że Zamawiający kwestionuje realność wykonywania pracy przez radcę prawnego w ramach umowy współpracy za cenę 7 000,00 zł miesięcznie. Nie przedstawia jednak zastrzeżeń do treści umów o współpracy załączonych do wyjaśnień, nie podważa ich wiarygodności. Oznacza to, że Zamawiający przypisuje sobie prawo negowania warunków określonych przez strony tych umów, uznając, że stawka godzinowa tych osób jest rażąco niska, nie przedstawiając przy tym uzasadnienia, dlaczego jego zdaniem nie pozwala ona na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje spełnienia przez te osoby wymogów określonych w SWZ. Zamawiający nie wskazuje, z czego wywodzi, iż stawka godzinowa wynosząca 39,00 zł jest kwotą rażąco niską za godzinę pracy takiego specjalisty. Nie przedstawia na tę okoliczność żadnego dowodu, poza twierdzeniem obecnego Odwołującego, działającego jako Przystępujący w inne sprawie. Przeciwnie, na rozprawie Zamawiający przedstawił dowód w postaci wyciągu z raportu z badania wynagrodzeń prawników i doradców podatkowych 2021/2022 wskazując, że w ramach umowy B2B minimalne zarobki netto Associate wynosiły 4 300 PLN, maksymalne 18 000 PLN, mediana 11 500 PLN (str. 16). Z dowodu tego wynika zatem, że wynagrodzenie wskazanych przez Odwołującego osób jest wyższe niż minimalne niego wynikające. Przeczy to zatem tezie stawianej przez Zamawiającego, że jest ono nierealne, nierynkowe. Zamawiający kieruje swoją argumentację również na to, że osoby te prowadzą własną działalność gospodarczą, z czym wiążą się dla nich wskazane przez niego obciążenia powodujące dla nich realne obniżenie otrzymywanej kwoty wynagrodzenia. Zamawiający pomija przy tym, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Odwołujący i to cena jego oferty jest badana, a zatem badaniu podlegają jego koszty prowadzenia przez niego działalności, a nie ewentualne indywidualne koszty ponoszone przez osoby z nim współpracujące. Nadto Zamawiający pomija, że z przedstawionych przez Odwołującego umów wynika, że w określonych sytuacjach osobom tym przysługuje dodatkowe wynagrodzenie, jak też, że mogą one świadczyć usługi prawne w określonym w umowie zakresie na rzecz innych podmiotów bez zgody Zleceniodawcy oraz inne, za jego zgodą. Nie można także uznać za przekonującą argumentacji Zamawiającego dotyczącej partnerów spółki. W tym zakresie na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący działa w formie spółki partnerskiej, która jest spółką osobową i wbrew sugestiom Przystępującego zawartym w jego piśmie procesowym zawierającym wskazanie na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczący podatkowych skutków świadczenia pracy przez wspólników spółki z o.o. na jej rzecz, nie mają do niej zastosowania regulacje dotyczące spółki z o.o. W tym zakresie zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 86 k.s.h § 1. Spółką partnerską jest utworzona przez wspólników (partnerów) w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. § 2. Spółka może być zawiązana w celu wykonywania więcej niż jednego wolnego zawodu, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej. W sprawie nie zostało wykazane, aby pomimo określonych uregulowań kodeksu spółek handlowych, co do zasady wynagrodzeniem partnerów spółki nie jest był ich udział w zysku spółki, jak twierdzi Odwołujący, lecz odrębnie określone wynagrodzenie za świadczoną pracę. Nie zostało także wykazane, aby przyjęty przez Odwołującego poziom zysku spółki na tym zamówieniu, tj. 6 049,38 zł (w tym 1/3 dla każdego z partnerów tj. 2 016,46 zł), jak też przedstawiana przez Strony kwota wynikająca z jego przełożenia na godzinę pracy tj. 47 zł, była nierealistyczna i nie pozwalała na należyte wykonanie zamówienia przez partnerów spółki. Jak wskazał Zamawiający w swoim piśmie z 17 lutego 2023 r. za wyjaśnieniami Odwołującego, każdy z partnerów będzie świadczył pracę na rzecz Zamawiającego w wymiarze 43 godziny miesięcznie. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że matematyka tego postępowania wskazuje, że miesięcznie zysk na partnera wynosi 8 tys. zł miesięcznie (liczba godzin wymaganych przez Zamawiającego tj., 184 dzielona na 5 prawników, co daje 43 godziny na jednego prawnika tj., ¼ miesiąca). Jak natomiast wynika z ww. raportu wynagrodzeń złożonego przez Zamawiającego (str. 16) minimalne zarobki partnera to 7 600 zł, a zatem jest to kwota niższa niż wynikająca z ww. założeń przyjętych przez Odwołującego, co do wysokości zysku w podziale na każdego z partnerów, przy uwzględnieniu jego zaangażowania godzinowego, w realizację przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem przyjąć, że kwota przyjęta przez Odwołującego nie jest rynkowa. Okoliczność, iż z raportu wynikają zdecydowanie wyższe kwoty maksymalne oraz wyższa mediana, nie oznacza, że przewidziane w kalkulacji ceny oferty stawki bardziej zbliżone do minimalnych występujących na rynku, są nierealistyczne i nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia, tym bardziej, że jak wskazał Zamawiający każdy z partnerów przedstawiony w wykazie osób przez wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania ma ponad 10 - letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu. Jak wyżej wskazano sankcjonowane jest złożenie oferty z rażąco niską ceną a nie ceną niską. Również dowody złożone przez Przystępującego w postaci informacji z otwarcia ofert nie potwierdzają, iż cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Niezależnie od tego, że tylko w odniesieniu do jednej z nich został złożony opis przedmiotu zamówienia, a zatem co do pozostałych nie jest wiadomo na ile jest on porównywalny z przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu, wskazania wymaga, że nie jest sporne, że informacje, w których zostały podane stawki za jedną roboczogodzinę pracy radcy prawnego /adwokata Informacja o stawce np. 110 zł w postępowaniu prowadzonym przez PFRON z 19 grudnia 2017 r., czy 140 zł lub 150 zł w postępowaniu UE/JRP/B/717/2016 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Nie jest przy tym wiadomo, jaki udział w tych kwotach ma wynagrodzenie tych osób. Trudno zatem odnosić te stawki do ww. kwot wynikających z oferty Odwołującego. Z kolei z informacji z otwarcia ofert przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu z 11 stycznia 2022 r. wprawdzie wynika, że wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.- Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska w Katowicach zaoferował cenę 267 894,00 zł, jednak była to cena najwyższa w postepowaniu, zdecydowanie przekraczająca kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynoszącą 180 000,00 zł, zaś pozostałe oferty zawierały ceny: 204 300,29 zł i 144 094,50 zł. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący czemu Przystępujący nie zaprzeczył, oferta z najniższą ceną została wybrana jako najkorzystniejszą w tamtym postępowaniu. Dowód ten pokazuje, że istnieje bardzo duża rozpiętość cen oferowanych przez wykonawców. Nie przesądza natomiast, że cena zaoferowana przez Odwołującego w analizowanym postępowaniu (199 260,00 zł) jest rażąco niska. Na duże zróżnicowanie cen ofert wskazują także pozostałe dowody złożone przez Przystępującego, np. z zostawienia ofert w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Opolu ceny trzech ofert wynosiły: 430 500,00 zł, 531 360,00 zł i 738 000,00 zł. Okoliczność, że ofertę z najwyższą ceną w tamtym postępowaniu złożył Odwołujący sama w sobie nie przesądza o tym, że w analizowanym postępowaniu, jego cena jest rażąco niska. Za nietrafione należy uznać także pozostałe twierdzenia Zamawiającego przedstawione w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Trudno uznać, aby argument dotyczący uwzględnienia przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty jedynie 15% podwyżki wynagrodzenia dla osób współpracujących i sekretarki, co jak obecnie twierdzi Zamawiający jest wartością zaniżoną, przemawiał za rażąco niską ceny oferty Odwołującego, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający w swojej notatce z 27 października 2022 r. znak: WA.3210.56.2022, dotyczącej określenia szacunku zamówienia stwierdził, że uwzględnił w tym zakresie planowany na 2023 r. wzrost płacy minimalnej o ok. 10%, który przełoży się na wzrost płacy specjalistów o co najmniej 10-15%. Również argument dotyczący wynagrodzenia sekretarki nie zasługuje na uwzględnienie. Zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą w szczególności braku uwzględnienia przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę. Tymczasem z dowodu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień ceny w tym zakresie w postaci rachunku (a nie umowy o pracę) na kwotę 2 915,60 zł, wynika, że jest to kwota zarówno netto jak i brutto oraz jest wyraźnie zaznaczone, że nie występują obciążenia na rzecz ZUS. Jak wyjaśnił na rozprawie Odwołujący osoba ta jest studentką. Nie zostało to podważone przez uczestników postępowania. Doświadczenie życiowe wskazuje, że nie jest odosobnionym przypadkiem zatrudnianie studentów na takie stanowiska na umowy cywilnoprawne. W związku z tym, wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego odnoszące się do wynagrodzenia ewentualnie otrzymanego w przypadku umowy o pracę należy uznać za nieprzydatne w sprawie. Jak wskazał Zamawiający jego wątpliwości w zakresie kosztów stałych wzbudził koszt dostępu do systemu informacji prawniczej, stwierdzając, że z dołączonej faktury nie wynika ilu stanowisk dotyczy wskazany przez wykonawcę koszt, tym samym może to być koszt znacząco zaniżony. Nie jest przy tym wiadomo, koszt ilu stanowisk byłby według Zamawiającego odpowiednim kosztem, nie wykazał np., że wymagał, aby każda z osób przewidzianych do realizacji zamówienia ma mieć swój niezależny dostęp do takiego systemu. Jeśli chodzi o koszty związane z samochodem, to zauważenia wymaga, iż Zamawiający przyznał, że w zakresie kosztów stałych Odwołujący wskazał ponoszone koszty leasingu 1 samochodu w wysokości 1893,81 zł netto, jednak wykonawca nie wyjaśnił czy w tym koszcie uwzględnione są przeglądy serwisowe, czy też koszty ubezpieczenia OC i AC (które jego zdaniem w stosunku rocznym mogą wynosić nawet około 7/8 tys. zł), Tymczasem takie samodzielnie poczynione przez Zamawiającego założenia, bez wskazania, że mają oparcie w okolicznościach danej sprawy, nie mogą stanowić argumentu o istnieniu w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień uznał, że określone wskazane w nich pozycje kosztowe wymagają dalszego wyjaśnienia, mógł się zwrócić o nie do wykonawcy. W tym zakresie nie chodziłoby bowiem o złożenie nowych wyjaśnień, lecz o wyjaśnienie znajdujących się nich treści. Powyższe twierdzenia Zamawiającego, co do ewentualnie możliwych obciążeń związanych z leasingowanym samochodem, zwłaszcza, że z jego stanowiska nie wynika, że ma wiedzę, o jaki leasing chodzi, tj. finansowy czy operacyjny, należy uznać za nietrafione. Podobnie należy ocenić argument dotyczący wykorzystywania tego samochodu. Zdaniem Zamawiającego z wyjaśnień wynika, że będzie on wykorzystywany jedynie na spotkania poza dyżurowe. Tymczasem w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że również dojazd na spotkania poza dyżurowe zrealizuje za pomocą użytkowanego samochodu osobowego, co oznacza, że nie wyłącznie na te spotkania, ale także na te spotkania. W związku z tym z literalnej wyjaśnień wynika, że zarówno na dojazd na dyżury jak i na spotkania poza dyżurowe będzie wykorzystywany ten samochód. W związku z tym twierdzenia dotyczące rozliczania kosztów dojazdu samochodem prywatnym, według tzw. kilometrówki lub też innych kosztów związanych z amortyzacją, ubezpieczeniem, serwisowaniem takiego prywatnego pojazdu, należy uznać za niezwiązane z treścią wyjaśnień. Zauważenia przy tym wymaga, że Zamawiający nie kwestionuje uwzględnionych w kalkulacji ceny oferty przez Odwołującego kosztów transportu, w tym kosztów paliwa, kosztów przejazdów autostradą, ryzyka podwyżki cen paliwa. Za nieprzemawiający za rażąco niską ceną oferty Odwołującego należy uznać argument dotyczący nieuwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kwoty 200 zł tytułem ewentualnej kary umownej za niedotrzymanie czasu reakcji. Skoro wykonawca zaoferował czas reakcji wynoszący 3 godziny od zgłoszenia przez zamawiającego zapotrzebowania, to należy założyć, że uczynił to z zamiarem jego dotrzymania. Nawet zatem, jeśli przyjąć, że istniejące w tym zakresie ryzyko miałoby zostać uwzględnione w kalkulacji ceny oferty, to brak jego uwzględnienia, z uwagi niewielką wysokość tej kwoty, nie może być uznany za podstawę dyskwalifikacji tej kalkulacji i złożonych wyjaśnień ceny. W związku z powyższym należy stwierdzić, że jakkolwiek zastrzeżenia Zamawiającego zostały przedstawione w sposób obszerny, to jednak ich treść i wnioski wyprowadzone przez Zamawiającego trudno uznać, za uzasadnione treścią złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami, co do których Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń, a które winny być analizowane wraz z wyjaśnieniami. Nie można zatem podzielić stanowiska Zamawiającego, że uwzględniając również wyrok w sprawie pod sygn. KIO 33/23, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, konieczne jest odrzucenie oferty wykonawcy. Wbrew ocenie Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. Pokazują, że pozwala ona na wykonanie zamówienia i osiągnięcie na nim zysku. Nadto nie można porównywać podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz oferty odrzuconej, która była przedmiotem badania Izby w sprawie KIO 33/23, a tym bardziej z tej sprawy nie jest uprawnione wywodzenie, że odrzucenie oferty Odwołującego miałoby być wyrazem stosowania się przez Zamawiającego do zasady równego traktowania wykonawców. W szczególności zwraca uwagę, że Zamawiający pomija, że okoliczności sprawy KIO 33/23 były całkowicie odmienne, bowiem tam zostało wykazane, że w swojej ofercie wykonawca zaniżył liczbę godzin i liczbę osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia w stosunku do wymaganej w SWZ, i to kalkulacja ceny oferty w tym aspekcie przesądziła o uznaniu, iż podlega ona odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego nie ma to zastosowania. Nie są to więc porównywalne oferty, a zatem z faktu odrzucenia tamtej oferty, nie można wywodzić uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ma racji bytu wywodzenie przez Zamawiającego uzasadnienia dla swojego stanowiska z twierdzeń obecnego Odwołującego, który w tamtej sprawie występował jako Przystępujący, przedstawiane co do zaniżonej stawki godzinowej radcy prawnego określonej przez wykonawcę w tamtym postępowaniu na poziomie 24,75 zł, a więc na zdecydowanie niższym poziomie, niż w obecnym postępowaniu. Wynika to przede wszystkim z tego, iż wobec stwierdzenia innych istotnych podstaw odrzucenia oferty, stawka ta nie była podstawą analizy w tamtym postępowaniu. Zauważenia również wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny, skierowanym do Odwołującego, wskazał stawkę godzinową radcy prawnego/adwokata na poziomie 200 zł netto, tj. takim na jakim ją określił Przystępujący w swoim ww. wystąpieniu do Zamawiającego z wnioskiem z 2 stycznia 2023 r. określając ją jako „możliwie najniższą”, podczas gdy, jak zostało to wykazane na rozprawie, sam Przystępujący w obecnym postępowaniu zaoferował stawkę w wysokości 86 zł, stwierdzając, że jest to kwota netto. Pokazuje to, że również Przystępujący w praktyce nie uwzględnia własnych twierdzeń co do poziomu minimalnej stawki wynagrodzenia, stawianych, jak należy sądzić, celem wyeliminowania z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy. Zamawiający jako profesjonalista, nadto korzystający z profesjonalnej obsługi prawnej, w swoim dobrze pojętym interesie, powinien zatem z większą starannością dobierać argumenty dla uzasadnienia swoich czynności i nie podchodzić bezrefleksyjnie do instrumentalnie przedstawianych twierdzeń poszczególnych uczestników postępowania. Tym bardziej, że ani z notatki dotyczącej szacowania zamówienia ani z twierdzeń Zamawiającego nie wynika, że właśnie taką stawkę uwzględniał określając wartość zamówienia. Ad zarzut nr 2 dotyczący ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towaru i usług, ustalone z należytą starannością. Zauważenia wymaga, że Odwołujący, który odpowiada za treść odwołania, w tym decyduje o treści zarzutów w nim postawionych, skonstruował odwołanie w ten sposób, że postawił w tym zakresie odrębny zarzut. Tak więc wymaga on odrębnego odniesienia się do niego, tak jak do pozostałych zarzutów odwołania. W tym aspekcie należy stwierdzić, że czynność szacowania wartości zamówienia jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego na etapie przygotowania po…

…Sygn. akt: KIO 320/23 WYROK z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lutego 2023 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Ostrzeszów, przy udziale wykonawcy Michała Gojżewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, kwotę 215 zł 60 gr (słownie: dwieście piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu, kwotę 554 zł 40 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt cztery złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu noclegu oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 404 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta cztery złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, z tytułu dojazdu, z tytułu noclegu oraz z tytułu opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 320/23 UZASADNIENIE Miasto i Gmina Ostrzeszów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Zaprojektowanie, dostawa, budowa i uruchomienie Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków w miejscowości Rogaszyce, gmina Ostrzeszów”, nr postępowania: IDR.271.7.2022. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 22 czerwca 2022 r. nr 2022/BZP 00219471. W postępowaniu tym Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach (dalej: „Odwołujący”) 6 lutego 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w zadaniach nr 1, 2, 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż: a) Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni; b) Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez niego wraz z ofertą deklaracja właściwości użytkowych została wydana na podstawie pełnych raportów i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011; c) złożone przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 zostały wydane przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http: / /ec.europa.eu/; 2) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni; ewentualnie naruszenie: 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty dotyczących oferowanego modelu oczyszczalni; 4) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów i zgodnej z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. oraz pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 125663:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http:/lec.europa.eu/:; 5. art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego dokumentów przedmiotowych. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1, 2, 3: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie: 4) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, 5) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty dotyczących oferowanego modelu oczyszczalni. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, oferta złożona przez Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu rankingu ofert pod kątem ceny w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez Odwołującego, nie zostałaby odrzucona, a zatem Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Następnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wskazał w formularzu ofertowym modelu urządzenia, co powoduje, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie została sporządzona w sposób zgodny w wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący z takim stanowiskiem się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 13.4 SWZ wskazano: „Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SWZ.” Z kolei zgodnie z pkt 13.3 SWZ „oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób jasny i niebudzący żadnych wątpliwości wskazał, że zakres żądanych przez niego informacji dotyczących przedmiotu świadczenia został zakreślony w treści formularza ofertowego, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest wypełnienie tego formularza zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do SWZ. Brak jest jednocześnie w dokumentach zamówienia innych postanowień, które regulowałyby w jaki sposób wykonawca zobowiązany jest podać oznaczenie oferowanych oczyszczalni. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wzorem Formularza ofertowego (Załącznik nr 6 do SWZ), w kolumnie 4 wykonawcy zobowiązani byli podać wyłącznie „producenta i model POŚ”. Odwołujący uważa, że uczynił zadość wymaganiom i podał w formularzu ofertowym wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje, gdyż w kolumnie 4 tabeli wskazał: „Centroplast Bioekocent”. Przy czym „Centroplast” to oznaczenie Odwołującego będącego jednocześnie producentem oczyszczalni, a „Bioekocent” to oznaczenie oferowanego modelu przydomowych oczyszczalni ścieków. Fakt, że Odwołujący stosuje takie oznaczenie dla swoich wyrobów znajduje potwierdzenie chociażby w złożonej wraz z ofertą Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 011 C. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał podania w formularzu ofertowym bardziej szczegółowych informacji określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni. Na rynku przydomowych oczyszczalni ścieków powszechnym jest, że producenci oznaczają swoje wyroby poprzez podanie modelu/typu (tutaj Bioekocent) oraz jeśli jest to wymagane, typoszeregu oferowanej oczyszczalni (np. 3300). Powyższe wynika z faktu, że model/typ jest zazwyczaj powiązany z metodą oczyszczania (np. mechaniczno-biologiczna), z kolei typoszereg z liczbą osób dla obsługi, której przeznaczona jest dana oczyszczalnia (RL.M). Odwołujący argumentował, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy w formularzu ofertowym oprócz producenta i modelu podali również oznaczenie typoszeregu oferowanych oczyszczalni to żądanie to powinno w sposób jasny i niebudzący wątpliwości znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia, przede wszystkim w opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza oferty. Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19, KIO 1558/19, zgodnie z którym „Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Odwołujący uważa, że w tej sytuacji Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji Zamawiającego w formułowaniu postanowień SWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości związane ze zweryfikowaniem oferowanego przez Odwołującego modelu oczyszczalni to w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert, przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Odwołujący pokreślił, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (tak w wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 856/22). Gdyby Zamawiający skorzystał z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień, to uzyskałby informacje, że Odwołujący dla wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia zaoferował ten sam typoszereg oczyszczalni tj. 3300 (producent: Centroplast model: Bioekocent, typoszereg: 3300), stąd ta sama cena za dostawę i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków w całym formularzu ofertowym. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższej czynności powoduje w ocenie Odwołującego, że odrzucenie oferty Odwołującego było działaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym. W dalszej części uzasadnienia odwołania, Odwołujący odniósł się do części uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którym: a) „Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311).” b) „Wykonawca nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w sposób procentowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej dopuszczalnej wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach mg/'. Tym samym nie został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4 do SWZ - PFU.” Odwołujący stoi na stanowisku, że w formularzu ofertowym, podał wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje, wobec czego w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, że na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w oparciu o przytoczone powyżej okoliczności. Zgodnie z pkt 3.12.1 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych - w zakresie oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu ofertowym, w tym „Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.” Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą deklaracja właściwości użytkowych spełnia powyższe wymagania, gdyż została sporządzona na podstawie pełnych raportów z badań i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/201 1. Odwołujący uważa, że spełnił wymóg określony w pkt 1.1 załącznika nr 4 do SWZ -PFU, gdyż wskaźniki skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. zostały podane w złożonych przez niego wraz z ofertą dokumentach przedmiotowych tj. w Protokole z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 5 na str. 1 (Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w protokole stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł wymogu podania w/w wskaźników w sposób określony w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. konkretnie w treści deklaracji właściwości użytkowych. Taki wymóg nie wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. Z tych względów, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było działaniem nieuzasadnionym. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.12.3 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tym samym, Zamawiający skorzystał w tym postępowaniu z dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i przewidział w dokumentach zamówienia możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Odwołujący zobowiązany byt do podania wskaźników skuteczności oczyszczania w jednostkach mg/l w treści deklaracji właściwości użytkowych to biorąc pod uwagę, że zostały one podane w prawidłowy sposób w innym złożonym przez Odwołującego dokumencie przedmiotowym, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia deklaracji na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższych czynności stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp. Odwołujący odnosząc się do czynności odrzucenia jego oferty w zakresie uzasadnienia, zgodnie z którym: w ramach przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie byt laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską, w tym „Wykonawca nie spełnił warunków w sposobu przeprowadzenia badań w zakresie zgodności z normą PN EN 12566-3:+A2:2013, wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony do oferty dokument przedmiotowy tj. protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie spełnia wymogu określonego w 3. 12. 1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez „laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http:/lec.europa.eu/". Podmiot przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku notyfikację do przeprowadzania badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 125663:+A2:2013. Tym samym wskazane protokoły z badan nie spełniają wymogów określonych w dokumentacji postepowania i nie wskazują na spełnienie przez Wykonawcę warunków postawionych w załączniku nr. 4 do SWZ.”, wskazał że argumentacja ta jest bezpodstawna. Odwołujący wskazał, że zasady dokonywania notyfikacji laboratoriów zostały uregulowane w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę rady 89/106/ EWG z dnia 9 marca 2011 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 88, str. 5 z późn. zm.), dalej: „Rozporządzenie nr 305/2011”. a) Zgodnie z art. 39 Rozporządzenia nr 305/2011, „Państwa członkowskie notyfikują Komisji i pozostałym państwom członkowskim jednostki upoważnione do wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych na podstawie niniejszego rozporządzenia (zwane dalej „jednostkami notyfikowanymi")”. b) W art. 40 ust. 1 Rozporządzenia nr 305/2011 wskazano, że państwa członkowskie wyznaczają organ notyfikujący, który odpowiada za opracowanie i stosowanie procedur koniecznych do oceny i notyfikacji jednostek, które mają być upoważnione do wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych do celów niniejszego rozporządzenia, oraz do monitorowania jednostek notyfikowanych, w tym ich zgodności z art. 43. c) Z przytoczonych powyżej przepisów rozporządzenia w sposób jednoznaczny wynika, że notyfikacja dokonywana jest przez organ notyfikujący państwa członkowskiego, który decyduje również o zakresie notyfikacji. d) Powyższe znajduje potwierdzenie w informacjach publikowanych na stronie Komisji Europejskiej, w tym na stronie systemu NANDO dostępnego pod adresem: . Zgodnie z informacją opublikowaną na tej stronie internetowej, przetłumaczoną na język polski: „System informacyjny Nando (New Approach Notified and Designated Organisations) Notyfikacja jest aktem, poprzez który państwo członkowskie informuje Komisję i inne państwa członkowskie, że jednostka, która spełnia odpowiednie wymagania, została wyznaczona do przeprowadzania oceny zgodności zgodnie z dyrektywą. Za notyfikację jednostek notyfikowanych i ich wycofanie odpowiedzialne jest notyfikujące państwo członkowskie. Państwa członkowskie, kraje EFTA (członkowie EOG) i inne kraje, z którymi UE zawarta umowy o wzajemnym uznawaniu (MRA) i protokoły do Układów Europejskich o ocenie zgodności i akceptacji wyrobów przemysłowych (PECA), wyznaczyły jednostki notyfikowane, ustanowione zgodnie z dyrektywą. Listy jednostek notyfikowanych można znaleźć na stronie internetowej NANDO. Wykazy zawierają numer identyfikacyjny każdej jednostki notyfikowanej oraz zadania, dla których została ona notyfikowana, i podlegają regularnej aktualizacji. Uwaga: Wykazy jednostek notyfikowanych podano wyłącznie w celach informacyjnych i są one ważne w podanym terminie. Informacje sq udostępniane zgodnie z informacjami dostarczanymi przez organy wyznaczające państw członkowskich. Wszelkie uwagi dotyczące informacji zawartych w wykazach powinny być kierowane przez same jednostki notyfikowane bezpośrednio do odpowiednich właściwych organów w państwach członkowskich, które są odpowiedzialne za wyznaczenie jednostek.” e) Z przytoczonej informacji jednoznacznie wynika, że wykaz jednostek notyfikowanych publikowany jest na stronach Komisji Europejskiej wyłączenie w celach informacyjnych, a decydujące znaczenie ma notyfikacja dokonana przez państwo członkowskie. f) Zgodnie z art. 48 ust. 5 Rozporządzenia nr 305/2011, dana jednostka może prowadzić działalność jednostki notyfikowanej wyłącznie pod warunkiem, że Komisja ani pozostałe państwa członkowskie nie zgłosiły zastrzeżeń w terminie dwóch tygodni od notyfikacji, w przypadku korzystania z certyfikatu akredytacji, lub w terminie dwóch miesięcy od notyfikacji, w przypadku gdy certyfikat akredytacji nie jest stosowany. Wyłącznie taką jednostkę uznaje się za jednostkę notyfikowaną do celów niniejszego rozporządzenia. g) Procedura kwestionowania kompetencji jednostek notyfikowanych została uregulowana w art. 51 wspomnianego Rozporządzenia zgodnie z którym: „1. Komisja bada wszystkie przypadki, w których ma wątpliwości tub otrzymuje informacje o wątpliwościach co do kompetencji jednostki notyfikowanej lub ciągłości wywiązywania się przez jednostkę notyfikowaną z nałożonych na nią wymagań i obowiązków. Na wniosek Komisji notyfikujące państwo członkowskie udziela jej wszelkich informacji dotyczących podstaw notyfikacji lub utrzymania kompetencji danej jednostki. Komisja zapewnia poufność wszystkich informacji wrażliwych uzyskanych w trakcie dochodzenia. Jeżeli Komisja stwierdzi, że jednostka notyfikowana nie spełnia wymagań notyfikacji lub przestała je spełniać, informuje o tym odpowiednio notyfikujące państwo członkowskie i zwraca się do niego o podjęcie koniecznych środków naprawczych, łącznie z wycofaniem notyfikacji, jeśli zachodzi taka potrzeba.” W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione, gdyż TUV SOD Czech s.r.o. z siedzibą w Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez Odwołującego dokument przedmiotowy - protokół z badań, stanowi laboratorium notyfikowane, któremu Komisja Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w wykazie dostępnym na stronie Komisji Europejskiej (system NANDO). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentem PDF zamieszczonym w systemie NANDO Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Regulation (tłumaczenie: Wyznaczenie jednostki notyfikowanej zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wyrobów budowlanych) organ notyfikujący Czech Office for Standards, Metrology and Testing BiskupskY dvur 1148/5 110 00 Praha 1, Czech Republic dokonała notyfikacji TOV SOD Czech s. r.o. z siedzibą w Praga, Czechy do Komisji Europejskiej wskazując jako zakres akredytacji: „The body is formally accredited against: EN ISO/IEC 17025 - Testing and cafibration laboratories EN ISO/IEC 17065 - Product certification Name of National Accreditation Body (NAB) : CAI (Czech Accreditation Institute)” Tłumaczenie na język polski: „Jednostka posiada formalną akredytację w zakresie: EN ISO/IEC 17025 - Laboratoria badawcze i wzorcujące EN ISO/IEC 17065 - Certyfikacja wyrobów Nazwa krajowej jednostki akredytującej (NAB): CAI (Czeski Instytut Akredytacji) ” Odwołujący wskazał, że jak wynika, z informacji podanych w omawianym dokumencie ostatnia aktualizacja miała miejsce w dniu 12 marca 2021 r. Tym samym, zgodnie z informacji podanymi w notyfikacji, co najmniej od marca 2021 r. TOV SOD Czech s. r. o. z siedzibą w Praga, Czechy stanowi laboratorium notyfikowane w rozumieniu przepisów Rozporządzenia nr 305/2011. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że TÜV SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w Praga, Czechy utraciło w 2019 r. notyfikację do przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 125663+A2:2013. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że zarówno państwa członkowskie jak i Komisja Europejska nie zgłosiły zastrzeżeń co do notyfikacji TÜV SÜD Czech s. r. o., jak również Komisja Europejska nie prowadziła w odniesieniu do tego laboratorium procedury kwestionowania kompetencji jednostki notyfikowanej uregulowanej w art. 51 rozporządzenia nr 305/2011 w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. Zdaniem Odwołującego, można jedynie przypuszczać, że taki wniosek został przez Zamawiającego wyciągnięty z opublikowanego w systemie NANDO dokumentu „Tasks performed by the Body” (tłumaczenie: Zadania wykonywane przez podmiot), w którym w czwartym wierszu w odniesieniu do normy EN 12566-3+A2:2013 w kolumnie AVCP system wskazano „Calculation body (System 3)". „Calucation body” może być tłumaczone jako organ/laboratorium obliczeniowe. Jak wynika z treści tego dokumentu jego ostatnia data akceptacji to 19 marca 2019 r. Odwołujący przekonywał, że fakt, iż w dokumencie tym posłużono się sformułowaniem „Catculation body (System 3)”, które może być tłumaczone jako organ/laboratorium obliczeniowe nie świadczy w żaden sposób o tym, że TÜV SÜD Czech s. r. o. utraciło w 2019 r. notyfikację do przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3+A2:2013. Jak już bowiem wyżej wskazywano zgodnie z dokonana notyfikacją ma ono status laboratorium badawczego i wzorcującego. Odwołujący wyjaśnił, że sformułowanie „Calculation body (System 3)”, którym posłużono się w kolumnie AVCP System odnosi się wyłącznie do systemu oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych (systemy AVCP) uregulowanego w załączniku V Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych do Rozporządzenia nr 305/2011. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.4 tego Załącznika, w Systemie 3 „Deklaracja właściwości użytkowych zasadniczych charakterystyk wyrobu budowlanego, dokonywana przez producenta na podstawie następujących danych: a) producent przeprowadza zakładową kontrolę produkcji; b) notyfikowane laboratorium badawcze dokonuje ustalenia typu wyrobu na podstawie badań typu (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń typu, tabelarycznych wartości 'ub opisowej dokumentacji wyrobu.” Odwołujący podkreślił, że sformułowanie „calculation body” odnosi się wyłącznie do zadań wykonywanych przez laboratorium notyfikowane w danym Systemie AVCP, a nie do jego statusu (funkcji) jako jednostki notyfikowanej. Odwołujący wskazał, że powyższe znajduje potwierdzenie w pkt 2 Załącznika V do Rozporządzenia nr 305/2011 w którym wskazano, że w zależności od funkcji jednostek notyfikowanych biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych dla wyrobów budowlanych rozróżnia się: 1) jednostkę certyfikującą wyrób: rządowa tub pozarządowa jednostka notyfikowana, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej w jej obowiązkach certyfikacji wyrobu zgodnie z określonymi zasadami procedury i zarządzania; 2) jednostkę certyfikującą zakładową kontrolę produkcji: jednostka notyfikowana, rządowa tub pozarządowa, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej w jej obowiązkach certyfikacji zakładowej kontroli produkcji zgodnie z określonymi zasadami procedury i zarządzania; 3) laboratorium badawcze: notyfikowane laboratorium, które mierzy, sprawdza, bada, kalibruje lub w inny sposób określa charakterystyki tub właściwości użytkowe materiałów lub wyrobów budowlanych. Odwołujący wyjaśnił, że poszczególne nazwy tych jednostek w angielskiej wersji omawianego Rozporządzenia nr 305/2011 tłumaczone są jako (1) product certification body, (2) factory production control certification body (3) testing laboratory. Odwołujący wskazał, że Załącznik V do Rozporządzenie nie posługuje się sformułowaniem „calucation body” dla określenia funkcji jednostki notyfikowanej. Z tych względów, zdaniem Odwołującego, TÜV SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez Odwołującego dokument przedmiotowy tj. protokół z badań, stanowi laboratorium notyfikowane, któremu Komisja Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w wykazie dostępnym na stronie Komisji Europejskiej (system NANDO), a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp również w tym zakresie było bezpodstawne i nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do złożonego przez Odwołującego raportu z badań to powinien był wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział w SWZ możliwość skorzystania z dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i nie stosował go uprzednio w odniesieniu do Odwołującego to zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu prowadzi do naruszenia przepisów Pzp i powoduje, że odrzucenie było przedwczesne i nieuzasadnione. W złożonej pismem z 16 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W zakresie zarzutu pierwszego, Zamawiający powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie tego, jak należy rozumieć określenie model, wyrażone w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący jako profesjonalista był zobowiązany tak wskazać w formularzu ofertowym oferowane przez siebie urządzenia, że Zamawiający nie miałby wątpliwości jakie konkretnie przydomowe oczyszczalnie są mu oferowane. Zamawiający zaznaczył, że było to konieczne choćby aby Zamawiający mógł na przykład potwierdzić, iż oferowane mu urządzenia spełniają wymogi wskazane w dokumentach zamówienia. Co do zarzutu drugiego, Zamawiający argumentował, że Odwołujący wskazuje, że w części przekazanych dokumentów przedmiotowych wskazuje prawidłowe tj. zgodne ze wskazanym wyżej rozporządzeniem wartości. W ocenie Zamawiającego, sam Odwołujący wyraźnie wskazuje, iż część z przekazanych dokumentów przedmiotowych nie potwierdza zgodności z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. W sytuacji kiedy dokumenty przedmiotowe wskazują zarówno na spełnianie i niespełnianie warunków wskazanych w dokumentacji zamówienia, Zamawiający nie mógł w żadnym przypadku uznać, iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki. W zakresie zarzutu trzeciego, Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego nie są zgodne z treścią Rozporządzenia 305/2011. Zamawiający, odwołując się do postanowień SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych podkreślił, że wymagał aby badania były przeprowadzone przez laboratorium wskazane w wykazie, nie zaś tylko przez laboratorium notyfikowane. Tym samym dopuszczenie laboratorium nie znajdującego się we wskazanym wykazie, ale notyfikowanego mogłoby być traktowane jako nierówne traktowanie wykonawców, gdyż byłoby niezgodne z brzmieniem SWZ. Zamawiający wyjaśnił, że wpis dla numeru identyfikacyjnego 1017, różni się od wersji historycznych wpisu przez usunięcie dla pozycji związanych z normą 12566-3:2005+A2:2013 określenia „Testing labolatory” i zastąpieniem określeniem „Calculation body”. W piśmie procesowym z 20 lutego 2023 r., złożonym przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie Formularza ofertowego w wersji z dnia 9 listopada 2022 r., Izba ustaliła że wykonawcy mieli wypełnić w zakresie wszystkich trzech zadań tabelę, w której należało podać m.in.: „Producent i model POŚ”. Na podstawie treści formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego ustalono, że w miejscu tym, we wszystkich trzech zadaniach, konsekwentnie wskazał on „Centroplast Bioekocent”. Jak wynika natomiast z treści SWZ w wersji z dnia 9 listopada 2022 r., pkt 3.12 „Przedmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający wymagał: „3.12.1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu ofertowym: a) Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) lub dokumentacji technicznej celem potwierdzenia, iż oferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają parametry techniczne wskazane w dokumentacji postępowania i PFU; jeśli w dokumentacji wskazanej powyżej nie ma rysunków konstrukcyjnych, poglądowych, etc. które wskazują na wszystkie wymagane parametry, wykonawca może oprócz wskazanej dokumentacji przedstawić rzeczywiste zdjęcia produktów zaoferowanych w zamówieniu. b) Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. c) pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 125663:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie : 1) raport wodoszczelności 2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej 3) raport efektywności oczyszczania 4) raport trwałości materiału (badanie materiału) d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, wskazane wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do raportów z badań, o których mowa wyżej, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że oferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentach zamówienia i PFU, lub wymagania związane z realizacją zamówienia 3.12.2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wystąpienia do laboratorium notyfikowanego o udostępnienie kopii dokumentów złożonych przez producenta PBOŚ do procedury badawczej zgodności z normą PN-EN 12566-3 w celu potwierdzenia autentyczności złożonych załączników. 3.12.3. Zamawiający wezwie wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Natomiast jak wynika z pkt 3.1.8.2. SWZ: „Wymaga się, aby oczyszczalnie posiadały: a) pełne raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie według procedur określonych w normie PN EN 12566-3:+A2:2013: b) dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień c) Deklarację Właściwości Użytkowych, d) Dokumentację Techniczno-Ruchową, e) udokumentowane oznakowanie CE.” Ponadto w załączniku do SWZ, tj. w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej: „PFU”) aktualnym na 28 września 2022 r., w pkt 1.1. Zamawiający wskazał: „Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B – procedura badania skuteczności oczyszczania, wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za spełniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na stronie KE . Raporty z badań muszą odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” oraz „Stopień oczyszczania ścieków w zaproponowanej oczyszczalni musi spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych.(Dz.U.2019.1311 wraz z późn. zm.). Ścieki oczyszczone nie mogą przekraczać najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń określonych dla RLM < 2000”. W opublikowanej 1 lutego 2023 r. „Informacji o wyborze ofert, odrzuceniu ofert”, Zamawiający wskazał że w zakresie zadań 1-3 jako najkorzystniejsze wybrał oferty złożone przez Przystępującego, a także poinformował o ofertach odrzuconych, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego było następujące: „2) P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. – w zakresie zadania 1, 2 i 3 Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia. Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311). Wykonawca w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską. Wykonawca w formularzu ofertowym podał tylko producenta przydomowych oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni. Tym samum brak wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z oferty Wykonawcy nie można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, uniemożliwia także potwierdzenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, NNH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w sposób procentowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej dopuszczalnej wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach mg/l. Tym samym nie został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4 do SWZ – PFU. Wykonawca nie spełnił warunków w sposobu przeprowadzenia badań w zakresie zgodności z normą PN EN 125663:+A2:2013, wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony do oferty dokument przedmiotowy tj. protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie spełnia wymogu określonego w 3.12.1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez „laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie . Podmiot przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku notyfikację do przeprowadzania badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Tym samym wskazane protokoły z badan nie spełniają wymogów określonych w dokumentacji postepowania i nie wskazują na spełnienie przez Wykonawcę warunków postawionych w załączniku nr. 4 do SWZ Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy to jest ze względu na to iż nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia. Wykonawca w formularzu ofertowym podał tylko producenta przydomowych oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni. Tym samum brak wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z oferty wykonawcy nie można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, jest wypełnieniem formularza ofertowego niezgodnie z SWZ (a w szczególności pkt. 13.3. i 13.4.). Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni. Jest między stronami okolicznością sporną, czy Odwołujący prawidłowo wypełnił kolumnę Formularza ofertowego, w które należało podać producenta i model oferowanego urządzenia. Spór dotyczy w szczególności kwestii wskazania przez Odwołującego modelu (Zamawiający twierdzi, że model w ogóle nie został przez Odwołującego wskazany, zdaniem Odwołującego model został wskazany i oznaczeniem tym jest „Bioekocent”) oraz skonkretyzowania tym samym przedmiotu oferty (zdaniem Zamawiającego przez zaniechanie wskazania modelu przedmiot oferty nie jest dostatecznie skonkretyzowany, w ocenie Odwołującego kwestia ta podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Podkreślenia wymaga, że nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SWZ, czy analiza prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na brak jednoznacznego określenia, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, co stanowi przedmiot jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił sposób sprecyzowania oferowanych urządzeń w treści oferty. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty. Z tego względu nie można przypisać Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak w zarzucie ewentualnym domaga się Odwołujący. Należy podkreślić, iż wykonawca określa przedmiot swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający świadomie wybiera ofertę niezgodną z SWZ. Taki sposób rozstrzygania postępowań przetargowych uznać należy za niedopuszczalny. Nie tylko pomija on etap weryfikacji zgodność złożonych ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale prowadzi do patowych sytuacji w zakresie przedmiotu świadczenia jakie ma być wykonany w ramach zamówienia. Dodatkowo postępowanie takie narusza zasady wyrażone w treści art. 16 ustawy Pzp (vide wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 40/22 i KIO 1115/22). Odnosząc się do zawisłego między stronami sporu co do znaczenia słowa „model”, w ocenie Izby brak zdefiniowania tego pojęcia w treści dokumentów zamówienia nie jest okolicznością przemawiającą za uwzględnieniem odwołania w omawianym w tym miejscu zakresie. Strony nie wykazywały w toku sporu, aby na gruncie języka specjalistycznego, właściwego branży, słowo to miało przypisane określone znaczenie. Natomiast w treści zarzutu Odwołujący przekonywał, że w Formularzu ofertowym prawidłowo wypełnił kolumnę, w której Zamawiający wymagał podania producenta i modelu. Odwołujący wskazał bowiem, że na producenta wskazuje słowo „Cenrtroplast”, a na model słowo „Bioekocent”. Odwołujący, powołując się na załączoną do oferty Deklarację Właściwości Użytkowych Nr 011 C, wykazywał, że takie właśnie oznaczenie stosuje dla swoich wyrobów i że ta deklaracja to potwierdza. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści Formularza ofertowego nie wymagał podania bardziej szczegółowych informacji określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni, a właśnie to oznaczenie wskazuje konkretny produkt. Odwołujący wyjaśnił, że praktyka w branży związanej z przydomowymi oczyszczalniami ścieków jest taka, że producenci oznaczają swoje wyroby przez podanie modelu/typu – wskazuje na metodę oczyszczania, a następnie typoszeregu, który związany jest z liczbą osób, dla obsługi której przeznaczona jest dana czyszczalnia (RLM). Z tego powodu zdaniem Odwołującego, jeśli intencją Zamawiającego było podanie w Formularzu ofertowym typoszergu, to żądanie to powinno być jednoznacznie być oznaczone w dokumentach zamówienia, w tym wynikać z treści Formularza ofertowego. Z powyższym stanowiskiem skład orzekający się nie zgadza, z następujących powodów. Jak wskazano wcześniej, w części dotyczącej rozważań ogólnych, przedmiot oferty powinien być skonkretyzowany w taki sposób, aby nie było wątpliwości co jest przedmiotem świadczenia. W tej sprawie Odwołujący w Formularzu ofertowym nie wskazał jednego, konkretnego przedmiotu świadczenia. Jest to okoliczność bezsporna. Oznaczenie „Bioekocent” nie wskazuje bowiem na jeden produkt, lecz na rodzinę produktów, składającą się z 16 produktów (jak wynika chociażby z ilości typoszeregów podanych w Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 011 C, załączonej do oferty w pliku oznaczonym jako „załącznik jawny” na str. 1 i 2 tego pliku). Natomiast z treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności z Formularza oferty wynika, że Zamawiający przez żądanie wskazania mu producenta i modelu wymagał od wykonawców zaoferowania mu konkretnego, jednego urządzenia (dla każdej lokalizacji). Złożony przez Odwołującego Dowód nr 1, potwierdza jedynie, że istnieje różna praktyka wśród zamawiających, co do żądania w zakresie sposobu wskazania przedmiotu oferty i nie jest to praktyka jednolita. Ze złożonych dowodów wynika bowiem, że zdarza się, że zamawiający wymagają podania producenta i modelu oczyszczalni oraz wersji, jeśli dany model występuje w wielu wersjach - zatem tu też nie ma żądania wskazania typoszeregu; producenta, modelu, typu i technologii – tutaj również nie ma wskazania na typoszereg, a sam Odwołujący pojęcia „model” oraz „typ” stosuje zamiennie, co wynika z uzasadnienia omawianego zarzutu; typ, model, nazwa producenta – analogicznie jak powyżej. I choć ma rację Odwołujący, że w tych przykładach Zamawiający dążyli to bardziej szczegółowego sprecyzowania przedmiotu oferty, to używana przez nich nomenklatura nie potwierdza słuszności argumentacji Odwołującego wskazanej w pkt VII. 4, 5 i 6 uzasadnienia odwołania, ponieważ żaden z tych zamawiających nie wymagał konkretnie podania typoszeregu. Natomiast powszechnym jest w ocenie Izby, że jak zamawiający wymagają w formularzach ofertowych wskazania producenta i modelu oferowanego przedmiotu zamówienia to chcą w ten sposób uzyskać informację, na temat konkretnego, jednego produktu jaki jest przedmiotem oferty, a nie na temat rodziny produktów. W tej sprawie bowiem podkreślić należy, że spośród wskazanej w ofercie rodziny produktów „Bioekocent” więcej niż jeden produkt spełnia wymagania Zamawiającego, co zostało przyznane przez Odwołującego. Przystępujący podniósł, że produkt Bioekocent 2800 nie spełnia wymagań SWZ, do czego Odwołujący się nie odniósł. W tym miejscu, Izba zauważa, że złożony przez Zamawiającego i Przystępującego dowód w postaci katalogu produktów Odwołującego wskazuje na to, iż sam Odwołujący w zależności od okoliczności i celu, sam ma luźne podejście do stosowanej przez siebie nomenklatury, w tym, w celu identyfikacji konkretnego produktu, sam stosuje wyrażenie „model”, np. Bioekocent3300, czy Bioekocent 4400 itd. (vide część katalogu oznaczonego jako Dowód nr 4, poświęcona linii produktów Bioekocent). Ma to jednak znaczenie marginalne dla rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem w ocenie składu orzekającego wymaganie Zamawiającego co do podania w Formularzu oferty producenta i modelu w okolicznościach tej sprawy było wystarczające aby uznać, że celem Zamawiającego było zaoferowanie mu jednego konkretnego urządzenia, a nie rodziny urządzeń. Skład orzekający podziela stanowisko izby wyrażone w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego z rozprawy, zgodnie z którym myślał, że z uwagi na formułę prowadzonego postępowania, tj. „zaprojektuj i wybuduj” nie musiał wskazywać na etapie składania ofert konkretnego urządzenia jest stanowiskiem nowym wobec zaprezentowanego w odwołaniu i jako takie zostało pominięte. Podkreślić należy, że wobec tak istotnych wątpliwości zasadnym było złożenie do Zamawiającego wniosku o doprecyzowanie czy wyjaśnienie postanowień SWZ w przewidzianym do tego terminie, co nie miało miejsca. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia zarzutu, gdzie w pkt VII.8 Odwołujący argumentował, że Zamawiający mógł wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wówczas uzyskałby informację, że dla wszystkich lokalizacji został zaoferowany ten sam produkt, tj. Centroplast, Bioekocent 3300, Izba wskazuje, że ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Jak już zostało wskazane w część rozważań ogólnych, sprecyzowanie przedmiotu oferty dopiero na etapie wyjaśnień jej treści jest niedopuszczalne, ponieważ stanowi uzupełnienie oferty o treść, która się w niej pierwotnie nie znalazła. Natomiast jak stanowi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Oznacza to, że wyjaśnieniu podlega istniejąca treść oferty, a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie istnieje, nie ma czego wyjaśniać. Ponadto, w tym miejscu Izba zwraca uwagę na chwiejność stanowiska Odwołującego, który podczas rozprawy przekonywał, że jest możliwe ustalenie przedmiotu świadczenia na podstawie treści oferty, tj. na podstawie pliku oznaczonego „załącznik jawny”, i znajdującego się tam od str. 3 Dokumentacji Techniczno- Ruchowej Bioekocent, gdzie na str. 6 dokumentacji (odpowiednio str. 8 pliku), wskazano schemat oczyszczalni Bioekocent 3300, a także na str. 21 pliku. Po pierwsze, stanowisko to jest nowe i nie zostało zawarte w odwołaniu, po drugie słusznie zripostował Przystępujący, że na str. 23 pliku znajduje się schemat oczyszczalni Bioekocent 4400. Dodatkowo przypomnieć należy, że rolą przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami (vide art. 104 ust.1 ustawy Pzp), potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (vide art. 105 ust. 1 ustawy Pzp), a także potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria (vide art. 106 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem na podstawie powyższego można wywieźć ogólną zasadę, według której przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać zgodność oferowanego przedmiotu z warunkami zamówienia, nie stanowią tym samym oświadczenia na temat tego co jest oferowane. Oświadczenie to powinno znajdować się w Formularzu ofertowym i tak też było ukształtowane to postępowanie. Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez niego wraz z ofertą deklaracja właściwości użytkowych została wydana na podstawie pełnych raportów i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011. W świetle brzmienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o tą podstawę faktyczną zarzut jest zasadny, ale z uwagi na brak spełnienia przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, nie skutkowało to uwzględnieniem odwołania. Jak wynika z treści pkt 3.12. SWZ, Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą m.in. Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów (vide pkt 3.12. lit. b) SWZ) oraz pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk (vide pkt 3.12 lit c) SWZ). Nie jest dla Izby jasne dlaczego weryfikując spełnienie wymagania, co do zgodności wskaźników skuteczności oczyszczania z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., Zamawiający oparł się jedynie na złożonej deklaracji, podczas gdy jak wskazał w treści uzasadnienia zarzutu Odwołujący, dane wyrażone w sposób pożądany przez Zamawiającego, zostały przez Odwołującego przedstawione w raporcie. W szczególności nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie w pkt B.3 i w czasie rozprawy, o rzekomej sprzeczności danych zawartych w deklaracji i protokole. W ocenie Izby, co najwyżej można tu mówić o braku spójności tych dwóch dokumentów w zakresie sposobu prezentacji spornych danych. Ponadto ze wskazanej przez Zamawiającego oceny ekspertów w zakresie oferty Odwołującego nie wynika aby odbyła się ona również na podstawie załączonego przez Odwołującego raportu z badań (vide pkt 5 tabeli w folderze „ocena ekspertów”, plik „oferta Centroplast”). Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w ramach omawianej podstawy faktycznej, wskazują na to, że ocena ta odbyła się jedynie w oparciu o złożoną deklarację. Natomiast argumenty wskazane w odpowiedzi na odwołanie w pkt B.3 oraz B.4 nie zostały ujawnione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Być może powodem pominięcia danych zawartych w raporcie była okoliczność, że nie spełniał on wymagań wskazanych w SWZ, o czym mowa szerzej będzie w dalszej części uzasadnienia, (co też sprawia, że zarzut ma jedynie formalne znaczenie). Jednak okoliczność ta nie znalazła odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w omawianym zakresie. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż złożone przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 zostały wydane przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http: / /ec.europa.eu/. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów. Słusznie podniósł Zamawiający, że w treści dokumentów zamówienia zostało jednoznacznie wskazane, że Zamawiający wymaga złożenia: > „pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie : 1) raport wodoszczelności 2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej 3) raport efektywności oczyszczania 4) raport trwałości materiału (badanie materiału) d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień.” (vide pkt. 3.12 lit c) SWZ) > „Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą PN-EN 125663:2016-10, załącznik B – procedura badania skuteczności oczyszczania, wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za spełniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na stronie KE . Raporty z badań muszą odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” (vide pkt 1.1 PFU). Wraz z ofertą Odwołujący złożył protokół z 19 września 2022 r., wydany przez TÜV SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie było ustalenie poczynione przez Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu odwołania, w ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić bowiem należy, że powyższy wymóg przedstawienia badań w postaci raportu, czy też protokołu był Odwołującemu znany od momentu opublikowania treści SWZ. Wymóg ten nie został w odpowiednim terminie zakwestionowany przez wniesienie odwołania albo chociażby przez zadanie pytania zmierzającego do ustalenia czy Zamawiający dopuści inną formę wykazania, że raport został wystawiony przez notyfikowane laboratorium niż tylko na podstawie informacji zawartych na wskazanej w dokumentach zamówienia stronie internetowej albo czy dopuści możliwość posłużenia się raportem wydanym przez laboratorium notyfikowane, które nie zostało ujawnione na stronie Komisji Europejskiej. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w tych konkretnych okolicznościach tej sprawy nie jest ustalenie, czy TÜV SÜD obiektywnie posiada notyfikację jako laboratorium, lecz przedmiotem tej sprawy jest zbadanie, czy w okolicznościach zachodzących na gruncie tej sprawy odwoławczej, z uwzględnieniem brzmienia dokumentów zamówienia, decyzja Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o ocenianą podstawę faktyczną i prawną była prawidłowa. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że nie został spełniony wymóg z pkt 3.12 lit c) SWZ powtórzony następnie w pkt 1.1. PFU. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazanego w uzasadnieniu odwołania w zakresie omawianego zarzutu, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że bez znaczenia jest twierdzenie wskazane w pkt IX.1. lit. e) jakoby wykaz jednostek na stronach Komisji Europejskiej publikowany był wyłącznie w celach informacyjnych i wynikły na tym tle spór z Zamawiającym. Przesądzające bowiem znaczenie w tej sprawie ma fakt, że Zamawiający w SWZ oraz w PFU odwołał się do tego wykazu i wyraźnie wskazał, że uzna raport/protokół wydany wyłącznie przez laboratoria notyfikowane, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na wskazanej stronie Komisji Europejskiej. W zakresie stanowiska wskazanego w pkt IX.3 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, że okoliczność ta w świetle brzmienia wymogu również jest bez znaczenia, ponieważ informacje wynikające z dokumentu dotyczącego notyfikacji (vide Dowód nr 2 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym jako Dowód 3A) nie znajdują odzwierciedlenia w treści wykazu na stornie Komisji Europejskiej a to ten wykaz był podstawą weryfikacji przez Zamawiającego wypełnienia wymagania z pkt 3.12 lit c) SWZ oraz pkt 1.1. PFU. Okoliczność ta jest również potwierdzona przez Dowód nr 4 i Dowód nr 5 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym jako Dowód 3A, które także potwierdzają, że TÜV SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy (niezależnie od przyczyny) nie figuruje na stronie Komisji Europejskiej jako laboratorium w zakresie normy 12566-3:2005+A2:2013, co stało się powodem dla podjęcia odpowiednich kroków administracyjnych celem usunięcia zaistniałej sytuacji. W tych okolicznościach sprawy słuszne jest stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „Zamawiający wymagał aby badania były przeprowadzone przez laboratorium wskazane w wykazie, nie zaś tylko przez laboratorium notyfikowane” (vide lit C) odpowiedzi na odwołanie). Z uwagi na stan faktyczny zaistniały w tej sprawie odwoławczej, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania przez skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 213/23 odpowiedzi na zadane Czech Office for Standards, Metrology and Testing pytanie, czym tamten skład orzekający zmierza do ustalenia, czy TÜV SÜD Czech s.r.o. z siedzibą w Pradze był notyfikowanym laboratorium w zakresie normy EN 12566-3 na dzień 28 listopada 2022 r. W ocenie składu orzekającego informacja w tym zakresie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej zasadnicze znacznie w tej sprawie ma okoliczność, czy TÜV SÜD zostało ujawnione na stronach Komisji Europejskiej jako laboratorium notyfikowane, a nie jedynie czy obiektywnie taką notyfikację posiada. Odnośnie ewentualnego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Zarzut jest lakoniczny i nie jest dla Izby jasne, z czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący wywodzi, że powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia czy uzupełnienia spornego dokumentu. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że zaszły przesłanki do wezwania go do wyjaśnienia bądź też uzupełnienia spornego środka dowodowego. Istotą sporu jest bowiem to, że środek ten nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w dokumentach zamówienia, tj. podmiot który wydał dokument nie został ujęty w wykazie, do którego odwołał się Zamawiający. Natomiast jak stanowi art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W okolicznościach tej sprawy sporny dokumentu został złożony lecz nie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego ponieważ nie został wydany przez pomiot będący ujawniony w wykazie, a tym samym złożony środek dowodowy nie potwierdza zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przypomnieć należy, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazał: „Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B – procedura badania skuteczności oczyszczania, wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za spełniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na stronie KE . Raporty z badań muszą odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-3:2005+A2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie”. Ponadto, nawet jeśli by uznać, że w okolicznościach tej sprawy mogło by dość do uzupełnienia tego dokumentu, to przypomnieć należy, że jak wynika z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma obowiązku wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jeśli mimo jego złożenia oferta podlega odrzuceniu, co ma miejsce w tym postępowaniu z uwagi na potwierdzenie się zarzutu nr 1. Z tych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 oraz §5 pkt 1) i 2) lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… 28 …

…Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22 Wyrok z dnia 26 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice B. w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orły przy udziale: A. wykonawcy Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2359/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2361/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice oraz Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wskazanych odwołujących tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy. 2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach pta Pabianice na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; 2.1. zasądza od Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22 Uzasadnienie Zamawiający działający wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz w oparciu o umowę partnerską zawartą dnia 1 marca 2017 r., pomiędzy Gminą Orły, a gminami: Medyka i Krasiczyn w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin w ramach projektu „Zielona energia -projekt partnerski gminy Medyka, Orły i Krasiczyn”, Zamawiający: Gmina Orły, Gmina Medyka i Gmina Krasiczyn. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia postępowania w imieniu i na rzecz wskazanych Zamawiających jest Gmina Orły. Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz.U./S S113 14/06/2022 317759-2022-PL. Odwołujący: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty przez niego złożonej. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: I. art. 255 pkt 2 pzp przez unieważnienie postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było czynnością niezgodną z ustawą, II. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c pzp przez odrzucenie jego oferty w części II zamówienia z tego powodu, że w ocenie Zamawiającego złożony na wezwanie przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie potwierdzał wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie z 8 sierpnia 2022 r. FlexiPower Group potwierdziła jako autoryzowany dystrybutor oferowanej pompy ciepła, że oferowana pompa posiada cechy wymagane przez opis przedmiotu zamówienia. Wskazując na zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 sierpnia 2022 r. - unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 8 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał FlexiPower Group do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie obu części postępowania. Zamawiający zażądał uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Uzupełniona karta katalogowa powinna była zostać podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora. W odpowiedzi FlexiPower Group. złożyła wyjaśnienia 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej”, jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel sterujący wyposażony jest w funkcję zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie. Dowód: - wyjaśnienia z dnia 17 sierpnia 2022 r., - pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia upoważnionym przedstawicielem (wersja angielska i polska). Pomimo wyjaśnień Zamawiający wskazał, że treść karty nie może zostać rozszerzona oświadczeniem własnym Wykonawcy i stwierdził, że nie został złożony właściwy środek dowodowy, w wyniku czego 30 sierpnia 2022 r. odrzucił ofertę, a wraz z odrzuceniem pozostałych wykonawców unieważnił postępowanie. Czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą - oferowana pompa ciepła jest zgodna z warunkami zamówienia, zaś oświadczenie wykonawcy będącego jednocześnie upoważnionym przedstawicielem producenta winno zostać zaakceptowane na podstawie art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Niezależnie od powyższego, w celu potwierdzenia, że powyższe oświadczenie złożone przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było zgodne z prawdą, w celu wykazania powyższego w postępowaniu odwoławczym Wykonawca załączył kartę katalogową uzupełnioną o powyższe informacje przez dystrybutora Heating Polska S.C., zawierającą wprost oświadczenie zgodne z treścią wyjaśnień „Pompa ciepła z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej, statystyki: dzienne, miesięczne, roczne i całkowite.” Dowód: - karta katalogowa Krommler 3.6. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, przedmiotem żądania było potwierdzenie informacji o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła Krommler 3.6 panelu sterującego z funkcją zliczania energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Karta powinna być podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta/dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Karta katalogowa załączona na wezwanie Zamawiającego została podpisana przez Heating Polska S.C. - autoryzowanego dystrybutora pompy Krommler 3.6. na rynku polskim. Jednocześnie oświadczenie, które z przyczyn technicznych (konieczność przygotowania nowej karty katalogowej) nie było możliwe w terminie wykonania wezwania, zostało potwierdzone bezpośrednio przez Wykonawcę FlexiPower Group, który to wykonawca od 10 maja 2022 r. jest upoważnionym przedstawicielem producenta urządzenia, także w zakresie udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielenia takich informacji. Upoważniony przedstawiciel - to zgodnie z decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG osoba fizyczna lub prawna, mająca siedzibę we Wspólnocie, posiadająca pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. była zatem w chwili składania przedmiotowego oświadczenia upoważniona do udzielenia wiążącej informacji o zgodności oferowanej pompy z opisem warunków zamówienia. Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 3 pzp zobligowany jest akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Za środek równoważny w stosunku do karty katalogowej należy uznać oświadczenie złożone przez właściwie umocowanego upoważnionego przedstawiciela producenta, a co za tym idzie Wykonawca w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2022 r. nie tylko złożył przedmiotowy środek dowodowy w terminie, ale także udowodnił, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, co czyni czynność odrzucenia jego oferty wadliwą. Konsekwencją jest fakt, że nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co czyni niezgodną z ustawą czynność unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2 p.z.p. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wnosi jak w petitum odwołania. W odpowiedzi na odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach zamawiający - Gmina Orły - wniósł o oddalenie odwołania w całości, Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ: 1. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ; 2. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych); 3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, "dane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy PZP lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem). 4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z Rozporządzeniem Komisji UE 812/2013. Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). W odpowiedzi Wykonawca złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „ Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). ” Wbrew jednak złożonemu oświadczeniu, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych zawiera jedynie informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej bez określenia czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki. Uznając, że złożona karta nie potwierdza spełnienia minimalnych parametrów określonych w SWZ, Zamawiający trafnie ocenił, że złożona przez Wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w opz. Ponadto nie można za skuteczne uznać rozszerzenie treści przedłożonej karty katalogowej w oparciu o oświadczenie własne Wykonawcy. Wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, w treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazuje w treści odwołania jednoczenie nie przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zarówno na etapie składanych Wyjaśnień w toku postępowania przetargowego jaki i postępowania odwoławczego nie wykazał posiadania umocowania do udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielnie takich informacji, a tym samym złożone przez niego oświadczenie na etapie wyjaśnienia/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie mogło zastąpić przedstawienia karty katalogowej potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań przewidzianych w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji czego oferta Wykonawcy jako niespełniająca wymagań określonych w SWZ podlegała odrzuceniu. KIO 2361/22 Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego w dniu 30.08.2022 r. oferty złożonej przez Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. 1) Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w dniu 09.08.2022 r. za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP, uwzględniając, że wybraną formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest poczta elektroniczna, a wszelka korespondencja w sprawach dotyczących Zamówienia zgodnie z pkt 11.17b) SWZ oraz pkt. B.3a formularza ofertowego być kierowana przez Zamawiającego na adres email Odwołującego wskazany w pkt B. 3a) formularza, w tym wezwanie z 9.08.2022 r. nie zostało Odwołującemu skutecznie złożone i doręczone oraz termin na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określony w ww. wezwaniu nie rozpoczął biegu, 2) Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie terminu (względnie na wyznaczenie nowego terminu) na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych złożonego przez Odwołującego w piśmie z 19.08.2022 r. oraz nie uznał za skutecznie uzupełnione i przedłożone środki dowodowe, które Odwołujący skierował do Zamawiającego, 3) Zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Czynnościom Zamawiającego opisanym w pkt 1. powyżej zarzuca naruszenie: 1) art. 107 ust. 2 PZP w zw. z art. 67 PZP oraz pkt 11.17 SWZ, pkt B. 3 załącznika nr 3 do SWZ - przez brak skutecznego wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych z 9.08.2022 r. z uwagi na złożenie wezwania przez Zamawiającego na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP z naruszeniem sposobów komunikacji określonych w warunkach zamówienia, w tym określonych w 11.17 SWZ oraz niezgodnie z pkt B. 3a formularza ofertowego, w sytuacji, gdy zgodnie z ww. warunkami zamówienia i formularzem ofertowym, określoną przez Zamawiającego i stosowaną w praktyce formą komunikacji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym była poczta elektroniczna, w tym obowiązkiem Zamawiającego było kierowanie wszelkich dokumentów, oświadczeń i wniosków do Odwołującego na adres poczty elektronicznej wskazany przez Odwołującego w formularzu ofertowym, a ww. naruszenie spowodowało brak skutecznego złożenia i doręczenia wezwania z dnia 09.08.2022 r. Odwołującemu oraz brak rozpoczęcia biegu terminu na uzupełnienie i przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych. 2) art. 64 w związku z art. 67 PZP przez naruszenie określonych jw. W SWZ i formularzu ofertowym form komunikacji z Odwołującym (w postaci skierowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 09.08.2022 r. na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP zamiast na adres poczty elektronicznej Odwołującego) oraz zastosowanie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które nie są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu art. 64 PZP, 3) art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postaci prowadzenia korespondencji z Odwołującym się z naruszeniem zasad komunikacji określonych w SWZ, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2c w związku z art. 107 ust. 2 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności zastosowania ww. przepisu, w sytuacji braku skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności uprawniającego Zamawiającego do zastosowania ww. przepisu, polegające na bezzasadnym stwierdzeniu przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu w przedmiocie Zamówienia w części 2 była niezgodna z warunkami Zamówienia i podlega odrzuceniu, 6) Naruszenia art. 255 pkt 2 PZP przez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Odwołującego spełniała wszelkie wymogi określone w warunkach Zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji postępowanie w części 2 nie powinno zostać unieważnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający w dniu 9.08.2022 r. wezwał do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie części 1 i 2 Zamówienia — wezwanie to zostało skierowane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP (tj. adres: /P.M./domyslna). Jak wynika wprost z treści pkt. 11.17b SWZ: „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazany na adres poczty elektronicznej przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią.”; podobne postanowienia zawiera pkt B 3a) formularza ofertowego: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy, na co wykonawca wyraża zgodę. Wykonawca niniejszym zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania przez czas trwania postępowania. O zmianie adresu poczty elektronicznej do przekazywania korespondencji związanej z danym postępowania wykonawca niezwłocznie zawiadamia zamawiającego składając oświadczenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie a wykonawca zapoznał się z ich treścią.” W ocenie Odwołującego, wezwanie z 9.08.2022 r. zostało złożone przez Zamawiającego z naruszeniem zasad komunikacji i prowadzenia korespondencji w toczącym się postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w sposób sprzeczny z treścią SWZ oraz formularza ofertowego, co stanowi równocześnie naruszenie art. 67 PZP. Wezwanie powinno bowiem zostać wysłane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego, tj. na adres . Wskazane postanowienia SWZ i formularza jednoznacznie wskazują, że Zamawiający był zobowiązany kierować wszelką korespondencję do Odwołującego w sprawach dotyczących postępowania — wyłącznie na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym, a nie na adres skrzynki na portalu ePUAP, o czym świadczy w szczególności zdanie: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”. Zgodnie z art. 8 PZP, oświadczenia Zamawiającego zawarte w SWZ i treści wzoru formularza ofertowego podlegają wykładni oświadczeń woli na zasadach 65 Kodeksu cywilnego. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu, a przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym (tak m.in. wyrok KIO z dnia 22.07.2021 sygn. KIO 1520/21). Wykładnia przytoczonych powyżej postanowień pkt 11.17 SWZ lit. b) oraz pkt B 3. lit. a) formularza ofertowego Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że to Zamawiający określił, że korespondencja do Odwołującego (w tym m.in. wezwanie do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych) ma być kierowana na adres poczty elektronicznej podany przez Odwołującego. Ponadto, uwzględniając, że to Zamawiający jest twórcą SWZ oraz treści formularza ofertowego, dokonując wykładni oświadczeń woli na podstawie art. 65 S 1 Kodeksu cywilnego należy zastosować w tym przypadku dyrektywę in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu), czyli dokonywać wykładni restryktywnej wobec twórcy ww. postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości, a decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (tak m.in. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31.01.2003 r., sygn. akt IV CKN 1706/00, wyrok SN z dnia 10.12.2003 r., sygn. akt V CK 46/03). Gdyby zamiarem Zamawiającego było uzgodnienie dwóch równorzędnych form komunikacji z wykonawcami, nie powinien w treści formularza ofertowego i SWZ umieszczać postanowienia „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”, które nie pozostawia wątpliwości, że korespondencja ze Strony Zamawiającego ma być kierowana do Odwołującego na adres jego poczty elektronicznej — o czym zdecydował Zamawiający, redagując treść takiego postanowienia. Równocześnie należy podkreślić, że w treści formularza ofertowego, poczta elektroniczna jako sposób komunikacji i przekazywania korespondencji została umieszczona na pierwszym miejscu, co dodatkowo wykazuję, że zamiarem Zamawiającego było uznanie tej formy komunikacji i korespondencji za wyłączną w postępowaniu dotyczącym Zamówienia. Należy również podkreślić, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego zmienił kolejność form komunikacji z wykonawcami i tam wskazał na pierwszym miejscu komunikacje za pomocą poczty elektronicznej (w porównaniu do pkt 11.17 SWZ); dodatkowo, rzeczona kolejność utrzymała się we wszystkich wersjach wzoru formularza ofertowego, pomimo, że był on kilkukrotnie modyfikowany przez Zamawiającego w toku postępowania. Dowody: - swz, -wzór formularza ofertowego, - wzór formularza ofertowego po modyfikacji z 05.07.2022 r. Należy również podkreślić, że całość korespondencji i komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym we wszelkich sprawach związanych z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, była prowadzona wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej - na adres email wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego. W tym zakresie wskazuję, że Odwołujący otrzymywał od Zamawiającego na adres wskazany w formularzu ofertowym m.in. wiadomości zawierające oferty konkurencyjnych wykonawców Flexipowergroup sp. z o.o. sp.k. oraz Ergo Ekologia sp. z o.o. w dniu 09.08.2022 r. Wykazuje to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający w postępowaniu utrwalił praktykę co do stosowanej formy prowadzenia korespondencji z Odwołującym, przyjmując i potwierdzając, że całość korespondencji w sprawach związanych z postępowaniem będzie kierowana na adres email Odwołującego, a nie za pomocą platformy ePUAP. Dowody: - wniosek Odwołującego o udostępnienie skanów ofert innych wykonawców z 27.07.2022 r. - korespondencja od Zamawiającego z dnia 09.08.2022 r. Dodatkowo, w dniu 09.08.2022 r. (tj. w ten sam dzień, w którym zostało wysłane wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), Zamawiający przesłał do Odwołującego korespondencje mailową na adres — w tej sytuacji nie znajduje żadnego uzasadnienia (zarówno prawnego, jak i faktycznego), dlaczego złożone w ten sam dzień wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zostało wysłane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego na portalu ePUAP, a nie na adres poczty elektronicznej; należy również uwzględnić okoliczność, że zarówno mail, jak i wezwanie były wysyłane przez tą samą osobę, tj. Wójta Gminy Orły. Powyższe czynności Zamawiającego są w takiej sytuacji sprzeczne zarówno z zasadami stosowania środków komunikacji elektronicznej określonymi w art. 64 i 67 PZP, jak również stanowią naruszenie zasady przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP, a zmiana przez Zamawiającego sposobu komunikacji z Odwołującym stanowi czynność, która mogła wprowadzić Odwołującego w błąd i uniemożliwić mu dotrzymanie wyznaczonego w wezwania z 09.08.2022 r. terminu, a w konsekwencji uniemożliwić dalszy udział w postępowaniu. Należy również zwrócić uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, powszechnie przyjętą i utrwaloną praktyką jest kierowanie korespondencji przez zamawiającego na rzecz wykonawców (w tym również wezwań do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) za pośrednictwem adresu email wykonawcy, wskazanego w formularzu ofertowym. Stosowanie ww. praktyki Odwołujący potwierdza z uwagi na swoje doświadczenie w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, od ponad 10 lat uczestnicząc w kilkuset przetargach. Informacja o otrzymaniu wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych została powzięta dopiero w dniu 18.08.2022 r., gdy nie było możliwe dotrzymanie przez Odwołującego ww. terminu — w tym w szczególności z przyczyn opisanych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. Dowody: Pismo Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z mailem do Zamawiającego Uwzględniając, że wezwanie do uzupełnienia i złożenia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. zostało przez Zamawiającego złożone z naruszeniem zasad komunikacji i korespondencji w toczącym się postępowaniu dot. Zamówienia — wezwanie to nie zostało skutecznie złożone ani doręczone, co w konsekwencji pozbawiło Odwołującego możliwości złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym w wezwaniu terminie (tj. do dnia 18.08.2022 r. do godziny 10:00). Wysłanie wezwania z dnia 09.08.2022 r. za pośrednictwem portalu ePUAP, który nie był przeznaczony do korespondencji w sprawach dot. postępowania i nie był przez Zamawiającego w ogóle używany w celu komunikacji z Odwołującym, powoduje w szczególności brak skutecznego złożenia wezwania w rozumieniu art. 61 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenia woli składane w postaci elektronicznej uznaje się za złożone skutecznie, jeżeli druga strona miała możliwość zapoznania się z tym oświadczeniem, a w niniejszej sprawie Odwołujący się był takiej możliwości pozbawiony — z przyczyn omówionych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r., w tym w szczególności uwzględniając, że w okresie złożenia wezwania na adres elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP (/P.M./domyslna), pan P. M. jako wyłącznie uprawniony do korzystania z ww. skrzynki był pozbawiony możliwości odbioru korespondencji ze względu na fakt, iż przebywał wówczas w Stanach Zjednoczonych i z przyczyn technicznych był w okresie wysłania wezwania pozbawiony m.in. dostępu do internetu i możliwości odbierania korespondencji za pomocą ePUAP. Należy podkreślić, że portal ePUAP jest narzędziem komunikacji przeznaczonym dla osób fizycznych i dostęp do konta ePUAP ma tylko i wyłącznie osoba, do której konto należy, w tym tylko ta osoba posiada niezbędne dane oraz hasła dostępu. W szczególności, nie jest możliwe utworzenie konta ePUAP dla spółki Solartime ani przekazanie danych dostępu do konta na rzecz jakichkolwiek innych osób. Dodatkowo, w okresie złożenia przez Gminę wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na urlopie przebywał również pan A. W. — Prezes Zarządu Solartime i inne osoby zarządzające spółką. Należy również stwierdzić, że z uwagi na bezskuteczność złożenia wezwania z dnia 09.08.2022 r., termin określony przez Zamawiającego na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu i Odwołujący nie powinien być nim związany. Pomimo tego Odwołujący w dniu 19.08.2022 r. wniósł o przedłużenie (względnie wyznaczenie nowego) terminu na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, który nie został przez Zamawiającego uwzględniony. Brak uwzględnienie tego wniosku stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 oraz art. 67 PZP, zwłaszcza uwzględniając, że możliwość przedłużenia terminu na uzupełnienie i złożenie przedmiotowych środków dowodowych została dopuszczona przez Krajową Izbę Odwoławczą, w tym m.in. w wyroku KIO 180/12 z dnia 08.02.2012 r.: „przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie narusza w żaden sposób zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Działania zamawiającego winny zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie eliminacji poszczególnych wykonawców poprzez np. wykluczenie ich z postępowania w skutek wyznaczenia im krótkiego terminu na uzupełnienie brakujących czy też błędnych dokumentów ale też np. poprzez odmowę przesunięcia tego terminu” . Wymaga również zaznaczenia, że w przypadku naruszenia przez zamawiającego zasad komunikacji z wykonawcami, w tym w szczególności poprzez przesłanie pisma lub wezwania z wykorzystaniem nieprawidłowej formy komunikacji, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje takie pismo lub wezwanie za bezskuteczne KIO 1520/21 dotyczy podobnego stanu faktycznego do niniejszej sprawy, w którym uwzględniono zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy i stwierdzono m.in.: „ W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z postanowieniami SWZ, bowiem Zamawiający w treści SWZ wskazał, że komunikacja odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie.” Pomimo, że wniosek zawarty w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. nie został uwzględniony, Odwołujący jeszcze tego samego dnia uzupełnił w przeważającej większości przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w wezwaniu do złożenia i uzupełnienia środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r., a ostatnia część takich środków została wysłana w dniu 25.08.2022 r. (niezwłocznie po otrzymaniu takich dokumentów od dystrybutora pomp ciepła Krommler — tj. firmy Heating Polska s.c.). Powyższe dokumenty zawierały takie dokumenty jak wskazane w wezwaniu z *-09.08.2022 r.: 1) karta katalogowa (opis techniczny) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła, podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora na rynku polskim, obejmująca informacje potwierdzające spełnienie parametrów określonych w załączniku nr 10 do SWZ ("Minimalne parametry urządzenia do potwierdzenia kartami katalogowymi zgodnie z pkt 3 i 4 oraz potwierdzające wartości wskazane w kryteriach oceny ofert pkt 17.8-17.11 SWZ, 2) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną, zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt 9.21. lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 nory IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP lub niezależną jednostkę badawczą z akredytacją ISO 17025 lub równoważną, 3) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b) tiret trzeci SWZ dla oferowanych kompaktowych pomp ciepła, 4) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b tiret trzeci SWZ dla oferowanych rozdzielnych pomp ciepła. Dowody: - Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiajqcego, - Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, - Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora (oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r. Przedmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem Zamawiającego z 09.08.2022 r. zostały przez Odwołującego uzupełnione niezwłocznie, w całości i w zaproponowanym przez Odwołującego w piśmie z dnia 19.08.2022 r. terminie, który odpowiadał terminowi wyznaczonemu przez Zamawiającego w wezwaniu z 09.08.2022 r. (jak opisano w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu złożenia i uzupełnienia środków dowodowych), z zastrzeżeniem, że był liczony od daty, w którym Odwołujący uzyskał informację o wezwaniu do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i naruszył zasady komunikowania i prowadzenia korespondencji obowiązujące w postępowania dot. Zamówienia, po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powinien złożyć rzeczone wezwanie ponownie, na adres poczty elektronicznej Odwołującego, wraz z wyznaczeniem nowego terminu na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w powyższej sytuacji mógł również wyrazić zgodę na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w terminie zaproponowanym przez Odwołującego we wskazanym powyżej piśmie z dnia 19.08.2022 r. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że przy założeniu, że wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. nie wywierało żadnych skutków prawnych z uwagi na nieprawidłową formę jego złożenia przez Zamawiającego, termin na uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu, a zatem Odwołujący się nie mógł go naruszyć. W tej sytuacji, uzupełnienie przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych nastąpiło przed wyznaczeniem i upływem terminu określonego przez Zamawiającego, co jest dopuszczalne i znajduje uzasadnienie w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej; w tym zakresie należy wskazać m.in. wyrok KIO z 03.01.2011 r. sygn. KIO 2723/10: „ Ponieważ dokumenty te zostały przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.”; podobne stanowisko prezentują m.in. wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. KIO 1169/11 oraz wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn. KIO 1654/11. Jak wynika z opisanych powyżej okoliczności, w niniejszym postępowaniu, wskutek uchybień i naruszeń ze strony Zamawiającego, nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro Odwołujący nie został skutecznie wezwany do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych — nie naruszył terminu na ich złożenie i uzupełnienie. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia — również ta podstawa odrzucenia oferty (tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP) nie została spełniona. W szczególności należy podkreślić, że Odwołujący się przedłożył wszystkie wymagane dokumenty wykazujące spełnienie warunków zamówienia, uwzględniając przedmiotowe środki dowodowe uzupełnione przez Odwołującego w dniach 19.08.2022 r. oraz 25.08.2022 r., a oferta z uwzględnieniem tych dokumentów była w całości zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, należy podkreślić, że przedłożone przez Odwołującego w dniu 25.08.2022 r. karty katalogowe pomp ciepła Krommler, spełniały wszystkie określone przez Zamawiającego w zakresie parametrów i funkcjonalności pomp ciepła, w tym w szczególności określone w Załączniku nr 10 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi” (w tym m.in. pkt 3 i 4) oraz wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ. W szczególności, przedłożone przez Odwołującego w korespondencji email z dnia 25.08.2022 r. karty katalogowe zawierały informacje wykazujące, że oferowane pompy posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w zakresie statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite", których nie posiadały m.in. karty katalogowe pomp ciepła oferowanych przez wykonawców Ergo Ekologia sp. z o.o. oraz FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. i stanowiły podstawę do odrzucenia przez Zamawiającego ofert tych wykonawców na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, pomimo przedłożenia przez ww. wykonawców uzupełniających kart katalogowych. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartych w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30.08.2022 r. (w części obejmującej uzasadnienie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego), Odwołujący w ramach uzupełnienia środków dowodowych dołączył również karty katalogowe rozdzielnej pompy ciepła — dokumenty te zostały przesłane do Zamawiającego w dniu 25.08.2022 r. Dowody: - Informacja o unieważnieniu postępowania w części 2 z dnia 30.08.2022 r. informacja o otwarciu ofert z dnia 22.07.2022 r., - Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, - Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora (oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r. Uwzględniając powyższe, oznacza to, że w sytuacji, w której uznać uzupełnienie przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych za prawidłowe, nie występowałby jakikolwiek brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia, co w kontekście odrzucenia ofert pozostałych wykonawców doprowadziłoby do sytuacji, że oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając powyższe okoliczności, wskutek czynności Zamawiającego naruszających warunki Zamówienia oraz obowiązujące przepisy prawa (w tym w szczególności PZP), Mając na względzie okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu zasługuje ono na uwzględnienie. Załączniki: powołane w piśmie Sygn. akt KIO 2361/22 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. [Wobec łącznego uargumentowania przez Odwołującego wszystkich zarzutów w treści odwołania i ich wzajemnego powiązania uzasadnienie dotyczy bezprzedmiotowości wszystkich zarzutów opisanych w treści wywiedzionego odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z art. 67 oraz pkt 11.17 SWZ, pkt. B.3 załącznika nr 3 do SWZ; art. 64 w zw. z art. 67; art. 16 pkt 1 i 2; art. 226 ust. I pkt. 1 pkt. 2 lit c w zw. z art. 107 ust. 2; art. 226 ust. 1 pkt 5; art. 255 pkt 2 pzp. Zamawiający — Gmina Orły, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „ Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin Medyka, Orly i Krasiczyn ", które podzielone zostało na dwie części. Odwołanie dotyczy wyłącznie drugiej części zamówienia, którego przedmiot dotyczył dostawy i montażu. Po względem cenowym oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, ale uwzględniając decyzje w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy zajmującego pierwsze miejsce — FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., oferta Odwołującego mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) SWZ, Wykonawca wraz z oferta na część 2 zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ: 1. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ; 2. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr I O do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych); 3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem). 4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z Rozporządzeniem Komisji UE 8 12/2013. Wykonawca wraz z ofertą nie złożył następujących przedmiotowych środków dowodowych: karty katalogowej (opisu technicznego) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła wymienionej wyżej w punkcie 1 oraz szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną wymienionego wyżej w punkcie 2. Złożona karta katalogowa oferowanych kompaktowych pomp ciepła nie zawiera informacji, że pompy te posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilość energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Jednocześnie karta katalogowa kompaktowej pompy ciepła i zasobnika c.w.u. została podpisana wyłącznie podpisem kwalifikowanym Wykonawcy. Wykonawca nie przedstawił przy tym informacji wskazujących, czy jest on producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Co więcej, Zamawiający przedstawił szczegółowe zastrzeżenia co do złożonych przez Wykonawcę dokumentów w zakresie oferowanej pompy kompaktowej, które w sposób szczegółowy opisane zostały w informacji o odrzuceniu oferty. Wobec zaistniałych braków złożonych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający 9 sierpnia 2022r. wezwał Odwołującego za pośrednictwem formularza udostępnionego na ePUAP do ich złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia. Zgodnie z SWZ w r. 11 poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz dotyczącym informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, w sposób niebudzący wątpliwości opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem: a) dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal; lub b) poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią Tym samym Zamawiający ustalił, dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej komunikacji, nie dając pierwszeństwa żadnemu z nich. W ocenie Zamawiającego świadczyć o tym winien spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że się tam znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej bowiem w 11.17 lit a) SWZ. Odwołujący w sposób równie wybiórczy powołuje się na treść formularza ofertowego załączonego do SWZ, w którym zakresie danych wykonawców w pkt 3 wskazano dane teleadresowe, na które należy przekazywać korespondencję związaną z niniejszym postępowaniem. W tym miejscu także wskazano dwie, alternatywne drogi komunikacji w sposób odpowiadający zapisom SWZ, niemniej Odwołujący usilnie odwołuje się wyłącznie do pkt. B 3 lit. a pomimo, że w pkt. B 3 lit. b jako alternatywną drogę komunikacji wskazano formularz do komunikacji dostępny na ePUAP. Jedyna różnica sprowadzała się do odwrotnej kolejności wymienienia tych sposób, niemniej nie zmieniając równoważnego charakteru ich zastosowania. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz pomimo przypisania przez Odwołującego, nie wiadomo z jakiego powodu, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, Zamawiający podnosi, że to pierwotnie w SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP. Zamawiający nie tylko nie dal prymatu oznaczonej formie komunikacji ale także nie wprowadził regulacji względem, której raz zastosowany sposób prowadzonej korespondencji stanowi wiążący wybór dla wymiany dalszej dokumentacji między stronami. Wobec tego forma komunikacji pozostawała w gestii wyboru stron, a każda z postaci jej zastosowania była względem siebie równoważna. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną, podczas gdy nic nie świadczy o nadaniu temu kanału komunikacji znaczenia wiodącego. Fakt powoływania się przez Odwołującego wyłącznie na szczątkowe regulacje w zakresie sposobu porozumiewania się między stronami, ignorując formę alternatywną stanowi o wybiórczym posługiwaniu się treścią dokumentacji postępowania i może być wyrazem próby zmanipulowania jej treści w sposób pasujący pod tezę stawianą przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności braku właściwej kontroli powiadomień kierowanych na podany przez samego Wykonawcę adres poczty ePUAP. Odwołujący w treści złożonego formularza ofertowego jako adres skrzynki ePUAP podał adres /P.M./domyślna i to na ten adres Wysłane zostało przez Zamawiającego wezwanie, których to okoliczności Wykonawca nie zaprzecza. Fakt podania dokładnie tego adresu zobowiązał Wykonawcę do właściwego śledzenia przychodzącej na niego korespondencji, co jest dodatkowo ułatwione wobec otrzymywania systemowo stosownych powiadomień generowanych i dostarczanych na podany przez użytkownika adres mailowy. To na Wykonawcy podającym te dane ciążyło zobowiązanie do należytego śledzenia nowo pojawiających się informacji i właściwe sprawowanie kontroli nad otrzymywanymi wezwaniami. Ewentualne trudności w dostępie do Internetu czy skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres wyznaczonego terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie, której to okoliczności wykonawca nawet nie starał się wykazać. Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że z zdania „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy (...) ” znajdującego się w opisu dotyczącym tej formy komunikacji, miałoby że jedynym przyjętym i skutecznym sposobem komunikacji jest ten wykorzystujący pocztę elektroniczną. Taka argumentacja stoi w sprzeczności z wyraźnym oznaczeniem dwóch dróg komunikacji i postania między nimi spójnika „lub”. Co więcej opisowy fragment umiejscowiony w tym punkcie miał stanowić dodatkowe potwierdzenie wyrażenie zgody przez Wykonawcę na kierowanie korespondencji na ten adres oraz jego zobowiązanie „do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania". Wobec powyższego argumentacja Odwołującego nie stanowi pokrycia w brzmieniu zapisów i celu dla jakiego zostały poczynione. Zamawiający był uprawniony do skorzystania z sposobu komunikacji za pośrednictwem formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP. Wykorzystał sposób przewidziany w zapisach SWZ i powielony w formularzu ofertowym, który został także zaakceptowany przez Wykonawcę. Wobec tego brak jest logicznej argumentacji, dla której miałby zostać rzekomo pozbawiony możliwości wykorzystania tego kanału komunikacji. W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie pierwotnie terminu na złożenie bowiem w sprawie nie zaistniały żadne sytuacje niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie. W ocenie Zamawiającego wyłączną przyczyną braku odpowiedzi na wezwanie jest zaniechanie po stronie Odwołującego wynikające z braku należytego kontrolowania kierowanej do niego korespondencji, która to okoliczność obciąża Wykonawcę i nie stanowi podstawy do wydłużenia mu terminu na złożenie wyjaśnień. Odnosząc się do wskazanego przez Odwołującego wyroku KIO 1520/21 rzekomo wydanego w „podobnym” stanie faktycznym sprawie, w którym KIO orzec miało o bezskuteczności doręczonego wezwania, a w konsekwencji uznać zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, podkreślić należy, że nie sposób przenieść tego rozstrzygnięcia na niniejszą sprawę. Zamawiający w dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania w zakresie korespondencji między stronami posłużył się spójnikiem „lub” a tym samym określił alternatywne sposoby komunikacji, a nie wzajemnie się uzupełniające jak miało to miejsce w sprawie wskazanej przez Odwołującego. Nie sposób uznać, że spójniki „lub” i „oraz/i” są sobie równe, wobec czego rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie KIO 1520/21 nie znajduje odniesienia do niniejszej sprawy. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący Fliexipower wskazał, że stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny. Zwrócił uwagę na treść złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie wyjaśnień z dnia 17 sierpnia 2022 r., po otrzymaniu których Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty. Z powołanym pismem Zamawiający otrzymał kartę katalogową i oświadczenie wykonawcy o parametrach paneli sterowania pompy ciepła zgodnych z wymogami specyfikacji. Odwołujący Solartime przypomniał, że kluczowa w sprawie jest forma komunikacji stron w postępowaniu. Ocenił, że Zamawiający sam nadał prymat jednej ze wskazanych stron komunikacji z wykonawcami, tj. w drodze przesyłek pocztą elektroniczną. Wskazują na to zapisy formularza ofertowego oraz specyfikacji. Praktyka potwierdziła fakt korzystania z formy preferowanej, a nie adresu skrzynki ePUAP. W konsekwencji za bezskuteczne należy uznać skierowanie do wykonawcy wezwania drogą de facto niestosowaną. W związku z powyższym wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków spowodowanych, w ocenie Zamawiającego, uchybieniem wyznaczonego terminu. Stwierdza, iż także szeroka praktyka postepowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje na wskazaną wyżej dominującą i preferowaną formę komunikacji zamawiających z wykonawcami. Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnych odpowiedziach na odwołania. W zakresie odwołania Flexipower uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego warunku przedmiotowego, nie przedstawił także stosownego pełnomocnictwa od producenta urządzenia co do deklarowanego parametru. W zakresie odwołania Solartime wskazał, że obie formy komunikacji Zamawiającego z wykonawcami należy traktować równoważnie, co potwierdza użycie w zapisach SWZ spójnika „lub”. W kontekście konkretnych zapisów specyfikacji nie ma podstaw do twierdzenia o prymacie jednej ze wskazanych form komunikacji w stosunku do drugiej. Nie ma także znaczenia teza o dominującym na rynku sposobie komunikowania się uczestników, jak też fakt, iż wcześniejsza komunikacja z wykonawcą odbywała się drogą poczty elektronicznej. Przystępujący Solartime podtrzymał jako własne stanowisko Zamawiającego dot. Flexipower. Podniósł nadto brak wykazania przez wykonawcę spełnienia wymogu i zauważył, że brak w karcie katalogowej nie może być uzupełniony oświadczeniem własnym wykonawcy. Przypomniał, że Zamawiający oczekiwał konkretnego środka dowodowego. W ofercie wykonawca wskazał innego producenta niż uprawniony wyłączny dystrybutor w Polsce. Urządzenie Cromler zostało wskazane jako wyprodukowane przez producenta Chińskiego. Ponadto wskazał na wątpliwości wynikające z faktu powiązań osobowych Odwołującego Fliexipower z inną spółką, która złożyła ofertę. Następstwem powiązań może być podejrzenie o zmowę przetargową lub inny czyn nieuczciwej konkurencji. Złożył KRSy i własne dwa opracowania graficzne wskazujące na powiazania tych podmiotów. Odwołujący Flexipower podtrzymał stanowisko z odwołania, wniósł o oddalenie ostatniego wniosku dowodowego firmy Solartime jako nieprzydatnego do rozstrzygnięcia. Stwierdził, że jako upoważniony przez producenta podmiot miał prawo uzupełnić treść karty katalogowej w sposób dokonany w wyjaśnieniu z 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący Solartime wskazał, że dokument przesłany przez Flexipower nie zawiera dowodu co do umocowania osoby podpisującej. Przypomniał, że wykonawca posłużył się kartami katalogowymi firmy Heating, a nie GZ Theodoor. Wskazał, iż dokument złożono po terminie, jako że wpłynął na terminie rozprawy. Zauważył, że wątpliwości budzi fakt niezłożenia tego dokumentu wcześniej, skoro jest datowany na dzień 10 maja. Przypomniał treść pouczenia w formularzu ofertowym i specyfikacji co do formy komunikacji. W trakcie rozprawy przewodniczący stwierdził, że na konto służbowe otrzymał nadesłany przez Odwołującego Flexipower dokument pochodzący od firmy GZ Theodoor z 10 maja 2022 r. z tłumaczeniem na język polski. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników przedstawione w odwołaniach oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Interes obydwu wykonawców w rozumieniu przepisów ustawy pzp traktujących o środkach ochrony prawnej jest oczywisty wobec faktu odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a w następstwie stwierdzenia braku ofert, unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Każdy z wykonawców zasadnie upatruje swój interes w zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy dostawy przedmiotu zamówienia po uprzednim unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania, że złożona przez wykonawcę oferta nie podlega odrzuceniu. Sygn. akt. KIO 2359/22 Ustalono jako niesporną treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie zgodnie z pkt. 4.8 b, Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami w tym w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. Wykonawca - odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia. W szczególności karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty katalogowej o informacje dotyczące kwestii wskazanej w zdaniu powyżej. W odpowiedzi, piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. Wykonawca złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).” Pomimo oświadczenia, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych zawierał informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej, jednakże bez określenia czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki tj. informacji wymaganej, opisanej wyżej. „W zakresie części 2 zamówienia Wykonawca przedkłada stosowne wyjaśnienia. I. Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . Sp. K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). II. Wykonawca przedkłada podpisaną kartę katalogową zasobnika c.w.u. podpisaną przez dystrybutora urządzeń. III. Firma FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. K informuję, że nie uzyskało od producentów pomp ciepła szczegółowego sprawozdania z badań. Stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Jedynymi dokumentami udostępnionymi przez producenta zawierającymi dane techniczne są karty katalogowe. W związku z tym Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające wymagania SWZ oraz PFU w formie kart katalogowych. Na potwierdzenie przedkładamy oświadczenia od producentów pomp ciepła.” Treść powyższa w nawiasie stanowi cytat części końcowej wyjaśnień odwołującego z dnia 17 sierpnia 2022 r. Skład orzekający potwierdza przy tym, że załączone karty katalogowe nie zawierają, mimo takiej zapowiedzi, wpisu z informacją, o której mowa w pkt I. cytowanym powyżej. W treści pisma brak jest również oświadczenia wykonawcy, złożonego albo w imieniu własnym albo w charakterze przedstawiciela producenta lub upoważnionego dystrybutora zawierającego wymaganą treść o parametrach przedmiotowych produktu. Potwierdza się ocena i stwierdzenie zamawiającego ujęte w odpowiedzi na odwołanie, iż w treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego (odwołującego) funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. /.../ Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.” Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazał w treści odwołania jednocześnie nie przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód: „pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia upoważnionym przedstawicielem” Jak wcześniej wskazano, w toku rozprawy odwołujący przedstawił po raz pierwszy w toku postępowania, zarówno o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odwoławczego, dokument w wersji elektronicznej datowany 10 maja 2022 r., w którym firma GZ Theodoor TECH Co. LTD z/s Gangzhou w Chinach udziela odwołującemu i jego Prezesowi określonych upoważnień do działania w imieniu producenta, w szczególności ze wskazaniem określonych czynności. W ocenie składu orzekającego wykonawca przedstawia w toku opisanych zdarzeń odmiennie różnorako i niekonsekwentnie swój status i uprawnienia. W wyjaśnieniach z dnia 17 sierpnia 2022 r. wskazuje w rzeczywistości jedynie na treść karty katalogowej, której to treści w istocie nie ma, a w tym wskazaniu „przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją /.../”. Ocenia w piśmie, iż wobec niemożności uzupełnienia karty, oświadcza w imieniu własnym o parametrach pompy. W odwołaniu natomiast powyższą treść wykłada jako stanowisko swoje, jako dystrybutora pełnomocnika, „jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel sterujący wyposażony jest w funkcję/.../”. Dodatkowo złożony na rozprawie dokument, zakładając jego wiarygodność, także co do daty wystawienia, powinien był być znany odwołującemu jako pełnomocnikowi i możliwy do użycia w postępowaniu wyjaśniającym zważywszy, że funkcjonował w obrocie od trzech miesięcy licząc od daty sporządzenia do daty wyjaśnień. Gdyby nawet wiarygodne było oświadczenie odwołującego o pominięciu tego dokumentu jako dowodu w dokumentacji odwołania, niezrozumiałe jest złożenie przez niego w wyjaśnieniach oświadczenia własnego w imieniu własnym, a nie jako pełnomocnika. Wskazana niekonsekwencja budzi z drugiej strony wątpliwości co najmniej co do terminu ustanowienia pełnomocnika. Teza o niedopatrzeniu w postaci braku uzupełnienia dokumentacji o tak istotny dokument jest również wiarygodna, co nie prowadzi do wniosku o poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych zważywszy także na mający w postępowaniu zastosowanie wymóg szczególnej staranności wykonawców działających profesjonalnie. W konsekwencji czego ocena zamawiającego, iż oferta jako niespełniająca wymagań określonych w SWZ podlegała odrzuceniu, jest w ocenie składu orzekającego, właściwa. Sygn. akt KIO 2361/22 Odnosząc się bezpośrednio do zarzutu odwołującego w przedmiocie właściwej formy doręczenia mu wezwania o udzielenie wyjaśnień i środków dowodowych należy stwierdzić , że w powołanych wcześniej zapisach SWZ w rozdziale 11 poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz dotyczącym informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem: a) dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal; lub b) poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią. Tym samym ustalono dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej komunikacji, nie nadając prymatu żadnemu z nich. W szczególności świadczy o tym spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, w nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej w 11.17a SWZ. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz pomimo przypisania przez odwołującego, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, w SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja odwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną. W ocenie składu orzekającego argumentacja wykonawcy, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności faktycznych leżących po jego stronie co do braku kontroli powiadomień kierowanych na podany przez niego adres poczty ePUAP /P.M./domyślna i to na ten adres wysłane zostało przez zamawiającego wezwanie, których to okoliczności są niesporne. Ewentualne trudności w dostępie do skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres Wyznaczonego terminu na złożenie stosownej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, której to okoliczności Wykonawca nawet nie starał się wykazać. Zamawiający był uprawniony do skorzystania ze sposobu komunikacji za pośrednictwem formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP i z tego uprawnienia skorzystał. W sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie lub przywrócenie pierwotnie terminu na złożenie, jako że nie zaistniały okoliczności niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie. W związku z powyższym, wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie negując generalnie doświadczenia i profesjonalizmu obydwu wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność jest znana Izbie z urzędu, stwierdzić należy, w sprawach rozpoznawanych łącznie odwołań, obydwaj odwołujący nie sprostali wymogom postawionym w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, tak w zakresie merytorycznym, jak i formalnym. W świetle powyższego uznając, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniach, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 2107/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg przy udziale wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2107/22 UZASADNIENIE Dnia 12 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30 marca 2022 r. udzielonego przez dwóch C. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRSu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów” w ramach zadania: 2 „Rewitalizacja Wyspy Spichrzów w Elblągu - terenu przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 147-419565 przez Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp.”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: WARUNEK UDZIAŁU 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób niejasny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozostający z nim w relacji, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w treści ogłoszenia - pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) oraz analogicznie w treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. podczas gdy wykonanie portu żeglarskiego nie zawiera się w przedmiocie zamówienia, a przedmiotem zamówienia są prace polegające na przebudowie nabrzeża rzeki, zatem Zamawiający winien dopuścić wykazanie się przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, jako warunku spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy Pzp.. TERMIN REALIZACJI 2. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SWZ (pkt. VI.) i wzorze umowy (§ 3 ust. 1) terminu realizacji zamówienia wynoszącego 24 miesiące od dnia udzielenia zamówienia, z podziałem na zakres I zamówienia (projektowanie) do wykonania w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia oraz zakres II zamówienia (realizacja robót) do wykonania w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, które to terminy są nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, a także na wykonanie robót budowlanych, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania; b) oraz jednocześnie poprzez niezasadne przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z pozyskaniem zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., niezbędnych dla pozyskania pozwolenia na budowę, bez uwzględnienia w postanowieniach dotyczących możliwości zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. 3. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przerzucenie na 4 wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru umowy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, wprowadzając następujące postanowienie: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.” PODWYKONAWCY 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na prawo do złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający narzuca obowiązek dołączenia oświadczeń (ponownie - zamiast dowodów) wszystkich podwykonawców - zamiast podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający domaga się w tym postanowieniu kumulatywnie przedstawienia: oświadczenia podwykonawców, oświadczenia wykonawcy oraz potwierdzeń dokonania zapłaty. Kwestionowane postanowienie brzmi: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”. c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu na wstrzymanie się z zapłatą całego wynagrodzenia należnego wykonawcy do czasu przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub wykonawcom, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 2 in fine ustawy Pzp takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie co do kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” 5. art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z wymaganiami ww. przepisów, a dotyczącymi zasad zgłaszania i zatwierdzania podwykonawców, poprzez rozszerzenie obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi, tj. przyjęcie w treści § 12 ust. 1 wzoru umowy, że: „Do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane lub usługi z podwykonawcą jest wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, (...)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12 ust. 8, 9, 10, 11, 12 wzoru umowy, pomimo że ww. przepis ustawy Pzp wymaga zatwierdzenia przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek składania ich kopii; 6. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 12 ust. 14 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na doprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi, tj. terminu który może być zakreślony dowolnie przez Zamawiającego, nie dłuższego niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (0,2% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności: a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „...od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” - co wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać; b) § 19 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, zatem przyjąć należy że odbiór może nastąpić wyłącznie jeśli przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru - przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy); c) § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia wad”, co oznacza że odbiór może być przesuwany nawet w przypadku istnienia wad usuwalnych. Po ich usunięciu Wykonawca powinien uczynić zadość postanowieniom § 19 ust. 4 wzoru umowy, który przewiduje, że „O fakcie usunięcia wad Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót”. Oba ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którego treścią: „Wszelkie czynności podczas dokonywania odbioru jak i terminy wyznaczone na usunięcie wad będą zawarte w protokole odbioru podpisanym przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy” - czyli Zamawiający jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak - jak się należy domyślać - bez formalnego potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy; d) § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na obniżenie wynagrodzenia bądź odstąpienie od umowy w przypadku wystąpienia „wad nienadających się do usunięcia”, bez rozróżnienia czy wady te mają charakter istotny czy nieistotny - co daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieusuwalnych wad nawet o charakterze nieistotnym; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE 8. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone. Zarzut dotyczy postanowienia § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” LIMIT WYŁĄCZEŃ 9. art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W § 4 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone”, jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA 10. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 11 ust. 4 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że (.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 2 dni roboczych. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo że brak przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł za każdy dzień zwłoki, Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę w terminie oznaczonym we wzorze umowy może być niemożliwe z uwagi na konieczność ich pozyskania w stosownych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI 11. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z dyspozycją art. 453 ustawy Pzp, przewidujących wydłużenie w stosunku do ustawowego termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17 ust. 7 wzoru umowy przewiduje, że zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych musi „.posiadać termin obowiązywania o dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (.)”, podczas gdy przepis art. 453 ustawy Pzp przewiduje że zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jest zwracane nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Ponadto w § 17 ust. 10 wzór umowy przewiduje zaś dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcą wskazano, że zabezpieczeniem, o którym mowa w ust. 6, pkt. 1) i 2) , jest zatrzymanie części wynagrodzenia z faktur VAT jako kaucji gwarancyjnej zwrot zabezpieczenia nastąpi po złożeniu przez podwykonawcę oświadczenia o zwrocie przez Wykonawcę zabezpieczenia albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”. WALORYZACJA 12. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt 2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia brutto (...)”, to jest poprzez ustalenie limitu waloryzacji wynagrodzenia oderwanego od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy, a przez to uniemożliwiającego dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO: 13. art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez sformułowanie w § 21 ust. 5 wzoru umowy w zasadzie dowolnego uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Postanowienie to stanowi: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 kc co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: 1. W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co najmniej rozszerzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych i umożliwienie wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, które to będzie wymaganiem spełniającym warunek proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę: a) treści ogłoszenia w punkcie III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe gdzie wskazano, że : Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wskazano: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia: 1) rozpoczęcie: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 2) zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym: - ETAP I obejmujący wykonanie robót zakresu II zamówienia, dla których wartość wynagrodzenia za wykonane roboty łącznie z wartością wynagrodzenia za wykonanie zakresu I zamówienia będzie wynosić nie więcej niż 50% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w terminie do dnia .........” b) SWZ w zakresie pkt. VI. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: data rozpoczęcia: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. c) a także, mając na uwadze zarzut przerzucania na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód, np. poprzez dodanie po dotychczasowej treści kolejnego tiret w brzmieniu:„- w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydawaniu właściwych pozwoleń, zezwoleń lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy” 3. Jednocześnie w tym miejscu, mając na względzie zarzut dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych, Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych, to jest wprowadzenie następującej zmiany: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1., zgodnie z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.” 4. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: dokonanie stosownych zmian w § 4 wzoru umowy i doprowadzenie go w ww. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia Wykonawcy, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.” c) w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. W zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Odwołujący wnosi o dokonanie stosownych zmian w § 12 wzoru umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp. W ocenie Wykonawcy zmiana powinna polegać w szczególności na wykreśleniu odniesień do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje, zgodnie z którymi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której 12 przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8 ustawy Pzp). 6. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo - wnosimy o dokonanie zmiany § 12 ust.14 wzoru umowy poprzez wydłużenie terminu do co najmniej 7 dni - postanowienie mogłoby brzmieć: „W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 6, Zamawiający poinformuje o tym Wykonawcę i wezwie go do doprowadzenia do zmiany tej umowy w zakreślonym terminie, nie krótszym niż 7 dni dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o: a) dokonanie zmiany w § 18 ust. 2 wzoru umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi..........miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” b) dokonanie odpowiednich zmian w § 19 wzoru umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób: § 19 ust. 2 wzoru umowy: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”. § 19 ust. 3 wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone nieistotne wady dające się usunąć to zostaną one wskazane w protokole odbioru końcowego, wraz z odpowiednim terminem na ich usunięcie, nie krótszym niż 14 dni. W przypadku jeśli w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wady istotne, to jest takie które uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.” § 19 ust. 4 wzoru umowy: „O fakcie usunięcia wad istotnych Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.” § 19 ust. 8 wzoru umowy: „W przypadku stwierdzenia podczas odbioru, wystąpienia wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może: 1) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie na podstawie protokołu sporządzonego przez obie strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, 2) w przypadku występowania wad istotnych - odstąpić od umowy lub jej niezrealizowanej części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” 8. W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”, tj. „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” 9. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: wnosimy o dokonanie zmiany § 4 ust. 13 wzoru umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone. Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”, 10. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: wnosimy o dokonanie zmiany § 11 ust. 4 in fine wzoru umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że „(.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni roboczych.” 11. W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Odwołujący wnosi o dostosowanie wzoru umowy w jej § 17 do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności poprzez: a) w § 17 ust. 7 wzoru umowy wskazanie, że zabezpieczenie ma „(.) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady., z zastrzeżeniem ust. 10 b) wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa i wykraczającego poza uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste wzoru umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia:„- maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia jej zawarcia”. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21 ust. 5 wzoru umowy jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia w sposób, który zapewni że uwagi Zamawiającego do zachowania jakości robót dotyczyć będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane będzie koniecznością uprzedniego wezwania Wykonawcy do naprawienia naruszeń, w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia jest obarczony wadami istotnymi nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do wezwania uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”z 02 sierpnia 2022 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. (za pomocą platformy zakupowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A. z siedzibą w Sopocie” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 sierpnia 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na mocy pełnomocnictwa notarialnego z 11 sierpnia 2022 r. udzielonego z kolei przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: „(...) Zamawiający na postawie art. 522 ust 1. Ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosi: - na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o umorzenie postępowania odwoławczego, - na podstawie § 9 ust 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca, w związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (...) Odnosząc się do żądań Odwołującego: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez rozszerzenie warunku i umożliwienie Wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia : Zamawiający dokona zmiany terminu realizacji zamówienia zgodnie z propozycją Wykonawcy, tj.: data rozpoczęcia: zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia zakres II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Ponadto Zamawiający dokona uzupełnienia katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód oraz umożliwi zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 3. w zakresie zarzutu dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych: Zamawiający dokona zmiany § 15 ust. 3. projektu umowy i przewidzi możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 4. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4 ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy: - zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy: „7. Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.” - zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.” Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. w zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Zamawiający dokona stosownych zmian w § 12 projektu Umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności usunie z projektu Umowy odniesienia do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1., 5., 8.- 12. (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). 6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo: Zamawiający wydłuży termin na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo, o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni. 7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”. Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy. 8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”. 9. w zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: Zamawiający dokona zmiany § 4 ust. 13. projektu umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 10. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: Zamawiający przedłuży termin na przedłożenie oświadczeń lub dokumentów przez Wykonawcę w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, o którym mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni. 11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez: a) wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(...) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (...)” b) usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Zamawiający dokonana zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste projektu Umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy: Zamawiający dokona zmiany § 21 ust. 5. projektu Umowy w sposób by odstąpienie od umowy było oceniane przez pryzmat art. 647 Kodeksu cywilnego. Ponadto Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego przedłuży termin na naprawę naruszeń. Zamawiający § 21 ust. 5. projektu Umowy zmieni w sposób następujący: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie jest wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy." (...)”. Odpowiedź została podpisana przez Prezydenta Miasta Elbląga. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba z uwagi na brak podstawy prawnej nie mogła zasądzić kosztów opłaty skarbowej poniesionych przez Odwołującego. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1767/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Trogon BC Sp. z o.o., Słupy 86, 10-381 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław przy udziale wykonawcy Stowarzyszenie SWI, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1767/22 Uzasadnienie Zamawiający - Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Świadczenie usług Inżyniera Projektu związanych z przewidywaną realizacją projektu „Zintegrowanej platformy zarządzania JST - projekt pilotażowy” w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014 - 2020 (POPC) - Działanie 2.4 „Tworzenie usług i aplikacji wykorzystujących eusługi publiczne i informacje sektora publicznego, numer referencyjny CUI-ZZ.3200.9.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00172578/01. W dniu 4 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Trogon BC Sp. z o.o., w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia były zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ oraz treści wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) art. 224 ust. 1, 2, 6 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której przedłożone przez Odwołującego wyliczenia i dowody w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, budziły wątpliwości Zamawiającego, 3) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty złożonej przez Stowarzyszenie SWI, podczas gdy oferta nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 1: Zdaniem Odwołującego ocena wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana przez pryzmat treści wezwania do wyjaśnień oraz treści oferty złożonej w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest błędne. Na uwagę zasługuje zwłaszcza to, że: 1) w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego algorytmu, który wykonawca zobowiązany jest zastosować do przedstawienia kalkulacji ceny, w szczególności nie wskazał takiego algorytmu dla prawa opcji, 2) nie żądał od Odwołującego przedłożenia dowodów, w tym dotyczących prawa opcji, 3) nie kwestionował żadnych składowych ceny ofertowej, w szczególności nie wskazał, że jego wątpliwości budzi wynagrodzenie w części dotyczącej prawa opcji, nie wskazał również, aby jego wątpliwości budziły składowe ceny wskazane w części dotyczącej prawa opcji. Jak kontynuował Odwołujący, pomimo sformułowania lakonicznego wezwania Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wykonanie zamówienia w zakresie zamówienia podstawowego. Odwołujący załączył również dowody w postaci oświadczeń osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał zastrzeżeń co do sposobu obliczenia wynagrodzenia w części dotyczącej zamówienia podstawowego. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie wyliczenia kosztu w przypadku prawa opcji. Żadna ze wskazanych w ofercie składowych ceny w zakresie prawa opcji nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, dlatego Odwołujący uznał, iż ogólny zakres wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tego składnika zamówienia będzie wystarczający. Zdaniem Odwołującego opis prawa opcji w dokumentacji zamówienia był na tyle ogólny, iż Zamawiający nie może na etapie wyjaśnień budować dodatkowych wymagań co do liczby godzin czy też stawki osób skierowanych w tym zakresie do realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zauważonych przez Zamawiającego błędów w kalkulacji, zdaniem Odwołującego, nie mogą one świadczyć o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Odwołującego, skoro po ich poprawieniu koszty maleją. Zamawiający winien ocenić istotność takiego błędu dla treści wyjaśnień, ewentualnie zwrócić się do Odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniami Zamawiającego, zgodnie z którymi wykonawca winien do wyliczenia wynagrodzenia w zakresie prawa opcji przyjąć albo średnią arytmetyczną stawek poszczególnych osób wskazanych za zamówienie podstawowe albo wartość stawki kierownika projektu. Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, w jaki sposób Odwołujący ma dokonać wyliczeń w części dotyczącej prawa opcji. Zatem brak takich wyliczeń nie może być traktowany jako potwierdzenie braku należytej staranności po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał również, że wskazanie terminu, przez który obowiązuje stawka wynagrodzenia jest działaniem naturalnym. Chodzi jedynie o to, że jeżeli w okresie związania stawką zostanie podpisana umowa, to stawka ta będzie obowiązywała przez cały okres realizacji zamówienia. W związku z tym, argumenty Zamawiającego dotyczące zbyt krótkiego terminu ważności stawek wynagrodzenia wskazanych oświadczeniach osób skierowanych do realizacji zamówienia, które zostały załączone jako dowody do wyjaśnień ceny, są nietrafione. Zarzut nr 2: Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę wskazał na rzekome rozbieżności w wyliczeniach dokonanych przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego, jeżeli w złożonych wyjaśnieniach pewne kwestie są dla Zamawiającego niejasne, winien on wezwać wykonawcę do wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących wątpliwości wynikających z treści złożonych wyjaśnień, Odwołujący miałby szansę wykazać jakie stawki przyjął do wyliczenia prawa opcji oraz przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Niemniej nie należy tracić z pola widzenia faktu, iż prawo opcji zostało opisane tak ogólnie, że praktycznie każde wyjaśnienia mogą być przez Zamawiającego zakwestionowane. Dlatego w sytuacji, w której Zamawiający nie kwestionuje liczby godzin oraz nie kwestionuje stawki już przyjętej przez Odwołującego, wyjaśnienie winny zostać przyjęte. Pismem procesowym z dnia 12 lipca 2022 r. stanowisko procesowe zostało również przedłożone przez przystępującego Stowarzyszenie SWI. Wskazywał on, co następuje: Zgodnie z informacjami jakie uzyskał Przystępujący, czynność odrzucenia oferty TROGON BC Sp. z o.o., jest jak najbardziej uprawniona a twierdzenia Odwołującego zawarte w treści odwołania nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 z dnia 7 czerwca 2022 r. „nie wskazał algorytmu, który wykonawca jest zobowiązany zastosować do przedstawienia kalkulacji ceny, w szczególności nie wskazał algorytmu dla prawa opcji”. Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał, iż wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności do: - wskazania ilości godzin przewidzianych do realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej w SWZ roli, stawki za jedną roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami wskazanymi w SWZ), - poziomu zakładanego zysku - wszystkich kosztów administracyjnych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający odniósł się wprost do zaoferowanej przez Odwołującego ceny tj. do kwoty 145 000,00 zł brutto, która to kwota stanowi cenę za wykonanie zarówno podstawowego zakresu jak i za wykonanie opcjonalnego zakresu przedmiotu zamówienia. Podobnie z treści załącznika nr 1 do SWZ formularza oferty wynika, iż ceną badaną przez Zamawiającego w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień była cena za wykonanie całego zamówienia (w tym zamówienia opcjonalnego), wobec czego Zamawiający nie musiał, a nawet nie mógł wskazać, iż wymaga odmiennego sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny w odniesieniu do zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego. Zdaniem Przystępującego, zaniechanie obowiązku wskazania ilości godzin - dla każdej osoby wykonującej zamówienie opcjonalne oraz wskazanie jednakowej (najniższej) stawki roboczogodziny dla wszystkich osób wykonujących zamówienie opcjonalne, należy uznać, zgodnie z decyzją Zamawiającego, za brak należytej staranności Odwołującego, a nawet za brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Po pierwsze w zakres zamówienia opcjonalnego wchodzą czynności, co do których konieczne jest zaangażowanie prawie wszystkich specjalistów wskazanych do wykonania zamówienia a na pewno zaangażowanie kierownika projektu, co do którego przyjęto określoną stawkę (nieznaną Przystępującemu) wyższą niż stawka roboczogodziny przyjęta dla zamówienia opcjonalnego. Po drugie z dołączonych do wyjaśnień Odwołującego oświadczeń niektórych osób skierowanych do realizacji zamówienia jednoznacznie wynika, że stawka, która została założona przy kalkulacji jest wiążąca jedynie przez 90 dni liczonych od dnia złożenia oferty przez Odwołującego, dlatego trudno uznać stawkę nawet w wysokości wskazanej w wyjaśnieniach do kalkulacji zakresu podstawowego za wiążącą przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, tym bardzie w zakresie prawa opcji. Z informacji jakie uzyskał Przystępujący nie wynika, że Odwołujący uwzględnił w kalkulacji ryzyko związane ze zmianą stawek po upływie wskazanego w oświadczeniach okresu. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, Zamawiający miał prawo oczekiwać, iż wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny będą obejmować wykazanie, że wysokość żądanego wynagrodzenia za wykonanie opcji składającego się na cenę zamówienia zostanie wyjaśniona a jego wartość udowodniona. Trudno wobec tego zarzucić Zamawiającemu niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawioną przez Odwołującego. Za nieuzasadniony Przystępujący uznał również zarzut Odwołującego, że „Zamawiający, nie żądał od Odwołującej przedłożenia dowodów potwierdzających kalkulację dokonaną w części dotyczącej opcji”. Zamawiający nie miał obowiązku w wezwaniu wskazać, że wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną kwotę budzi wynagrodzenie w części dotyczącej prawa opcji. Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, że Odwołujący składając wyjaśnienia w trybie art. 224 ustawy PZP, nie wykazał, w sposób niebudzący wątpliwości, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, zwłaszcza w zakresie części składowej ceny oferty jaką jest wynagrodzenie za zamówienie opcjonalne, a zatem nie było podstaw do skierowania kolejnego wezwania. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie Odwołującego nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ustawy PZP. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ustawy Pzp, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Przystępujący wskazał również, że w świetle, zgromadzonej dokumentacji a także argumentów wskazanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego powyżej, decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa i w pełni uzasadniona. W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, oferta Stowarzyszenia SWI słusznie uznana za niepodlegającą odrzuceniu oraz uzyskująca najwyższą sumę punktów w świetle przyjętych przez Zmawiającego kryteriów oceny ofert, została prawidłowo uznana za najkorzystniejszą, wobec czego zarzut Odwołującego należy uznać za pozbawiony podstaw. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Stowarzyszenie SWI. Przystąpienie zostało zgłoszone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a w szczególności w oparciu o treść wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 7 czerwca 2022 r., odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z załącznikami z dnia 10 czerwca 2022 r. oraz uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług Inżyniera Projektu związanych z przewidywaną realizacją projektu „Zintegrowanej platformy zarządzania JST - projekt pilotażowy” w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014 - 2020 (POPC) - Działanie 2.4 „Tworzenie usług i aplikacji wykorzystujących e-usługi publiczne i informacje sektora publicznego, numer referencyjny CUI-ZZ.3200.9.2022. Zgodnie z sekcją 3.2.2 SWZ przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. W sekcji 3.2.3 oraz 3.2.4 opisane zostały elementy składające się na zamówienie podstawowe oraz opcję z zastrzeżeniem, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania jakościowe, znajdują się w projekcie umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z sekcją 6.2.4 punkt 2 SWZ Zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymagał by wykonawca składający ofertę dysponował zespołem osób zdolnych do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzić będzie co najmniej jeden ekspert przypisany do każdej z ról, tj.: kierownik projektu, developer mikrousług, analityk systemów IT, inżynier DevOps, specjalista ds. bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, inżynier ds. sieci IT, architekt systemów IT oraz tester systemów IT. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 6 czerwca 2022 r. w postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego, opiewające odpowiednio na kwotę 145.000,00 zł (85.000,00 zł za realizację zamówienia podstawowego i 60.000,00 zł za realizację prawa opcji) oraz 310.083,00 zł (170.000,00 zł za realizację zamówienia podstawowego i 140.083,00 zł za realizację prawa opcji). Wezwaniem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „Zamawiający, na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zmian.), wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie tj. cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia”. „Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda wyjaśnień jeżeli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek i/lub od średniej arytmetycznej cen w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Cena oferty złożonej przez Wykonawcę to: 145 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych to: 465 609,98 zł. Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek to: 400 426,50 zł. Oferta Wykonawcy stanowi 31,14 % średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu i 36,12 % wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Stąd cena zaoferowana w ofercie jest o ponad 30% niższa od wartości wskazanych w ustawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności do wskazania ilości godzin przewidzianych do realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej w SWZ roli, oraz stawki za jedną roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami wskazanymi w SWZ). Wykonawca musi również wskazać poziom zakładanego zysku oraz wszystkie koszty administracyjne związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie sposobu obliczania ceny należy złożyć w terminie do dnia 10.06.2022r. do godz. 10:00, za pośrednictwem platformy zakupowej na której składana była oferta”. Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu. Odwołujący pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. przedłożył wymagane wyjaśnienia wraz załącznikami. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że „przedstawiona w dalszej części dokumentu szczegółowa kalkulacja ceny i przedstawione dowody stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik nr 1 - uzupełniony formularz przez Wykonawcę, oraz oświadczenia zespołu ekspertów oraz oferty podwykonawcze) w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i jako taka podlega zastrzeżeniu. Kalkulacja ujawnia sposób kalkulowania ceny (uzupełniony plik xlsx / pdf - załącznik nr 1 do niniejszego pisma) oraz dane finansowe i organizacyjne stanowiące podstawę do dokonania takiej kalkulacji i jako taka podlega zastrzeżeniu”. Odwołujący przedstawił również uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. opublikowanym m. in. na stronie BIP Zamawiającego, powiadomił on o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z uzasadnieniem: „W zakresie realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, Wykonawca wskazał w kalkulacji wyłącznie 6 pozycji (w załączeniu), zakładając że: - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa - Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa - Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa - Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - 60 000,00 Należy zauważyć, że przyjęte założenia i sposób sporządzanie kalkulacji wskazuje na brak należytej staranności. Wykonawca, dokonując obliczeń wartości (ceny), dodał wszystkie elementy wskazane powyżej w tym: ilość godzin i stawkę za jedną roboczogodzinę, stosując wzór: ilość godzin + stawka godzinowa + SUMA + koszty organizacyjne + zysk = 60 000 zł Prawidłowy wzór, do obliczenia ceny, powinien obejmować faktyczne koszty, tj. SUMA (ilość godzin * stawka godzinowa) + koszty + zysk = Tajemnica przedsiębiorstwa. O ile ilość godzin, jakie przyjął Wykonawca do obliczania ceny, ze względu na ryczałtowy charakter umowy, nie budzą wątpliwości Zamawiającego, o tyle zastosowany wzór nie potwierdza wysokości zaoferowanej kwoty, ponadto przyjęta stawka godzinowa stoi w sprzeczności z pozostałymi dowodami złożonymi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z przedstawionymi dowodami, stawka godzinowa u poszczególnych specjalistów waha się od Tajemnica przedsiębiorstwa do Tajemnica przedsiębiorstwa (na podstawie tabeli 1. realizacja części podstawowej zamówienia), natomiast Wykonawca do kalkulacji przyjął stawkę najniższą, tj.: Tajemnica przedsiębiorstwa za jedną roboczogodzinę, którą zamierza przeznaczyć jedynie dla dwóch z ośmiu specjalistów (pozostali mają stawkę wyższą niż Tajemnica przedsiębiorstwa). Należy podkreślić, że funkcja „Inżynier Projektu” odnosi się do realizacji całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) i jest to funkcja pełniona przez cały zespół ekspertów, ze szczególną rolą kierownika projektu. W OPZ wymieniono szereg czynności w ramach zapewnienia asysty w ośmiu aspektach wykonania prawa opcji, wymagającej wiedzy, doświadczenia i kompetencji osób zdolnych do realizacji zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, przy braku rozpisania godzin w ramach realizacji poszczególnych ról, należy przyjąć: a) średnią wartość arytmetyczną stawek poszczególnych osób lub b) wartość stawki co najmniej kierownika projektu O takim sposobie kalkulacji świadczą dowody w postaci oświadczeń osób - dowód przekazany wraz z wyjaśnieniem sposobu obliczania ceny, oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, gdzie jednoznacznie wskazano, że zasoby będą realizować zadania w zakresie wskazanym w dokumentacji przetargowej czyli w okresie realizacji całego przedmiotu zamówienia, a nie tylko zamówienia podstawowego. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że kwota na realizację przedmiotu objętego prawem opcji wyniesie: a) przy założeniu średniej arytmetycznej stawki osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia: - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa - Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa - Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa - Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - Tajemnica przedsiębiorstwa Zatem faktyczny koszt realizacji zamówienia w ramach prawa opcji jest o Tajemnica przedsiębiorstwa wyższy niż zakładany przez Wykonawcę. b) Przy założeniu stawki tylko kierownika projektu: - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego ilość godzin - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego stawka godzinowa - Tajemnica przedsiębiorstwa - Opcja z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego SUMA - Tajemnica przedsiębiorstwa - Koszty Organizacyjne - Tajemnica przedsiębiorstwa - Zysk - Tajemnica przedsiębiorstwa - Suma Wsparcie merytoryczne na czas trwania postępowania - Tajemnica przedsiębiorstwa Zatem faktyczny koszt realizacji zamówienia w ramach prawa opcji jest o Tajemnica przedsiębiorstwa zł wyższy niż zakładany przez Wykonawcę. Jednocześnie należy zauważyć, że z treści oświadczeń niektórych osób skierowanych do realizacji zamówienia, jednoznacznie wynika, że stawka (oświadczenia dotyczą rozpiętości kwot od Tajemnica przedsiębiorstwa - do Tajemnica przedsiębiorstwa w zależności od specjalisty), która została założona przy kalkulacji jest wiążąca jedynie przez Tajemnica przedsiębiorstwa dni liczonych od dnia złożenia oferty przez Wykonawcę Trogon BC Sp. z o.o. (pkt 3. Oświadczenia). Zatem trudno uznać stawkę nawet tą użytą do kalkulacji zakresu podstawowego za wiążącą przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji (termin realizacji 31.12.2023 r.). Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji ryzyka związanego ze zmianą stawek po upływie Tajemnica przedsiębiorstwa dni liczonych od dnia złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie uznaje za wystarczające dowody przedstawione przez Wykonawcę, w sprawie rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia w ramach prawa opcji. Tym samym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę”. Jednocześnie, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 czerwca 2022 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego Stowarzyszenie SWI uzyskując najwyższą sumę punktów w kryteriach wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ustępem 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego było zasadne. Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek to: 400 426,50 zł. Natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to 499 496, 83 zł. Zatem cena oferty Odwołującego jest o ok. 63,8% mniejsza od pierwszej z ww. wartości i o ok. 70,97% niższa od drugiej z nich. W związku z powyższym, wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień zaoferowanej ceny było w pełni uzasadnione. W pierwszej kolejności należy przyznać rację Odwołującemu, że faktycznie ocena wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana również przez pryzmat treści wezwania do ich złożenia. Jednakże wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie powinien zapominać, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na nim. Zatem przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny w pierwszej kolejności uwzględniać wątpliwości wyrażone przez zamawiającego w treści wezwania, a także uzasadniać swoją treścią oraz załączonymi dowodami realność zaoferowanej ceny lub jej istotnej części składowej. Pamiętać bowiem należy, że jako rażąco niska podlega również odrzuceniu oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy PZP). Przechodząc zatem do analizy zasadności postawionych zarzutów w rozpatrywanym stanie faktycznym należy stwierdzić, co następuje. W treści wezwania z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający oprócz ogólnej formuły wezwania do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ustawy PZP wskazał na konkretne elementy, które w wyjaśnieniach powinny się znaleźć, tj.: - wskazania ilości godzin przewidzianych do realizacji, dla każdej osoby w ramach określonej w SWZ roli, oraz stawki za jedną roboczogodzinę pracy specjalisty (zgodnie z rolami wskazanymi w SWZ), - poziom zakładanego zysku, - wszystkie koszty administracyjne związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący w przedłożonej odpowiedzi oprócz wyjaśnień o charakterze ogólnym podkreślających jego bogate doświadczenie, posiadane know-how i konkurencyjność proponowanych przez niego rozwiązań, odniósł się do elementów treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność projektu wykonawcy, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, zgodność z przepisami dot. kosztów pracy i ochrony środowiska, pomocy publicznej oraz załączył dowody w postaci: formularza kalkulacyjnego i oświadczeń kadry skierowanej do realizacji zamówienia, zawierającej deklaracje co do stawki, za którą dane osoby zobowiązały się do wykonywania określonych ról w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. W ww. formularzu przedstawił on kalkulację dla zadania podstawowego, z podziałem żądanym przez zamawiającego, tj. wyszczególnił każdą z ról w ramach wymaganego zespołu ekspertów z określeniem stawki godzinowej oraz ilości roboczogodzin w podziale na zadania i na role. Wskazany został również poziom zakładanego zysku, a także koszty organizacyjne. Została również przedstawiona kalkulacja dla zamówienia opcjonalnego, dużo mniej szczegółowa niż dla zadania podstawowego. Wykonawca ograniczył się tylko i wyłącznie do wskazania ilości godzin, jednej stawki godzinowej, kosztów organizacyjnych oraz zysku. Ponadto wskazane wyliczenia były błędne, gdyż po zsumowaniu nie dawały kwoty takiej, jaka dla zamówienia opcjonalnego widniała w ofercie. W tym miejscu należy wskazać, iż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wskazał w treści wezwania szczegółowego sposobu przygotowania kalkulacji dla prawa opcji. Wezwanie nie ograniczało się tylko do zamówienia podstawowego. Dotyczyło zaoferowanej ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem również ceny za realizację zamówienia opcjonalnego. Również twierdzenia o tym, że prawo opcji zostało opisane ogólnie, nie są trafione. Zakres zadań dotyczących zamówienia opcjonalnego został szczegółowo opisany w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy. Analiza postanowień OPZ prowadzi do wniosku, że w realizacji zakresu opcjonalnego zamówienia niezbędny będzie udział personelu wymaganego do realizacji zamówienia podstawowego. Nie można więc dziwić się Zamawiającemu, że kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oczekiwał on rozbicia stawek godzinowych dla poszczególnych osób wchodzących w skład zespołu, gdyż jest to główny koszt oferowanej usługi. Nie można również przyjąć argumentacji Odwołującego, że już w ofercie wskazał on szczegółowe ceny jednostkowe w zakresie zamówienia opcjonalnego, a zatem ogólny charakter udzielonych wyjaśnień należy uznać za wystarczający. Zamawiający zobowiązał Odwołującego wezwaniem do wyjaśnienia całości ceny. Zatem poszczególne ceny jednostkowe składające się na całość ceny za realizację prawa opcji powinny zostać przez Odwołującego rozpisane zgodnie z żądaniem Zamawiającego - w rozbiciu na poszczególne role wskazane w SWZ z uwzględnieniem stawek godzinowych, czego Odwołujący zaniechał. Należy podkreślić, że w momencie, w którym wykonawca zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP, ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska przechodzi na tego wykonawcę. Nie ma zatem uzasadnienia dla działania wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ogranicza sporządzenie szczegółowej kalkulacji tylko do zamówienia podstawowego i tylko dla zamówienia podstawowego przedkłada dowody na potwierdzenie realności zaoferowanej przez niego ceny. Pomimo generalnej lakoniczności wezwania Zamawiającego, zawarł on w treści wezwania kilka elementów szczegółowych i odniósł je do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj. do ceny w wysokości 145 000,00 zł, na którą to składa się realizacja zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Zatem przedkładając stosowne wyjaśnienia powinny one czynić zadość wymaganiom Zamawiającego zarówno w stosunku do zamówienia podstawowego jak też opcjonalnego. Nie ma zatem uzasadnienia dla tak ogólnie przedstawionej kalkulacji dla zamówienia opcjonalnego i uznać należy, iż kalkulacja taka nie uzasadniała podanej w ofercie ceny za realizację zamówienia opcjonalnego. Przygotowana ona została również bez zachowania należytej staranności, gdyż obliczenia w kalkulacji obarczone były błędem. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że w opisywanym stanie faktycznym Zamawiający powinien był żądać od niego dodatkowych wyjaśnień. Wskazać należy, że czynnikiem decydującym o tym, czy dopuszczalne jest powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ww. ustawy, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty (tak: wyrok z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 125/22). Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniały zaoferowanej ceny i brak było podstaw do skierowania do niego ponownego wezwania skoro nie zastosował się on w pełni do treści wezwania pierwszego. Na marginesie jedynie wskazać należy, iż założenia i obliczenia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią swego rodzaju próbę uzupełnienia kalkulacji Odwołującego i wskazania, jak mogłaby ona wyglądać przy uwzględnieniu założeń przyjętych przez Odwołującego dla kalkulacji dla zamówienia podstawowego. Oczywiście założenia Zamawiającego mają charakter czysto hipotetyczny, jednak uwypuklają nierealność przyjętych przez Odwołującego założeń dla realizacji zamówienia opcjonalnego przy przyjęciu przez niego określonych stawek dla zamówienia podstawowego. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje również kwestia oświadczeń kadry Odwołującego, w których zobowiązali się oni do wykonania czynności stanowiących przedmiot zamówienia za określoną stawkę, wskazując przy tym termin, w którym uważają się za związanych wskazanymi stawkami. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było bowiem niewykazanie realności ceny zaoferowanej za realizację zamówienia opcjonalnego. Stawki dotyczące poszczególnych osób referowały natomiast do wartości wskazanych przez Odwołującego w kalkulacji dla zamówienia podstawowego. Tylko dwie z nich określone były na poziomie takim, jaki przyjął Odwołujący do realizacji zamówienia opcjonalnego, jednak jak mowa była wcześniej, z analizy postanowień OPZ wynika, że do realizacji zamówienia opcjonalnego konieczny będzie udział całego wymaganego personelu, a zatem uznać należy, że nie można tychże oświadczeń odnosić do kalkulacji przedstawionej dla zamówienia opcjonalnego. Uwzględniając powyższe okoliczności odwołanie zasługiwało na oddalenie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1520/21 WYROK z dnia 22 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 r. przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, przy udziale wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność unieważnienia postępowania; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku; (iii) wezwać wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; (iv) dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec na rzecz wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt: KIO 1520/21 UZASADNIENIE W dniu 20 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyHAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 uPzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 2)art. 260 ust. 1 uPzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności; 3)art. 224 ust. 1 uPzp poprzez nie żądanie w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty Odwołującego, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 5)art. 64 uPzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej; 6)art. 16 pkt 1 i 2 uPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Odwołującego w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu, oraz zasady przejrzystości; 7)art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że w dniu 14 maja 2021 r. otrzymał pocztą elektroniczną informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej zwaną uPzp, wskazując jednocześnie, że „cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty". Zamawiający poinformował również, że dokonał on odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp jako że „oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnienia w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, która wydawała się być rażąco niską podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp.” Ponieważ pozostała oferta wg zamawiającego znacznie przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie może zwiększyć ww. kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej dokonał on unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprawdzie wezwał go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednakże wezwanie to umieścił jedynie na miniPortalu. Tymczasem w SW Z w rozdziale XIII pkt 1 Zamawiający zapisał, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu oraz poczty elektronicznej”. Oznacza to, że zgodnie z w/wym. zapisem Zamawiający powinien równocześnie wezwanie do wyjaśnienia przekazać za pomocą poczty elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie wskazał dane kontaktowe, w tym adres poczty elektronicznej. Zatem Zamawiający, zgodnie z instrukcją, jaką zamieścił w powinien wezwanie do wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny przekazać również za pomocą poczty elektronicznej tym bardziej, że informacja o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu została przekazana wykonawcom jedynie za pomocą poczty elektronicznej, z pominięciem miniPortaIu, co również stanowi nieprawidłowość w zakresie komunikowania się przez Zamawiającego z uczestnikami postępowania i stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, ponieważ nie wezwał skutecznie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 uPzp, a zatem nie zaistniała przesłanka określona w art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255. Na skutek tych wadliwych czynności zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie interesu wykonawcy poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do przekazania wezwania do złożenia wyjaśnień również za pomocą poczty elektronicznej. Natomiast istotne również jest to, że dla drugiego uczestnika informację o unieważnieniu postępowania Zamawiający przekazał w formie poczty elektronicznej. W ocenie Odwołującego taki zróżnicowany sposób komunikacji, niezależnie od złamania zasad określonych przez samego Zamawiającego w SW Z, jest również dyskryminujący dla Odwołującego, ponieważ miniPortal nie jest narzędziem, którym posługujemy się w sposób ciągły (na co dzień), w przeciwieństwie do poczty elektronicznej, która jest dla nas narzędziem codziennego użytku, w efekcie czego nie powzięliśmy informacji o wezwaniu nas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego bezpodstawne, jak wykazaliśmy, odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania świadczy o nierównym traktowaniu uczestników postępowania. Odwołujący wskazał, że jego oferta wg. kryteriów oceny zapisanych w SW Z powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem Zamawiający bezpodstawnie odrzucając naszą ofertę i unieważniając postępowanie dał drugiemu uczestnikowi postępowania drugą szansę uzyskania tego zamówienia poprzez ponowne przeprowadzenie procedury postępowania o udzielenie zamówienia. W tym kontekście stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 uPzp. Jednocześnie wskazany wadliwy sposób komunikacji niezgodny z SW Z stanowi naruszenie zasady przejrzystości określonej w art. 16 pkt 2 uPzp. Nadto, na skutek unieważnienia postępowania, Zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania w okolicznościach przedstawionych w niniejszym odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, pomimo że nasza oferta jest najkorzystniejsza, stanowi naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie stosując się do ustalonych przez siebie w SW Z zasad komunikowania się z uczestnikami postępowania naruszył w szczególności art. 64 uPzp, ponieważ dla przekazania dla nas istotnej informacji, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wybrał jedynie kontakt poprzez ePuap. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa automatycznych toalet miejskich na terenie m.st. Warszawy. Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII SW Z Zamawiający określił zasady porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający wskazał m.in.: 1.W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu, dostępnego pod adresem: https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej. 2.Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji". 3.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP). 4.Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP. Izba ustaliła, że w dniu 29 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Kwota ta wynosiła 2 617 063,72 zł. (słownie: dwa miliony sześćset siedemnaście tysięcy sześćdziesiąt trzy złote 72/00) brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone następujące oferty: wykonawca ECOGIGANT Ł. T., oferując za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2 924 980,59 zł, cena opcji 4 037 437,49 zł oraz Odwołujący, który zaoferował za realizację zamówienia podstawowego cenę 2 179 045,64 zł, ceną opcji 3 019 908,57 zł. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył formularz ofertowy. W treści formularza wykonawca wskazał w pkt 9: „Przedstawiamy poniżej dane kontaktowe, poprzez które należy porozumiewać się w sprawach dotyczących przedmiotowego postępowania: Imię i nazwisko: P. S.. Tel.: 885 775 410 , E-mail: ”. Jednocześnie wykonawca na pierwszej stronie formularza ofertowego wskazał adres swojej skrzynki adres ePUAP. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. W nagłówku pisma Zamawiający zamieścił dane kontaktowe Odwołującego zamieszczone w formularzu oferty, w tym jego adres poczty elektronicznej. Zamawiający przekazał wezwanie wykonawcy poprzez ePUAP. Zamawiający otrzymał potwierdzenie wysłania formularza na skrzynkę ePUAP Odwołującego wskazaną w formularzu oferty. W treści powiadomienia została zawarta informacja: Twój formularz przyjmie: P. S. . Jednocześnie Zamawiający otrzymał potwierdzenie zgłoszenia sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wygenerowane przez platformę ePUAP. W potwierdzeniu tym zawarta jest informacja, iż Zamawiający przesłał na skrzynkę odbiorcy: DANE ODBIORC: NAZWA: P. S. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /P.465/domyslna, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze postanowienie SW Z dotyczące zasad porozumiewania się z wykonawcami określone przez Zamawiającego w Rozdziale XIII SIW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie dochował w pełni przyjętego w SW Z sposobu komunikacji z Odwołującym, co miało, zdaniem Izby, wpływ na możliwość terminowego udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało bowiem przekazane wyłącznie poprzez platformę ePUAP, zgodnie zaś z postanowieniami SW Z komunikacja z wykonawcami miał odbywać się dodatkowo poprzez użycie poczty elektronicznej. Na wstępie Izba wskazuje, że zasady komunikacji Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w Rozdziale XIII SW Z. Należy wskazać, że oświadczenia Zamawiającego zawarte w SW Z podlegają wykładni mając na uwadze treść art. 65 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości. Na tym etapie wykładni decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (zob. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003 r., IV CKN 1706/00, z dnia 10 grudnia 2003 r., V CK 46/03, niepubl., z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162, z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca 2008 r., II CSK 348/06, niepubl. i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, niepubl.). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że określając sposoby komunikowania się z wykonawcami, Zamawiający posłużył się spójnikiem „i”. Zdaniem Izby właśnie wykładania literalna spornego zapisu SW Z potwierdza zasadność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Słusznie bowiem wykonawca założył, że sporne postanowienie SW Z należy interpretować w ten sposób, że korespondencja Zamawiającego będzie również przesyłana wykonawcy na adres poczty elektronicznej. Pozostaje to w spójności z informacjami zawartymi w formularzu oferty, w którym wykonawcy w pkt 9 właśnie wskazywali adres poczty elektronicznej do porozumienia się z Zamawiającym w sprawach dotyczących postępowania przetargowego. Taka wykładania spornego zapisy jest również zgodna z zasadami logiki, zgodnie z którymi oba elementy koniunkcji muszą być prawdziwe, aby całe zdanie było prawdziwe. Zamawiający sam uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdził zasadność stanowiska Odwołującego. Poprzez posłużenie się spójnikiem „i” Zamawiający dał wyraz temu, że będzie informował wykonawców o czynnościach związanych z ofertami również poprzez pocztę elektroniczną. W ocenie Izby przyjęcie na etapie badania oferty odmiennej interpretacji spornego zapisu SW Z byłoby nieuprawnione. Wykonawca bowiem składają ofertę odczytuje postanowienia SW Z takie jakie one są, mając na uwadze powszechne reguły językowe. Te zaś, zdaniem Izby, wskazują, iż wykonawca oczekiwał przesłania wezwania również na skrzynkę poczty elektronicznej wskazanej w formularzu oferty. Jeśli zaś celem Zamawiającego było dopuszczenie różnych kanałów komunikacji, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z jednego uznaje się za skuteczne względem wykonawcy, to wówczas stosowane zapisy powinny znaleźć odzwierciedlenie w SW Z chociażby poprzez użycie spójnika „lub” „albo”. W SW Z udostępnionej Odwołującemu nie znalazły się jednak takie zapisy stąd też próba ich interpretacji w sposób prezentowany przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba zauważa, że Przystępujący prezentuje odmienną interpretacje spornego postanowienia SW Z. Izba nie podziela jednakże takiego stanowiska, z powodów wskazanych powyżej. Przystępujący powołuje się na reguły językowe, wyciągając odmienne wnioski do tych ustalonych przez Izbę. Zdaniem Izby użycie spójnika „i” w SW Z oznacza, że Zamawiający, w celu skutecznego doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, zobowiązany był również do przesłania treści wezwania na adres poczty elektronicznej Odwołującego. Z żadnego zapisu SW Z nie da się wywieść wniosku formułowanego przez Przystępującego, iż wskazane przez Zamawiającego kanały komunikacji uznać należy za równoważne, co dawało uprawienie Zamawiającemu do skorzystania z któregokolwiek z nich w celu skutecznego dostarczenia zawiadomienia. Twierdzenia takie Izba uznaje wyłącznie za postulat interpretacyjny wykonawcy, które nie może stanowić podstawy do oceny działań Zamawiającego. Izba zaznacza, że w aktach postępowania nie ma dowodu przesłania Odwołującemu wezwania z dnia 5 maja 2021 r. na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty. Takiego dowodu również nie złożył Przystępujący. W ocenie Izby brak jest podstaw utożsamiania automatycznego powiadomienia generowanego przez ePUAP o złożeniu przez Zamawiającego pisma w postępowaniu z przesłaniem takiego pisma na skrzynkę elektroniczną wskazaną przez Odwołującego w ofercie. Ani z treści „Zgłoszenia sprawy od Zamawiającego do wykonawcy” ani z potwierdzenia nadania wiadomości przez ePUAP nie wynika, że treść wezwania został również przesłana na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty Odwołującego. W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z postanowieniami SW Z, bowiem Zamawiający w treści SW Z wskazał, że komunikacja odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności. Zdaniem Izby, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne oraz prawne podjętych przez siebie czynności, powiadamiając skutecznie wykonawców/uczestników postępowania, czego dowodem jest dokumentacja sprawy, ale przede wszystkim sam fakt złożenia przez Odwołującego odwołania, a zatem skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak żądania w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. Zastosowanie sposobu komunikacji, który nie odpowiadał w pełni zasadom określonym w SW Z nie może być utożsamiane z merytoryczną treścią samego wezwania. Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, w jakim zakresie właśnie merytoryczna treść wezwania naruszała przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 64 ustawy Pzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej. Okoliczność, iż Zamawiający odmiennie zinterpretował zapisy SW Z niż wykonawca nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zdaniem Izby, Zamawiający skorzystał z profesjonalnych, dedykowanych narzędzi informatycznych, dostępnych powszechnie, niedyskryminujących i interoperacyjnych, zaś Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż narzędzia te ograniczają dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jaki sposób na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy. Spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczył bowiem sposobu interpretacji SW Z dotyczących sposobu porozumienia się z wykonawcami, nie dotyczy zaś efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że rodzaj podniesionych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania odwołania przemawiał za tym. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1582/21 WYROK z dnia 29 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, al. Piłsudskiego 12 orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1582/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi w 2021 z podziałem na zadania zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 0002091/01 z 2021r. W dniu 21 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 26 maja 2021 r. wykonawca K. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2021 r. Zdaniem odwołującego zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy dokonał lub zaniechał, następujących czynności, do których dokonania był zobowiązany: ZADANIE NR 3 • Dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, • Wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Firma Usługowo- Handlowa MARTOM M. R., • Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo- Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ZADANIE NR 4 • Dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, • Wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. . • Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu (Zadanie nr 3), miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego, przedstawiała drugi w kolejności bilans punktowy wg kryteriów określonych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, iż oferta wykonawcy z najkorzystniejszym bilansem punktowym została odrzucona odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania, ma realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienie. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesionych kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu (Zadanie nr 4), miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazał, iż w przypadku gdy potwierdzi się zarzut dotyczący błędnej czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, oferta ta przedstawiała będzie drugi w kolejności bilans punktowy wg kryteriów określonych przez zamawiającego. Następnie, jeżeli potwierdzi się zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R., oferta odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu i odwołujący ma realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesionych kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Czynności, których dokonał zamawiający lub których dokonania zaniechał, naruszają przepisy ustawy oraz zapisy postanowień SWZ, a w szczególności: ZADANIE NR 3 • art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. ZADANIE NR 4 • art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: ZADANIE NR 3 • unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R., • unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, • nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. ZADANIE NR 4 • unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM Ma. R., • unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, • nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, z uwzględnieniem dokumentów kosztowych złożonych przez odwołującego na rozprawie. Zarzut dokonania czynności przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy – Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał ofertę wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. . Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż w jego ocenie, treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, iż w pkt. 5.7.1 SW Z, oraz § 4 ust. 1 wzoru umowy, wymagał on, aby wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie, osobiście wykonał kluczowe części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał, iż „część remontów masą mineralno-bitumiczną” zleci podwykonawcy, co w ocenie zamawiającego oznacza, iż odwołujący zleci podwykonawcy do wykonania roboty kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania. Zdaniem zamawiającego, odwołujący zadeklarował odmienny od ustalonego w SW Z sposób wykonania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Z przyjętym stanowiskiem zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Wskazał na błędny sposób interpretacji zapisów SWZ, który został przyjęty przez zamawiającego. Zamawiający w SWZ, zawarł następujące zapisy: 5.7.1. Stosownie do uregulowań art.60 Pzp zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących : tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. 5.7.2 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.” Przytoczony zapis wprost odwołuje się w swojej treści do art. 60 ustawy. Zgodnie z treścią tego zapisu oraz z treścią art. 60 ustawy, konstrukcja zastrzeżenia wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczy tylko i wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to według odwołującego, że dyspozycja przytoczonego przepisu ustawy, oraz obowiązek sformułowany w SW Z, zostały skierowane do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie np. konsorcjum lub spółki cywilnej. Odwołujący nie jest podmiotem wspólnie ubiegającym się o zamówienie, przytoczony zapis SWZ oraz dyspozycja art. 60 ustawy, nie mają zastosowania w stosunku do niego. Na marginesie podniósł, iż gdyby zamawiający chciał zastrzec wykonanie kluczowych zadań przez wykonawcę w każdej sytuacji, to powinien to wprost wskazać w SW Z, lub odpowiednio przytoczyć art. 121 ustawy. Zamawiający nie dokonał takiego zastrzeżenia. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), wystąpienie w dokumentacji przetargowej różnic interpretacyjnych lub sprzecznych zapisów, nie może być podstawą do dokonywania czynności w postępowaniu, o skutkach negatywnych dla wykonawcy. Takie stanowisko zajęła KIO w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15, wyrok z dnia 19 lipca 2016 r., KIO 1201/16, wyrok KIO z 15 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14, wyrok KIO z 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15, wyrok z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO 1596/17, wyrok z dnia 11 października 2019 r., KIO 1905/19, wyrok z dnia 24 października 2018 r., KIO 2100/18, wyrok SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15, wyrok SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt. VIII Ga 102/18) W związku z przedstawioną argumentacją według odwołującego należy uznać, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy. Jednak nawet gdyby przyjąć interpretację zamawiającego jego własnych zapisów pkt. 5.7.1 SW Z, która to interpretacja w ocenie odwołującego jest błędna, również należałoby dojść do wniosku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie spełniła się przesłanka odrzucenia oferty odwołującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego interpretacją (w ocenie odwołującego błędną), dokonał on zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym, w pkt. 8 oświadczył, iż zrealizuje przedmiotowe zamówienie w zakresie „wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną”. Zakres pojęć remont masą bitumiczną oraz wbudowanie warstw bitumicznych, nie jest tożsamy. W procesie remontu masą bitumiczną, jedną z czynności do wykonania jest wbudowanie masy bitumicznej. Oznacza to, że tylko ten element można by uznać za zastrzeżony. Okoliczność powyższa wynika również z załącznika do SW Z pn.: Opis Przedmiotu Zamówienia Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej OPZ), który to dokument dotyczy prac objętych zadaniem nr 3 i nr 4, czyli remontu cząstkowego nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno–bitumiczną. Zgodnie z treścią OPZ wykonawca, któremu udzielone zostanie zamówienie, w ramach remontów nawierzchni drogowej będzie musiał wykonać następujące czynności: 1. Wykonać transport niezbędnych materiałów w tym masy bitumicznej, 2. Dokonać przygotowania podłoża w tym oczyszczenia i frezowania remontowanej nawierzchni, 3. Skropienie emulsją bitumiczną, 4. Wbudować i zagęścić warstwę z betonu asfaltowego, 5. Uszczelnić połączenia i krawędzie, 6. Kierowanie ruchem Odwołujący w formularzu ofertowym wskazując zakres podwykonawstwa użył sformułowania ogólnego tj.: wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną. Z takiego sformułowania zamawiający nie mógł wywieść wniosku, iż odwołujący zleci podwykonawcy wbudowanie masy bitumicznej. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty powinien zwrócić się do odwołującego o złożenie wyjaśnień, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, poprzez np. zadanie pytania, jakie zadania objęte zamówieniem zamierza zlecić podwykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego jest wykonanie wszystkich przewidzianych ustawą czynności w celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty. Takie stanowisko zajęła również KIO w uchwale z dnia 9 maja 2019 r., KIO/KD 38/19. Sformułowany przez zamawiającego wymóg osobistego wykonania kluczowych elementów zadania, dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Okoliczność, że może zamawiający miał inne intencje nie ma znaczenia, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zrozumiały. Wszystkie niejasności oraz błędy poczynione przez zamawiającego muszą być interpretowane na korzyść wykonawcy, i nie mogą być podstawą do dokonania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności o skutkach negatywnych dla wykonawcy. Ponadto z dokumentów złożonych przez odwołującego, zamawiający nie mógł wywnioskować, iż zleci on podwykonawcy wbudowanie masy bitumicznej. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3) - Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Zamawiający w pkt. 18.4.1 SW Z postawił następujący warunek uczestnictwa w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia: Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 – 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2– 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 – 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 – 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), Wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. (dalej zwana MARTOM), w celu wykazania spełnienia określonego powyżej warunku, polegała na potencjale udostępnionym przez firmę DROMAK Sp. z o.o.. Dowód: Formularz ofertowy MARTOM, Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zgodnie z oświadczeniami zawartymi w formularzu ofertowym oraz w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału, firma DROMAK Sp. z o.o. zobowiązała się do udostępnienia swojego potencjału poprzez podwykonawstwo w zakresie frezowania nawierzchni. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w przypadku gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przytoczony przepis ustanawia obowiązek polegający na tym, że jeżeli wykonawca polega na potencjale/zasobie podmiotu trzeciego, w zakresie art. 118 ust. 2 ustawy, w celu wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym, podmiot trzeci udostępniający potencjał, musi wykonać dane zamówienie (usługę lub robotę budowlaną), w zakresie w jakim udostępnił potencjał w celu spełnienia warunku. Przekładając powyższe rozważania na zaistniałą sytuację faktyczną odwołujący stwierdził, iż MARTOM nie wykazał, iż będzie dysponował potencjałem firmy DROMAK Sp. z o.o. w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego, w sposób realny. Zamawiający postawił warunek, iż każdy wykonawca musi się wykazać doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu nawierzchni dróg. Jeżeli więc MARTOM nie posiadał sam doświadczenia wymaganego przez zamawiającego i polegał na podmiocie trzecim, to zakres uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy, powinien odpowiadać warunkowi określonemu w pkt. 18.4.1 SW Z. Podmiot trzeci powinien wykonywać roboty polegające na remontowaniu nawierzchni dróg, a nie tylko w zakresie frezowania nawierzchni. Zgodnie z tym, co już było przytoczone wcześniej, frezowanie jest tylko jednym z elementów remontu nawierzchni dróg. Podobne stanowisko zajęli autorzy komentarza do art. 118 ustawy: „W ust. 2 komentowanego przepisu zawarto ograniczenie przy powoływaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w tym zakresie jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Nie można bowiem pomijać, że potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenie dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w zakresie warunku odnoszącego się do całego zamówienia, to podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Tym samym wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to obejście przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 118. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, iż MARTOM nie wykazał, iż będzie dysponował potencjałem, który udostępnił mu podmiot trzeci w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Oświadczenie, które złożył MARTOM w treści oferty (w formularzu ofertowym), o podwykonawstwie tylko w zakresie frezowania nawierzchni, nie może zostać zmienione lub uzupełnione. W związku z powyższym dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty MARTOM stanowi czynność naruszającą art. 118 ust. 2 ustawy, co miało wpływ na wynik postępowania. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Zgodnie z tym, co już było wspomniane wcześniej, w celu wykazania spełnienia warunku określonego przez zamawiającego w pkt. 18.4.1 SWZ, MARTOM polegał na potencjale firmy DROMAK Sp. z o.o. Zgodnie z zapisem pkt. 19.7.1 SW Z, w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów czy roboty te zostały wykonane należycie, w szczególności wraz z informacją o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Jedną z dwóch robót, na które powoływał się MARTOM, w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, była robota wykonana przez DROMAK Sp. z o.o. na rzecz MIRBUD S.A. Przedmiotem tej roboty był cząstkowy remont nawierzchni drogi autostrady A1. W celu potwierdzenia wykonania wskazanej roboty, MARTOM złożył dokument o nazwie certyfikat płatności faktury nr 11 wraz z Protokołem Stanu Zaawansowania Robót. Dowód: wykaz robót, certyfikat płatności faktury nr. 11, Protokół Stanu Zaawansowania Robót. Załączone dokumenty, zawierają tylko wskazanie zaawansowania robót, wartość narastającą wykonanych robót, przedmiot robót oraz ilość wykonanych robót. Załączone dokumenty nie potwierdzają, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W związku z powyższym zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy. W dniu 11 czerwca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, że w pkt. 18 (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) ppkt. 18.4 (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego)) pkt.18.4.1, postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, stwierdzając, że „ Wykonawca zdolny wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 - 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2 - 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 - 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 — 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez zamawiającego będą przeliczane wg średniego kursu NBP na dzień publikacji ogłoszenia. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony w pkt. 18.4.1. musi zostać spełniony w całości przez poszczególnych wykonawców lub przez jednego wykonawcę. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. (dalej zwany „MARTOM”) w pkt. 9 Formularza Oferty oświadczył, że celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, którym zostanie powierzona realizacja części zamówienia, a mianowicie DROMAK Sp. z o.o.. Z oświadczeń MARTOM zawartych w pkt. 8 i 9 Formularza Oferty wynika, że DROMAK Sp. z o.o. powierzona zostanie do wykonania jako podwykonawcy część zamówienia polegająca na wykonaniu frezowania. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. wezwał MARTOM na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Oferta MARTOM została bowiem przez Zamawiającego najwyżej oceniona. MARTOM nie złożył w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów i oświadczeń. W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp pismem z dnia 14.05.2021 r. wezwał MARTOM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w cyt. piśmie l . Wskazał przy tym, że MARTOM „zadeklarował w treści oferty, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Do oferty dołączył wadliwie podpisane zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy DROMAK Sp. z o.o. Poręby 26B, 98-220 Zduńska Wola. Zamawiający w SW Z określił warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok KIO z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt. KIO 341/21) przy zastrzeżeniu przez zamawiającego kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca obowiązany jest wykazać się samodzielnie spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego d/a tego zakresu zamówienia. W myśl przywołanego wyroku KIO w części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. W związku z powyższym, w myśl art. 122 ustawy, wykonawca przedstawia zasoby innego podmiotu co do takich zadań, zamawiający winien wezwać go do wykazania, że - w tym zakresie - samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 19.7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Wykonawca powinien złożyć: 1)wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 2)Zgodnie z pkt 19.2 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. ” Jednocześnie zamawiający zakreślił termin na złożenie wskazanych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z pkt 8 SWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 maja 2021 roku. MARTOM w oznaczonym terminie przedłożył: wykaz robót budowlanych zawierający wskazanie następujących zadań: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Wiejskiej — droga powiatowa nr 4931E, a więc przebudowy drogi klasy Z wykonanej z dniem 15.11.2017 r. o wartości 654 192,93 zł brutto, wraz z poświadczeniem Powiatowego Zarządu Dróg w Zduńskiej Woli datowanym na dzień 18.05.2021 r., iż roboty te zostały wykonane zgodnie ze sztuką i przepisami budowlanymi. Zamawiający zauważył, że w cyt. Poświadczeniu wskazana została kwota 647 650,98 zł brutto, Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia - Parzno", a więc remontu drogi klasy Z wykonanej z dniem 31.08.2017 r. o wartości 465 957,46 zł brutto wraz z poświadczeniem Powiatowego Zarządu Dróg w Bełchatowie datowanym na dzień 17.05.2021 r., iż roboty te wykonane zostały z należytą starannością, zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną oraz z zachowaniem wszelkich norm i przepisów w dziedzinie budownictwa, a przy tym terminowo, (ii) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, (iii)) oświadczenie składane na podstawie art.125 ust.1 ustawy zarówno w zakresie braku podstaw do wykluczenia, jak i spełniania warunków udziału w postępowaniu. MARTOM złożył w terminie, w wymaganej przepisami i warunkach zamówienia formie, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzając samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedstawił 2 zadania zrealizowane przez siebie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające w zależności od przypadku na przebudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej Z, przy czym wartość brutto w PLN każdego z zadań przekraczała i to znacząco wymaganą dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4 kwotę 350 000,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż MARTOM nie ubiegał się o większą liczbę niż 3 zadania. Tym samym udowodnił, że spełnił wymagania określone w SWZ dla Zadania nr 3 i nr 4. Zamawiający zadośćuczynił normie prawnej wyrażonej w art. 122 ustawy, stanowiącej, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a MARTOM w odpowiedzi na wezwanie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający w sposób naruszający przepisy zaniechał odrzucenia oferty MARTOM. Przepis art. 122 ustawy daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę odpowiednich warunków udziału w postępowaniu, przez zmianę wskazanego podmiotu trzeciego na inny podmiot albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie. Zmiana taka, co oczywiste, następuje po upływie terminu składania ofert, jak to miało miejsce w odniesieniu do oferty MARTOM. Nie zachodzi zatem sytuacja, iż oferta uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w odniesieniu do Zadania nr 3 i nr 4 przez zamawiającego została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że MARTOM warunki te spełnił. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie att.226 ust. 1 pkt.2b) ustawy. Konsekwencją zastąpienia doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby doświadczeniem własnym MARTOM jest, iż wszelkie rozważania odwołującego na tle art.118 ustawy, w szczególności dotyczące wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, stały się bezprzedmiotowe, stąd zamawiający nie będzie się do nich odnosić. Bezprzedmiotowe bowiem są rozważania dotyczące skuteczności wykazania się zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby i zakresu podwykonawstwa tego podmiotu w sytuacji, gdy MARTOM wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w Formularzu Ofertowym wskazał jako część robót podzlecanych prace nie zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę, a więc frezowanie. Powołany przez odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowiący o obowiązku odrzucenia przez zamawiającego oferty jako niezgodnej z Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania w odniesieniu do oferty MARTOM. Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność miałaby polegać. Tym samym zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który wykazał spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu i zgodnej z przepisami ustawy, a w konsekwencji nie uchybił normom określonym w art. 226 ust. 1 pkt. 2 b i pkt.3 ustawy. Zarzutu dokonania czynności przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy — Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4, Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż w jego ocenie, treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, iż w pkt. 5.7.1 SW Z, oraz par. 4 ust. 1 wzoru umowy, wymagał, aby wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie, osobiście wykonał kluczowe części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał, iż „część remontów masą mineralno-bitumiczną” zleci podwykonawcy, co w ocenie zamawiającego oznacza, iż odwołujący zleci podwykonawcy do wykonania w części roboty kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania, a tym samym zdaniem zamawiającego uznać należało, iż odwołujący zadeklarował odmienny od ustalonego w warunkach zamówienia sposób wykonania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Paragraf 4 ust. 1 wzoru Umowy, a więc dokumentu składającego się na warunki zamówienia, jednoznacznie stanowi, iż „ Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w następującym zakresie: w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni.” Z kolei par. 4 ust.2 wzoru Umowy stanowi, że „Wykonawca może podzlecić roboty podwykonawcom w zakresie nie objętym postanowieniami ust. 1. Z kolei w pkt.5 (opis przedmiotu zamówienia wraz z informacją o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 1 art.121 ustawy), ppkt.5.7 (Podwykonawstwo), pkt.5.7.1 SWZ zamawiający zawarł z kolei następujące doprecyzowujące zapisy: „Stosownie do uregulowań art.60 PZP zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Jednocześnie w pkt.5.7.2 SW Z zamawiający stwierdził, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że zapisy te należy czytać, a zatem interpretować łącznie, a nie wybiórczo. Zauważył, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości wykonawca może wystąpić o wyjaśnienie treści SW Z (art. 135 Pzp). W tym przypadku jednak taka potrzeba jednak nie zachodziła, a przedstawiona interpretacja odwołującego prowadziłaby do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. Nie sposób zdaniem zamawiającego pomijać treść umowy stanowiącej integralną część warunków zamówienia i traktować ten dokument jako nieistniejący. Istotnie przytoczony zapis, o którym mowa w pkt.5.7.1 SW Z odwołuje się w swojej treści do art. 60 ustawy, a nie art.121 ustawy, ale w żadnym razie okoliczność ta nie prowadzi do zmiany treści par. 4 ust.1 i ust.2 umowy i pozostałej części warunków zamówienia. Tym samym nie sposób podzielić przedstawioną przez odwołującego interpretację, iż ze względu na odwołanie się w pkt.5.7.1 SW Z do art.60 ustawy zastrzeżenie kluczowych zadań do osobistego wykonania należy odnosić „Tylko i wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Zamawiający zastrzegł skutecznie wykonanie kluczowych zadań przez wykonawcę w każdej sytuacji przez zamieszczenie odpowiednich zapisów w par. 4 ust. 1 i ust.2 umowy, a więc w warunkach zamówienia. W tym przypadku w ocenie zamawiającego nie mamy do czynienia z niejasnościami, dwuznacznościami czy też niezgodnościami warunków zamówienia, a zatem okolicznościami, do których odwołuje się powołany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt. KIO 660/15, czy też wyrok KIO z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt. KIO 1201/16, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r. sygn. akt. KIO 1596/17, wyrok KIO z dnia 11 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1905/19, wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt. KIO 2100/18. Wykładnia przeciwko autorowi, na którą powołuje się odwołujący w tym przypadku nie znajduje zatem zastosowania. Dostosowanie się do żądań odwołującego właśnie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący uchybił nakazanemu w warunkach zamówienia obowiązkowi. W Konsekwencji zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt.5 ustawy jako niezgodną z warunkami zamówienia. „Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych łub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy, Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp” „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). Zamawiający powołał się na Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Urząd Zamówień Publicznych str.717 – 718. Odwołujący w pkt. 8 Formularza Oferty oświadczył, iż zrealizuje przy udziale podwykonawców przedmiotowe zamówienie w zakresie „wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną' Wskazał przy tym konkretnego podwykonawcę. Oświadczenie to zostało powtórzone w pkt.9 Formularza Oferty, w którym odwołujący oświadczył, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, a więc wskazanego wyżej i w punkcie 9 Formularza Ofertowego podwykonawcy — Firmy Handlowo — Usługowej W. Ł., J. Ł. z siedzibą w Uniejowie w tożsamym, jak w pkt.8 zakresie. Zgodnie z definicją zawartą w internetowym Słowniku języka polskiego PWN „część” oznacza: 1."jeden z elementów, na które dzieli się jakaś całość/ pewna ilość z całości» 2."przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie wyodrębnić element większej całości» Skoro zatem odwołujący oświadczył, że podzleci pewną ilość z całości zgłoszeń remontów masą bitumiczną, to znaczy, że podzleci również wbudowanie warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni dla części zamówienia. Na słuszność działań zamawiającego polegających na odrzuceniu w tej sytuacji oferty odwołującego wskazuje również okoliczność, iż w oświadczeniu odwołującego jest mowa o części zgłoszeń remontów masą bitumiczną z całą pewnością zamawiający nie będzie odrębnie zgłaszał poszczególnych czynności składających się na wykonanie remontów masą bitumiczną, co więcej czynności te muszą być ze sobą technologicznie i funkcjonalnie powiązane. W tym przypadku oświadczenie odwołującego nie budziło żadnych wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnianie oferty w sposób wskazany przez odwołującego mogłoby i prawdopodobnie w tym przypadku przyjmując interpretację przedstawioną w odwołaniu, prowadziłoby do zmiany treści oferty, co stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy. Nie znajduje zatem oparcia w powołanej w odwołaniu uchwale KIO z dnia 9 maja 2019 r., sygn. akt. KIO/KD 38/19. Nie można według zamawiającego pomijać okoliczności, że oferta odwołującego dla Zadania 4 posiada również inne wady nakładające na zamawiającego obowiązek jej odrzucenia. Dostrzegł je sam odwołujący przekazując w dniu 07.04.2021 r. o godz. 15, a więc już po terminie składania ofert dokument nazwany przez siebie „Sprostowanie oferty”. Bezspornym jest, że odwołujący nie wskazał w Ofercie wielkości podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a mianowicie w pkt. 3 Formularza Oferty ppkt. 3.4 pkt. A. Odwołujący nie złożył oświadczenia dotyczącego przewidzianej skierowania do realizacji zamówienia liczby brygad roboczych (odrębnych brygad dla każdego z zadań). Analogicznie, odwołujący nie wskazał wielkości podlegających ocenie w pkt, 3 Formularza Oferty ppkt. 3.4 pkt.B. Odwołujący nie złożył mianowicie oświadczenia dotyczącego przewidzianego czasu reakcji. Uniemożliwia to zawarcie ważnej umowy bez niedopuszczalnej zmiany treści oferty odwołującego, a tym samym nakłada na zamawiającego obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a wiec na podstawie art.226 ust.1 pkt.5) ustawy. Zamawiający wyraźnie wskazał w warunkach zamówienia, że wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczania wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem X. Odwołujący nie oznaczył jakiejkolwiek opcji w żaden sposób. Zamawiający w pkt. 22. (opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), pakt.22.1 SW Z jednoznacznie wskazał, że zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie poniższe kryteria w każdym z zadań : 1Cena 60 % 2Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania 20% 3Czas reakcji 20% W pkt. 22.3. SWZ odnoszącym się do Kryterium „Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”, stwierdzono, że Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę w pkt 3 Formularza Oferty „ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg: 1jedna brygada robocza realizująca zamówienie dla jednego zadania 0 2dwie brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 10 3trzy brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 20 Najmniejsza możliwa ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania zaproponowana przez wykonawcę wynosi 1. Niezadeklarowanie przez wykonawcę żadnej brygady roboczej będzie skutkowało odrzuceniem Oferty wykonawcy. W przypadku, gdy wykonawca zaproponuje więcej niż 3 brygady robocze dla jednego zadania, do oceny oferty zostanie przyjęta ilość 3. W przypadku gdy wykonawca będzie składał ofertę na więcej niż jedno zadanie (max. 3 zadania) dla każdego z zadań musi zaproponować odrębne brygady robocze. Brygada robocza — minimum 5 osób, wyposażona w sprzęt zgodnie z zapisami SST. W przypadku nie wskazania przez wykonawcę ilości brygad roboczych, przyznana zostanie najniżej punktowana ilość brygad roboczych realizujących zamówienie zgodnie z tabelą. Podobnie w pkt. 22.4. SW Z dotyczącym Kryterium „Czas reakcji - R” (od pisemnego poinformowania przez zamawiającego) stwierdzono, że Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w pkt 4 Formularza Oferty „czasu reakcji” podanej w dniach. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg 13 dni 0 22 dni 10 31 dzień 20 Najdłuższy możliwy czas reakcji zaproponowany przez wykonawcę to 3 dni od pisemnego poinformowania przez zamawiającego. Zadeklarowanie czasu reakcji dłuższego niż 3 dni będzie skutkowało odrzuceniem Oferty wykonawcy. Wykonawca winien zaproponować czas reakcji w pełnych dniach z uwzględnieniem interwału 1, tj. 1 lub 2 lub 3 dni. W przypadku podania innego czasu reakcji zamawiający przyzna liczbę punktów odpowiadającą najbliższej wyższej niż podana przez wykonawcę ilości dni, zgodnie z powyższą punktacją. W przypadku nie wskazania przez wykonawcę czasu reakcji, przyznany zostanie najniżej punktowany czas reakcji zamówienie zgodnie z tabelą. Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego dotyczącą Zadania 4. Gdyby jednak uznać, że powinien zastosować odmienne rozwiązanie, to i tak oferta odwołującego zostałaby na drugiej pozycji. Tym samym nie został naruszony interes odwołującego. Zamawiający zachował również pełną jawność postępowania nie uchybiając normom zawartym w art.18 ustawy, a odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił tego zarzutu. Odwołujący nie uzasadnił również w żaden sposób zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.16 ustawy, nakazującego zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zauważył również, że odwołujący nie wskazał, czy zamawiający dokonał czy też zaniechał z naruszeniem przepisów ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zamawiający zaprzeczył, iż niezgodnie z przepisami ustawy dokonał lub zaniechał, jakichkolwiek czynności w postępowaniu, do których dokonania był zobowiązany, w szczególności podnoszonych w odwołaniu. Podsumowując, w postępowaniu nie został naruszony interes odwołującego. Nie poniósł on, ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia, co oznacza, że niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Taka sytuacja jednak w tym przypadku nie zachodzi. Wątpliwości budzi również skuteczność pełnomocnictwa udzielonego przez Pana K. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: LUKPOL — K. Ł., który nie zawarł zapisu na sąd polubowny, a więc nie wskazał w nim umocowania do wniesienia odwołania. Wyraźnie stanowi o takim obowiązku zamieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych materiał wprawdzie odnoszący się do poprzedniej ustawy, ale nadal aktualny w omawianej kwestii. „Strony (odwołujący i zamawiający) i zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego/uczestnicy postępowania odwoławczego mogą działać w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej jako: Izba) osobiście, jak i przez pełnomocnika. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) nie reguluje kwestii pełnomocnictwa w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy do treści pełnomocnictwa w postępowaniu odwoławczym stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, w tym art. 98 oraz art. 106. Z uwagi na zastosowanie do pełnomocnictw w postępowaniu odwoławczym przepisów kodeksu cywilnego, celem udzielania dalszych pełnomocnictw niezbędne jest zawarcie umocowania do takiej czynności w treści pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ wniesienie środka odwoławczego jest czynnością przekraczającą zwykły zarząd. Wymagane jest zatem wskazanie w treści pełnomocnictwa, że pełnomocnik jest umocowany do wniesienia odwołania w imieniu mocodawcy. Zamawiający ma świadomość, ze jest to brak formalny podlegający uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, jednak czuje się w obowiązku wskazać na tę okoliczność. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami ofert odwołującego i Martom, sprostowania oferty odwołującego, wezwania Martom z dnia 21 kwietnia 2021 r., wezwania Martom z dnia 14 maja 2021 r., odpowiedzi Martom z dnia 19 maja 2021 r. informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 5.3.1. Zakres usługi obejmuje: W ramach zamówienia przewiduje się podejmowanie działań polegających na: Zadanie 3: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Poddębicach w 2021 r. z prawem opcji 50 %; - Remonty cząstkowe nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno-bitumiczną o głębokości ubytków do 5 cm. Zadanie 4: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu w 2021 r. z prawem opcji 50 %; - Remonty cząstkowe nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno-bitumiczną o głębokości ubytków do 5 cm; W ilościach i lokalizacjach wyszczególnionych w formularzach wycen ofertowych dla poszczególnych zadań oraz OPZ. 5.3.2. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia znajduje się w Tomie III SIW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia i w Części II SWZ - wzór umowy. 5.5.1. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę w zakresie 4 zadań. Wykonawca może złożyć ofertę na 1,2 lub maksymalnie 3 zadania. 5.5.2. Oferta wykonawcy winna obejmować całość zamówienia dla danego zadania. 5.7. Podwykonawstwo 5.7.1. Stosownie do uregulowań art.60 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących : tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. 5.7.2 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 5.7.3 Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług 5.7.4. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 Pzp stosuje się odpowiednio. 5.7.5 Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia 5.7.6 Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu zostały opisane we wzorze umowy stanowiącej integralną część SWZ (Tom II). 5.7.7 Informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, zostały opisane we wzorze umowy stanowiącej integralną część SWZ (Tom II). 5.7.8 Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II SWZ – Wzór Umowy. 12.3. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 12.5. Wraz z ofertą, winny być złożone: 12.5.1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, o którym mowa w art.125 ust.1 Pzp, stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie takie składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu . Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem własnym, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. 13. Sposób oraz termin składania ofert 13. Termin składania ofert 07.04.2021 do godz. 10:00 13.1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 18. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 18.4. dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego) 18.4.1 Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Wykonawca zdolny wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 – 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2 – 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 – 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 – 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), Wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego będą 18.6.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 18.6.2 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 18.6.3 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 18.6.4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt.18.6.3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 18.6.5 Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 18.6.6 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 18.6.7 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby 19.7. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 19.14. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 19.19. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa powyżej aktualne na dzień ich złożenia. 22.1. Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie poniższe kryteria (w każdym z zadań): 1 cena (C) 60% 2 Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania (B) 20% 3 Czas reakcji (R) 20% 22.3. Kryterium „Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania - B”. Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę w pkt 3 Formularza Oferty „ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg poniższej tabeli: 1. jedna brygada robocza realizująca zamówienie dla jednego zadania 0 2. dwie brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 10 3. trzy brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 20 Najmniejsza możliwa ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 1. Niezadeklarowanie przez Wykonawcę żadnej brygady roboczej będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 3 brygady robocze dla jednego zadania, do oceny oferty zostanie przyjęta ilość 3. W przypadku gdy Wykonawca będzie składał ofertę na więcej niż jedno zadanie (max. 3 zadania) dla każdego z zadań musi zaproponować odrębne brygady robocze. Brygada robocza – minimum 5 osób, wyposażona w sprzęt zgodnie z zapisami SST. W przypadku nie wskazania przez Wykonawcę ilości brygad roboczych, przyznana zostanie najniżej punktowana ilość brygad roboczych realizujących zamówienie zgodnie z tabelą. 22.4. Kryterium „Czas reakcji - R” (od pisemnego poinformowania przez Zamawiającego). Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w pkt 4 Formularza Oferty „czasu reakcji” podanej w dniach. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg poniższej tabeli: 1. 3 dni 0 2. 2 dni 10 3. 1 dzień 20 Najdłuższy możliwy czas reakcji zaproponowany przez Wykonawcę to 3 dni od pisemnego poinformowania przez Zamawiającego. Zadeklarowanie czasu reakcji dłuższego niż 3 dni będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy. Wykonawca winien zaproponować czas reakcji w pełnych dniach z uwzględnieniem interwału 1, tj. 1 lub 2 lub 3 dni. W przypadku podania innego czasu reakcji Zamawiający przyzna liczbę punktów odpowiadającą najbliższej wyższej niż podana przez Wykonawcę ilości dni, zgodnie z powyższą punktacją. W przypadku nie wskazania przez Wykonawcę czasu reakcji, przyznany zostanie najniżej punktowany czas reakcji zamówienie zgodnie z tabelą. Wzór umowy: § 4 ust. 1. Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w następującym zakresie: w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. ust. 1a. Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia zobowiązany jest, o ile są już znane, do podania nazwy albo imiona i nazwiska oraz danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w realizację zamówienia w zakresie robót budowlanych a także usług i dostaw. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym , w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych, usług lub dostaw. Powiadomienie następuje na podstawie ust 16, zgodnie z Załącznikiem nr 4. Powyższe nie zwalnia Wykonawcy od zgłoszenia podwykonawcy na zasadach określonych poniżej. ust. 2. Wykonawca może podzlecić roboty podwykonawcom w zakresie nie objętym postanowieniami ust. 1. Zlecenie Podwykonawcy robót budowlanych wymaga zgłoszenia i uzyskania zgody Zamawiającego na zasadach określonych w art. 647(1) kc. Na co najmniej 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia robót w podwykonawstwie Wykonawca lub Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu pisemne zgłoszenie zawierające dane podwykonawcy, szczegółowy opis przedmiotu robót zlecanych podwykonawcy wraz z ich wyceną i dokumentacją na te roboty oraz projekt umowy z podwykonawcą na zlecane roboty. Opis przedmiotu zamówienia szczegółowa specyfikacja techniczna Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno – bitumiczną na sieci dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi 5. Wykonanie robót. 5.1. Projektowanie mieszanki mineralno – asfaltowej. Przed przystąpieniem do robót , w terminie uzgodnionym z Inspektorem Nadzoru Wykonawca dostarczy do akceptacji projekt składu mieszanki mineralno-asfaltowej, aprobaty techniczne poszczególnych składników 5.1.1. Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego Uziarnienie mieszanki mineralnej do warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC11S 50/70 oraz orientacyjne zawartości asfaltu podano w tablicy nr 6. 5.3. Przygotowanie podłoża Powierzchnia podłoża powinna być sucha i czysta. Przed rozłożeniem warstwy nawierzchni z betonu asfaltowego, podłoże należy oczyścić z luźnego kruszywa piasku i pyłu. Należy to wykonać przy użyciu szczotek mechanicznych lub kompresora. W niektórych przypadkach należy powierzchnię zmyć pod ciśnieniem w celu usunięcia przyklejonych zanieczyszczeń powierzchnia przed ułożeniem warstwy ścieralnej powinna być czysta i sucha. Przed położeniem warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego warstwę wiążącą należy skropić emulsją asfaltową C60B3 ZM lub C 60 BP3 ZM , spełniające wymagania określone w PN-EN 13808 2013 w ilości uzgodnionej w ST. Skropienie powinno być wykonane z wyprzedzeniem w czasie przewidzianym na odparowanie wody lub upłynnienie upłynniacza: przy ilości 0,3 kg/m2 emulsji. 5.5. Wbudowanie i zagęszczanie warstwy z betonu asfaltowego Mieszankę betonu asfaltowego należy wbudowywać mechanicznie, w sposób ciągły, rozkładarką spełniającą wymagania punktu 3.2. na podłożu przygotowanym zgodnie z zapisami w punkcie 5.3. Transport mieszanki mineralno asfaltowej powinien być zgodny z zaleceniami podanymi w punkcie 4.4. Układarka powinna poruszać się ze stała prędkością i bez zbędnych zatrzymywań (np. w oczekiwaniu na kolejny samochód z gorącą mieszanką). Warstwę należy układać połówkami jezdni. Zagęszczanie rozłożonej mieszanki należy wykonywać w ciągu 15 min od rozłożenia mieszanki, walcami wibracyjnymi oraz ogumionymi, spełniającymi wymagania podane w ST. Zaleca się stosowanie walców stalowych gładkich z możliwością wibracji, walców ogumionych i zagęszczarek płytowych. Temperatura mieszanki w koszu rozkładarki nie powinna być niższa od 140 C. Zagęszczanie mieszanki powinno być zgodnie ze schematem przejść walca zweryfikowanym na odcinku próbnym. Zagęszczanie nie powinno powodować wyciskania zaprawy na powierzchnię. Początkowa temperatura mieszanki w czasie zagęszczania powinna być zgodna z określoną na odcinku próbnym. Wyniki badań zagęszczenia wykonanej warstwy powinny być zgodne z wymaganiami.. Niweleta i grubość wbudowanej warstwy powinny być zgodne z Przedmiarem robót i ST. Złącza w warstwie powinny być wykonane w linii prostej równolegle lub prostopadle do osi drogi. Złącza podłużne w poszczególnych warstwach powinny być przesunięte względem siebie co najmniej o 15 cm; złącza poprzeczne o co najmniej 1 metr. Złącze robocze podłużne i poprzeczne powinno być równo obcięte i powierzchnia powinna być oklejona samoprzylepną taśmą asfaltowo – kauczukową. Złącza powinny być całkowicie związane, a przylegające warstwy powinny być w jednym poziomie. Warstwa nawierzchni wykonywana po przerwie technologicznej powinna zostać obcięta na szerokości min. 3cm w celu uzyskania jednorodnej nawierzchni o pionowym zakończeniu. Minimalna temperatura otoczenia podczas wykonywania warstwy ścieralnej +5ºC. 5.6. Efekt końcowy Każda ułożona i zagęszczona warstwa, ma charakteryzować się następującymi cechami: wskaźnik zagęszczenia ≥98,0 zawartość wolnych przestrzeni w warstwie % 2,0 – 5,0 -jednorodnością powierzchni, -równość – nierównomierności nie mogą przekraczać 6 mm, Cena wykonania jednostki obmiarowej 1m2 remontu cząstkowego nawierzchni mieszanką mineralno-asfaltową z otaczarki obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - dostarczenie materiałów i sprzętu na miejsce wbudowania, - rozebranie powierzchni przeznaczonej do remontu z zagospodarowaniem materiału rozbieranego w obrębie miejsca prowadzenia robot; - wykonanie próby technologicznej, - wyprodukowanie mieszanki mineralno-asfaltowej i jej transport na miejsce wbudowania, - oczyszczenie i skropienie podłoża - uszczelnienie połączeń technologicznych lub z urządzeniami obcymi w nawierzchni taśmami kauczukowo-asfaltowymi. - rozłożenie i zagęszczenie mieszanki, - obcięcie krawędzi zewnętrznych i uszczelnienie asfaltem użytym do bieżącej produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, - przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej, - odtransportowanie sprzętu z placu budowy Oferta odwołującego: 3.3. – ZADANIE 3 za cenę brutto: 1 353 492,00_ zł (słownie złotych: jeden milion trzysta pięćdziesiąt trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote i 00/100) w tym podatek VAT 23 % 253 092,00 zł w tym zamówienie podstawowe 902 328,00zł brutto oraz opcja 451 164,00 zł brutto A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań)*: 2 brygady X 3 brygady B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: X do 1 dnia od pisemnego powiadomienia *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” 3.4. – ZADANIE 4 za cenę brutto: 1 402 569,00 zł (słownie złotych: jeden milion czterysta dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych i 00/100) w tym podatek VAT 23 % 262 269,00 zł w tym zamówienie podstawowe 935 046,00 zł brutto oraz opcja 467 523,00 zł brutto A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań)*: B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” 8. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców w następującym zakresie zamówienia*: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów - Wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną 9. OŚW IADCZAMY, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegamy na zasobach podmiotów wskazanych poniżej, którym zostanie powierzona część zamówienia: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów - Wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną Zobowiązanie podmiotu trzeciego na rzecz odwołującego: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów NIP: 668-138-62-67 Wpis do CEiDG zobowiązuję się do oddania swoich zasobów wiedza i doświadczenie (określenie zasobu – wiedza i doświadczenie , potencjał kadrowy, potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy: LuKpol K. Ł. ul. Dąbska 26, 99-210 Uniejów NIP: 828-140-70-38, Wpis do CEiDG przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi w 2021 r. z podziałem na zadania Oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie ( należy podać informacje umożliwiające ocenę spełnienia warunków przez udostępniane zasoby): Wykonanie części zgłoszonych remontów masą mineralno bitumiczną, jako Podwykonawca b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykonanie części zamówienia jako podwykonawca. c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Zakres zamówienia, który zamierzam realizować to wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu remontów masą mineralno bitumiczną. Zobowiązuję się udostępnić moje zasoby, tj. wiedza i doświadczenie na cały okres potrzebny do zrealizowania niniejszej inwestycji. d) będę realizował n/w roboty budowlane , których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału , na których polega Wykonawca, na podstawie umowy o współpracy. Sprostowanie oferty przez odwołującego: działając w imieniu i na rzecz LuKpol K. Ł., ul. Dąbska 26, 99-210 Uniejów Firma LuKpol K. Ł., zwraca się z uprzejmą prośbą o sprostowanie oferty dotyczącą ww. postępowania o uzupełnienie ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania oraz czas reakcji w następujący sposób: A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań): X 3 brygady B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: X do 1 dnia od pisemnego powiadomienia *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” Firma LuKpol K. Ł. startowała na dwa rejony, tj. Zadanie 3 i 4, na zadaniu 3 zadeklarowała 3 brygady oraz czas reakcji 1 dzień, powinno również zostać wpisane 3 brygady oraz czas reakcji 1 dzień na zadaniu 4, niestety nastąpiła omyłka pisarska, która spowodowała brak zaznaczenia żadnej opcji. Nasza firma zaproponowała najkorzystniejszą ofertę cenową, w związku z tym prosimy o sprostowanie naszej oferty i poprawienie omyłki pisarskiej. Oferta Martom w pkt. 8 i 9 Martom wskazał na podwykonawstwo w zakresie wykonania frezowania przez Dromak sp.z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli, Poręby 26b. Zobowiązanie podmiotu Dromak, wynika z niego, że wykonawca udostępnił zasoby w postaci wykonania dwóch zadań porównywalnych do przedmiotu zamówienia polegających na przebudowie i remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z o wartości zadanie 1 przebudowa 5 919 554,21 i zadanie 2 remonty 3 388 913,28zł brutto, udostępnienie nastąpi przez wykonanie robót budowalnych - frezowania nawierzchni oraz konsultacje i porady. Do zobowiązania dołączono: certyfikat płatności faktury nr 11 udzielony przez Mirbud - Dromak i protokół stanu zaawansowania robót oraz protokół odbioru końcowego Przebudowy ciągu dróg powiatowych ul. Łaska 0 ul. Jodłowa - ul. Świerkowa - ul. Staszica - ul. Spółdzielcza w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Łaskiej i ul. Świerkowej, w którym stwierdzono prawidłowe wykonanie i wyceniono roboty na kwotę 5 919 554,21zł. W dniu 21 kwietnia 2021 r., zamawiający wezwał Martom do złożenia dokumentów wykazu robót budowalnych do dnia 28 kwietnia 2021 r. Wykonawca w zakreślonym terminie nie złożył dokumentów. W dniu 14 maja 2021 r. zamawiający wskazał, że pismem z dnia 21.04.2021 r. wezwał Martom na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów i oświadczeń Wykonawca zadeklarował w treści oferty, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Do oferty dołączył wadliwie podpisane zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy DROMAK Sp. z o.o. Poręby 268, 98-220 Zduńska Wola. Zamawiający w SW Z określił warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ( wyrok z dnia 22 marca 2021 r., KIO 341/21) przy zastrzeżeniu przez zamawiającego kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca obowiązany jest wykazać się samodzielnie spełnieniem warunku udziału w postepowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego dla tego zakresu zamówienia. W myśl przywołanego wyroku KIO w części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie W związku z powyższym, w myśl art. 122 ustawy, jeśli wykonawca przedstawia zasoby innego podmiotu co do takich zadań, zamawiający winien wezwać go do wykazania, że — w tym zakresie - samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu Zgodnie z pkt 19.7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Wykonawca powinien złożyć. 1) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 2) Zgodnie z pkt 19.2 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Proszę o złożenie wskazanych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z pkt 8 SW Z, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 maja 2021 roku. W dniu 19 maja 2021 r. Martom złożył wykaz robót wraz z referencjami i oświadczeniami Z wykazu wynika wykonanie następujących robót: 1.Na rzecz Powiat Zduńskowolski, Ul. Złotnickiego 25, 98-220 Zduńska Wola Nazwa zadania: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931 E" Opis wykonanego zadania: Przedmiot zamówienia obejmował: - przebudowę drogi powiatowej nr 4931 E w Zduńskiej Woli o dł. 763m. W zakres inwestycji wchodzi: przebudowę jezdni(bitumiczna), przebudowę zjazdów indywidualnych i publicznych(kostka brukowa) oraz poboczy (kruszywo). Przebudowa TAK Klasa techniczna drogi: Z o wartości 654 192,93 zł brutto wykonane 15.11.2017r. 2.Na rzecz Powiatowy Zarząd Dróg w Bełchatowie Ul. Lipowa Nazwa zadania: „Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia — Parzno" Opis wykonanego zadania: Zakres rzeczowy inwestycji polegał na wykonaniu poszerzenia drogi, wbudowaniu warstwy wyrównawczej oraz ścieralnej z masy mineralno-asfaltowej i wykonaniu poboczy z kruszywa. Łączna dł. odcinka 1210m. o wartości 465 957,46 zł brutto wykonane 31.08.2017r. Remont TAK Klasa techniczna drogi: Z Poświadczenie z 18 maja 2021 r. Powiatowy Zarząd Dróg w Zduńskiej Woli potwierdza, że M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM” M. R. z siedzibą 98-220 Zduńska Wola, ul. Osmolińska 8/12 lok. 56, (obecna siedziba: ul. Władysława Jagiełły 15, 98-220 Zduńska Wola), wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (NIP 8291466870), zrealizował zadanie inwestycyjne pod nazwą: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ulicy Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931E” - droga powiatowa klasy „Z” Zakres rzeczowy ww. zadania przedstawia się następująco: Długość przebudowanego odcinka drogi: 763,47 mb. Szerokość jezdni : 5,5 mb Zadanie obejmowało rozbiórkę istniejącej nawierzchni i konstrukcji zgodnie z dokumentacją techniczną zadania, o następujących parametrach: -warstwa ścieralna z betonu asfaltowego o gr. 5 cm, -podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o gr. 20 cm, -warstwa odsączająca z piasku o gr. 20 cm, -zjazdy z destruktu z bet. asfaltowego gr. 15 cm, -pobocza o szerokości 0,75 m z destruktu z bet. asfaltowego gr. 10 cm, -całość zadania została uzupełniona przez nowe oznakowanie. Wartość wykonanych robót 647.650,98 zł brutto Zadanie inwestycyjne zostało wykonane zgodnie ze sztuką i przepisami budowlanymi. PROTOKÓŁ odbioru końcowego zadania pn.: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ulicy Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931E” Zadanie objęte Umową Nr PZD.262.2.4.2017 z dnia 12.07.2017 r., Aneksem Nr I z dnia 29.09.2017 r. i Aneksem Nr 2 z dnia 31.10.2017 r. Plac budowy przekazano 14.07.2017 r. Roboty rozpoczęto dnia 14.07.2017 r. Roboty zgłoszone do odbioru 10.11.2017 r. Po dokonaniu oględzin technicznych wykonanych robót i przeanalizowaniu przedłożonych dokumentów, stwierdza się co następuje: 1.W zakresie zgodności wykonanych robót z Dokumentacją Przetargową i Projektem Budowlano — Wykonawczym. Komisja dokonała oględzin w terenie, w wyniku tych czynności nie stwierdzono usterek i wad uniemożliwiających użytkowanie zrealizowanego zadnia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wszystkie elementy określone w zestawieniu rzeczowo — finansowym zostały wykonane zgodnie z projektem budowlano — wykonawczym. 2.W zakresie zgodności wykonania robót z Dziennikiem Budowy, Kosztorysem Wykonawczym i rozliczeniem zadania. Ilość robót zgodna z zapisami w dzienniku budowy oraz rozliczeniem całego zadania zgodnie z zapisem 9 ust. 3 Umowy z Nr PZD.262.2.4.2017 z dnia 12.07.2017 r., Aneksem Nr I z dnia 29.09.2017 r. i Aneksem Nr 2 z dnia 31.10.2017 r. 3.W zakresie prawidłowości wykonania robót pod względem technicznym i technologicznym. Wykonano prawidłowo. 4.Ogólna ocena wykonania obiektu . Dobra Poświadczenie z 17 maja 2021 r. Powiatowy Zarząd Dróg w Bełchatowie poświadcza, że Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM” M. R. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Jagiełły 15, 98 — 220 Zduńska Wola wykonała w 2017 roku zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia Parzno”. Zakres inwestycji obejmował następujące roboty: l) odcinek od km 3+400 do km 3+900, dł. 500m: roboty ziemne, wyrównanie podbudowy mieszanką mineralno — asfaltową z wbudowaniem mechanicznym, oczyszczenie i skropienie emulsją asfaltową warstw bitumicznych, ułożenie nawierzchni z mieszanek mineralno — bitumicznych — warstwy ścieralnej oraz warstwy nawierzchni 7. tłucznia kamiennego, wykonanie stała organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa ruchu — bariery ochronne, 2) odcinek od km 3+900 do km 4+610, dł. 71 Om: roboty ziemne i rozbiórkowe, profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni, wyrównanie podbudowy mieszanką mineralno — asfaltową z wbudowaniem mechanicznym, ułożenie nawierzchni z mieszanek mineralno — bitumicznych — warstwy ścieralnej oraz warstwy nawierzchni z tłucznia kamiennego, 3)wykonanie stała organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa ruchu — bariery ochronne, 4) klasa drogi: Z. 5) łączna długość odcinka: 1 210 ml), szerokość jezdni: 5,0 m Umowa nr PZD-ZP-3704/06/2017 z dnia 14.07.2017 r. Termin realizacji zadania w 2017 r.: od 14.07.20217 r. do 30.08.2017 r. Wartość zadania: 465 957,46 zł brutto. Usługi realizowane przez firmę Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM" M. R. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Jagiełły 15, 98 — 220 Zduńska Wola zostały wykonane z należytą starannością zgodnie z zawartą umową, ze sztuką budowlaną oraz z zachowaniem wszelkich norm i przepisów w dziedzinie budownictwa. Zakres przedmiotu umowy został zrealizowany terminowo. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się podstaw, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez dokonanie odrzucenia oferty odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty Martom w zakresie zadania 3 i 4. Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy ustawy: Art. 60. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Z zestawienia tych dwóch przepisów wynika, że ustawodawca rozróżnił dwie sytuacje prawne: 1.Pierwszą, gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie, a zamawiający uważa, że dla zachowania odpowiedniej jakości wykonania zamówienia konieczne jest zrealizowanie części tego zamówienia przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o zamówienie samodzielnie – ten przepis jest skorelowany z art. 58 ust. 4, który stanowi, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Czyli może chodzić tu o brak możliwości wspólnego wykonywania zamówień wymagających szczególnych uprawnień np. zezwoleń czy koncesji. W przypadku tego przepisu zamawiający powinien skonkretyzować swoje wymagania w odniesieniu do poszczególnego wykonawcy ubiegającego się o zamówienia. Na przykładzie tego postępowania np. mogło to być zastrzeżenie osobistego wykonania remontów cząstkowych nawierzchni, przy jednoczesnym braku takiego zastrzeżenia odnośnie planowania i wykonania organizacji ruchem. 2.Druga sytuacja, to zakaz użycia podwykonawcy, tak, gdzie zamawiający oczekuje osobistego zaangażowania wykonawcy składającego ofertę. O ile pierwsza sytuacja może obejmować tak zastrzeżenie samodzielnego wykonania, jak i określenie innych warunków współdziałania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 4), o tyle druga dotyczy sytuacji wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który zamierza zamówienie wykonać korzystając z podwykonawców. W obu przypadkach przepisy te mają charakter fakultatywny, mogą, ale nie muszą stanowić treści SW Z. O czym stanowi art. 281 ust. 1 pkt 15 ustawy, w przeciwieństwie do art. 281 ust. 1 pkt 7, który stanowi, że postanowienia umowne są obowiązkowym elementem SWZ. Ustawodawca jednocześnie nie wskazał miejsca, w którym zamawiający miałby sporządzać postanowienia odnoszące się do samodzielnego wykonania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i postanowienia odnoszące się do samodzielnego wykonawstwa. W ocenie Izby zatem te postanowienia jeśli dotyczą sposobu składania oferty przez wykonawców mogą znaleźć się w opisie sposobu wykazywania spełniania warunku udziału, a jeśli są to postanowienia związane ze sposobem wykonania zamówienia mogą być zawarte w postanowieniach umownych. Tym samym, skoro ustawodawca nie narzucił miejsca w dokumentacji zamówienia, w którym powinny się znajdować ich umiejscowienie tak w SW Z sensu stricto jak i w postanowieniach umownych ujętych jako załącznik do SW Z nie jest niezgodne z ustawą. Zarówno postanowienia ujęte w SW Z sensu stricto jak i postanowienia ujęte w załącznikach do SW Z, zwłaszcza jeżeli stanowią obligatoryjny element SW Z, składają się na treść SW Z, której wykonawca składając ofertę obowiązany jest przestrzegać. Nie jest też tak, że treść art. 60 i art. 121 ustawy regulują tożsamą sytuację, przeciwnie oba te przepisy dotyczą zgoła odmiennych stanów faktycznych, nie można zatem uznać, że jeśli oba te przepisy zostaną przetransponowane w postanowienia SW Z, to ich treść pozostaje w opozycji względem siebie. Przeciwnie zamawiający może zdecydować się transponować do SW Z tylko przepis art. 60 ustawy, albo tylko przepis art. 122 ustawy. Może także zdecydować się na wprowadzenie norm obu tych przepisów łącznie, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby nie ma zatem mowy o wewnętrznej sprzeczności siwz. Zamawiający przewidział, z jednej strony osobiste wykonanie przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia wykonania wbudowania mas bitumicznych i jednocześnie zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę wbudowania mas bitumicznych zakazując w tym zakresie wykonawcom korzystać z podwykonawców. Co więcej należy zauważyć, że zamawiający słusznie nie dokonał zastrzeżenia osobistego wykonawstwa przy określaniu zasad korzystania z zasobów innych podmiotów, gdyż postanowienie par. 4 ust. 2 wzoru umowy jest szersze niż podwykonawstwo podmiotu na którego zdolnościach polega wykonawca. Zamawiający par. 4 ust. 2 ustawy wykluczył możliwość korzystania z podwykonawstwa w ogóle w zakresie wbudowywania mas bitumicznych, to podstawienie umowne nie ogranicza się bowiem wyłącznie do podwykonawców na których zasoby się wykonawca powołuje. Izba zatem nie podzieliła argumentacji odwołującego o wewnętrznej sprzeczności SW Z i jednocześnie Izba ustaliła, że wymóg osobistego świadczenia dotyczył zarówno wykonawców działających wspólnie, jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że wykonawca MARTOM zastrzegł dla podwykonawcy frezowanie, które składa się na jeden z elementów napraw cząstkowych. Izba dostrzegła, że w cenie jednostki obmiarowej 1m2 remontu cząstkowego mieszczą się: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - dostarczenie materiałów i sprzętu na miejsce wbudowania, - rozebranie powierzchni przeznaczonej do remontu z zagospodarowaniem materiału rozbieranego w obrębie miejsca prowadzenia robot; - wykonanie próby technologicznej, - wyprodukowanie mieszanki mineralno-asfaltowej i jej transport na miejsce wbudowania, - oczyszczenie i skropienie podłoża - uszczelnienie połączeń technologicznych lub z urządzeniami obcymi w nawierzchni taśmami kauczukowo-asfaltowymi. - rozłożenie i zagęszczenie mieszanki, - obcięcie krawędzi zewnętrznych i uszczelnienie asfaltem użytym do bieżącej produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, - przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej, - odtransportowanie sprzętu z placu budowy i MARTOM wymienił jako podzlecenie jedną z czynności składającej się na remont cząstkowy czyli oczyszczenie – frezowanie, natomiast odwołujący podał jako podzlecenie -wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną. Tym samym różnica pomiędzy MARTOM, a odwołującym polegała na tym, że MARTOM podzlecił jedną z czynności remontu cząstkowego, a odwołujący podzlecił część remontów cząstkowych, nie wskazując, że z tych remontów cząstkowych podzlecanych wyłącza jakieś czynności do samodzielnego wykonania, w tym w zakresie wbudowania mas bitumicznych. Tym samym rację należy przyznać zamawiającemu, że oświadczenia odwołującego nie można było wywieść, że podzleca część czynności składających się na remont cząstkowy, przeciwnie niż w przypadku MARTOM, gdzie to było jednoznacznie wskazane. Izba dostrzegła również, że zamawiający nie wzywał MARTOM do wyjaśnienia treści oświadczenia o zakresie podwykonawstwa, ale zamawiający wezwał MARTOM do uzupełnienia warunków udziału. Zamawiający bowiem uznał, że zakres podwykonawstwa nie jest przeciwny postanowieniom siwz, ale MARTOM zbyt szeroko powołał się na zasoby innego podmiotu, tj. w zakresie szerszym niż zadeklarowane podwykonawstwo, tym samym tak szerokie doświadczenie nie urealnione w zakresie podwykonawstwa nie można było uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu. Natomiast rację ma zamawiający twierdząc, że zastosowanie wobec odwołującego procedury wyjaśnienia oświadczenia dotyczyłoby złożonego oświadczenia o zakresie podwykonawstwa. Odwołujący twierdzi, że zlecenie wykonania części napraw cząstkowych nie dotyczyłoby wbudowania mas bitumicznych, jednak taka treść nie znajduje się w jego pierwotnym oświadczeniu. Ewentualne wyjaśnienia musiałyby prowadzić do złożenia oświadczenia o treści „podzlecę wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną, za wyjątkiem wbudowania mas bitumicznych”, czyli odmiennego od pierwotnie złożonego. Co więcej dopiero po takiej zamianie zamawiający dodatkowo musiałby do odwołującego wystosować wezwanie z art. 122 ustawy, aby odwołujący w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił Firmę Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów i wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie wbudowania mas bitumicznych. Z tego też względu sytuacja faktyczna i prawna odwołującego jest odmienna od sytuacji faktycznej i prawnej MARTOM. Izba uznała, że zamawiający w świetle złożonego przez odwołującego oświadczenia o podwykonawstwie prawidłowo ocenił, że żądanie wyjaśnienia tego oświadczenia prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty i prawidłowo odczytał treść tego oświadczenia jako zlecenie kilku kilkunastu zlecenie remontów cząstkowych obejmujących wszystkie czynności na nie się składające, bez wyłączania poszczególnych czynności, w tym czynności wbudowania mas bitumicznych. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta odwołującego w zakresie oświadczenia o podwykonawstwie jest sprzeczna z postanowieniami umownymi par. 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, a postanowienia te stanowią integralną treść SW Z. Odwołujący w świetle odpowiedzi na odwołanie oraz udostępnionej mu po wniesieniu odwołania dokumentacji zamówienia uznał sam za bezprzedmiotowe zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty MARTOM, podtrzymując jedynie zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy. Izba zatem nie rozstrzygała w zakresie zarzutów niepodtrzymanych, a odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania, to Izba ponownie podkreśla, że obaj wykonawcy nie znajdowali się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej, u MARTOM zakres podwykonawstwa był prawidłowy, a wadliwie skorzystał z zasobów innego podmiotu, u odwołującego zakres podwykonawstwa i zakres powołania się na zasoby były wadliwe. Tym samym odmienne podejście zamawiającego nie naruszało art. 16 ust. 1 ustawy, było natomiast wynikiem różnej sytuacji obu wykonawców. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1871/20 KIO 1908/20 WYROK z dnia 11 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 B. w dniu 10 sierpnia 2020r. przez Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 przy udziale wykonawcy Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. W Roździeńskiego 188/302 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1871/20 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt 1908/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala oba odwołania w całości, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 i wykonawcę Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 40 000zł. 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 i wykonawcę Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 na rzecz zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od wykonawcy Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302na rzecz zamawiającego Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, Święty Wojciech 46 kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:......................... Sygn. akt KIO 1871/20 KIO 1908/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodno-ściekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 069-165258. W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 1871/20 W dniu 7 sierpnia 2020r. odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, HydroMarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, pomimo tego, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd, ani też nie przedstawił informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4 ustawy oraz § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (j.t. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) - przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, oraz zaniechania dokonania wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części I, pomimo tego, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, ponieważ odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 4) art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części II, pomimo tego, że brak jest spełnienia przesłanek unieważnienia, określonych w tym przepisie, a w szczególności, ponieważ postępowanie w części I nie podlega unieważnieniu. Wniósł o: uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, przez: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w części I oraz czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą w części I oraz czynności unieważnienia postępowania w części I i części II oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego w części I i części II. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym postępowaniu, zarówno na część I, jak i część II zostały złożone dwie oferty - przez odwołującego oraz przez ControI Process Silesia sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 31.07.2020 r. wykluczył z postępowania także drugiego wykonawcę - Control Process Silesia sp. z o.o. (która to czynność była jednakże prawidłowa i zasadna). W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu w części I - i tym samym uzyskałby on zamówienie. Odnośnie części II zamówienia, odwołujący złożył ofertę na tę część, a jej unieważnienie pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia w tej części. Zamawiający jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał art. 24 ust. 1 piet 16 i 17 ustawy. Powyższe przepisy dotyczą wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17). Odwołujący wskazał, że żadna z przesłanek określonych powyżej nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. Jednocześnie, nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzania w błąd. zamawiający, w takiej sytuacji jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił. Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - co też odwołujący uczynił. Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy. Ponieważ wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane bezpodstawnie, nie może także znaleźć do odwołującego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy, a jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą. Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części I jest art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, dotyczący sytuacji, w której nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Jak już odwołujący wskazał - wykluczenie odwołującego z postępowania (oraz, w konsekwencji, odrzucenie jego oferty) było bezpodstawne i zostało dokonane z naruszeniem obowiązujących przepisów, regulujących sposób przeprowadzania postępowania przetargowego. Tym samym - skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu - nie została spełniona przesłanka unieważnienia postępowania przetargowego. Podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części II jest art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotyczący sytuacji, w której wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uznał, że taką okolicznością jest unieważnienie postępowania w części I. Odwołujący wskazał, że ponieważ unieważnienie postępowania w części I było bezpodstawne, to tym samym odpada wskazana przez zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania w części II. Dodatkowo jednak, ewentualne unieważnienie jednej części postępowania nie może w ogóle stanowić podstawy do unieważnienia innej części postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Nie jest to bowiem sytuacja, która wypełniałaby dyspozycję normy zawartą w tym przepisie. Unieważnienie postępowania nie jest bowiem sytuacją, której nie można było wcześniej przewidzieć - lecz sytuacją, z którą zamawiający musi się zawsze liczyć. Dodatkowo, zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia jednoznacznie przyznał, że wykonanie części II zamówienia nie leży w interesie publicznym „do czasu skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1" - a tym samym, że brak interesu publicznego ma charakter czasowy i przemijający, nie zaś stały. Nie może być zatem mowy o zmianie okoliczności. Działania zamawiającego związane z wykluczeniem odwołującego oraz unieważnieniem postępowania naruszają dodatkowo art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W dniu 10 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 12 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż sam złożył odwołanie na własne wykluczenie i domaga się unieważnienia postępowania w obu częściach, tym samym oddalenie tego odwołania i uwzględnienie odwołania jego odwołania da mu szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 sierpnia 2020r. W piśmie z dnia 8 września 2020r. odwołujący WUPRINŻ podtrzymał odwołanie w całości i wskazał, że zamierzone działanie (czyli działanie umyślne) wykonawcy oznacza „sytuację, w której można mu przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych w celu uzyskania zamówienia. Działanie takie jest ukierunkowane na celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego” Rażące niedbalstwo „zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zamawiający, uzasadniając wykluczenie odwołującego na wskazanej wyżej podstawie prawnej zaprezentował ocenę, iż "uważa, że wykonawca co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd oświadczenie”, pozostawiając jednak swoją ocenę gołosłowną w kwestii działania odwołującego w wyniku niedbalstwa. Fakt, że zamawiający nie wykazał jednej z przesłanek wykluczenia, tj. iż odwołujący działał w wyniku niedbalstwa (i to rażącego) przesądza o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i to niezależnie od wystąpienia pozostałych przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Wskazał, że oba przepisy, stanowiące podstawę wykluczenia odwołującego mają charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy „stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania Celem prawidłowego prowadzenia postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty — łącznie z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów i oświadczeń wykonawcy (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy) a nawet poprawianiem omyłek w treści oferty (art. 87 ust. 2 ustawy) — w tym także omyłek skutkujących niezgodnością treści oferty z treścią siwz (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Tym samym — samo ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, ponieważ zamawiający zobowiązany jest do zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, zgodnie z art. 26 ust, 3 ustawy. Przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie dotyczą wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wykonawców nieuczciwych, którzy podejmują działania niezgodne z prawem w celu wymuszenia uzyskania zamówienia, bądź na takie wymuszenie się godzą. Nie jest zatem w ocenie odwołującego dopuszczalne uznanie (jako zrobił to zamawiający w niniejszej sprawie), że skoro odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to tym samym wpisanie osoby niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, świadczy o nieuczciwości odwołującego. Takie działanie zamawiającego stoi w całkowitej sprzeczności z ustawą ustawy i całkowicie ignoruje istnienie art. 26 ust. 3 ustawy. Podkreślić zatem należy, że „zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd należy odnosić do konkretnej sytuacji w postępowaniu, a nie tylko do przyjęcia założenia, że informacje, które nie znalazły potwierdzenia w wyniku badania i oceny oferty stanowią już nieprawdziwe informacje. Gdyby było tak. to ustawodawca nie rozdzielałby podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) od podstawy za złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Mając zaś to na względzie, iż ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postepowania Podkreślić należy, że oba powołane przez zamawiającego przepisy, tzn. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy dotyczą różnych sytuacji i obejmują różne stany faktyczne (związane z postawą wykonawcy — jego intencjami, działaniami i zaniechaniami). Sytuacje objęte tymi dwoma przepisami wykluczają się nawzajem i nie mogą zachodzić jednocześnie — nie jest zatem dopuszczalne jednoczesne powoływanie się przez zamawiającego na wszystkie te przesłanki wykluczenia łącznie. Działanie danego wykonawcy może bowiem polegać albo na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwu, albo na lekkomyślności lub niedbalstwu — ale nie na nich wszystkich łącznie. Nie jest bowiem możliwe działanie wykonawcy jednocześnie z premedytacją i brakiem premedytacji. Powołanie się przez zamawiającego na oba przepisy, przy jednoczesnym braku faktycznego uzasadnienia ich zastosowania (przytoczone przez zamawiającego, w informacji o wykluczeniu, okoliczności takim realnym uzasadnieniem nie są — wskazują jedynie na nieuwzględnienie przez zamawiającego istnienia art. 26 ust. 3 ustawy), wskazują, że w rzeczywistości wykluczenie odwołującego z postępowania nie zostało poparte prawidłową analizą prawną zaistniałej sytuacji. W szczególności zamawiający nie wskazał, które konkretnie działania, bądź zachowania odwołującego uznał on za wypełniające dyspozycję powołanych przez niego przepisów — i dalej, których konkretnie przesłanek wykluczenia spośród przesłanek zawartych w tych przepisach. Tym samym — zamawiający nie wskazał jednoznacznej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania — odwołujący nie wie w związku z tym, z jakiego powodu został wykluczony z udziału w postępowaniu. W sposób istotny utrudnia to odwołującemu obronę jego praw i możliwość polemizowania z zamawiającym na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał jednakże, że żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy nie miała miejsca — w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, a odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący, przedstawiając p. P. H. jako Eksperta nr 2, działał przy dołożeniu należytej staranności oraz w dobrej wierze i z pełnym przekonaniem, że spełnia on wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pan Hamrol posiada bogate doświadczenie zawodowe i od momentu uzyskania uprawnień brał udział w realizacji szeregu inwestycji. Tym samym, oczywiste było, iż musiał on posiadać konieczne uprawnienia budowlane, aby móc brać udział w realizacji tych inwestycji. Odwołujący działał zatem z pełnym przekonaniem, że wskazany ekspert posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia oraz doświadczenie. Przekonanie to było oparte na wieloletnim doświadczeniu zawodowym p. H. . Zamawiający nie wykazał natomiast, ani nie uzasadnił w najmniejszym stopniu, aby działanie odwołującego wypełniało znamiona określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Ustawy. W szczególności nie jest podstawą do wykluczenia wskazanie w opisie doświadczenia p. H. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie”. Wskazał, że już sama znaczna rozbieżność wartości (4,5 mln, a 30 mln zł) wskazuje na działanie niezamierzone, wynikające wyłącznie z omyłki. Nieuczciwy wykonawca (którego dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy) nie wpisałby bowiem inwestycji o wartości wielokrotnie mniejszej, niż wartość wymagana. Taki wykonawca działałby bowiem z wyrachowaniem. Tak wielka rozbieżność świadczy o uczciwości odwołującego i braku premedytacji, a także braku świadomości istnienia tej omyłki, bądź możliwości jej wystąpienia. Nawet przy uznaniu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie p. P. H., jest rzeczą niedopuszczalną i sprzeczną z przepisami ustawy, kwalifikowanie takiej sytuacji jako podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, czego nie uczynił. Uniemożliwia to zatem wykluczenie odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ponieważ nie zachodzi sytuacja, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego wynika natomiast, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy stanowiło konsekwencję uznania przez zamawiającego, że wskazany ekspert nie spełnia wymogów określonych w siwz. Tym samym — wskazuje to, na mylne rozumienie przez zamawiającego obu tych przepisów j niezrozumienie instytucji uzupełniania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest bowiem wprowadzeniem zamawiającego w błąd, ani też usiłowaniem wprowadzenia w błąd. Jest to natomiast wada usuwalna, a narzędziem sanowania tej omyłki jest art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający pozbawił natomiast odwołującego prawa do uzupełnienia eksperta. W toku postępowania zamawiający zwrócił się jedynie do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy — co też odwołujący uczynił. Jednocześnie, odwołujący nie miał obowiązku przedkładania zamawiającemu dokumentów niewymienionych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia — tym bardziej, że podstawą kierowanych przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień był art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może domagać się od wykonawcy przedłożenia dokumentów niewskazanych w siwz, po czym fakt nieprzedłożenia tych dokumentów traktować jako uzasadnienie do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy. Jest rzeczą całkowicie naturalną i bardzo często spotykaną w praktyce, że wykonawcy w ramach postępowania przetargowego nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu — a wówczas przysługuje im „druga szansa” w postaci uzupełnia oświadczeń i dokumentów. Wykonawcy mogą wówczas powołać się także na inne doświadczenie oraz wskazać inne osoby do realizacji zamówienia, niż pierwotnie przez nich przedstawione. Jest to sytuacja przewidziana przez ustawodawcę, a uzupełnienie stanowi uprawnienie wykonawcy. Niedopuszczalne jest natomiast kwalifikowanie takiej sytuacji jako wprowadzenie w błąd i — w konsekwencji — wykluczanie odwołującego z udziału w postępowaniu. Celem art. 26 ust. 3 ustawy — którego zastosowanie przez zamawiającego ma charakter obligatoryjny — jest naprawa błędów wykonawcy: „oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie ”Dopiero w przypadku nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wezwanie zamawiającego — wykonawca podlega wykluczeniu, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Jednocześnie, sankcją dla odwołującego — w związku z uzupełnieniem eksperta nr 2 — byłoby przyznanie mu 0 pkt przy ocenie oferty w tym kryterium. Jest to jednocześnie ta sankcja, która jest zgodna z ustawą ustawy, a nie wykluczenie z postępowania. Zamawiający i przystępujący Control Process Silesia wnieśli o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 1908/20 W dniu 10 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Control Process Silesia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP w zw. z art. 7 PZP przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 92 ust. 1 ustawy przez brak wskazania precyzyjnej podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania, - art. 93 ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - art. 24aa ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 P2P, art. 87 ust. 1 ustawy przez a) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 24aa ustawy oraz pkt 2.14 SIWZ - tj. a) badanie najpierw oferty odwołującego, pomimo że na podstawie treści oferty oraz dokumentów składanych wraz z ofertą w pierwszym rzędzie winna być badana oferta drugiego wykonawcy, b) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 87 ust. 1 ustawy - tj. kierowanie wniosków o wyjaśnienie treści ofert do podmiotów trzecich z pominięciem odwołującego, c) prowadzenie procedury niezgodnie z regułami określonymi w art. 7 ust. 1 i 2 - tj. dążenie do wykluczenia odwołującego z postępowania - „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego Wykonawcy zrezygnować". -w zakresie części II postępowania: - art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - wobec przedwczesności uznania, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, tj. że nie dojdzie do skutecznego wyboru wykonawcy zadania nr 1. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: ' • unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, • unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, • dokonania oceny oferty odwołującego. Odwołujący uważa, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie, konkurując w niniejszym postępowaniu jedynie z Konsorcjum firm WUPRINŻ Spółka Akcyjna, ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań - Lider konsorcjum, HYDRO-MARKO SP. z o.o., ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin - I partner konsorcjum, PROCOROL Sp. z o.o., Janikowo, ul. Gnieźnieńska 67/69, 62-006 Kobylnica - II partner konsorcjum - dalej jako „Konsorcjum WUPRINŻ", które mocą zaskarżonej decyzji (w części nieobjętej odwołaniem) zostało wykluczone z postępowania. Tym samym odwołujący ma interes prawny w domaganiu się uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, gdyż w wyniku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi odwołującemu pozyskanie zamówienia. Jak bowiem wynika z publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r. na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (minuta 9:37 - „Realnie mieszczą się te kwoty w możliwości...”) - zatem odwołujący po uwzględnieniu niniejszego odwołania i przeprowadzeniu przez zamawiającego dalszego toku postępowania zgodnie z regułami ustawy powinien pozyskać zamówienie objęte niniejszym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że nawet przy przyjęciu (wbrew treści zacytowanej powyżej publicznej wypowiedzi prezesa zamawiającego) że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, w interesie odwołującego leży uwzględnienie niniejszego odwołania, gdyż w takim przypadku ewentualne unieważnienie będzie oparte na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy a nie na aktualnie przyjętej podstawie, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki i z pewnością można przyjąć, że zamawiający nie będzie uwzględniał możliwości udzielenia tego zamówienia odwołującemu biorąc pod uwagę wypowiedzi prezesa zamawiającego na XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na interes odwołującego w postępowaniu oraz ma istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: jak wyżej tego co odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że zamawiający niemal od otwarcia ofert prowadził postępowanie w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych - z naruszeniem zasad bezstronności, równego traktowania jak również nie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej wg. ustanowionych w dokumentacji postępowania kryteriów. W dniu 23 czerwca 2020 r. (a zatem w 3 dni po otwarciu ofert), podczas XXIV Sesji Rady Miejskiej w Międzyrzeczu prezes zarządu zamawiającego informując radnych o przebiegu postępowania stwierdził m.in.: „Kontrol Procesor ma złą opinie raczej jest to firma, która patrzy żeby komuś zerwać kontrakt i brać odszkodowanie. Z resztą w ofercie głównych wykonawców, podwykonawców pokazuje z Moskwy, więc to też jest prawie potem nie do wygrania procesy, niestety dał dwa miliony mniej wiec teraz musimy weryfikować czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować, no niestety, ale zaufania do tej firmy nie mamy z resztą w poprzednim przetargu też nam z chęcią bruździli tu nam też termin przesunęli, tak jest to firma która głównie się opiera na prawnikach nie na robocie " zaś odnośnie konsorcjum WUPRINŻ prezes zamawiającego stwierdził, że jest to „poważny kandydat". Dowód: nagranie sesji - „XXIV Sesja Rady Miejskiej w Międzyrzeczu, 23 czerwca 2020 r., godz. 9.00", obrad Rady Miejskiej w Międzyrzeczu/V transkrypcja wypowiedzi prezesa zamawiającego w zakresie przetargu. Tezy wygłaszane przez prezesa zamawiającego dla odwołującego krzywdzące i nie mają oparcia w rzeczywistości. Odwołujący jest spółką 2 grupy kapitałowej Control Process - firmy rdzennie polskiej, funkcjonującej na rynku od 1991 roku i prowadzącej projekty budownictwa przemysłowego. Spółki grupy posiadają w, swoim portfolio realizację w systemie Generalnego Wykonawstwa szeregu projektów, we wszystkich najważniejszych gałęziach gospodarki: - kopalnie ropy naftowej i gazu ziemnego, tłocznie oraz magazyny gazu, - elektrociepłownie, stacje i linie przesyłowe energii elektrycznej, - oczyszczalnie ścieków i zakłady zagospodarowania odpadów, - obiekty przemysłowe, infrastrukturę obiektów użyteczności publicznej. Działania zamawiającego w toku postępowania jednoznacznie wskazują, że nakreślony przez prezesa plan był realizowany. Zamawiający określił bowiem w pkt 2.14 SIWZ, że: „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosuje procedurę opisaną w art. 24 aa tj. najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu." Zatem - biorąc po uwagę ustanowione kryteria oceny ofert (cena 60%, doświadczenie personelu 40%) i treść złożonych ofert - ocena ofert bezpośrednio po otwarciu powinna wyglądać w ten sposób, że to oferta konsorcjum WUPRINŻ winna zostać (na tym etapie) oceniona jako najkorzystniejsza i to tą ofertę powinien w pierwszej kolejności badać zamawiający. Zamawiający jednak badanie ofert rozpoczął od badania oferty odwołującego - a zatem z naruszeniem art. 24aa ustawy, jak również dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy ujawniając konsorcjum WUPRINŻ całą treść oferty odwołującego bez wydania decyzji o „odtajnieniu" części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający w kolejnym kroku naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy - gdyż zaniechał zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie dysponowania osobą T. M. do odwołującego (pomimo wyraźnego brzmienia przepisu „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień") i wystąpił o te wyjaśnienia do innego pomiotu, tj. T. M. . Przepisy ustawy nie uprawniają zamawiającego do żądania wyjaśnień od innych osób/podmiotów - tym samym na podstawie tak pozyskanych informacji, zamawiający nie powinien podejmować żadnych działań ani decyzji w postępowaniu. Dopiero po pozyskaniu informacji od T M., zamawiający zwrócił się, z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień do odwołującego. Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień, wskazując że dysponuje osobą T. M. na podstawie umowy z firmą E.Corax sp. z o.o., która działając w imieniu T. M. wyraziła zgodę na wskazanie go w ofercie odwołującego. Firma E.Corax sp. z o.o. jest biurem projektowym, które od lat zajmuje się projektowaniem obiektów ochrony środowiska i inżynierii sanitarnej i współpracuje z podmiotami z grupy kapitałowej odwołującego (m.in. przy realizacji Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie, czy realizacji części projektowej modernizacji oczyszczalni ścieków w Cielczy). Udostępnienie - wskazanie osoby T. M. jako projektanta branży technologicznej jest elementem współpracy E.Corax sp. z o.o. z odwołującym, przy uwzględnieniu okoliczności, że w trakcie realizacji kontraktu projektant będzie związany umową cywilnoprawną bezpośrednio z odwołującym. Podczas przygotowywania oferty w postępowaniu była także prowadzona korespondencja pomiędzy panem T. M. a osobami zaangażowanymi w ten proces ze strony odwołującego. Wykazana wyżej okoliczność potwierdza, że zamawiający błędnie i bezpodstawnie przyjął, że odwołujący wprowadził go w błąd co do dysponowania osobą projektanta. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego nie podjął w tym zakresie żadnych dodatkowych czynności - co wskazuje, że wezwanie odwołującego do wyjaśnień było wyłącznie pro forma i zamawiający nie miał zamiaru ich analizować, a realizował nakreślony przez prezesa plan tj. szukał „czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować". Takie działanie nie może zostać ocenione jako zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Marginalnie jedynie odwołujący wskazał, że w przypadku wątpliwości co do oferty konsorcjum WUPRINŻ zamawiający postąpił odmiennie niż w stosunku do odwołującego zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, a wykonawca (oceniony przez zamawiającego jako „poważny kandydat") przyznał, że przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert. W zakresie części II podjęta przez zamawiającego decyzja jest przedwczesna, gdyż zamawiający w istocie przesądził, że do skutecznego wykluczenia wykonawcy części I nie dojdzie, nie biorąc pod uwagę możliwości skutecznego zaskarżenia decyzji w tym zakresie przez któregokolwiek z wykonawców. Wobec zaskarżenia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, konieczne jest zaskarżenie unieważnienia części II, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu brak jest przesłanki, która legła u podstaw unieważnienia części II. W dniu 11 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 sierpnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35, Hydro-Marko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spóła komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Wojska Polskiego 139 i PROCOROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, ul. Gnieźnieńska 67/69 zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazali, że złożyli ofertę w postępowaniu na dwie części i jest to poza ofertą odwołującego jedyna oferta, wnieśli także własne odwołanie w obu częściach postępowania, zatem oddalenie przedmiotowego odwołania daje im szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało przez prezesa zarządu WUPRINŻ działającego z upoważnienia pozostałych członków konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 sierpnia 2020r. udzielonego za PROCOROL przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i za Hydro-Marko przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 sierpnia 2020r. Na posiedzeniu odwołujący Control Process Silesia złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i podniósł, co następuje: Zamawiający po złożeniu przez odwołującego wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. nie podjął żadnych dalszych czynności, co pozwoliło na uznanie, że złożone wyjaśnienia zostały uznane za wystarczające. Zamawiający nie żądał żadnych dalszych wyjaśnień/uzupełnień/dokumentów, nie weryfikował informacji przekazanych w ramach wyjaśnień. W zaskarżonej decyzji zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił powodów dla których ocenił, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzały faktu dysponowania osobą projektanta, skupiając się na analizie przepisów ustawy dotyczących wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji — w sytuacji, gdy takie zdarzenie nie miało miejsca. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: - porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., - dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu” - oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. na okoliczność współpracy pomiędzy Odwołującym a E.Corax sp. z o.o. w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, - korespondencji e-mailowej pomiędzy T. M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S., A. M.) — na okoliczność — współpracy w ramach postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy, współpracy T. M. z firmą E.Corax (posługiwanie się adresem e-mailowym w domenie @ecorax.pl). Dokumenty te w ocenie odwołującego jednoznacznie wskazują, że odwołujący był w pełni uprawniony do wskazania osoby pana T. M. jako osoby przewidzianej do pełnienia funkcji określonej w SIWZ jako „Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej)". Tym samym nie doszło do zaistnienia przesłanki zawinionego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie dysponowania osobą eksperta. Oczywistym bowiem jest dla odwołującego, że dla realizacji zamówienia w trybie EPC, generalny wykonawca współpracuje z wieloma specjalistycznymi podmiotami, które realizują te części zamówienia w których posiadają wiedzę i kompetencje. Należy też wziąć pod uwagę fakt, że osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (jak architekci, projektanci, kierownicy budowy, kierownicy robót, inspektorzy nadzoru) świadczą swoje usługi najczęściej w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, przy czym często współpracują w pewnym zakresie z większym podmiotem. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu — zaangażowanie pana T. M. było nierozerwalnie związane ze współpracą odwołującego z firmą E.Corax w trakcie realizacji projektu. W związku z tym, że pan T. M. jest przedsiębiorcą, strony doszły do wniosku, że najbardziej racjonalnym modelem współpracy będzie równoległa współpraca odwołującego z ekspertem (w zakresie świadczenia przez niego usług jako projektant branży technologicznej (sanitarnej)) oraz z firmą E.Corax jako wykonawcą części prac projektowych, której zakres zostanie ustalony po dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Podkreślenia także wymaga, że zamawiający wykluczył odwołującego wskazując jako podstawę tego działania art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy — abstrahując od tego, że zamawiający winien jednoznacznie wskazać podstawę prawną — odwołujący wskazał, że zamawiający w żaden sposób nie wskazał na jakiej podstawie z wyjaśnień z dnia 6 lipca 2020 r. wywiódł wniosek, że wyjaśnienia te nie potwierdzały dysponowania osobą pana T. M. jako kandydata na eksperta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie przeprowadził żadnych czynności mających na celu weryfikację wyjaśnień odwołującego — co wskazuje, że w istocie zwrócił się o nie „pro forma” i niezależnie od ich treści zamierzał realizować z góry założony plan szukania „czy nie da się znaleźć czegoś żeby z tego wykonawcy zrezygnować' co jasno zostało wyłożone przez prezesa zamawiającego podczas sesji Rady Miasta w dniu 23. czerwca 2020 r. W ocenie odwołującego, przedłożone dowody jednoznacznie potwierdzają, że zamawiający nie ma podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, zatem odwołanie jest w pełni zasadne. Zamawiający i przystępujący WUPRINŻ wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego WUPRINŻ i oferty odwołującego Control Process Silesia, wezwania do złożenia dokumentów skierowanego do Control Proces Silesia i złożonych dokumentów, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 skierowanego do obu odwołujących i udzielonych przez nich wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania w części 1 i 2 oraz informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 i 2, wydruku z sesji obrad Rady Miejskiej z dnia 23 czerwca 2020r., porozumienia o współpracy z dnia 8 stycznia 2018 r. zawartego pomiędzy Control Process S.A. a E.Corax sp. z o.o., dokumentu „Uzgodnienie w zakresie wyboru spółki w postępowaniu”, oświadczenia prezesa Zarządu E.Corax sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r. ,korespondencji e-mailowej pomiędzy T. M. a przedstawicielami Odwołującego (P. S., A. M.) oraz odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 2 lipca 2020r., i korespondencji e-mail pod tytułem Grajewo - kolejne artykuły. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W siwz zamawiający postawił następujące wymagania: W pkt. 4.23. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej. 4.2.31 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część I 3. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie, - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 OOO,OO PLN brutto. - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3., które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem. 4.2.3.2 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w przypadku składania oferty na część Il 3. Wykonawca wykazał, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: b) Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: - wykształcenie wyższe inżynierskie - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/modernizacji/przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d i o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN brutto uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, godne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 uStl 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne - uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane przez Wykonawcę w pkt.4.2.3. które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadały biegłą znajomość języka polskiego. W przypadku gdy ww. osoby nie będą posiadały biegłej znajomości języka polskiego na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem 4.4 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2 SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 4.5 Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja" o której mowa w pkt 4.4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku, kiedy: 4.5.1 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 4.5.2 Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy; 4.5.3 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; 4.5.4 ze zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; - czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Rozdział 5 siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy 5.1.3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1 . 1. 5.1.4. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ - jeżeli wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. 5.3 Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: k) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); l) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 w części III IDW); dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu - jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego o których mowa w lit. od a do i. 7.10. Na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać: a) Formularz Ofertowy sporządzony i wypełniony (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 1 w części III IDW) b) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zwanego dalej „jednolitym dokumentem”; (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 w części III IDW) c) zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt 4.5.1 i 4.5.4 SIWZ — jeżeli Wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego. Z zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i jednoznacznie wynikać w szczególności: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik; 2) W ramach kryterium „Doświadczenie personelu” (D) ocenione zostanie zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty doświadczenie personelu wskazanego jako: 2.1. Dla ZADANIA NR 1 — „Modernizacja i rozbudowa części mechaniczno-biologicznej oczyszczalni wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) — maksymalnie 16 punktów (E6), Ekspert nr 6 —1 Projektant branży technologicznej (sanitarnej) za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu dla budowy/ przebudowy lub modernizacji każdej kolejnej oczyszczalni ścieków ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału dla Eksperta nr 6, o przepustowości nie mniejszej niż Qśrd-4000 m3/d - otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 6 — Projektant branży technologicznej (sanitarnej) wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 6 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 1 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu" oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów 2.1 . Dla ZADANIA NR 2 — „Przeróbka osadów ściekowych wraz z dokumentacją projektową i rozruchem” a) Ekspert nr 2 — Kierownik budowy — maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 — Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wskazane w warunkach udziału w postępowaniu jako minimalne wymagania Zamawiającego, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy węzła przeróbki osadów na oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 4 000 m3/d - otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy wynosi 24 punkty. W przypadku wykazania więcej niż 3 dodatkowych robót budowlanych dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 3 roboty, za które zostaną przyznane łącznie 24 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. b) Ekspert nr 8 — Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej — maksymalnie 16 punktów (E8), Ekspert nr 8 Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej za pełnienie funkcji projektanta/autora projektu branży konstrukcyjno-budowlanej, każdej kolejnej hali lub zadaszonej wiaty, o powierzchni nie mniejszej niż 2000 m2 otrzyma 8 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 8 — Projektant branży konstrukcyjnobudowlanej wynosi 16 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych projektów dla Eksperta nr 8 zostaną uznane maksymalnie 2 projekty, za które zostanie przyznane łącznie 16 pkt. Doświadczenie Eksperta w celu uzyskania punktów powinno być wskazane w załączniku nr 6 — zadanie 2 zgodnie ze wzorem umieszczonym w części III IDW. W przypadku kryterium "Doświadczenie personelu” oferta otrzyma maksymalnie 40 punktów Wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 kwietnia 2020r. na pytanie nr 2 „Dotyczy postanowień Rozdziału 12 pkt. 2. la) IDW dla Zadania nr 1 doświadczenie Eksperta nr 2 (Kierownika Budowy) -W celu umożliwienia udziału w postępowaniu osobom z długoletnim i bogatym doświadczeniem w kierowaniu robotami w ramach realizacji zadań o zbliżonym zakresie i wartości do prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji Wykonawca wnosi o: wprowadzenie możliwości udokumentowania posiadanego, dodatkowego doświadczenia przez osobę mającą pełnić funkcję Kierownika budowy również poprzez wykazanie zrealizowania zadań referencyjnych nie tylko jako kierownik budowy lecz również jako kierownik robót. Wykonawca wskazuje, iż na rynku dostępnych jest zdecydowanie więcej osób, które posiadają odpowiednią wiedzę fachową, a wymagane doświadczenie zdobywały pełniąc funkcję zarówno kierowników budowy jak i kierowników robót. Dopuszczenie przez Zamawiającego powyższej zmiany przełoży się bezpośrednio na uzyskanie większej ilości ofert w Postępowaniu, a więc spowoduje faktyczne zastosowanie nadrzędnej zasady konkurencyjności ofert. W przypadku akceptacji wnioskowanej zmiany, postanowienia Rozdziału 12 pkt. 2. I a) dla Zadania nr 1 akapit 1 otrzymałyby następujące brzmienie: Ekspert nr 2 - Kierownik budowy - maksymalnie 24 punkty (E2), Ekspert nr 2 - Kierownik Budowy za pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej budowy/modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000, 00 PLN (łącznie z podatkiem VAT) otrzyma 8 punktów Dokonanie powyższej zmiany, w sposób oczywisty zwiększy konkurencyjność przedmiotowego postępowania przetargowego, co niewątpliwie leży w interesie Zamawiającego.” Odpowiedź: „Zamawiający nie wyraża zgody na wnioskowaną zmianę. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ofercie Control Process Silesia w załączniku nr 6 dla zadania 1 jako Eksperta nr 2 wykonawca wskazał T. M. i wskazał jako podstawę dysponowania — dysponowanie bezpośrednie umowa cywilnoprawna, w ramach załączonych do oferty utajnionych zobowiązaniach podmiotów trzecich nie ma zobowiązania p. M., ani firmy E.Corax. W ofercie WUPRINŻ - załącznik nr 61 zad. 1 na Eksperta nr 2 wskazano P. H. Kierownik Budowy Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej budowy/ modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych w skład której wchodziła defosfatacja (wydzielona komora beztlenowa), denitryfikacja i nitryfikacja o przepustowości min. 4 000 m3/d, o wartości robót co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto: 1. „Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków w Chojnicach wraz z budową nowych obiektów technicznych” Przepustowość: 81 950 RLM Wartość robót: 116 850 000,00 zł brutto Termin realizacji: 02.2015 - 07.2016 2. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10.2002 - 15.05.2003 3. „Oczyszczalnia ścieków w Grudziądzu — Nowa Wieś” Qdśr 26 400 m3/d Wartość robót: 37 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.01.2001 - 16.10.2002 4. „Oczyszczalnia ścieków Fordon w Bydgoszczy” Qdśr - 30 000 m3/d Wartość robót: 53 455 264,95 zł brutto Termin realizacji: 06.06.1997 - 11.10.2000 Wykształcenie wyższe techniczne Podstawa dysponowania umowa zlecenie W dniu 23 czerwca 2020r. zamawiający poinformował Control" Process Silesia, że nie uznał skuteczności utajnienia następujących dokumentów: a) Formularz ofertowy b) Załącznik nr 6 dla części I c) Załącznik nr 6 dla części Il W dniu 24 czerwca 2020r. WUPRINŻ oświadczył zamawiającemu, że wedle jego wiedzy w załączniku nr 6 dla zadania 1 Control Process Silesia wskazała p. T. M. na stanowisko projektanta branży sanitarnej (technologicznej) na podstawie dysponowania bezpośredniego - umowa cywilnoprawna. Według wiedzy WUPRINŻ, Control Process Silesia nie jest związany umową z T. M. i nie mógł powoływać się na jego doświadczenie W dniu 26 czerwca 2020r. zamawiający zwrócił się do T. M., że w związku ze wskazaniem go przez Control Process Silesia jako projektanta branży sanitarnej na podstawie bezpośredniego dysponowania - umowa cywilnoprawna i informacją z 25 czerwca 2020r. od innej firmy, że nie jest związany z Control Process Silesia żadną umową, może odpowiedzieć, czy: - jest związany umową z Control Process Silesia - czy wiedział, że został wskazany w ofercie tej firmy, czy też firma działała bez jego wiedzy, - czy prowadził rozmowy z Control Process Silesia, - czy będzie na rzecz Control Process Silesia realizował zamówienie jako projektant branży sanitarnej, - czy Control Process Silesia miała jego zgodę na wskazanie go w swojej ofercie. W dniu 29 czerwca 2020r. T. M. odpowiedział: - nie jestem związany umową z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na okoliczność udziału w realizacji przedmiotowego zadania objętego postępowaniem przetargowym, - do czasu wpłynięcia niniejszego zapytania nie miałem wiedzy, że firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. wskazała moją osobę w swojej ofercie. - Firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. zrobiła to nie informując mnie o tym fakcie, - nie prowadziłem rozmów z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na temat mojego udziału w przedmiotowym postepowaniu na etapie jego realizacji, - nie przewidywałem ani nie przewiduję świadczenia swoich usług jako projektant branży sanitarnej w przypadku wyboru oferty firmy Control Proces Silesia Sp. z o.o., - nie udzielałem zgody firmie Control Proces Silesia Sp. z o.o. na wskazanie mojej osoby w ich ofercie w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 1 lipca 2020r. zamawiający wezwał Control Process Silesia do wyjaśnień na jakiej podstawie zgłosił on p. T. M. na stanowisko Eksperta nr 2 w zadaniu 1. Zamawiający zacytował odpowiedź p. T. M. i wezwał do wyjaśnień, skoro on twierdzi, że nie prowadził z firmą Control Process Silesia rozmów i nie wyraził zgody na wskazanie swojej osoby w ofercie. W dniu 2 lipca 2020r. Control Process Silesia odpowiedziała obejmując odpowiedź tajemnicą przedsiębiorstwa, że : na dzień składania ofert dysponował osobą projektanta — Panem T. M. i przedstawia podstawy dysponowania w poniższych wyjaśnieniach. Wykonawca należy do Grupy kapitałowej CONTROL PROCESS, która od wielu lat współpracuje przy realizacji licznych projektów z biurem projektowym E. CORAX SP Z O. O. ECORAX to zespół ekspertów — projektantów wszystkich branży. Również dla zadana inwestycyjnego pn. „ Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej na terenie aglomeracji Międzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej systemu wodnościekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu”, Wykonawca prowadził rozmowy i ustalenia z firmą ECORAX, która to została przewidziana jako najbardziej prawdopodobny podwykonawca w części projektowej. Współpraca pomiędzy grupą kapitałową CONTROL PROCESS i ECORAX jest m.in. na porozumieniu współpracy (treść tego porozumienia jest objęta klauzulą poufności), w myśl którego spółka CONTROL PROCESS S.A. oraz spółki zależne CONTROL PROCESS S.A. mogą korzystać na potrzeby składania ofert w postępowaniach przetargowych z zasobów firmy ECORAX. Do zasobów tych należą m. in zasoby ludzkie tj. projektanci pracujący lub współpracujący z firmą ECORAX W szczególności uzgodnioną przez Strony porozumienia formą współpracy jest umożliwienie spółkom grupy kapitałowej CONTROL PROCESS zawarcia bezpośredniej umowy cywilnoprawnej z ekspertem, obejmującej realizację danego kontraktu. Biura projektowe zwykle nie zatrudniają projektantów na podstawie umów o pracę (ze względu także na autorski charakter wykonywanych prac), co powoduje, że współpraca eksperta z Wykonawcą (obejmująca współpracę na dany kontrakt) jest standardowym modelem na rynku usług projektowych jak i budowlanych. CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o. uzyskała zgodę CONTROL PROCESS S.A. oraz ECORAX na korzystnie z zasobów ECORAX dla potrzeb niniejszego postępowania przetargowego na realizację Projektu. Działając na tej podstawie, Wykonawca wskazał Pana T. M. jako osobę przewidzianą do realizacji niniejszego Projektu, biorąc pod uwagę jego wiedzę, doświadczenie oraz mając na uwadze wcześniejszą współpracę z CONTROL PROCESS Tym samym Pan T. M. mógł nie mieć świadomości znalezienia się w ofercie CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., gdyż spółka ta jest podmiotem, z którym dotychczas nie współpracował. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, Wykonawca podjął działania mające na celu wyjaśnienie tej sytuacji wraz z firmą ECORAX. W wyniku podjętych działań uzyskano ustne potwierdzenie zarówno firmy ECORAX jak i Pana T. M. o gotowości do realizacji. Ponadto, w celu wykazania ponad wszelką wątpliwość spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazał, że również na mocy porozumienia z firmą E. CORAX dysponowaliśmy na dzień złożenia ofert i nadal dysponujemy także osobą innego eksperta do realizacji tego zadania — Pana W. M. (współpracownika ECORAX), którego szczegółowe dane przedstawiamy w załączniku. Dodatkowo, będąc mocno zaskoczonym zaistniałą sytuacją działając w celu jej wyjaśnienia, Wykonawca podjął czynności mające na celu osobiste i bezpośrednie ustalenie stanu sprawy. W wyniku spotkania przedstawiciela CONTROL PROCESS S.A. (pana M. Z.) w siedzibie firmy ECORAX w Zielonej Górze z jej zarządem oraz panem T.M. uzyskano pełne potwierdzenie ustaleń wiążących CONTROL PROCESS SA, CP SILESIA Sp. z o.o. i ECORAX w zakresie współpracy opartej na porozumieniu z dnia 8 stycznia 2018 r. jak również gotowości eksperta (pana T. M.) do realizacji projektu. Izba oceniła, że wszystkie informacje zawarte w tym piśmie zostały podane przez odwołującego Control Process Silesia w piśmie przygotowawczym złożonym na posiedzeniu w dniu 9 września 2020r. bez wniosku o ograniczenie dostępu do treści pisma i załączonych dowodów uczestnikowi postępowania oraz podane podczas jawnej rozprawy, tym samym nie korzystają spełniają warunku zachowania informacji w poufności. Do wyjaśnień załączono notatkę służbową M. Z., z której wynika, że E.Corax potwierdziło, że współpracuje z Control Process Silesia i p. M. również wyraził gotowość współpracy na etapie realizacji projektu. Załączono także doświadczenie p. M. . W dniu 5 lipca 2020r. Control Process Silesia wskazała zamawiającemu na nieprawidłowości w ofercie WUPRINŻ: W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta nr 2 dla zadania l, Konsorcjum wskazało na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. . W Załączniku nr 6 Zadanie 1, wykazał dla Eksperta 2 — Kierownik budowy- cztery (4) realizacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z informacji posiadanych przez CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o., podana informacja dotycząca jednej ze wskazanych inwestycji budzi wątpliwości co do jej wiarygodności tj.: 2. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d Wartość robót: 30 000 000 zł brutto Termin realizacji: 15.10 .2002 - 15.05.2003 W oparciu o posiadaną wiedzę oraz dostępne publicznie artykuły, które wskazywały na dużo niższą wartość zadania: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie Wykonawca skontaktował się z Inwestorem — Urzędem Miasta Grajewo i w trybie dostępu do informacji publicznej pozyskał potwierdzenie, że wskazana inwestycja nie spełnia postawionego wymogu pod względem wartości. Dowód: artykuł „Otwarcie oczyszczalni” (. artykuł „Oczyszczalnia już w Europie” () Sekretarz Miasta, Pan R. W. potwierdził, że całkowita wartość robót budowlanych dla Projektu wyniosła 4.546.560 zł, co stanowi wartość ponad 6,5 razy niższą niż wymagana przez zamawiającego. Dowód: e-mail z dnia 02.07.2020 stanowi załącznik nr 1. Kolejną kwestią wskazaną w ofercie Konsorcjum, która budzi wątpliwości dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest zakres uprawnień budowlanych wskazanego na stanowisko kierownika budowy Pana P. H. . Zamawiający wymaga, aby kierownik budowy posiadał: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) Pan P. H., jak wskazało Konsorcjum posiada: Uprawnienia budowlane upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. W świetle aktualnych przepisów, zakres uprawnień pana H. budzi poważną wątpliwość co do jego zgodności z zakresem wymaganym przez zamawiającego już tylko ze względu na samą datę ich wydania. Cytując wyjaśnienia dotyczące zakresów uprawnień publikowane na oficjalnej stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: - uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) w okresie od 1 kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989 r. upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmują sieci gazowe. Natomiast uprawnienia wydane po 13 stycznia 1989 r. pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. ” Wykazane przez Konsorcjum uprawnienia pana P. H. zostały wydane w roku 1992, zgodnie z oficjalną opinią PIIBI na dzień dzisiejszy pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji, a zatem w przypadku pana P. H. obejmują one zakres sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, - tym samym nie spełniają postawionych w SIWZ wymagań zamawiającego W dniu 8 lipca 2020r zamawiający zwrócił się do WUPRINŻ w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z wnioskiem o wyjaśnienia dotyczące wartości nabytego doświadczenia przez P. H. i posiadanych przez niego uprawnień cytując treść pisma Control Process Silesia. W dniu 13 lipca 2020r. WUPRINZ odpowiedział: Odnośnie uprawnień Eksperta nr 2 — Kierownika Budowy p P. H., Wykonawca wskazuje co następuje, Zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający żądał posiadania następujących uprawnień: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz U. z 2020 poz 148) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220)” Tym samym, zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na uprawnienia wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących — tak, jak ma to miejsce w przypadku p. P. H.. Dotycząca p. P. H. decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992 r. stwierdza posiadanie przez p. P. H. przygotowania zawodowego upoważniającego do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnoinżynieryjnej. W ramach posiadanych uprawnień, p. P. H. upoważniony jest do nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów oraz oceniania i badania stanu technicznego”. Jest to zatem pełen, szeroki zakres czynności, do których zostały mu przyznane upoważnienia. Zakres ten w pełni odpowiada czynnościom, jakie ekspert nr 2 ma realizować w ramach zamówienia i jest zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zgodnie z powołanym w decyzji rozporządzeniem w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie — na podstawie którego zostały wydane te uprawnienia specjalność instalacyjno-inżynieryjna w zakresie sieci sanitarnych obejmuje sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu. Tym samym — wskazuje ono na cały szereg zakresów, a nie jedynie na wodociągowe i kanalizacyjne. Jednocześnie powyższe brzmienie rozporządzenia stanowi wynik redakcyjnego rozszerzenia jej pierwotnej treści, która brzmiała: „sieci sanitarnych - obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu”. Zmiany w tym zakresie miały zatem charakter jedynie redakcyjny (językowy) i polegały tylko na doprecyzowaniu zapisu dotyczącego uprawnień, a nie na zmianie jego treści. Tym samym — zakres nie ulegał zmianie, ewoluowała jedynie forma zapisu. Powyższe potwierdza stanowisko Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa: „Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zostało nadane nowe brzmienie przepisu, a nie nastąpiło dodanie kolejnej jednostki redakcyjnej wprowadzającej nową specjalność uprawnień budowlanych. Intencję prawodawcy w tym przypadku należy odczytać, jako konieczność pełniejszego określenia specjalności już wymienionej w rozporządzeniu, a nie dodanie nowej specjalności uprawnień. Potwierdza to w swoim _piśmie z dnia 6.06.1989 r., znak: UA/N2/BB/2/12/89 Ministerstwo Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa, wyjaśniając wprowadzone zmiany do rozporządzenia. W piśmie wyraźnie stwierdzono, że: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „sieci sanitarne”, ,instalacje sanitarne”, instalacje elektryczne”, o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa” W tym miejscu WUPRINZ powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1170/10 z dnia 1 lipca 2010 r. Uznać zatem należy, że ewentualne różnice w sformułowaniach użytych w uprawnieniach, a także w rozporządzeniu z 1975 r. oraz w obecnie obowiązujących przepisach, nie mają znaczenia dla rzeczywistego zakresu posiadanych przez p. P. H. uprawnień. Zmiany w tym zakresie były związane z kwestiami o charakterze redakcyjnym i nie powodowały rzeczywistych zmian w posiadanych uprawnieniach. Zgodnie z bowiem z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W tym stanie rzeczy, uprawnienia p. P. H. są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu. Dodatkowo, wieloletnie doświadczenie p. P. H.powoduje, że jest on szczególnie predysponowany do pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia. W dniu 15 lipca 2020n zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniu jakie otrzymaliśmy od Państwa w dniu 13.07.2020 r nie do końca rozwiały wątpliwości zamawiającego. Wobec powyższego wzywamy Państwa do ponownych wyjaśnień w ramach których: a. Prosimy o przesłanie kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P. H. b. Prosimy o wyraźną odpowiedź jaka była wartość zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ściekowa w Grajewie” Qdśr 6 000 m3/d na którym Pan P. H. pełnił funkcję kierownika budowy? Jeżeli nie była to wartość 30 000 000 zł brutto to prosimy o udzielenie odpowiedzi, dlaczego wykonawca podał taką wartość robót w swojej ofercie. W dniu 17 lipca WUPRINZ wyjaśnił: „W zakresie prośby Zamawiającego dotyczącej przedłożenia dodatkowych dokumentów w zakresie „kopii uprawnień Pana P. H., wpisu do Izby Inżynierów Budownictwa oraz innych dokumentów, zaświadczeń, interpretacji dotyczących uprawnień posiadanych przez Pana P. H.” wykonawca wyjaśnia, że nie jest możliwe przekazanie ww. dokumentów w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Przede wszystkim postepowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną i precyzyjnie określoną przez ustawodawcę, który z jednej strony przekazał określone uprawnienia, jak i nałożył obowiązki na wszystkich uczestników postępowania, tj. zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. Przedmiotowe obowiązki związane są z żądaniem przedstawienia określonych oświadczeń i dokumentów w toku postępowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dyspozycja normy przepisu art. 25 ust. 1 zostało doprecyzowana przez przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które określają zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z par. 2 ust. 4 pkt 9 i 10 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 9) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; 10) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Powyższy przepis nie zawiera w swym katalogu dokumentów dotyczących podmiotów innych aniżeli wykonawcy, w szczególności kopii dyplomów, świadectw, czy posiadanych uprawnień. Uprawnienie do żądania tego typu dokumentów wynikało z nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 czerwca 2002 r. w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków uprawniających do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, które zostało uchylone w 2004 r. W tym zakresie, przywołać należy również Uchwałę KIO o sygn. akt. KU/ 158/11 gdzie Izba wskazała, iż „należy uznać, że Zamawiający, żądając kopii uprawnień budowlanych obok oświadczenia w tym zakresie, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia". W związku z powyższym, mając na uwadze okoliczność realizowania przez Zamawiającego przedmiotowej inwestycji ze środków pochodzących m.in. z budżetu UE na podstawie umowy o dofinansowanie nr POIS.02.03.00-OO-0115/17-00 z dnia 07.05.2018 r. Konsorcjum, wskazuje, że przedmiotowe żądanie (wyrażone jak należy domniemywać przez Control Process Silesia sp. z o.o.) może zostać ocenione przez Instytucję Zarządzającą jako niezgodne z przepisami i w konsekwencji spowodować naliczenie korekty finansowej. Ponadto, wskazane w piśmie zamawiającego dokumenty zawierają informacje stanowiące dane osobowe P. P. H. co oznacza, że zarówno zamawiający, jak i Konsorcjum, powinni posiadać stosowne uprawnienie wynikające z konkretnej normy prawnej w zakresie gromadzenia, przetwarzania i przekazywania danych osobowych. W tym zakresie, brak jest szczególnych norm prawnych zarówno w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), jak i ustawy. Nadto, zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy zamawiający realizuje obowiązki, o których mowa w art. 13 ust. 1-3 rozporządzenia 2016/679, przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, ogłoszeniu o konkursie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminie konkursu lub przy pierwszej czynności skierowanej do wykonawcy. W zakresie wyjaśnień dotyczących wykazu osób Konsorcjum informuje, że wartość zadania Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie” wynosiła ok. 4,5 mln złotych. W związku z tymi Konsorcjum prosi o pominięcie ww. zadania w czynności badania i oceny ofert z uwagi na brak spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w związku z dokonywaną oceną w ramach ustalonych w IDW kryteriów. Jednocześnie, wskazuje się że wskazanie w wykazie osób przedmiotowego zadania stanowi niezamierzoną oczywistą omyłką, której wykonawca działając z należytą starannością nie był w stanie zapobiec ze względów, o których mowa poniżej. Żaden z członków Konsorcjum, tj.: WURPINŻ S.A., Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. i Procorol sp. z o.o., nie był wykonawcą ww. zadania inwestycyjnego pn. "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Grajewie”, jak również nie brał w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie udziału (również jako podwykonawca) w realizacji tej inwestycji. Stąd, Konsorcjum nie posiadało i nie mogło posiadać wiedzy o zakresie, jak i wartości ww. zadania. Wykonawca nie dysponuje bazą danych osób, z którymi współpracuje lub zamierza współpracować podczas realizacji konkretnych postępowań o zamówienie publiczne i/lub zadań inwestycyjnych, które nie są realizowane bezpośrednio przez wykonawcę lub w których wykonawca uczestniczy w innym charakterze niż Generalny Wykonawca. Gromadzenie i przetwarzanie tego typu danych podlega pod precyzyjne regulacje RODO. Co oznacza, że wykonawca nie jest uprawniony do posiadania tego typu informacji „na przyszłość” Żaden z członków Konsorcjum nie współpracował dotychczas bezpośrednio z P. P. H. . Współpraca została nawiązana przez lidera Konsorcjum po raz pierwszy wyłącznie w zakresie przedmiotowego postępowania realizowanego przez Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. W konsekwencji informacje zawarte w wykazie osób dotyczące doświadczenia kierownika budowy zostały wskazane na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio od P. P. H., który przesłał stosowną tabelę z zadaniami inwestycyjnymi, które jego zdaniem spełniały warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w I DW. W związku z brakiem posiadanych przez Konsorcjum informacji o przedstawionych zadaniach inwestycyjnych wykonawca nie miał możliwości ich zweryfikowania. W tym zakresie, wykonawca w pełni zaufał podanym przez P. H. informacjom i przyjął, że przedstawiają one dane prawdziwe, które mogą zostać następnie udostępnione zamawiającemu. Przyjmując model prawidłowego postępowania (starannego działania) nie sposób wywieźć, że wykonawca, który uzyskuje informacje od osoby pełniącej zawód zaufania publicznego, powinien je weryfikować poprzez m.in. kierowania żądania do Inwestorów poszczególnych zadań. Działanie takie, ani nie wynika z przepisów prawa, jak również nie znajduje uzasadnienia w świetle ustalonych norm moralnych obowiązujących w niniejszej branży. Z wyjaśnień uzyskanych od P. P. H. wynika, że pomyłka w. przekazaniu ww. informacji nastąpiła całkowicie nieumyślnie i przypadkowo, przez przeoczenie wykreślenia ww. inwestycji z tabeli. P. H. — jak wyjaśnił wykonawcy - prowadzi swoją własną tabelę inwestycji, w których brat udział jako kierownik budowy lub kierownik robót. W związku z zapytaniem o udział w postępowaniu i wskazanie inwestycji odpowiadających warunkowi z IDW P. H. analizując zadania ze swojej tabeli usuwał te, które nie spełniają warunku. Dokonując tych czynności przeoczył zadanie w Grajewie, którego wartość była oczywiście wielokrotnie niższa niż wymagania zamawiającego. Stąd, powstała przedmiotowa omyłka. W załączeniu Konsorcjum przekazało wyjaśnienia p. P. H. . Konsorcjum wskazał, że ze względu na tak drastyczną różnicę w wartości inwestycji (ok. 4,5 mln zł) oraz w warunku udziału (30 mln zł) nie sposób uznać,- że wykonawca (Konsorcjum) celowo podjął działania zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd, w taki sposób by uzyskać lepszą punktację w ramach kryteriów oceny ofert. Pogląd taki, jak należy domniemywać podnoszony przez podmiot konkurencyjny (Control Process Silesia sp. z o.o.) jest irracjonalny i nie odpowiadający jakimkolwiek regułom prawidłowego i logicznego rozumowania. Inwestycja realizowana w Grajewie była zadaniem finansowanym ze środków publicznych, a więc stanowi informację publiczną, którą pozyskać może każdy (zarówno osoba fizyczna, jak i prawna) na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W z związku z tym, czynienie próby świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez tak drastyczne zawyżenie wartość, byłoby działaniem z góry skazanym na niepowodzenie. Tym bardziej, że każdy wykonawca działający w określonej branży i uczestniczący na rynku zamówień publicznych ma świadomość, że każda informacja podana w dokumentacji składającej się na ofertę będzie weryfikowana nie tylko przez zamawiającego, ale przez podmioty konkurujące (czego najlepszym przykładem jest pismo Control Process Silesia sp. z o.o.). Mając na uwadze powyższe, Konsorcjum potwierdziło prawdziwość pozostałych informacji wskazanych w Wykazie Osób, jak również wnosi o pominięcie inwestycji w m. Grajewo wskazanej w poz. nr 2 tabeli przy funkcji kierownika budowy, która oczywiście nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ustalonym przez zamawiającego w IDW dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Do wyjaśnień dołączono życiorys pana H., z którego wynika, że posiada on tytuł Mgr inż. Melioracji Wodnych oraz kwalifikacje zawodowe: Uprawnienia budowlane Nr 333/PW/92 upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie budowli hydrotechnicznych bez ograniczeń .. Uprawnienia budowlane Nr 291/PW/92 upoważniające wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń A także w zakresie doświadczenia wskazano 24 wykonawstwa, wśród których wartości robót nie wskazano dla doświadczeń 3, 5-8, 12, 14 - dotyczącym inwestycji w Grajewie i 18-24. W doświadczeniach, w których wartość podano wskazano następujące wartości: Doświadczenia: nr 1 - 48 mln zł nr 2 - 17 103 691, 64zł. nr 4 - 95 mln zł. nr 9 - 38 434 208 euro, nr 10 - 11 179 782 euro nr 11 - 5 686 254 euro nr 13 - 8 761 778, 87 euro, nr 15 - 37 mln, zł. nr 16 - 6 802 588zł. nr 17 - 434 595 565zł. Z oświadczenia p. H. wynika, że omyłkowo zamieścił w tabeli skierowanej do odwołującego WUPRINŻ doświadczenia dotyczące inwestycji w Grajewie, którego wartość wynosiła 4,5mln. zł. W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający podał informację o wyniku postępowania: Podstawa prawna unieważnienia postępowania na część I - art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu” w związku z art. art 24 ust.4. ustawy „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.” Podstawa prawna unieważnienia postępowania na część. Il art. 93 ust I pkt 6 ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wykonawcy wykluczeni z postępowania w części I I.CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302, 40203 Katowice Wykonawca CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, iż dysponuje projektantem w osobie pana T. M. a faktycznie tą osoba nie dysponował. W złożonej przez CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. ofercie w wykazie osób „Załącznik nr 6: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych - zadanie 1”- CONTROL PROCESS SILESIA sp. z 0.0 wskazał jako eksperta nr 6 — projektant branży technologicznej (sanitarnej) pana T. M. . Osoba ta została wskazana w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie personelu”. Z informacji jakie otrzymał Zamawiający od jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu wynikało, że Pan T. M. został wpisany do oferty bez swojej wiedzy. Zamawiający chcąc dołożyć należytej staranności w badaniu i ocenie złożonych ofert wystąpił do Pana T. M. w dniu 26.06.2020r o złożenie wyjaśnień w tej sprawie i w dniu 29.06.2020r. otrzymał wyjaśnienie. W treści oświadczenia jakie złożył pan T. M. czytamy, że cyt. „nie jestem związany umową z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na okoliczność udziału w realizacji przedmiotowego zadania objętego postępowaniem przetargowym, do czasu wpłynięcia niniejszego zapytania nie miałem wiedzy, że firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. wskazała moją osobę w swojej ofercie. Firma Control Proces Silesia Sp. z o.o. zrobiła to nie informując mnie o tym fakcie, nie prowadziłem rozmów z firmą Control Proces Silesia Sp. z o.o. na temat mojego udziału w przedmiotowym postępowaniu na etapie jego realizacji, nie przewidywałem ani nie przewiduję świadczenia swoich usług jako projektant branży sanitarnej w przypadku wyboru oferty firmy Control Proces Silesia Sp. z o.o., nie udzielałem zgody firmie Control Proces Silesia Sp. z o.o. na wskazanie mojej osoby w ich ofercie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 1.07.2020r. wystąpił do firmy CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., o złożenie wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. W dniu 6.07.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały faktu, że firma CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. na moment składania ofert dysponowała osobą projektanta, pana T. M. . Artykuł 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wskazują na konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w wyniku których wprowadzono zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. W przypadku CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o. mamy do czynienia z rażącym niedbalstwem, ponieważ kolejne złożone przez wykonawcę wyjaśniania, jakich żądał Zamawiający ugruntowują fakt, że "Wykonawca nie dysponował osobą Pana T. M. . Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą przesłankę w przypadku podstawy wykluczenia zarówno z pkt 16, jak i z pkt 17 art. 24 ust. I p.z.p. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO z 18.04.2017 r., KIO 576/17, LEX nr 2300080). Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy posługuje się zwrotem w formie dokonanej „wprowadził w błąd”, zatem podstawą wykluczenia nie może być tylko próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a' jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji (wyrok KIO z 27.03.2018 r., KIO 444/18, LEX nr 2507152). W przedmiotowym postępowaniu mamy właśnie do czynienia z sytuacją, w której wykonawca, nie tyle miał zamiar, ile wprowadził w błąd Zamawiającego. Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. I pkt 17 p.z.p. — do jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczające jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotne są sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, LEX nr 2406828). Przedstawienie przez informacji nieprawdziwych mogło mieć wpływ na wynik, ponieważ za doświadczenie pana M.- eksperta nr 6 Zamawiający przyznawał punkty. Tym samym nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania. Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (podobnie wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO 1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a następstwem złożenia przez CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Fakt, że CONTROL PROCESS SILESIA Sp. z o.o., wskazał w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 6.07.2020r. inną osobę w miejsce Pana T. M. tj. Pana W. M. pozostaje tu bez znaczenia. Przepisy art. 24 ust. I pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję d a nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z art. art 24 usta. „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 2.WUPRlNŻ Spółka Akcyjna ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań - Lider konsorcjum I Partner Konsorcjum HYDRO-MARKO sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin, Il partner konsorcjum PROCOROL Sp. z o. o. Janikowo, ul. Gnieźnieńska 67/69, 62-006 Kobylnica W trakcie trwania procedury Zamawiający otrzymał pismo od firmy biorącej udział w postępowaniu CONTROL PROCESS SILESIA sp. z o.o., Aleja Walentego Roździeńskiego 188/302, 40-203 Katowice w treści którego zostały przedstawione zarzuty dotyczące doświadczenia oraz posiadanych uprawnień Pana P. H. wskazanego przez WUPRINŻ Spółka Akcyjna jako Ekspert nr 2 dla Zadania 1. Pan P. H., jak wskazało Konsorcjum posiada: Uprawnienia budowlane upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Decyzja nr 291/PW/92 z dnia 05.06.1992”. Uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów rozporządzenia MGTiOS z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z poźn. zm.) w okresie od I kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989 r. upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w specjalności instalacyjno inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmują sieci gazowe. Natomiast uprawnienia wydane po 13 stycznia 1989 r: pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji o stwierdzeniu posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Wykazane przez Konsorcjum uprawnienia pana P. H. zostały wydane w roku 1992, zgodnie z oficjalną opinią PIIB, na dzień dzisiejszy pozostają ważne w zakresie wynikającym z treści decyzji, a zatem w przypadku pana P. H. obejmuję one zakres sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast nie obejmują instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, spełniają postawionych w SIWZ wymagań Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający dokładając należytej staranności w badaniu i ocenie złożonych ofert wystąpił w dniu 8.07.2020r. do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w kwestii dotyczącej uprawnień, oraz doświadczenia Pana P. H.. Ponieważ otrzymane wyjaśnienia nie przekonały Zamawiającego co do kwestii wymaganych w SIWZ uprawnień w dniu 15.07.2020n Zamawiający ponownie zwrócił się o złożenie wyjaśnień prosząc o przedstawienie kopii uprawnień, jednak wykonawca zamiast kopii uprawnień udowadniał, że żądanie tej kopii jest bezpodstawne. Wobec powyższego, w świetle dokumentów złożonych z ofertą oraz złożonych wyjaśnień, w ocenie zamawiającego Pan P. H. nie posiada wymaganych w SIWZ uprawnień. Dr…

…Sygn. akt: KIO 544/20 WYROK z dnia 04 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 roku przez Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40039 Katowice) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ: poprzez wprowadzenie w treści SIWZ terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w szczególności w Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwszy Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugi, czwarty i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez ich usunięcie w całości, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice) na rzecz Odwołującego Famur S.A. (ul. Armii Krajowej 51, 40698 Katowice kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 544/20 UZASADNIENIE Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego), którego przedmiotem jest: Modernizacja własnego kombajnu chodnikowego typu AM-50 z-w (nr fabryczny 280/95) dla Polskiej Grupy Górniczej SA. Oddział KWK Wujek. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 09 marca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 048-114590. Odwołujący Famur S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, tj. 1) Część XX Warunki płatności pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status dużego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE). 2) § 3 ust. 22 lit. b) tiret pierwsze Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu dla wykonawcy zakwalifikowanego do kategorii „duży przedsiębiorca”. 3) § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” - w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że termin 120 dniowy, został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę, oraz w zakresie w jakim Zamawiający narzuca Wykonawcy obowiązek złożenia oświadczeń dot. posiadanego statusu przedsiębiorcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; art. 3531 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze, drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w Istotnych postanowieniach umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ: a) w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, b) w zakresie § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugie, czwarte i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie w całości, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w Części XX pkt 1 Warunki płatności zamieścił postanowienie zgodnie, z którym; „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.” Podobnie w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa wykonawcy / konsorcjanta - zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. Ponadto w Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono „Strony zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę.” Odwołujący wskazał , że wszystkie trzy przytoczone regulacje zostały przez Zamawiającego wprowadzone do wzorów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, w tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy: 1. W transakcjach handlowych - z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. 2. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba te strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a. 2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru łub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary tub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorcą, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego. 3. Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, Uczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust 1. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu (jak też we wszystkich innych postępowaniach ogłaszanych po dniu 1 stycznia 2020 r), w odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy, wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. Z kolei dla grupy wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami Zamawiający wprowadził termin płatności ceny wynoszący 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu powoduje jawne naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców. Prowadzi to również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyrokach z dnia 18 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 208/20 oraz z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 465/20. Dalej Odwołujący podkreślił, że termin płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Zgodnie z postanowieniami Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty” cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Zdaniem Odwołującego zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza dla dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji kontraktu. Dodatkowego finansowania wymagają także przez taki wydłużony okres kwoty podatku VAT, na zapłatę którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a nie zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT. Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych, także stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny. Odwołujący wskazał, ze Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy (§ 5 ust. 1 Załącznika nr 7 do SIWZ - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), co oznacza, że Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby spełnić ten warunek, wykonawca musi posiadać odpowiedni zapas części zamiennych i zastępczych, które w pewnym zakresie odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 60 dni i wynosić 120 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu faktury. Wobec powyższego, różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreślił, ze ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: 1) Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2) Ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Także w odniesieniu do przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin płatności, a ustawa jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie 120-dniowego terminu płatności. Ponadto Odwołujący podkreślił, że warunki wprowadzenia tego wyjątku nie zostały w niniejszej sprawie spełnione, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył postanowienia art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu (jak również we wszystkich innych aktualnie ogłoszonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) Zamawiający dla wykazania spełnienia ww. przesłanek zamieścił we wszystkich wzorach umów stałą, jednolitą i bardzo ogólną regułę, zawartą w postanowieniach § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi oświadczenie stron, że dłuższy 120- dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz że uwzględnia on właściwości przedmiotu świadczenia. W opinii Odwołującego wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 3531 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 PZP i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w sposób niezgodny z prawdą i wbrew stanowisku Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego wpływu. Z całą pewnością nie spełnia to wymogu „ustalenia takiego postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego oświadczenia stron do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie. W świetle powyższego Odwołujący uznał, że nie zostały spełnione przesłanki do wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Ponadto Odwołujący podkreślił, że nie została także spełniona druga z przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny. Wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (modernizacja kombajnu chodnikowego). W ocenie Odwołującego wprowadzenie w Ustawie o terminach zapłaty teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej właśnie ustawy. Odwołujący podkreślił, ze ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu płatności oraz treść art. 91 Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym cena zawsze stanowi kryterium oceny oferty, każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób jawny traktujący wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję i regułę wyrażoną w art.5 k.c., zgodnie z którą: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, a w niej o oddalenie odwołania. Zamawiający przyznał, że postanowienia SIWZ zostały sformułowane z uwzględnieniem przepisów ustawy PNOTH, które weszły w życie z dniem 1 stycznia br. a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy. Z powyższych przepisów wynika, że bezwzględnie najdłuższy dopuszczalny termin płatności obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni - jest termin 60 dni. W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca nieuczciwość" ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. Zamawiający jest dużym przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli zawieranych przez niego z MSP) zastosował się wprost do postanowień ustawowych - wyznaczył dopuszczalny termin płatności dla MSP. W wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z możliwości wyznaczenia terminu dłuższego. W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać, że sporne postanowienia umowne naruszają zasadę równości wynikającą z art. 7 ust. 1 PZP. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, w każdej czynności zamawiającego. Zamawiający zauważył, że sytuacja dużego przedsiębiorcy jest inna od sytuacji przedsiębiorcy z sektora MSP. O naruszeniu ww. zasady można by mówić, jeśli doszłoby do różnego traktowania np. dwóch dużych przedsiębiorców albo dwóch przedsiębiorców małych lub średnich. Ww. zasada sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w obiektywnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający w kontekście wyroku ETS z 16 października 1980 r. w sprawie 147/79 wyjaśnił, w jakich sytuacjach nierówne traktowanie podmiotów będących w podobnej sytuacji można uznać za usprawiedliwione. Wskazał, że w doktrynie prawa europejskiego wskazuje się, że zakazane jest różnicowanie arbitralne, natomiast uprawnione jest różnicowanie obiektywne, uzasadnione czynnikami merytorycznymi. Dalej wskazuje się, że przez pojęcie arbitralnego różnicowania należy rozumieć działania polegające na rozróżnieniu sytuacji podmiotów ze względu na przynależność państwową (G. Mazurek, Zasada równego traktowania w prawie UE i jej implementacja do prawa krajowego, LEX nr 297267). Dalej Zamawiający zauważył, że regulacje ustawy PNOTH wprost różnicują pozycję wierzyciela w zależności od tego, czy należy od do grupy MSP czy też nie. Wskazał, że jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (druk sejmowy 3475) zróżnicowanie terminu płatności w stosunku do MSP i przedsiębiorstw dużych jest stosowane w rozwiązaniach innych krajów członkowskich (przykład Holandii), jak też w projektowanym ustawodawstwie unijnym - Komisja Europejska przedstawiła propozycję dyrektywy sektorowej w przemyśle żywieniowym, która zawiera propozycję 30-dniowego terminu płatności pomiędzy MŚP a dużymi przedsiębiorcami. Ustawodawca na poziomie UE oraz krajowym zdecydował więc o zróżnicowaniu pozycji MSP i dużych przedsiębiorców. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne, to nie można pominąć tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia publicznego. Działanie takie jest dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu dyskryminacji wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Zdaniem Zamawiającego, wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym. Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na takich samych warunkach jak przedsiębiorca duży. W odniesieniu do zawartego w treści odwołania kosztu finansowania wyższego ze względu na dłuższy termin płatności ponoszony przez przedsiębiorcę dużego w porównaniu do przedsiębiorcy małego lub średniego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu przywołuje przykład kalkulacji, przy czym kalkulacja ta opiera się na przyjętych dowolnie danych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że faktycznie ponosi takie koszty, nie wykazał przede wszystkim, że w ogóle korzysta z finansowania zewnętrznego. Ponadto Zamawiający wskazał, że odwołanie nie może być złożone w celu ochrony interesów potencjalnych innych przedsiębiorców, a powinno wykazywać uszczerbek związany z działaniem Zamawiającego w interesie Odwołującego. Odwołujący temu wymaganiu nie sprostał. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jest spółką, która wykazywała bardzo dobre wskaźniki finansowe w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. oraz za 2019 r. i jest w znacznie lepszej kondycji finansowej niż większość przedsiębiorców prowadzących działalność produkcyjną. Zamawiający podkreślił także, że wszystkie umowy zawierane przed styczniem 2020 r. z Zamawiającym przewidywały 120 dniowy termin płatności. Zdaniem Zamawiającego błędne jest twierdzenie Odwołującego, że nie doszło „ustalenia" pomiędzy stronami terminu płatności, gdyż te zostały przez Zamawiającego określone w treści SIWZ. Zamawiający wskazał, że z jednej strony mamy do czynienia z przepisami PZP, które nakazują określić precyzyjnie i jednoznacznie wszystkie warunki zamówienia (art. 29 ust. 1 PZP), z drugiej zaś przepisy uPNOTH, które posługują się pojęciem „ustalenia" dłuższego niż 60 dni terminu płatności. Odwołujący przyjął, że „ustalenie" powinno polegać na negocjacji lub dyskusji z wykonawcami co do terminu zapłaty, uznał też, że określenie przez zamawiającego w SIWZ terminów płatności nie stanowi „ustalenia", a jedynie „jednostronne zakomunikowanie". Zdaniem Zamawiającego, stanowisko powyższe pomija, że kształtowanie warunków umownych nie jest działaniem dowolnym zamawiającego, albowiem ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 k.c). W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca zachowuje swobodę i może nie złożyć oferty na takich warunkach. Wzajemne ustalenia stron umowy z art. 7 ust. 2 uPNOTH muszą uwzględniać specyfikę zamówień publicznych, a w nich nie ma „wspólnych ustaleń stron umowy", w sposób jakie zdaje się sugerować Odwołujący. Jak dalej argumentował Zamawiający, przepis art. 7 ust. 2 uPNOTH w kontekście zamówień publicznych należy wykładać w taki sposób, że te ustalenia są wtedy, gdy dany wykonawca składa ofertę w danym postępowaniu. Wtedy bowiem zarówno zamawiający, jak każdy wykonawca, który ofertę złożył, danymi postanowieniami są związani. W ten sposób następuje w zamówieniach publicznych ustalenie w rozumieniu art. 7 ust. 2 uPNOTH w przypadku przetargu nieograniczonego. W innym przypadku ww. przepis byłby martwy dla rynku zamówień publicznych, a to nie jest jego celem. Ponadto zdaniem Zamawiającego, sposób sugerowany przez Odwołującego „ustaleń" stron co do terminu płatności z natury rzeczy prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców - jeżeli o udzielenie zamówienia ubiegaliby się wykonawcy należący do grupy dużych przedsiębiorstw, to każdy z nich mógłby żądać ustalenia innego terminu płatności. Tym samym nie byłoby możliwe złożenie ofert na jednolicie ustalonych warunkach i zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie wiadomo też, na którym etapie postępowania do takiego „ustalenia" powinno dojść - zgodnie bowiem z art. 87 ust 1 PZP zabronione jest negocjowanie treści oferty, zaś zgodnie z art. 140 ust 1 PZP zakres świadczenia wykonawcy w umowie musi być tożsamy z jego zobowiązaniem w ofercie. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że w reżimie zamówień publicznych normalną i dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej umowy w siwz, a przepisy ustawy o uPNOTH nie stanowią wyjątku w tym zakresie. Zamawiający odniósł się także do pojęcia rażącej nieuczciwości, które jak wskazał, zostało dla potrzeb zwalczania opóźnień w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy warunek umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym: a) wszelkie rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej wierze i rzetelność, b) charakter towaru lub usługi, c) czy dłużnik ma jakikolwiek obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów płatności. Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie trzeba mieć na względzie całość okoliczności sprawy w tym szczególną sytuację zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla kamiennego, praktykę na tym szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania. W tym kontekście wskazał między innymi, że w wyniku zmniejszenia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej dotyczącej emisji obligacji może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego, w tym: 1. Możliwość terminowej spłaty zobowiązań z tytułu obligacji Obniżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa na możliwość terminowego regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu wyemitowanych obligacji wraz z odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z tytułu wyemitowanych obligacji następuje zgodnie z harmonogramem. W przypadku zwłoki z wykonaniem w terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje podlegają natychmiastowemu wykupowi na żądanie obligatariuszy. Mając na uwadze wartość Programu emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku realizacji spłaty zadłużenia w zgodzie z harmonogramem, należy zakładać ryzyko złożenia żądania natychmiastowego wykupu obligacji. Skutek tego żądania pogorszyłby na tyle sytuację PGG. że możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości. 2. Wartość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne) Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość Wskaźnika Dług Netto/(EBITDA - Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(i) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. 3. Wartość Wskaźnika DSCR Spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego kwartalnie Wskaźnika DSCR, określającego zdolność emitenta do obsługi zadłużenia. Kalkulacja Wskaźnika DSCR bazuje na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie salda środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na spadek jego wartości. Przekroczenie wartości granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) warunków emisji obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. 4. Istotna Negatywna Zmiana Zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć istotny negatywny skutek dla sytuacji majątkowej, finansowej oraz gospodarczej Spółki bądź jej zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji, stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji obligacji, uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem może być pogorszenie płynności finansowej PGG. Powyższe okoliczności w ocenie Zamawiającego potwierdzają, że Zamawiający jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz prawnej wynikającej z zaciągniętych zobowiązań w zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów. Stanowi to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia kwestionowanych postanowień siwz. Dodatkowo Zamawiający przestawił w tabeli zestawienie wskaźników z 2018 i 2019 roku. Podkreślił, że w 2019 r. w stosunku do roku 2018 nastąpiło pogorszenie wskaźników, które wyznaczają kondycję spółki PGG co do płynności. Wskaźniki płynności polegające na zestawieniu aktywów spółki w stosunku do jej zobowiązań krótkoterminowych znacząco się pogorszyły. Wskaźnik płynności szybkiej (wskaźnik płynności II) wskazuje na możliwość pokrycia z bieżących środków jedynie niespełna połowy bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Tym samym skrócenie terminów płatności dla dużych przedsiębiorców przez Zamawiającego w stosunku do dotychczasowej praktyki, może doprowadzić do utraty wypłacalności przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał także, że przez szereg ostatnich lat stosował wobec wszystkich swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną ustawą o uPNOTH, termin ten uległ skróceniu wobec wykonawców mających status MSP. Pozostali wykonawcy mają utrzymany dotychczasowy termin płatności. Zamawiający nie wprowadził zatem nowego postanowienia, nieznanego dotychczas wykonawcom, ale utrzymał stan taki jaki był w poprzednich latach. Zamawiający zauważył także, że usługa modernizacji kombajnu ma zostać wykonana w terminie 3 miesięcy od przyjęcia towaru. Jest to więc zamówienie o krótkim terminie wykonania i płatności jednorazowej po odbiorze wykonanej usługi. Wszyscy wykonawcy inwestują własne środki w zamówienie na bardzo krótki okres czasu. Zdaniem Zamawiającego nie dochodzi również do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji urzeczywistnia cel zamówień publicznych, jakim jest zapewnienie szerokiego, sprawiedliwego dostępu wykonawców do rynku bez stosowania jakichkolwiek preferencji przy jednoczesnym napiętnowaniu zachowań sprzecznych z prawem i zasadami etyki. Takie samo traktowanie w niektórych sytuacjach podmiotów z sektora MSP oraz dużych przedsiębiorców mogłoby właśnie ww. zasadę równości i uczciwej konkurencji naruszać. W takiej bowiem sytuacji w lepszej pozycji, względem podmiotu słabszego ekonomicznie będzie duży przedsiębiorca, taki jak Odwołujący. Zamawiający przywołał wyrok KIO o sygnaturze 1242/13, w którym uznano, że wydłużenie terminu płatności do 120 dni nie narusza przepisów PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP w postaci naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający nadmienił, że wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO 208/20), na który powołał się odwołujący, został przez Zamawiającego zaskarżony do Sądu Okręgowego w Katowicach. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający w Części XX pkt 1 SIWZ „Warunki płatności” zamieścił postanowienie, zgodnie z którym: „Termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego a w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.” W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwsze Zamawiający zastrzegł: „dla wykonawcy/ów (nazwa wykonawcy / konsorcjanta - zakwalifikowanego do kategorii "duży przedsiębiorca" (dotyczy wyłącznie jeżeli umowa jest zawarta z wykonawcą posiadającym status "dużego przedsiębiorcy" i z terminem 120 dni) Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania Zamawiającego wynikające z niniejsze Umowy wynosił będzie 120 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu”. W Załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 22 lit.b) tiret drugie postanowiono: „Strony zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wykonawcy, w tym w szczególności czas potrzebny Zamawiającemu na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wykonawcę.” Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z dniem 1 stycznia 2020 r. art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, otrzymał następujące brzmienie: „W transakcjach handlowych - z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.” Natomiast według ust. 2 powyższego artykułu ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust. 2a. Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikro przedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku, gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego. Według art. 7 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z art. 7 ust. 2 albo art. 7 ust. 2a ustawy, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia czy ukształtowanie przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie zróżnicowania terminu płatności w zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowi naruszenie przepisów Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych nie może zatem abstrahować od treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zatem nie powinien przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie jest możliwe odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte spełnienie tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy (jako mikro, małego, średniego przedsiębiorcy albo dużego przedsiębiorcy) oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób będą realizowali zamówienie. Powyższe stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzanie odmiennych warunków w zależności od sytuacji ekonomicznej lub finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy stanowi naruszenie ww. zasady, gdyż warunki dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu, powinny być takie same. Podkreślić należy, że art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych jako zasadę wprowadza maksymalny 60-dniowy termin zapłaty, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Strony mają możliwość odmiennego ustalenia terminu zapłaty, jednak możliwość ta została obwarowana przez ustawodawcę pewnymi ograniczeniami. Określenie dłuższego niż termin zapłaty niż maksymalny termin zapłaty przewidziany w ustawie może mieć miejsce tylko wtedy, gdy strony dokonają ustalenia, które powinno być wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. W niniejszym postępowaniu nie można mówić o dokonywaniu przez strony umowy jakichkolwiek ustaleń postanowień umowy w zakresie terminu płatności. Postanowienia dotyczące terminu płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom w treści SIWZ. Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań w treści SIWZ, jednak art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z wydłużenia terminu płatności wymaga ustalenia pomiędzy stronami. Skoro Zamawiający jednostronnie narzucił wykonawcom wydłużony termin zapłaty, to nie można mówić o jakichkolwiek ustaleniach. Wskazane powyżej postanowienia SIWZ, wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela, uznane za rażąco nieuczciwe. Termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty. Jak wskazał Odwołujący, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach umowy proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszą wyższą ekspozycję na ryzyko z tego tytułu. Wpłynie to na ukształtowanie ceny oferty, a w konsekwencji na nierówną sytuację podmiotów o statusie dużego przedsiębiorcy oraz podmiotów o statusie mikro, małego i średniego przedsiębiorcy. To z kolei oznacza, że przedmiotowe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podziela pogląd, zgodnie z którym na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ wykonawca należący do kategorii mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych będzie mógł otrzymać należne mu wynagrodzenie w terminie 60 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu faktury, a gdyby w tym terminie wynagrodzenie tego nie otrzymał - przysługiwać mu będzie w stosunku do Zamawiającego roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, począwszy od dnia 61 dnia doręczenie faktury, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma wynagrodzenie w terminie 120 dni od dnia doręczenia faktory, a odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych będzie mógł żądać dopiero począwszy od 121 dnia od dnia doręczenia faktury. Izba stwierdziła, że taka sytuacja powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje argumentacja Zamawiającego, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z wykonawcą o statusie dużego przedsiębiorcy. Przede wszystkim na tę chwilę nie ma możliwości stwierdzenia takiej okoliczności. Istotna jest okoliczność, że Zamawiający jest zobowiązany skonstruować postanowienia SIWZ w taki sposób, aby zapewnić uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie. Podobnie należy ocenić podnoszoną przez Zamawiającego argumentację dotyczącą złej kondycji finansowej Zamawiającego. Powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do konstruowania postanowień SIWZ w sposób naruszający przytoczone powyżej przepisy i zasady. Nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że w poprzednim stanie prawnym, Zamawiający stale stosował terminy płatności wydłużone do 120 dni, a zatem sytuacja dla Odwołującego nie uległa zmianie. Nie jest to uprawnione stanowisko, ponieważ stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1 stycznia 2020 r. i Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zmianę, jak również regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 7 i 29 ust. 2 tej ustawy. Określone przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w Części XX pkt. 1 oraz w § 3 ust. 22 lit. b tiret pierwszy drugi i czwarty (załącznik nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”), różnicujące termin płatności w zależności od statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez wprowadzenie terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury VAT Zamawiającemu, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy, w szczególności w Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz w § 3 ust. 22 lit.b) tiret pierwszy Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”, a także dokonanie modyfikacji § 3 ust. 22 lit. b) tiret drugi, czwarty i następne Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”, poprzez ich usunięcie w całości. Zamawiający przedstawił pismo z 3 czerwca 2020 roku i poinformował, że w tym dniu unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że postępowanie odwoławcze w obecnej sytuacji nie może zostać uwzględnione z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy wskazać, że zgodnie z tym artykułem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający unieważnił postepowanie 3 czerwca 2020 roku, a zatem czas na ewentualne zaskarżenie tej czynności Zamawiającego przez wykonawców upłynie 13 czerwca 2020 roku, co oznacza, że na chwilę zamknięcia rozprawy i wydania wyroku przez Izbę (4 czerwca 2020 roku) termin na zaskarżenie ww. czynności Zamawiającego jeszcze nie upłynął. To z kolei oznacza, że czynność Zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania nie stała się prawomocna, a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia może jeszcze zostać przywrócone. Nie jest także wykluczone, że sam Zamawiający podejmie decyzję o przywróceniu postępowania. Z treści cytowanego powyżej artykułu wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało zakończone, to wyrok w niniejszym postępowaniu stwierdzający naruszenie przepisów ustawy i nakazujący Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, które jak wskazano powyżej, nie zostało ostatecznie zakończone (w postaci np. prawomocnej czynności unieważnienia postępowania). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1611/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1611/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 i: 2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17 na rzecz zamawiającego Gmina Krotoszyn w Krotoszynie, ul. Kołłątaja 7 kwotę 4 227zł. 99 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1611/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2019r. za numerem 2019/S 093-223925. W dniu 9 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 - dalej Konsorcjum Alstal lub przystępujący. W dniu 19 sierpnia 2019r. odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty wniosła I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Podlesie 17. Odwołanie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2) art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą, 3) art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, 4) art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Konsorcjum ALSTAL 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych przez Konsorcjum ALSTAL wyjaśnień dotyczących zaistnienia rażąco niskiej ceny, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw i jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 5) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Oferta odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum ALSTAL zyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty Konsorcjum ALSTAL stwierdził, że części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w zakresie ceny wskazanej w załączniku nr !A - Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej TECR w poz. 11 Plac Zabaw (cena wykonawcy 532 181,42). W związku z tym zamawiający w dniu 03.07.2019 r. na podstawie art. 90 ust.1 ustawy wezwał Konsorcjum ALSTAL o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenie ceny lub kosztu w zakresie realizacji placu zabaw. Wykonawca Konsorcjum ALSTAL w dniu 9.07.2019 r. złożył wyjaśnienie i podzielił je na dwie części - część jawną i część stanowiącą tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Część pierwsza - jawna zawiera bardzo ogólnikowe wyjaśnienie tzw. uwagi ogólne, które w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa w poz. 11 TECR Plac Zabaw nie jest cena rażąco niską. Brak jest również złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Natomiast część druga - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - uwagi szczegółowe zostały przez Konsorcjum ALSTAL utajnione i potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak odtajnienia niniejszych informacji powoduje, iż trudno się odwołującemu odnieść do informacji i dokumentów do których nie ma dostępu, co tym samym ogranicza mu możliwość dokonania rzetelnej oceny zaistniałej sytuacji. Jeśli chodzi o utajnienie informacji dotyczących wyjaśnienia, co do zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum odwołujący stwierdził, że to utajnienie nie jest skuteczne gdyż odbyło się z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy. Zamawiający, w ocenie odwołującego, bowiem nie dokonał z należytą starannością (lub wcale) oceny czy wykonawca ten wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uzyskał w szczególności możliwość ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący przytoczył opinie Urzędu Zamówień Publicznych, która stanowi, że „Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885. z późn. zm.). Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). „(...) Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania." Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego też utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne i tym samym podlegało odtajnieniu. W związku z powyższym stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL nie wykazało iż utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym powinny one być odtajnione, zamawiający nie czyniąc tego narusza art. 8 ust.3 ustawy. Niemniej jednak jeśli chodzi o jawne informacje wynikające z pisma z dnia 13.03.2019 r. odwołujący stwierdził, że są one bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i należy uznać je jako niewystarczające. Konsorcjum ALSTAL nie odniosło się w tych wyjaśnieniach do elementów wyróżniających jego ofertę na tle innych wykonawców. Nie przedstawiło żadnych dowodów (do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego) na poparcie tych ogólnych stwierdzeń, które pozwoliły by na wnikliwą ocenę zaoferowanej ceny. Nie przedstawiło również, jak wymienione w wyjaśnieniu czynniki oddziaływały na zaoferowaną cenę (brak wskazania oszczędności). Ogólne argumenty bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu jest działaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego. W tym miejscu odwołujący przywołał liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że fakt, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być szczegółowe i wyczerpujące oraz zawierać merytoryczne argumenty niepozostawiające wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia zawierające niekonkretne ogólnikowe twierdzenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Stanowisko takie zajął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z 12 sierpnia 2005 r. sygn. akr VI Ca 464/05. Tak więc odwołujący stwierdził, że brak wyjaśnień wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez niego w ofercie lub ogólnikowe wyjaśnienia uprawniają zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający bowiem potwierdza swoje wątpliwości, że cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący stwierdził, że cena ofertowa w zakresie wykonania placu zabaw wykonawcy Konsorcjum ALSTAL jest ceną rażąco niską i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ALSTAL w części udostępnionych wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, zatem zamawiający zobowiązany był odrzucić złożoną przez niego ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia było wykonanie prac budowlanych, w tym zamontowanie urządzeń opisanych w dokumentacji projektowej oraz STWiOR (Punkt 3.1 podpunkt 1) IDW -tomu I SIWZ). Jedną z przewidzianych w dokumentacji projektowej części zadania jest wykonanie placu zabaw, którego szczegółowe parametry określa dokument „Zagospodarowanie terenu - plac zabaw” wraz z częścią rysunkową. Zarówno w części opisowej tego dokumentu jak i w części rysunkowej, jako jeden z elementów (wnioskując po jego wielkości oraz precyzyjnym i obszernym opisie - najistotniejszym) placu zabaw miało być urządzenie opisane jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek”. W odniesieniu do tego urządzenia w dokumentacji projektowej określono jego wymiary (wynikające z części rysunkowej) oraz m.in. materiały, z których ma być wykonany. W szczególności zamawiający wymagał elementów z materiału HPL (wysokociśnieniowego laminatu) o grubości 15-21 mm. Zamawiający podał przykładowy produkt spełniający jego wymagania - produkt o numerze 137840 producenta Lappset. Zamawiający co prawda dopuścił (w odpowiedzi nr 63 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) produkt równoważny, ale pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w specyfikacji technicznej. Jednocześnie w pkt. 3.5. SIWZ zamawiający określił warunki zaoferowania produktów równoważnych wskazując, że „Obowiązek wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wskazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne." Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ALSTAL w ofercie zaoferowało realizację zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z SIWZ nie przedstawiając w ofercie równoważnych produktów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zaoferowany w ofercie plac zabaw musi obejmować dostawę i montaż „dużego zestawu zabawowego” lub „statku" tożsamego - zgodnego z wymogiem zamawiającego i tym samym cena tego produktu powinna być tożsama lub wyższa od ceny wymaganej przez producenta. Jeżeli z utajnionych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum zaoferowało urządzenie zabawowe odmienne od wymaganego przedmiotem zamówienia, to czynność tą należy uznać za niedozwoloną na tym etapie postępowania, gdyż zaoferowanie odmiennych produktów lub tzw. równoważnych możliwie było na etapie składania oferty, a nie na etapie składania wyjaśnień. W związku z tym odwołujący stwierdził, że wykonawca nie może zmienić po złożeniu oferty oświadczenia dotyczącego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Można założyć - z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością - na podstawie zaoferowanej przez Konsorcjum ALSTAL kwoty oraz treści pytań zadawanych w poprzednim postępowaniu (uwidocznionych w suplemencie do opisu przedmiotu zamówienia), że Konsorcjum ALSTAL w rzeczywistości zaoferowało zamawiającemu wykonanie obiektu, w ramach którego na placu zabaw zamierza ustawić produkt bliżej nie znany (około 400.000,00 zł tańszy od produktu opisanego w dokumentacji projektowej), chyba że w utajnionej części wyjaśnień Konsorcjum wykazało pochodzenie i rodzaj produktu jaki zamierza wykonać. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że jeżeli Konsorcjum ALSTAL ujawniło w części utajnionej produkt „dużego zestawu zabawowego” lub ,.statku” który jest zgodny z przedmiotem zamówienia to jego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do ceny producenta urządzeń zabawowych zgodnych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli jednak Konsorcjum ALSTAL w części tajnej wskazało na dostawę innych urządzeń (np. urządzenie o nazwie Santa Ana Maria producenta Saternus) o parametrach różniących się (gorszych) od wymaganych przez zamawiającego, to w ocenie odwołującego, że Konsorcjum ALSTAL zaoferowało realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego i tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ co powoduje, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Odwołujący wskazał, iż oferent Konsorcjum ALSTAL, w dokumencie TECR (Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej) część zamówienia, jaką jest plac zabaw (pozycja 11) w całości wycenił na 532.181,43 zł netto. Pomijając (i tak podejrzanie nisko wycenione) składniki tej pozycji jakimi są roboty ziemne i przygotowanie terenu oraz ogrodzenie (ujęte w podpozycjach 11.1 i 11.3), za zasadniczą część tego elementu - roboty budowlane i wyposażenie Konsorcjum ALSTAL zaoferowało 488.614.07 zł. Tymczasem już sam najistotniejszy element wyposażenia placu zabaw wraz z montażem wyceniany jest przez jego producenta na 535.325.00 zł (a zatem więcej niż ten oferent przewidział na wszystkie prace związane z placem zabaw). Rażące zaniżenie oferty w zakresie tego elementu zamówienia jakim jest plac zabaw jest jeszcze bardziej oczywiste jeżeli zestawi się kwotę 488.614,07 zł deklarowaną przez Konsorcjum ALSTAL na wszystkie prace budowlane oraz wyposażenie z pełnymi kosztami ich realizacji, na który składają się: 1. Zakup urządzenia zgodnie z przedmiotem zamówienia ,.duży zestaw zabawowy” 535.325,00 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta), 2. Zakup pozostałych urządzeń zabawowych - 113.664,33 zł (według załączonej do niniejszego odwołania oferty producenta - z wyłączeniem nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia produktu ..Zestaw Statek Ana-Maria“), 3. Wartość nawierzchni poliuretanowej wylewanej (zgodnie z odpowiedzią na pytanie 95 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia) - co najmniej ok. 226.000.00 zł netto, co obliczono na podstawie następujących założeń: ok. 310 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 3 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.0 m) - cena rynkowa min. ok. 200.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 62.000 zł. ok. 40 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 4 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.2 m odpowiedniej dla urządzenia „piramida liniowa”) - cena rynkowa min. ok. 250.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 10.000,00 zł, ok. 50 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 5 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 1.5 m - odpowiedniej dla urządzeń ..Neron” i „Pluton”) - cena rynkowa min. ok. 280.00 zł netto/m2 co daje co najmniej 14.000,00 zł, ok.350 m2 nawierzchni o grubości minimalnej 8-10 cm (właściwej dla wysokości bezpiecznego upadku wynoszącej 2,7-2,8 m - właściwej dla urządzenia „duży Statek”) - cena rynkowa min. ok. 400,00 zł netto/m2 co daje co najmniej 140.0000.00 zł. 4. Podbudowa z kruszywa wraz z geowłókniną i obrzeżami - 45980,00 zł (przyjmując średni koszt 1m2 - 55,00 zł dla powierzchni wynoszącej ok. 836 m2)- zgodnie z odpowiedzą na pytanie nr 34 suplementu do opisu przedmiotu zamówienia Łączne, absolutnie minimalne (uwzględniające maksymalne stosowane na rynku rabaty) koszty realizacji wszystkich elementów placu zabaw wynoszą niemal 921.000.00 zł (podczas gdy Konsorcjum ALSTAL wyceniło je na niespełna 490.000 zł czyli niewiele ponad połowę sumy kosztów). Odwołujący wskazał, iż- wedle powszechnego i niekwestionowanego poglądu judykatury - „cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień" (tak m.in. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W świetle przedstawionych powyżej wyliczeń oraz dowodów (wskazujących na koszt zakupu samych tylko urządzeń zabawowych) jest oczywiście niewiarygodne i nierealistyczne wykonanie części zamówienia obejmującej plac zabaw za zaoferowaną przez Konsorcjum ALSTAL kwotę 488.614,07 zł. W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum na skutek zastosowania rażąco niskiej ceny na realizację placu zabaw w konsekwencji spowodowało obniżenie całkowitej ceny ofertowej, co tym samym miało wpływ na cenową pozycję rankingową w niniejszym postępowaniu. Gdyby Konsorcjum ALSTAL zaoferowało wykonanie placu zabaw zgodnie z przedmiotem zamówienia, to musiało by uwzględnić rzeczywisty koszt dostawy urządzenia zabawowego zgodnie z ofertą producenta tj. 535.325,00 zł, co spowodowało by, że całkowita cena ofertowa była by wyższa od ceny ofertowej odwołującego, co tym samym stanowiło by iż to oferta odwołującego jest ofertą najniższą. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem zamawiający naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy Pzp. Odwołujący jako dowody dołączył do odwołania oferty producentów urządzeń zabawowych Cityconcept oraz Saternus. W dniu 20 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 22 sierpnia 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 i ALSTAL DEVELOPMENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie, ul. Kwiatowa 23 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest prawidłowa i nie posiada nieprawidłowości wskazywanych przez odwołującego, a przystępujący ma interes w tym, aby przeciwdziałać zarzutom odwołującego zmierzającym do odrzucenia jego oferty i odtajnienia jej treści, w sytuacji, gdy nie zaszły przesłanki uzasadniające podjęcie przez zamawiającego tych czynności. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 sierpnia 2019r. udzielonego przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tj. za ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. przez dwóch członków zarządu komplementariusza ujawnionych w odpisach z KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji komplementariusza i za ALSTAL Development sp. z o.o. przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2019r. W dniu 27 sierpnia 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający odnośnie rażąco niskiej ceny wskazał, że w pkt. 15 ppkt. 3 siwz nakazał wykonawcy uwzględnić w cenie pełen katalog wymagań objętych przedmiotem zamówienia nie ograniczając ich jedynie do elementów wskazanych w TECR. TECR ma głównie wymiar porządkowy, organizacyjny oraz rozliczeniowy - przypisanie płatności częściowych do wykonanych elementów kończonych tabeli. Przeznaczeniem TECR jest przede wszystkim rozłożenie frontu robót oraz ciężaru wynagrodzenia wykonawcy dla najbardziej kluczowych pozycji scalonych. Na poparcie swojej tezy zamawiający powołał wyrok Sadu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014r. sygn.. akt I ACa 821/13. Zamawiający podniósł, że ceny obu wykonawców znacząco odbiegały od wyszacowanej i ubruttowionej wartości zamówienia, było droższe o ponad 8 mln. zł. natomiast między sobą różniły się o około 40 000zł. Zamawiający wskazał, że nie miał obowiązku prowadzenia procedury z art. 90 ustawy, ale skorzystał z tego prawa wzywając do wyjaśnień obu wykonawców i szczegółowa analiza TECR obu wykonawców wykazywała różny poziom odchylenia elementów cenotwórczych dla większości pozycji, tym samym potwierdzała, iż sposób kalkulacji ceny ryczałtowej obu wykonawców w sposób znaczący od siebie dobiegał, rzadko wykazując podobne do siebie wartości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2014r. sygn.. akt KIO 3012/13. Wskazał, że wezwanie miało na celu wyeliminowanie wątpliwości zamawiającego do należytego i prawidłowego wyszacowania jednego z 19 elementów TECR w ofercie Konsorcjum, przy czym, wartość tego elementu w kosztorysie inwestorskim to 3,8% całości zamówienia. Treść wyjaśnień Konsorcjum w pełni przekonała zamawiającego, pod względem merytorycznym i formalnym. Konsorcjum przedłożyło szczegółową kalkulację rachunkową wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie ofert podwykonawców, które w ocenie Inżyniera Kontraktu i zamawiającego okazały się wiarygodne i przekonujące. Zaproponowane przez podwykonawców ceny zostały zobrazowane w postaci dalszych rozbić tabelarycznych. Zamawiający przytoczył zdanie z odwołania i na jego podstawie stwierdził, że zarzuty odwołania są oparte na domniemaniach i własnych hipotezach odwołującego z pominięciem okoliczności faktycznych, które ocenił zamawiający. Powołał wyrok z 7 stycznia 2019r. sygn. akt KIO 2640/18, wyrok SN z 20 listopada 1998r. sygn. akt I CKN 913/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001r. sygn. akt I ACA 47/00 i podniósł., że niewłaściwe skalkulowanie zdaniem odwołującego niektórych robót nie ma znaczenia przy cenie ryczałtowej dla uznania ceny za rażąco niską. Co do zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, to rozwiązanie LAPPSET zostało wskazane jedynie przykładowo, a uszczegółowienie wymagań siwz nastąpiło w pkt. 9 Projektu zagospodarowania terenu - architektura. Ponadto w pkt. 3.5. IDW zamawiający wskazał, że podanie nazw własnych czy znaków towarowych m jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych zamawiającego. Dopuszczalne jest zatem zastosowanie każdego rozwiązania projektowego pod warunkiem, że spełniać ono będzie wszelkie wymagania i parametry wskazane w dokumentacji projektowej. Konsorcjum ALSTAL nie podnosiło, że zaoferowało rozwiązanie równoważne, ale przeciwnie deklarowało, że wykona przedmiot zgodnie z dokumentacja projektową i określonymi przez zamawiającego parametrami. W przypadku przedmiotowego zamówienia rozwiązaniem równoważnym byłoby rozwiązanie równoważne do parametrów, a nie zaś bezpośrednio do modelu STATEK FINNO nr 137840 M, który zostało przedstawiony poglądowo. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania oferty Konsorcjum, które zadeklarowało wykonanie zgodne z siwz i OPZ. Ponadto wyjaśnienia Konsorcjum z 9 lipca 2019r. potwierdzają, że Konsorcjum zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób tożsamy z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie żądał opisów, próbek, fotografii, planów, projektów, modeli, wzorów lub innych podobnych materiałów, a więc ich żądanie na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zamawiający musi poprzestać na oświadczeniu konsorcjum. Powołał wyrok z dnia 26 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 40/18. W odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentów, to zamawiający podniósł, ze w piśmie z dnia 9 lipca 2019r. Konsorcjum szczegółowo wyjaśniło powody zastrzeżenia tajemnicy i w ocenie zamawiającego wykazał przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone dokumenty obejmują oferty podwykonawców z podaniem szczegółowych wycen, co w ocenie zamawiającego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i po zapoznaniu się z argumentacją Konsorcjum uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie i nie może zastrzeżona część wyjaśnień zostać upubliczniona z uwagi na interes stron. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. W zakresie zaniechania odtajnienia przystępujący podniósł, że stanowisko odwołującego jest błędne, a przystępujący prawidłowo dokonał zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia 9 lipca 2019 (dalej jako „wyjaśnienia") jako tajemnicę przedsiębiorstwa. ALSTAL wyraźnie oznaczył fragmenty wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił szczegółowe uzasadnienie. Odwołujący natomiast nietrafnie powołuje się na nieobowiązujący przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa znk"), który został uchylony. Odwołujący wyciąga zupełnie nietrafione wnioski ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako ,UZP”) i. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że utajnienie nazw produktów i ich producentów nie leży w kompetencjach podmiotu, którego nazwy te nie dotyczą dlatego utajnienie w tym zakresie jest nieskuteczne ( Taki wniosek odwołujący kreuje po zacytowaniu opinii UZP, która w ogóle nie odnosi się do kwestii utajniania nazw podmiotów, z którymi współpracuje wykonawca. Opinia UZP dotyczy możliwości odtajnienia części oferty wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający uznałby, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Odwołujący nie przedstawia żadnych innych argumentów na poparcie swoich twierdzeń. W odwołaniu brakuje jakiegokolwiek odniesienia do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez ALSTAL, Natomiast uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z wyjaśnieniami, zawiera szczegółowe informacje wykazujące, że zastrzeżona część wyjaśnień jest tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk. Zgodnie z tym przepisem poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć informacje: - posiadające wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa, - poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; oraz - w stosunku, do których wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności, Przystępujący uważa, że wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wymienione powyżej. Z kolei odwołujący nie neguje żadnej z nich. Tym samym z treści odwołania nie wynika, która rzekomo przesłanka wynikająca z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałaby być spełniona. W konsekwencji należy uznać, że część Wyjaśnień zostało prawidłowo utajniona. Na odwołującym spoczywa ciężar wykazania zarzutów odwołania. Odwołujący jednak nie prezentuje żadnego dowodu ani uzasadnionego twierdzenia na tę okoliczność. Odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionej przez przystępującego, a w związku z tym nie przedstawił okoliczności faktycznych przez niego kwestionowanych. Uzupełnienie odwołania o kolejne podstawy faktyczne należy traktować jako spóźnione i wykraczające poza zakres postępowania odwoławczego. Odwołujący nie może żądać odtajnienia prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa ALSTAL jedynie z tego względu, że chciałby zweryfikować treść wyjaśnień. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została dopuszczona po to, aby wykonawcy mogli chronić poufne informacje dotyczące treści ich oferty. Przepis art. 8 ust. 3 PZP ogranicza zasadę jawności postępowania, a sam fakt, że odwołujący nie jest zadowolony z zastrzeżenia części wyjaśnień jako niejawnych nie daje podstaw do ich odtajnienia. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oceny rażąco niskiej, to zarzut odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w poz. 11 TECR „Plac zabaw". Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień, przedstawił szczegółowe oraz wyczerpujące informacje potwierdzające realność zaoferowanej ceny w poz. 11 TECR „Plac zabaw”. Przystępujący załączył również szereg dowodów na poparcie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach. Istotną dla przystępującego doniosłość mają wyjaśnienia w ich części szczegółowej, zastrzeżonej przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część ogólna wyjaśnień, na której w przeważającej mierze opierają się zarzuty odwołującego, zawiera wyłącznie informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe argumenty. Natomiast właśnie w części szczegółowej przystępujący przedstawił dokładną kalkulację ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw”, powołując się na konkurencyjne oferty, pozyskane od podwykonawców. Jednocześnie załączył kosztorys cenowy poz. 11 TECR, wraz z ofertami podwykonawców, przyjętymi do wyceny. Przystępujący podkreślił, że powołanie się przez wykonawców na dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami w kontekście możliwości uzyskania konkurencyjnych cen, stanowi jeden z dopuszczalnych oraz powszechnie stosowanych sposobów potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Potwierdza to jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 287/10) oraz wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1487/18); Zaoferowana przez przystępującego cena ofertowa poz. 11 TECR „Plac zabaw" zawiera wszelkie koszty realizacji tego zakresu prac oraz gwarantuje jego należytą realizację, Ponadto pozwala na uzyskanie przed przystępującego odpowiedniego zysku. Tym samym nie ma podstaw do uznania, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Cena poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL stanowi jedynie niewielką część składową ceny całkowitej oferty (dokładnie oznacza to, że wpływ ceny pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” na cenę całkowitą oferty przystępującego jest znikomy. Jednocześnie istotne jest, że cena oferty ALSTAL za realizację przedmiotowego zamówienia jest niższa od ceny oferty odwołującego jedynie o niewiele ponad 32 000 zł, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Jednocześnie cena całkowita oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż ceny zaoferowane przez przystępującego są cenami rynkowymi, a w konsekwencji twierdzenia, że cena pozycji 11 TECR „Plac zabaw” powoduje, że cena oferty jest rażąco niską są błędne. Przystępujący zauważył, że chociaż ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na przystępującym, to nie zwalnia to odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych swoich twierdzeń oraz zarzutów. Przy czym takie wykazanie nie powinno się sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty ALSTAL jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Tak wyroku KIO z dnia 19 listopada 2018 r. o sygn. KIO 2268/18. Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, gdyż nie wskazał żadnych faktów oraz nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które mogłyby chociażby uprawdopodobnić, że cena pozycji 1 1 TECR „Plac zabaw” oferty przystępującego jest ceną rażąco niską Odwołujący oparł swoje zarzuty wyłącznie na części jawnej wyjaśnień, która zawierała informacje wstępne, poprzedzające szczegółowe uzasadnienie. Natomiast o rażąco niskiej cenie można byłoby mówić jedynie w sytuacji, gdyby całość wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie potwierdziła realności zaoferowanej ceny. Jak wynika z pełnej treści wyjaśnień (w szczególności z części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz przedstawionych przez przystępującego dowodów załączonych do wyjaśnień, nie wystąpiły żadne przesłanki do uznania ceny poz. 11 TECR „Plac zabaw" oferty ALSTAL za rażąco niską, co w konsekwencji miałoby powodować konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Ponadto odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń powołał się na załączone do odwołania oferty producentów, twierdząc bezpodstawnie, że są to najniższe ceny możliwe do uzyskania na rynku. Odwołujący dokonując porównania ofert uzyskanych od producentów z cenami z oferty przystępującego, nie wziął jednak pod uwagę, że ALSTAL miał możliwość uzyskania korzystniejszych oferty od swoich podwykonawców. Przystępujący ma bardzo dobre relacje z dostawcami oraz podwykonawcami, co pozwala mu na zaoferowanie korzystnych warunków wykonania przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to oferty podwykonawców załączone przez Przystępującego do Wyjaśnień. Dotyczy to również urządzenia placu zabaw opisanego jako „duży zestaw zabawowy" lub „statek", do czego przystępujący szczegółowo ustosunkował się w pkt. 3 niniejszego pisma Nie zgodził się z wyliczeniami odwołującego przedstawiającymi rzekomo minimalne koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wyliczenia te są niczym niepoparte i pozostają gołosłowne, Odwołujący bowiem nie przedstawił żadnego dowodu, które mogłyby je uzasadniać. Z treści odwołania nie wynika również sposób ustalenia wysokości kosztów — czy zostało one obliczone w oparciu o oferty dostawców, podwykonawców, czy też odwołujący samodzielnie skalkulował cenę oferty (a jeśli tak to jakie przyjął założenia dla takiej kalkulacji). Natomiast, z treści wyjaśnień wynika na jakiej podstawie została skalkulowana cena poz. 11 TECR „Plac zabaw” w ofercie przystępującego. Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, powinien dla poparcia podniesionych zarzutów — wskazać określone dowody lub choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw podniesionych w odwołaniu zarzutów przedstawionym przez odwołującego, gdyż są one jedynie jego oceną, szacunkiem, w sytuacji gdy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż prezentuje to odwołujący. Postępowanie jest postępowaniem powtórzonym, gdyż pierwotne zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W unieważnionym postępowaniu przedmiot zamówienia był identyczny jak w aktualnym postępowaniu. Ofertę w unieważnionym postępowaniu złożył zarówno odwołujący jak i przystępujący. Cena oferty odwołującego w unieważnionym postępowaniu wyniosła 27 725 363,16 zł netto, natomiast aktualna cena oferty odwołującego wynosi 37 364 407,20 zł netto. Tym samym, pomimo tego, że przedmiot zamówienia nie uległ zmianie, to odwołujący zaproponował cenę wyższą o prawie 10 000 000 zł netto. W związku z tym, na podstawie oferty odwołującego złożonej w unieważnionym postępowaniu, możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena oferty ALSTAL. Tym samym twierdzenia odwołującego o minimalnych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia, w sytuacji tak istotnej zmiany ceny oferty, są tym bardziej niewiarygodne, Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty niezgodnej z siwz, to zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny niż cena odwołującego w poz. 11 TECR Plac zabaw", nie oznacza, że zaoferował on produkt niezgodny z treścią SIWZ Przystępujący oświadczył, że do wyceny w części dotyczącej tzw. „statku” przyjął rozwiązanie zgodne z SIWZ, co potwierdzają dokumenty zamieszczone w wyjaśnieniach, Taki też produkt zostanie dostarczony oraz zamontowany przez przystępującego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Odwołujący myli się twierdząc, że przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne. Są to całkowicie gołosłowne twierdzenia, które nie znajdują oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu przez ALSTAL, w tym w szczególności z załączników do Wyjaśnień.W związku z powyższym zarzut również jest całkowicie bezpodstawny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, dowody dołączone do odwołania, i złożone przez odwołującego na rozprawie, dowody złożone na rozprawie przez przystępującego. Z SIWZ I TOM Instrukcja dla Wykonawców wynika, co następuje: 3.1 Przedmiotem zamówienia jest przystosowanie krotoszyńskiego Błonia do realizacji celów LPR. Ośrodek rekreacyjno-wypoczynkowy będzie pełnił funkcję rekreacyjno-wypoczynkowosportową. Na terenie ośrodka będą odbywały się imprezy masowe. Planuje się budowę obiektów kubaturowych, liniowych, drogowych, sportowych, rekreacyjnych oraz przebudowę istniejących obiektów. W zakres rzeczowy wchodzi m.in. budynek trybuny, stadion, przystań wodna, pole namiotowe, tor rowerowy, skatepark, boisko do streetballa, boisko do siatkówki, siłownia, plac zabaw, mała architektura, sieci sanitarne, elektryczne i teletechniczne, roboty drogowe, zieleń. Zakres zadania obejmuje: 1) Wykonanie robót budowlanych na podstawie załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz STWOR, 2) Przeprowadzenie prób, wymaganych badań, a także przygotowanie dokumentów niezbędnych do przekazania do użytkowania obiektu; 3) Przygotowanie przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi urządzeń i wyposażenia; 4) Uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu powstałego w wyniku przeprowadzonych robót budowlanych; 5) Roboty budowlane należy wykonać w zakresie wskazanym w OPZ. Wymagany zakres wykonania robót Roboty budowlane; Roboty sanitarne; Roboty elektryczne; Roboty teletechniczne; Roboty drogowe; Roboty zagospodarowania terenu; 3.3 Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy 1 . Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do wykonania czynności opisanych w Tabeli Elementów ceny Ryczałtowej. Wykonawca łub podwykonawca zatrudni wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby. Obowiązek ten nie dotyczy osób wskazanych na stanowisku Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.). 3.5. Informacje dodatkowe: d) Ewentualne podane w opisach nazwy własne, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzuje produkty lub usługi, normy, oceny techniczne specyfikacje techniczne itp. nie mają na celu naruszenie art. 29, art. 30, art. 7 ustawy Pzpt a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe elementów budowlanych/ normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne itp. systemów, urządzeń i wyposażania zawarte w SIWZ oraz dokumentacji projektowej, zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych, technologicznych, wydajnościowych czy funkcjonalnych Zamawiającego. Zamawiający oświadcza, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w dokumentacji projektowej oraz przedmiarze robót mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Poprzez pojęcie materiałów i urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację robót zgodnie z projektem oraz zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru oraz przedmiarze robót. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem. Wykonawca, który zaoferuje produkty oraz urządzenia równoważne wymagające zmiany posiadanych decyzji, będzie musiał w ramach wykonania zamówienia w imieniu Zamawiającego, uzyskać wymagane decyzje własnym staraniem i kosztem, gwarantując jednocześnie wykonanie zamówienia w terminie wynikającym z SIWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Obowiązek Wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzpt który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający Zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie produktów z wymaganiami określonymi w SIWZ, co winno zostać wykazane na etapie składania ofert zawierających produkty równoważne. 15. Opis sposobu obliczenia ceny. 15.1 Cena ofertowa jest ceną określoną za przedmiot zamówienia, wyszczególniony w Formularzu ofertowym (wzór -- zał. nr 1 do IDW). Cena ryczałtowa oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i dołączonej do oferty Tabeli Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) sporządzonej wg załącznika nr 3 do SIWZ, a następnie wpisana do formularza oferty. Załącznik TECR musi obowiązkowo zostać dołączony do oferty pod rygorem jej odrzucenia (Wykonawcy nie wolno modyfikować tabeli, jak również zobowiązany jest do dokładnego jej wypełnienia z uwzględnieniem konsekwencji proceduralnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2). 15.3 Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, jakie poniesie Wykonawca, 15.4 Ceny muszą być wyrażone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.5 W cenie zamówienia należy ująć także wszelkie inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 15.6 Cena oferty musi uwzględniać zakres całego przedmiotu zamówienia. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w pieniądzu Rzeczpospolitej Polskiej (PLN). 15.7 Cena oferty musi być podana cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem podatku VAT. Izba ustaliła, że w pliku KB-PW-ZO-17 zamawiający przedstawił graficznie zestaw duży Statek Piracki np. Lappset 137840. Na podstawie dokumentacji projektowej plik KB-Z-01.2-palc zabaw OA-PW Izba ustaliła, że zamawiający dla placu zabaw postawił następujące wymagania: 2. Charakterystyczne parametry techniczne Powierzchnia zabudowy - część projektowana - 2338,5 m2; 2) Plac zabaw - plac zabaw ogrodzony, o wymiarach 60 x 30m o nawierzchni bezpiecznej poliuretanowej. Na placu należy wydzielić obszary z urządzeniami przeznaczonymi dla dzieci. Wyposażyć w ławki, kosze na śmieci i oświetlenie. 3. Pozostałe wytyczne i wymagania 1) Wykonawca w całym okresie wykonywania robót zapewni bezkolizyjny dostęp i funkcjonowanie obiektów /media, drogi dojazdowe/: sali treningowej klubu zapaśników, budynku szatni oraz części budynku Relax przylegającego do przystani wodnej (mapka w załączeniu) [ sala, w której odbywają się treningi klubu zapaśników (pierwszy z prawej), budynek szatni (w środku) oraz część budynku "Relax" przylegającego do przystani wodnej (pierwszy z lewej) ] . Konieczne przerwy techniczne związane z robotami budowlanymi Wykonawca uzgodni z Zamawiającym. 2) Wykonawca będzie stosował materiały nowe, posiadające atesty, certyfikaty i aprobaty techniczne wydane przez odpowiednie Instytuty Badawcze ITB, COBRTI deklaracje zgodności wraz ze znakiem bezpieczeństwa wyrobu, wymagane obowiązującymi przepisami. 3) Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami i normatywami. 4) Maszyny, urządzenia i wyposażenie oraz inne wyroby, muszą być z asortymentu bieżąco produkowanego i odpowiadać normom i przepisom. 5) Do wykonania zamówienia wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej, odpowiadających wymaganiom Polskiej Normy przenoszących normy europejskie lub normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, przenoszących te normy. 6) Zamawiający nie uzna za urządzenie równoważne, spełniające wymagania określone, żadnych urządzeń prototypowych. 7) Urządzenia muszą posiadać wymagane prawem instrukcje w języku polskim. 8) Rysunki warsztatowe, opracowane przez Wykonawcą, muszą być zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu /po uzgodnieniu z biurem projektowym/. 9) Wykonawca opracuje instrukcje bezpieczeństwa pożarowego dla obiektów, wyposaży obiekty w wymagane urządzenia ochrony ppoż., w tym podręczny sprzęt gaśniczy. 10) Wykonawca przeszkoli pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi i konserwacji zamontowanego sprzętu i urządzeń. 11) Wykonawca wykona rozbiórki istniejącej infrastruktury w pełnym zakresie, który jest wskazany w dokumentacji technicznej. 12) Wykonawca zobowiązany jest do wywozu i utylizacji odpadów powstałych w wyniku rozbiórek, na terenie inwestycji. Wykonawca staraniem własnym i na koszt własny odwiezie na składowisko materiały przeznaczone do utylizacji. 13) Wykonawca przedstawi dokumenty /dowody/ potwierdzające wywóz i utylizację odpadów. 14) Materiały przeznaczone do ponownego wbudowania Wykonawca odwiezie na składowisko wskazane przez Zamawiającego, w tym m.in.: na plac przy ul. Kamiennej w Krotoszynie [metalowa karuzela, kosze na śmieci w dobrym stanie, kostka brukowa z chodnika w ulicy Sportowej, nawierzchnia placu skateparku, nawierzchnia boiska do streetballa], składowisko Zamawiającego zlokalizowane w odległości ok 10 km [kruszywo, którym utwardzona jest droga łącząca Stawną ze Sportową], na ul. Gajową [drewno opałowe, dłużyce], składowanie na terenie stadionu [Ogrodzenie z płyt betonowych po południowej stronie stadionu, Oświetlenie boiska treningowego - 8 sztuk słupów aluminiowych, Ogrodzenie metalowe boiska głównego, Bramki z boiska głównego, Piłkochwyty z boiska treningowego, Siedziska z trybun - wyselekcjonować około 20-30% siedzisk w najlepszym stanie]. 15) Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyska decyzję/zgodę na wycinkę drzew nieujętych w decyzji pozwolenia z dnia 06.06.2017 r znak sprawy: OŚ.6131.42.2017 kolidujących z budowanymi obiektami. 16) Wykonawca wykona wycinkę drzew, które kolidują z obiektami /przewidziano do wycinki drzewa: 0 66-200cm - 9 szt., 056-66cm - 5 szt., 046-55cm - 7 szt., 036-45cm - 8 szt., 02635cm - 10 szt./ 17) Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonawca posegreguje na opałowe i wartościowe, potnie oraz odwiezie na składowisko na ulicy Gajowej - drewno opałowe w kawałkach o dł. 1 metra, drewno wartościowe w formie dłużyc. Odpad /gałęzie i pniaki/ stanowią odpad do wywozu i utylizacji przez Wykonawcę. 18) Przyłącza energetyczne i gazowe zostaną wykonane przez Zamawiającego /poza niniejszym projektem/. 19) Wykonawca wyposaży stadion w wyposażenie techniczne obiektów lekkoatletycznych w urządzenia i sprzęt do organizacji zawodów zgodnie z wymogami PZLA [wyposażenie dostępne na stronie:https://www.pzla.pl/file/3062-wyposazenie-techniczne-obiektow lekkoatletycznych -w- urzadzenia-i-sprzet-do-organizacji-zawodow-la.pdf] 20) Wykonawca dla stadionu uzyska licencję PZLA obiektu kategorii V (piątej). Opłatę licencyjną poniesie Zamawiający. [Wymagania PZLA dla stadionów dostępne są m.in. na stronie ] 21) Wykonawca pokryje koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji 22) Stawki i ceny jednostkowe dla pozycji określonych w TECR są stałe na okres wykonywania Kontraktu i nie podlegają zmianom. 23) Wykonawca nie później niż 21 dni po zawarciu umowy przedstawi Zamawiającemu Szczegółową Tabelę Elementów Ceny Ryczałtowej (zwaną TECR-S), która będzie w sposób szczegółowy zawierać szacowane ilości robót oraz ich wartości, w układzie działów i ich wartości ryczałtowej zgodnej z załączoną do oferty TECR. 24) TECR-S będzie miał wyłącznie charakter pomocniczy do określenia przez Inżyniera Kontraktu wartości płatności częściowych. Niezłożenie TECR-S w wymaganym terminie skutkować będzie określeniem wartości rozliczeń częściowych na podstawie elementów skończonych określonych w TECR. Przedłożony TECR-S wymagał będzie akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. 25) Ceny jednostkowe ewentualnych robót dodatkowych zlecanych w trybie art. 67 Ustawy Pzp lub robót zamiennych będą ustalone na poziomie określonym w TECR oraz TECRS stanowiącym integralną część niniejszej Umowy. 26) W razie braku odpowiednich pozycji rozliczeniowych TECR lub TECR-S ceny będą określone w oparciu o cenniki budowlane takie jak Bistyp lub Sekocenbud. Uzgodnienia wraz z dokładnym podaniem informacji dotyczących składników cenotwórczych robót dodatkowych będzie zawierał protokół negocjacji. Zysk Wykonawcy nie będzie wynosił więcej niż 2% kosztów robót dodatkowych lub zamiennych. 5.2. Cena jednostkowa elementów określonych w TECR będzie obejmować: - Robociznę bezpośrednią, - Wartość zużytych materiałów podstawowych i pomocniczych, urządzeń i wyposażenia wraz z kosztami ich zakupu i transportu, - Koszty transportu i utylizacji lub składowania materiałów z rozbiórki, nadmiaru gruntu oraz odpadów, - Koszty umocnienia i zabezpieczeń wykopów, odwodnienia wykopów na czas robót, - Koszty dostawy i montaży, pracy, demontażu i wywozu rusztowań, deskowań, szalunków i innych elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, - Koszty robót pomiarowych i obsługi geodezyjnej, - Wartość pracy wszelkiego sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenie sprzętu na Plac Budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), - Koszty pośrednie, w skład, których wchodzą: płace personelu i kierownictwa budowy, pracowników nadzoru, koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycia energii i wody, budowa dróg dojazdowych itp.), koszty dotyczące oznakowania robót, wydatki dotyczące BHP, usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów, ekspertyzy dotyczące wykonanych robót, - Koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, - Koszty związane z uzyskaniem wszelkich decyzji pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji - Koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej, rysunków warsztatowych oraz dodatkowych opracowań, które mogą stać się konieczne w trakcie realizacji robót, np. organizacji zaplecza budowy, projekty uzgodnień tymczasowych - Koszty ubezpieczeń, koszt gwarancji należytego wykonania, a także inne koszty i opłaty bankowe, finansowe i ubezpieczeniowe, zysk kalkulacyjny zawierający ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji Robót i w okresie gwarancyjnym, - Koszt dostawy i utrzymania urządzeń zabezpieczających, - Koszty tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego - Koszty ustawienia i utrzymania tablic informacyjnych przez okres wykonywania robót - Koszty nadzoru podmiotów obcych - jeżeli w trakcie realizacji inwestycji niezbędnym okaże się zapewnienie nadzoru /Energa, Orange, Polska Spółka Gazownictwa w Poznaniu, Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Krotoszynie, Służb ochrony przyrody/ wówczas Wykonawca zobowiązany będzie pokryć koszty nadzoru w/w - Koszty szkolenia personelu Zamawiającego (Użytkownika), - Pozostałe koszty wymienione w punkcie „Podstawa płatności” poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, w zakres tych kosztów wchodzą również wszelkie czynności nieopisane w w/w częściach SST, a konieczne do wykonania ze względu na technologię Robót i ich wzajemne następstwo. - Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uwaga: Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. 11. PLAC ZABAW 11.1 Roboty ziemne i przygotowanie terenu Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Roboty ziemne /usunięcie humusu, wykopy, korytowanie/ 11.2 Roboty budowlane i wyposażenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje: - Zakup, dostarczenie materiałów, sprzętu oraz ich składowanie - Wykonanie warstwy wzmacniającej z geowłókniny, odcinającej, podbudowy z kruszywa łamanego - warstwy wzmacniającej, elementy ulic - obrzeża na ławie betonowej z oporem, Wykonanie nawierzchni z granulatu - Zakup, dostawa i montaż wyposażenia placu zabaw - zgodnie z DT 11.3 Ogrodzenie Cena wykonania 1 kpl robót obejmuje - Roboty przygotowawcze i pomiarowe - Zakup, dostawa i montaż ogrodzenia wraz z furtką i bramą wjazdową Pkt. 9 Wyposażenie placu zabaw, w tym Duży zestaw zabawowy: Urządzenie STATEK FINNO Nr 137840 M. Elementy drewniane Słupy posiadają wymiar 95 x 95 mm., belki 145 x 45 mm. Elementy są wykonane z impregnowanego ciśnieniowo, na całym przekroju. (w klasie AB, zgodnie z normą PNEN 599-1:2001 oraz PN-EN 351-1:2009) drewna sosny o dużej gęstości. (pochodzenie północna Europa). Klejone dwuwarstwowo, bardziej wytrzymałą twardzielą na zewnątrz. Powierzchnia drewna jest gładzona i zaokrąglona na krawędziach. Drewno malowane dwoma warstwami błyszczącej, odpornej na promieniowanie UV i wodę lakiero-bejcy. Słupy w dolnej części zawierają 4 wklejone na przekroju drewna śruby do mocowania do stopy montażowej. Górna część słupów nakryta jest kołpakiem z tworzywa sztucznego (HDPE). Pokrywa chroni górną część drewna, najbardziej narażoną na warunki atmosferyczne. Elementy metalowe Wykonane ze stali: śrutowanej, czyszczonej chemicznie, ocynkowane powłoką epoksydową o grubości min 60pm., malowane proszkowo - farbą poliestrową o grubości co najmniej 100pm. Łączna grubość warstw nie mniej niż 160 pm. Powierzchnia błyszcząca i w pełni odporna na blaknięcie pod wpływem promieniowania UV. Śruby i inne elementy mocujące Wykonane ze stali nierdzewnej. Liny: Wykonane poliamidu o średnicy 16 mm., zbrojonego stalą. (6 pasm) oraz dodatkowym rdzeniem z tworzywa. Wytrzymałość na zerwanie: 2,2 tony. Łączenia oraz obejmy wykonane z aluminium. Stopy mocujące: Wykonane ze stali ocynkowanej ogniowo, wysokość wynosi 700 mm. Średnica „rury” to 60 mm, płaskie, kwadratowe oparcie stopy ma wymiary 380 x 380 mm. Grubość elementów stalowych wynosi 2,5 mm. Ocynk wykonany jest zgodnie z normą EN 10346. Ścianki, stopnie, płaskie panele Wykonane z 15-21-mm. grubości, wysokociśnieniowego laminatu (HPL) w pełni odpornego na promieniowanie UV, warunki atmosferyczne oraz uderzenia i zarysowania. Zaokrąglony na krawędziach. Materiał wytworzony zgodnie z normą EN 438:2005. Dane techniczne : szerokość 12100mm, długość 21820 mm, Wysokość 10430 mm, max. wys. upadku 2760 mm, sterfa bezpieczna wys.10430 mm, strefa bezpieczna szer. 16100 mm, strefa bezpieczna dł 21920 mm, rozmiar strefy użytkowej 202 m2. W przedmiarze robót wyposażenie placu zabaw należało wycenić jako 1.5 Urządzenia 20 d.1. 5 B.02.23 - Dostawa i montaż urządzeń wg wytycznych w projekcie kpl 1 kpl 1,000 Zamawiający jako suplement do opisu przedmiotu zamówienia załączył wyjaśnienia treści siwz z uprzednio prowadzonego i unieważnionego postępowania, które w zakresie spornym zawierają następujące informacje: Pytanie 32 W przedmiarze brak uwzględnienia nawierzchni betonowej na placu zabaw. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić nawierzchnię betonową placu zabaw. Pytanie 33 Wg opisu „KB_Z_01.3_siłownia_OA_PW” siłownię i plac zabaw należy oddzielić od pozostałych elementów terenu za pomocą systemowego obrzeża betonowego o wymiarach 6x25cm, zwieńczonego nakładką w postaci poduszki gumowej o szerokości 60mm i wysokości 30mm. Natomiast przedmiar uwzględnia zwykłe obrzeże betonowe o wymiarach 30x8cm. Odpowiedź W wycenie należy uwzględnić obrzeże betonowe wraz z nakładką określone w projekcie. Załączone do OPZ Przedmiary robót są materiałem pomocniczym do określenia wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy i nie mogą służyć, jako jedyna podstawa wyceny. Pytanie 34 Wg. „KB_Z_01.2_plac zabaw_OA_PW_opis” warstwy podbudowy pod nawierzchnie z poliuretanu to: - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 31,5 - 63 mm - warstwa nośna 10 cm - Kruszywo kamienne, łamane, frakcje 0 - 6 mm - warstwa wyrównawcza 5 cm Natomiast wg przedmiaru są to takie warstwy: Warstwa odcinająca zagęszczana mechanicznie o grubości po zagęszczeniu 10 cm Warstwa dolna o grubości 15 cm podbudowy z kruszyw łamanych 31,5 - 63,0 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie na każdy 1 cm różnicy grubości dolnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Krotność 5 cm Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 31,5 mm z transportem samochodowym materiałów Warstwa górna o grubości 5 cm podbudowy z kruszyw łamanych 0 - 4 mm z transportem samochodowym materiałów Dodatek lub potrącenie za każdy 1 cm różnicy grubości górnej warstwy podbudowy z kruszyw łamanych z transportem samochodowym materiałów Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o szerokości 5 m Prosimy o informację, który wariant należy przyjąć do wyceny. Odpowiedź Do wyceny należy przyjąć warstwy określone w projekcie. W wycenie należy uwzględnić stabilizację gruntu rodzimego do Id=0,95. Pytanie 63 1. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie płyt HDPE lub ze sklejki zamiast płyt HPL? 2. W produkcie referencyjnym maszty wykonane są ze stali, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie masztów z drewna? 3. Czy Zamawiający dopuszcza, aby łączna długość produktu wynosiła mniej niż 20 metrów? 4. W produkcie referencyjnym, wysokość podestów w pierwszej części urządzenia to 1,47 m, a w drugiej części 1,97 m, czy Zamawiający dopuszcza mniejsze wysokości podestów? 5. Czy Zamawiający dopuszcza, aby wysokość produktu wraz z masztami była niższa niż 10 metrów? 6. Czy Zamawiający dopuszcza, aby produkt był węższy niż 10 metrów? 7. Czy Zamawiający dopuszcza usunięcie plecionek linowych z masztów urządzenia? 8. Czy Zamawiający dopuszcza zamianę kwadratowych w przekroju słupów urządzenia na okrągłe? 9. Czy Zamawiający zamianę kolorystyki urządzenia? To znaczy, słupy ciemno brązowe na inny kolor oraz panele niebieskie, na inny kolor? 10. Produkt referencyjny posiada 20 lat gwarancji na panele HPL, 10 lat na drewno i 10 lat na metal, czy Zamawiający dopuszcza krótsze gwarancje na materiały użyte w produkcie? 11. Czy Zamawiający dopuszcza, aby krawędzie belek, tworzących podesty, były niezabezpieczone dodatkową belką, narażając tym samym na szybszy rozkład drewna oraz uszkodzenia mechaniczne? 12. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z wysokiej (1,97 m.) siatki wspinaczkowej, łączącej podest urządzenia z podłożem? 13. W produkcie referencyjnym, drążki oraz ścianki urządzenia są montowane do rowków wewnątrz słupów, czy Zamawiający dopuszcza montaż tych elementów w inny sposób, zwiększając tym samym prawdopodobieństwo uszkodzeń mechanicznych w wyniku siły działającej na te elementy od wnętrza statku? 14. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z zadaszenia 5-ciu podestów? 15. Czy Zamawiający, dopuszcza, ab y słupy miały mniejszy wymiar niż 95x95 mm? 16. Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z obrotowej drabinki liniowej umieszczonej w tylnej części statku? Odpowiedź zbiorcza na pyt. 63 Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji technicznej. Pytanie 95 W zakresie nawierzchni poliuretanowej na plac zabaw. Zamawiający wymaga nawierzchni o grubości EPDM w górnej warstwie 2 cm oraz grubości SBR w dolnej warstwie 2 cm, chcielibyśmy zwrócić uwagę, że w ten sposób określone grubości nie będą spełniały parametrów HIC dla niektórych zabawek, różni producenci mają różne grubości zarówno warstwy EPDM jak i SBR uwarunkowane wysokością upadku co determinuje w danym miejscu zaprojektowana zabawka. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał nawierzchni poliuretanowych dwuwarstwowych (górna warstwa EPDM, dolna warstwa SBR) o grubościach determinowanych parametrem HIC, zgodnych z normą EN 1177. Odpowiedź: Potwierdzam Pytanie 107 Proszę o podanie specyfikacji bramy na plac zabaw. Odpowiedź Szczegółowe parametry ogrodzenia, furtek oraz urządzenia „STOP PIES” znajdują się w dokumentacji projektowej. Według kosztorysu inwestorskiego wartość pozycji 11 Plac zabaw została wyceniona na kwotę 1 178 253, 63zł. Konsorcjum ALSTAL złożyło ofertę na cenę 37 332 402, 45zł. netto, 45 918 855,01 brutto, która została następnie przez zamawiającego poprawiona jako omyłka rachunkowa o około 2 zł. brutto, na co wykonawca wyraził zgodę. Według załącznika nr 1A pozycja PLAC zabaw została wyceniona łącznie na 532 181, 43zł., w tym roboty ziemne i przygotowanie terenu 16 711,35zł., roboty budowlane i wyposażenie 488 614,07zł. i ogrodzenie - 26 856,00zł. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia m. in. w budowie placów zabaw i terenów rekreacyjnych pochodzące od Zakładu Robót Ogrodniczych Spiraea R. P. . W dniu 3 lipca 2019r. zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal do wyjaśnienia poz. 11 TER Plac zabaw w zakresie elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 ustawy i zakreślił termin złożenia wyjaśnień. W dniu 9 lipca 2019r. Konsorcjum ALSTAL złożyło wyjaśnienia, w których poza częścią ogólną, zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa pozostałej części wyjaśnień i załączników do wyjaśnień. W części jawnej konsorcjum wyjaśniło, że iż cena wskazana w pozycji nr 11 „Plac zabaw” TECR, jest ceną rynkową i została skalkulowania rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w SIWZ. Wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz przewidział odpowiedni zysk. Alstal celem wykazania powyższego przedstawia następujące wyjaśnienia oraz dowody. I. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - uwagi ogólne. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa punktem odniesienia dla rynkowej wartości, a różnica ta nie wynika z obiektywnie uzasadnionych uwarunkowań, które pozwalałyby danemu wykonawcy wykonać zamówienie bez poniesienia strat. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny na podstawie cen jednostkowych jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której ceny jednostkowe mają tak istotny wpływ na cenę końcową, że staje się ona nierealistyczna oraz nie gwarantuje zamawiającemu należytego wykonania zamówienia. Natomiast zaoferowana przez Alstal cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, jak i finalna cena oferty, pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz obejmują wszystkie koszty z tym związane. Przystępujący uwzględnił również zysk w wysokości 2% za wykonanie omawianego przedmiotu zamówienia. Cena pozycji nr 11 TECR została przygotowana z należytą starannością, na podstawie wnikliwej analizy czynników rynkowych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia. Sam fakt, że określona cena pozycji nr 11 TECR jest niższa od ceny przedmiotowej pozycji zaproponowanej przez innego wykonawcę nie powoduje w żadnym razie, że może być ona uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert na korzyść oferty Alstal wynika z uwzględnienia korzystnych okoliczności właściwych dla tego wykonawcy. Nabyta przez przystępującego wiedza, doświadczenie oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z dostawcami i podwykonawcami, pozwoliła na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu wymaganych przez zamawiającego standardów jakościowych oraz należytej staranności w kalkulowaniu ceny końcowej oferty, w tym cen poszczególnych pozycji TECR oraz wszystkich cen jednostkowych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że dobre relacje wykonawcy z kontrahentami w kontekście możliwości uzyskania przez niego niższych cen stanowi istotny argument dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie sposób bagatelizować tego aspektu przy ocenie elementów cenotwórczych oferty. Jednocześnie przystępujący zaznaczył, iż zaoferowana przez Alstal cena oferty za realizację niniejszego zamówienia jest niższa od ceny oferty drugiego z wykonawców jedynie o 32 000 złotych netto, co daje różnicę pomiędzy ofertami na poziomie 0,085%. Istotny jest również fakt, że cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw” w kwocie 532.181,43 zł netto stanowi jedynie niewielką część składową ceny oferty wykonawcy, która wynosi 37.332.402,45 zł netto. Tym samym cena pozycji 11 TECR stanowi zaledwie 1,42% całkowitej ceny oferty Alstal za wykonania przedmiotu zamówienia. Wpływ zatem wskazanej ceny pozycji na cenę oferty przystępującego jest marginalny. Powyższe oznacza, że również cena oferty przystępującego, jak i cena pozycji nr 11 TECR „Plac zabaw”, są cenami rynkowymi. Przystępujący zauważył, że cena oferty przystępującego przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o około 30%, co dodatkowo potwierdza, że nie ma się do czynienie z ceną rażąco niską. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ALSTAL podniosło, że działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy oraz na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „ustawa Uznk”), zastrzegło następujące jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać ujawnione przez zamawiającego: 1. Informacje znajdujące się w pkt II wyjaśnień, 2. Wykaz załączników, 3. Treść załączników Przystępujący oświadczył, że informacje znajdujące się w pkt. II powyżej oraz załącznikach do wyjaśnień odnoszą się do obu członków konsorcjum tj. spółki ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. oraz spółki ALSTAL Development sp. z o.o. Podmioty te należą do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym zakres tajemnicy przedsiębiorstwa oraz środki jakie zostały podjęte celem utrzymania jej w poufności odnoszą się do obu członków konsorcjum. Informacje te stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, ponieważ łącznie zostały spełnione następujące przesłanki: a) są to informacje posiadające bardzo istotną wartość gospodarczą, w szczególności obejmują informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa; b) są to informacje poufne, tzn. zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób; c) przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zapewniające utrzymanie tych informacji w poufności. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odnoszą się do sposobu przygotowania oferty i obliczenia jej ceny. Przede wszystkim z zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji na jakich odbywa się ta współpraca, źródeł dostaw materiałów i urządzeń, a także przyjętych przez przystępującego rozwiązań biznesowych związanych z funkcjonowania jego przedsiębiorstwa. Dla przystępującego nie ulega zatem wątpliwości, że informacje te posiadają dla niego znaczącą wartość gospodarczą, wpływają na jego pozycję konkurencyjną na rynku, a ich ujawnienie może narazić przystępującego na znaczną szkodę. Przystępujący podkreślił, że zastrzegane informacje zostały opracowane w odniesieniu do indywidualnej sytuacji, dotyczącej postępowania oraz z uwzględnieniem specyfiki ustanowionych w nim warunków i wymagań. Zatem są to informacje w znaczącej części niepowtarzalne. Zostały jednak opracowane na podstawie doświadczeń i know-how przystępującego, a przez to pozwalają zrekonstruować sposób skalkulowania ceny oferty i uzyskać wiedzę odnośnie czynników decydujących o jej szczególnie konkurencyjnym charakterze względem pozostałych wykonawców działających na tym samym konkurencyjnym rynku. Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że stanowisko, iż szczegółowy sposób kalkulacji ceny stanowi tajemnicę chronioną na podstawie art. 11 ust. 2 Uznk było wielokrotnie podzielane zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie i nie powinno budzić wątpliwości. Ponadto zauważył, iż przedmiotowe informacje nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób. Informacje zastrzeżone, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych do zachowania ich w poufności, tj. wybranym pracownikom. Wynika to w szczególności z faktu, że przystępujący przedsięwziął szereg restrykcyjnych środków technicznych, organizacyjnych oraz prawnych mających na celu skuteczne zachowanie tych informacji w poufności. W szczególności zostały podjęte przez przystępującego następujące działania: 1. Techniczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia; b) kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji; c) korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które zabezpieczają dostęp do takich informacji, monitorowanie takiego dostępu i rozpowszechniania takich informacji; d) organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt; e) wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji pracownikom; f) monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez konieczność uzyskania dostępu; g) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności; b) ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych; c) zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z klientami oraz innymi osobami trzecimi); d) inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i projektu. 3. Organizacyjne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: a) kontrola dostępu: - system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu, ścieżka przejść, historia czytnika), - system monitoringu (telewizja przemysłowa), - całodobowa ochrona fizyczna, - system alarmowy - użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows, - pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), - kontrola zainstalowanego oprogramowania, b) ruch w sieci - zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), - system antywirusowy - serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), - transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), - wdrożona zasada wiedzy niezbędnej - do zasobów mają dostęp tylko osoby które potrzebują ich wykonywania obowiązków służbowych, c) bezpieczeństwo spółki: - przystępujący posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych, d) bezpieczeństwo komputerów - wszystkie serwery spółki są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach. e) bezpieczeństwo aplikacji - uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowywane na podstawie stanowiska użytkownika (dyrektorzy pionów, dyrektorzy handlowi, kierownicy działów, pracownicy merytoryczni (projektanci, inżynierowie, specjaliści) - uprawnienia ograniczone). Wszystkie komputery u przystępującego są objęte ochroną antywirusową. W związku z powyższym wszystkie informacje oznaczone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny pozostawać zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych i nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że utajnieniu podlega informacja, a nie sam tylko dokument będący jej nośnikiem. Na podstawie części wyjaśnień objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Izba ustaliła, co następuje: - przystępujący przedstawił kosztorys poz. 11 TECR - załącznik nr 1 i oferty podwykonawców, co wynika z akapitu 4 i 7 str. 3 wyjaśnień. - w wyjaśnieniach wskazał na podwykonawców, z których ofert zamierza skorzystać i w pkt. 1 wskazał na jeden z podmiotów udostępniających zasoby wskazanych w ofercie i podanych jako podwykonawca w formularzu ofertowym - oferta tego podmiotu stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień i obejmuje poz. 11.1 i poz. 11.2 za wyjątkiem urządzeń. Porównanie cen oferty z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny z oferty są niższe niż ceny przyjęte do kalkulacji w kosztorysie, a więc przystępujący osiągnie zysk. Oferta zawiera rozbicie na poszczególne wyceniane pozycje dla pkt. 11.1 i 11.2. - w pkt. 2 dotyczącym podwykonawców str. 4 akapit 2 przystępujący podał podwykonawcę dostawcę urządzeń, dla którego przedstawił załącznik nr 3 - ofertę i potwierdzenie aktualności oferty na datę składania ofert. Z oferty wynika, że ujęto w niej wszystkie urządzenia wymienione w pkt 9, w tym sporny statek. Dla każdego z urządzeń podano jego cenę. Całkowita wartość tych urządzeń z oferty jest niższa niż wartość wskazana w załączniku nr 1 - kosztorysie przystępującego, a więc wykonawca założył zysk z realizacji tej części zamówienia. W załączniku nr 3 zawarte jest zapewnienie, że oferta zawiera rozwiązania technologiczne tożsame z technologią opisaną w siwz. W pkt. 3 - akapit 3 str. 4 przystępujący przedstawił koszty dotyczące ogrodzenia i na poparcie ich wysokości załączył załącznik nr 4 ofertę, dla której porównanie ceny z kosztorysem przystępującego potwierdza, że ceny te są pokryte wynagrodzeniem założonym dla tej pozycji. Oferta zawiera wycenę poszczególnych elementów składających się na poz. 11.3, a także zapewnienie, że wycena nastąpiła na podstawie dokumentacji technicznej, siwz i odpowiedzi zamawiającego. W pkt. 4 akapit 4 przystępujący wskazał, że zapewnił sobie dodatkową ofertę, na wypadek, gdyby podwykonawca z pkt 2 nie wywiązał się z oferty - na dowód czego przedstawił załącznik nr 5. Załącznik ten to oferta, której wynika wycena poz. 5- 12 TECR, w tym poz. 11 Plac zabaw, których wartość w poz. 11.1, 11.2 i 11.3 jest niższa od wynagrodzenia przyjętego przez przystępującego w załączniku nr 1 - kosztorysie. Również ta oferta zawiera zapewnienie, że została opracowana na podstawie dokumentacji technicznej, siwz oraz uwzględnia odpowiedzi zamawiającego. Dowód przystępującego przedłożony na rozprawie pochodzi od tej samej firmy podwykonawczej, co wskazana w pkt. 2 wyjaśnień i zawiera zapewnienie, że złożona przystępującemu oferta obejmuje wykonanie prac i dostarczenie urządzeń przewidzianych w siwz zgodnie z dokumentacją siwz. Zarówno ofertę jak i oświadczenie złożone na rozprawie podpisała osoba upoważniona do reprezentacji firmy. Dowody odwołującego: - oferta Cityconcept z dnia 10 kwietnia 2019r. nr 26191113 dotyczy nr kat. 137840 Statek Santa Maria cena netto 465 500zł. netto plus montaż 69 825zł. - oferta Saternus Distribution sp. z o.o. sp.k. z 22 maja 2019 dotycząca m. in. zestawu statek Ana- Maria nr kat 30042C cena urządzenia netto 108 621zł. plus cena montażu 16 250zł., łącznie oferta dotyczy wszystkich urządzeń placu zabaw za cenę łączną 180 684,70zł. - korespondencja elektroniczna pomiędzy odwołującym, a firmą Cityconcept z okresu22 lipiec i 13 sierpnia 2019. Z korespondencji tej wynika, że odwołujący pytał o to czy firma Alstal otrzymała od Cityconcept ofertę na dostawę i montaż urządzenia zabawowego zgodnie z DPStatek Santa Maria i czy wartość tej oferty jest tożsama z ofertą wysłaną odwołującemu. Na to zapytanie firma Cityconcept odpowiedziała, że Cena statku Santa Maria nr kat 137840 to 465 500zł. netto z montażem 535 325zł. netto i wszystkie firmy, które zgłosiły się do firmy o ofertę na ten produkt otrzymały na to urządzenie taką samą cenę. Mailem z dnia 13 sierpnia 2019r. firma Cityconcept podała cechy unikalne dotyczące urządzenia Santa Maria, które nie pozwalają jednak na zbadanie całości parametrów wynikających z pkt. 9 Dokumentacji projektowej. Można potwierdzić, że panele edukacyjne, panele niebieskie z okienkami i podest oraz ukośna ścinka wspinaczkowa są wykonane z HPL, a maszty ze stali, przy czym zamawiający długość opisał jako 21 820mm, a Cityconcept 22,41m, wysokość zamawiający 10430mm, a Cityconcept 10020mm, natomiast szerokość jest zgodna. Zgodne są także słupy kwadratowe 95x95 mm. Natomiast firma Cityconcept porównuje się do bliżej nieskonkretyzowanej konkurencji, a nie do wymagań zamawiającego z pkt. 9, tym samym trudno jest ustalić, czy podany produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane w siwz. Dowody przystępującego poza oświadczeniem objętym tajemnicą przedsiębiorstwa opisanym powyżej: - oferta odwołującego w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi 27 725 363,16zł. netto w tym - plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu - 27 896zł., roboty budowlane i wyposażenie 1 132 000zł., ogrodzenie 53 000zł. - oferta Berger Bau Polska w postępowaniu IR.271.2.2019 - cena wynosi48 334 094,28zł. netto w tym: plac zabaw: roboty ziemne i przygotowanie terenu90 146,71zł., roboty budowlane i wyposażenie 545 957,39zł. i ogrodzenie 40 000zł. Izba oceniła w następujący sposób zgromadzony materiał dowodowy: Materiał dowodowy jest kompletny, wiarygodny i pozwala na rozstrzygnięcie odwołania. W ocenie Izby wszystkie dowody dotyczą podnoszonych zarzutów, choć ich moc dowodowa jest różna. Izba oceniła jako wiarygodne, kompletne, wszechstronne oraz poparte dowodami wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 9 lipca 2019r. Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę, że zarówno z załącznika nr 3 do wyjaśnień jak i załącznika nr 5 do wyjaśnień oraz oświadczenia podwykonawcy złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że wyposażenie placu zabaw, w tym spornego statku zostało wycenione na podstawie wyposażenia dobranego zgodnie z dokumentacją techniczną, siwz oraz odpowiedziami zamawiającego. W ocenie Izby takie oświadczenia potencjalnych podwykonawców, na których ofertach opierał wycenę przystępujący pozwalają na ustalenie faktu, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia, który oparty jest o parametry opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej. Z pkt. 3.5. siwz jak słusznie podnosił zamawiający wynika, że podana nazwa producenta i model oraz nazwa zestawu zabawowego dużego nie są wskazanie konkretnego produktu, ale jedynie przykładem produktu, który może być przez zamawiającego oceniony jako spełniający wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9. Tym samym w ocenie Izby zamawiający nie wymagał dostarczenia zestawu firmy Lappset statek Finno o nr kat 137840, ale statku, który będzie odpowiadał wymaganiom opisanym w pkt.9 . Tę okoliczność potwierdzają tak oświadczenie przystępującego jak i przedstawione przez niego oferty i oświadczenie podwykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał podania w ofercie nazw producentów, nazw produktów, ich modeli czy numerów katalogowych, tym samym nie mógł żądać przedstawienia tych danych na późniejszym etapie. Brak jest dowodu na to, że przystępujący zaoferował przedmiot oferty równoważny, czy wręcz niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, że przystępującemu dostępne są oferty podwykonawców, którzy deklarują wykonanie wyposażenia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast z dowodów przedstawionych przez odwołującego nie wynika, że Statek Santa Maria spełnia wszystkie wymagania zamawiającego opisane w pkt. 9 dokumentacji projektowej, Jak Izba ustaliła można potwierdzić tylko część z nich, a dla wysokości i długości wymiary statku Santa Maria są inne niż w pkt. 9, co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że mimo tych rozbieżności statek ten spełniałby oczekiwania zamawiającego, skoro sam zamawiający wskazał go jako przykładowy do dokumentacji. Co do oferty Saternus, to z jednej strony wartość spornego wyposażenia odpowiada wartości podanej przez przystępującego, co potwierdzałoby wbrew intencji odwołującego, że możliwe jest zaoferowanie wyposażenia za cenę wskazaną w ofercie przystępującego. Z drugiej strony brak jest jakichkolwiek informacji czy statek Ana Maria o nr. Kat 30042C spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 - tym samym dowód ten nie potwierdza, ani nie zaprzecza możliwości zaoferowania przedmiotu zgodnego z siwz jak i za cenę przystępującego. Na jego podstawie Izba nie jest w stanie poczynić ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia. Co do dowodów z ofert z unieważnionego postępowania, to wbrew stanowisku odwołującego, Izba oceniła je jako wiarygodne. Strony nie kwestionowały, że przedmiot zamówienia z unieważnionego postepowania i obecnie jest tożsamy, o tej tożsamości w ocenie Izby świadczy także fakt, że zamawiający uczynił częścią siwz wyjaśnienia udzielone wykonawcom w unieważnionym postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Izby oferty złożone w poprzednim postępowania, a pochodzące z kwietnia 2019r. mogły stanowić punkt oceny realności cen zaoferowanych w bieżącym postępowaniu. Powody złożenia innej oferty przez odwołującego, w szczególności błąd w wycenie, czy braku złożenia oferty przez Berger Bau nie zostały wykazane, a obie oferty wskazują, że można było zaoferować niższą cenę, niż zaoferowana przez przystępującego o około 10 mln, jak również, że pozycja 11.2 mogła być wyceniona na cenę odpowiadającą cenie zaoferowanej obecnie przez przystępującego. Izba zatem na podstawie całokształtu materiału dowodowego ustaliła, że cena zaoferowana w poz. 11 TECR załącznika 1a do oferty przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Informacje zawarte w części II wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego z dnia 9 lipca 2019r. dotyczą nazw podwykonawców, które (poza Pkt 2) nie zostały ujawnione w ofercie i nie są podmiotami, na których zasobach przystępujący polega. Dowody te dotyczą też sposobu organizacji przez przystępującego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadanych relacji handlowych, uzyskiwanych rabatów i innych elementów oferty, jak terminy gwarancji, warunki dostawy itp., a także oferowanych cen, czy wreszcie informacji o założonym poziomie zysku. W ocenie Izby te okoliczności pozwalają na ustalenie, że charakter tych informacji to tak jak podnosił przystępujący informacje handlowe, które mają wartość gospodarczą, gdyż świadczą o portfelu podmiotów, z którymi współpracę na właściwych tylko przystępującemu warunkach nawiązał przystępujący. Przystępujący zawierając w pkt. III wyjaśnień ceny rażąco niskiej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił wymóg formalny określony w art. 8 ust. 3 ustawy. Nadto w ocenie Izby z pkt III wyjaśnień wynika także jakie konkretnie działania podejmuje przystępujący w celu zachowania informacji w poufności. W ocenie Izby tak zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do ustalenia, że przystępujący wykazał istnienie w zastrzeżonych informacjach spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nie ma racji odwołujący powołując się na to, że przystępujący nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie i na to że nazwy przedsiębiorców i ich asortyment nie jest daną poufną. W ocenie Izby z siwz wynika, że zamawiający nie oczekiwał podania nazw producentów, dostawców i podwykonawców, o ile nie są znani na datę składania ofert, ani modeli, nazw, czy numerów katalogowych oferowanych produktów. Wykonawcy zatem na etapie składania ofert nie mogli przewidzieć, że podanie choćby części tych danych stanie się konieczne na dalszym etapie postępowania. Sam fakt istnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa już na etapie składania oferty nie stwarza jeszcze sytuacji potrzeby ochrony dostępu do tej informacji. Do zaistnienia takiej potrzeby ochrony dochodzi w momencie, kiedy wykonawca ma zezwolić na dostęp do informacji kolejnemu podmiotowi jakim jest zamawiający. Wówczas bowiem powstaje ryzyko dostępu do informacji przez osoby, które mogą tę tajemnicę naruszyć. Dlatego sam fakt, że dana informacja składa się na ofertę, ale nie podlegała ujawnieniu zamawiającemu, nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca na każdym etapie postępowania powinien określić wszystkie informacje stanowiące jego tajemnicę, których podania może potencjalnie zażądać zamawiający i brak zastrzeżenia w ofercie powoduje brak skuteczności zastrzeżenia w późniejszym terminie. Przeciwnie o potrzebie ochrony informacji decyduje to, czy poszerzeniu podlega krąg podmiotów mających do niej dostęp. W tym postępowaniu informacja o podwykonawcach i ich oferta, rzeczywiście tkwiła w ofercie, ale zamawiający nie oczekiwał jej podania w formularzu ofertowym, co potrzeby jej podania zamawiającemu doszło dopiero w dacie składania wyjaśnień, czy bez podanie tej informacji przystępujący nie byłby w stanie wykazać i udowodnić realności swojej oferty. Zatem dopiero w tym momencie do informacji miałby uzyskać dostęp zamawiający, co wiązało się z ryzykiem podania informacji zawierającej tajemnicę także konkurencji, która mogłaby pozbawić przystępującego wartości gospodarczej informacji. Dlatego rację ma przystępujący, że dopiero z datą składania wyjaśnień pojawiła się potrzeba ograniczenia dostępu do informacji dla innych osób uczestniczących w postępowaniu o zamówienia publiczne niż zamawiający. W konsekwencji Izba ustaliła, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego zostało wykazane przez przystępującego. Co do znajomości nazw firm i ich asortymentów, to Izba w całości podziela stanowisko przystępującego, że powszechnie znana nazwa firmy produkcyjnej dostawczej, czy usługowej oraz jej cennika, nie jest przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ale to jakie kontakty handlowe, z kim, na jakich warunkach, tak cenowych, jak i realizacyjnych nawiązał przystępujący i czy tak ustalone relacje są na tyle unikatowe, że dają mu przewagę konkurencyjną. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że informacje zastrzeżone dotyczą takich realizacji handlowych dostępnych przystępującemu, dzięki którym był w stanie uzyskać przewagę konkurencyjną w tym postepowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła przystępującego do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania i oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie należytego sprawdzenia czy wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie nazw producentów dostaw urządzeń placu zabaw, pomimo, iż utajnione przez wykonawcę informacje z mocy prawa są jawne, gdyż nazwy własne producentów, dostawców nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, którego nie dotyczą Zarzut nie potwierdził się. Przystępujący wykazał w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje handlowe mające dla niego wartość gospodarczą dająca mu przewagę konkurencyjną. Złożył w tym zakresie wyjaśnienia zawarte w części III wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył zastrzeżenie i wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia w pierwszym momencie, w którym musiał podać informację podmiotom spoza kręgu dotychczasowych dysponentów tajemnicy, a więc zastrzegają tajemnicę zadbał o to, aby ograniczyć dostęp wszystkich potencjalnie zainteresowanym podmiotom, które mogłyby ubezskutecznić wartość tajemnicy. Istotą informacji nie był wyłącznie przedmiot oferty podwykonawczej i nazwa podwykonawcy, ale relacje handlowe nawiązane pomiędzy przystępującym, a podwykonawcami. Przystępujący wykazał także szereg czynności jakie podejmuje w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia informacji przez przystępującego i prawidłowo nie dokonał odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy przez zaniechania odrzucenia złożonej oferty przez Konsorcjum ALSTAL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania placu zabaw, Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że przystępujący przedstawił wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które poparł dowodami. Tak zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że zaoferowana w poz. 11 cena nie jest ceną rażąco niską, co więcej, że przystępujący za wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia jest w stanie osiągnąć zysk. Dowody przedstawione przez odwołującego nie podważyły powyższych ustaleń, gdyż nie były ofertami skierowanymi do przystępującego, a także nie określały czy zaoferowany asortyment jest zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera ona rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu zgromadzony materiał dowodowy wykazał, że oferta w poz. 11 nie zawiera ceny rażąco niskiej, a cała wartość oferty przekracza ubruttowioną wartość szacunkową zamówienia, tym samym nie zaistniała hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 4 i prawidłowo zamawiający nie zastosował wynikającej z tej normy sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia złożonej oferty Konsorcjum ALSTAL, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie realizacji placu zabaw. Zarzut nie potwierdził się. Z załączników nr 3 i 5 do wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz z oświadczenia złożonego przez przystępującego na rozprawie wynika, że podwykonawcy deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacja techniczną, siwz oraz odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego. Z tego wynika, że przystępujący nie zaoferował rozwiązania równoważnego, a zatem nie był obowiązany równoważności dowodzić. Dowody przedłożone do wyjaśnień przystępującego potwierdzają zgodność oferty z treścią siwz. Natomiast dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają że zestawy nazwane Santa Maria i Ana Maria spełniają wymagania zamawiającego określone w pkt. 9 dokumentacji technicznej. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz, oraz gdy nie zachodzą podstawy do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ustalono, że treść oferty przystępującego odpowiada treści siwz, tym samym zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana mimo, że oferta ta posiada rażąco niską cenę w zakresie części zamówienia oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z wyżej rozstrzygniętych zarzutów nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, oferta ta zatem podlegała ocenie przez zamawiającego w przyjętych przez niego kryteriach oceny ofert. Jak wynika z protokołu postepowania i informacji o wyniku postepowania oferta przystępującego była korzystniejsza od oferty odwołującego, co oznacza, że w świetle art. 91 ust. 1 i 7 ust. 3 ustawy powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, w konsekwencji zamawiający dokonując jej wyboru, nie naruszył norm powołanych w podstawach prawnych zarzutu odwołania. Zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia zasądzając zwrot kosztów postępowania - kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł. i kosztów dojazdu w wysokości 627,99zł. od odwołującego na rzecz zamawiającego w wysokości wykazanej złożonymi rachunkami. Przewodniczący:.............................. 37 …

…Sygn. akt: KIO 3132/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 grudnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 grudnia 2022 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 listopada 2022r. przez w odwołującego: T.T. TIM z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kazimierza Michalczyka 13, 53633 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (ul. Obornicka 100​ 102, 50​984 Wrocław), przy udziale wykonawcy: Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. Z. MODERNUD(ul. Wygodna 8/5, 50 - 323 Wrocław) zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: T. T. TIM z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kazimierza Michalczyka 13, 53633 Wrocław) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 3132/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 listopada 2022 r. przez odwołującego: T. T. TIM z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Przygotowanie, dowóz i dystrybucję posiłków”. Numer referencyjny: ŻYW N/465/2022; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 174-491856. Odwołujący podał, że wnosi (…) odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności, podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. (dalej „MODERNBUD”) pomimo, że nie była to najkorzystniejsza oferta. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 223 ust. 1 p.z.p. polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, co doprowadziło do porównywania ze sobą niewspółmiernych cen, co samo w sobie było konsekwencją nieprecyzyjnego formularza składającego się na dokumentację przetargową; 2)art. 204 ust. 1 p.z.p. polegające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. w sytuacji, gdy oferta ta w rzeczywistości była droższa, niż oferta złożona przed Odwołującego; III.Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z.; 2)nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. IV.W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów: 1)Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami: a. Załącznikiem nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia; b. Załącznikiem nr 2 – Opis Prawa Opcji, c. Załącznikiem nr 3 – Formularz Ofertowy na okoliczność: sposobu organizacji postępowania o udzielenie zamówienia; 2)Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego (wersja edytowalna, wersję podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłanym Zamawiającemu, Odwołujący przedłoży do KIO na późniejszym etapie postępowania) - na okoliczność: treści oferty Odwołującego; 3)Informacji z otwarcia ofert z dnia 29.09.2022 r. na okoliczność: sposobu, w jaki Zamawiający ustalił wartość złożonych ofert; 4)Wezwania MODERNBUD Ł. Z. do złożenia wyjaśnień stosownie do art. 224 p.z.p., przesłanego przez Zamawiającego w dniu 13.10.2022 r. 5)Wyjaśnień MODERNBUD Ł. Z. w przedmiocie ceny z dnia 18.10.2022 r. na okoliczność: wezwania MODERNBUD Ł. Z. do wyjaśnień w przedmiocie ceny, rzeczywistej wartości brutto oferty złożonej przez tego wykonawcę 6)Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.11.2022 r. na okoliczność: błędnego zestawienia wartości ofert przez Zamawiającego, a w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza. Dowody wskazane w pkt. 1-6 powyżej zostały umieszczone w załączonym archiwum ZIP. (…) VII.Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na uzyskaniu zamówienia, prowadzi bowiem działalność gospodarczą obejmującą przygotowywanie i dostarczanie żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering). Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów p.z.p. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści na skutek nieuzyskania zamówienia. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 2 grudnia 2022 r.) wskazując na art. 521 i art. 522 ust. 1 ustawy z 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) oświadczył, że „uwzględnia odwołanie”. Dalej podał: „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania Zamawiający wykona: 1.czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 odwołania) 2.unieważnienie postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (błąd w formularzu ofertowym powodujący, iż wpłynęły trzy zupełnie nie porównywalne oferty)”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: „W wyniku wniesienia odwołania Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji - przetargowej oraz uprzednio wykonanych czynności. Po wykonaniu przedmiotowego sprawdzenia dokumentacji oraz weryfikacji dokonanych czynności przez Zamawiającego, należy stwierdzić iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania, Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe oraz aktualny stan faktyczny Zamawiający postanawia jak na wstępie”. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca: Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. Z. MODERNUD, (ul. Wygodna 8/5, (50 - 323) Wrocław) wnosząc o oddalenie odwołania. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego wskazanym powyżej wykonawca ten przede wszystkim oświadczył: (…) „Przystępujący akceptuje decyzję Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu postępowania i nie wnosi co do niej sprzeciwu. W szczególności pisma Przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 roku (przesłanego na adres: odwolania@uzp.gov.pl w dniu 6 grudnia 2022 roku o godzinie 12:36:23) nie należy traktować jako sprzeciwu Przystępującego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania (zarzutów przedstawionych w odwołaniu). (…) Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępującego wykonawcy po stronie zamawiającego stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp. W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 223 ust. 1 Pzp polegające na nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, co doprowadziło do porównywania ze sobą niewspółmiernych cen, co samo w sobie było konsekwencją nieprecyzyjnego formularza składającego się na dokumentację przetargową; 2)art. 204 ust. 1 Pzp, polegające na jego niezastosowaniu i wyborze oferty MODERNBUD Ł. Z. w sytuacji, gdy oferta ta w rzeczywistości była droższa, niż oferta złożona przed Odwołującego. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty MODERNBUD Ł. Z. oraz (2) ponowienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu oświadczył (pkt 1), że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania (pkt 1 odwołania). Jednocześnie w pkt 3 odpowiedzi oświadczył o „unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (błąd w formularzu ofertowym powodujący, iż wpłynęły trzy zupełnie nie porównywalne oferty)”. Zgłaszający przystąpienie wykonawca: MODERNBUD Ł. Z. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do decyzji zamawiającego. . Izba po analizie materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej uznała, że: (1) z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego kluczowego zarzutu dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MODERNBUD Ł. Zd.i złożone oświadczenie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z „powodu wady uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy” i (2) wobec oświadczenia Przystępującego wykonawcy, że nie wnosi sprzeciwu wobec decyzji zamawiającego oraz (3) brak przeciwnego stanowiska Odwołującego, który przyznaje pośrednio w odwołaniu konsekwencje wynikające z nieprecyzyjnego formularza ofertowego - brak jest kluczowego substratu zaskarżenia - w sensie prawnym nie istnieją już czynności, których unieważnienia w odwołaniu domagał się wnoszący odwołanie wykonawca. Zatem należało na gruncie wskazanego art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przyjąć, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne z powyższej przyczyny. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wymaga jednocześnie zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie nie pozbawia Odwołującego środka ochrony prawnej. Czynność bowiem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nową czynnością, Zatem środek ochronnej prawnej w świetle ustawy Pzp – odwołanie - może być hipotetycznie skierowany przeciwko nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem przewidzianych. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3115/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: Pracownie Konserwacji Zabytków „ARKONA” sp. z o.o., pl. gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o., ul. Królewska 57, 30081 Kraków, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: Pracownie Konserwacji Zabytków „ARKONA” sp. z o.o., pl. gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 3115/24 UZASADNIENIE Zamawiający, Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „„Usługi opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej dla remontu, modernizacji, adaptacji i zmiany sposobu użytkowania budynku Kopernika 15B na potrzeby biurowo-usługowe wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00404359 z dnia 9 lipca 2024 r. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o zakończeniu czynności badania i oceny ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „ARKONA” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. mimo, że nie spełniała ona warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie wadliwej oceny ofert i wybór oferty Wykonawcy Grupa W. J. T. W. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, że oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu i jako taka winna podlegać odrzuceniu, a tym samym naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. jako najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W., unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający, pismem z dnia 3 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. w przedmiotowym postępowaniu oraz oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania w zakresie wyboru oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W., jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający poinformował, że zgodnie z żądaniami odwołania, unieważni czynność wyboru oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. jako najkorzystniejszej, a następnie powtórzy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że w ocenie Zamawiającego odwołanie dotyczy dwóch aspektów. 1. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Grupa W. J. T. W. , nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie zakończone i odebrane kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie budowy/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej i każda zlokalizowana w strefie ochrony konserwatorskiej, wraz z uzyskaniem uzgodnień konserwatorskich i decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. 2. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przyznał punktację za kryterium „Wspólne doświadczenie zespołu projektowego”, w dwóch projektach Wykonawcy Grupa W. J. T. W., ul. J. Bajana 31, 31-465 Kraków, w którym jeden nie spełniał wymagań Zamawiającego odnoszących się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej dla budynku użyteczności publicznej (…) o kubaturze nie mniejszej niż 5000 m3. Zamawiający wyjaśnił, że po ponownej analizie oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. w zakresie spełnienia udziału warunku w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jak i przyznania punktacji za dwa projekty w ramach kryterium oceny ofert „Wspólne doświadczenie zespołu projektowego”, uznaje za częściowo zasadne podniesione zarzuty, tj. w zakresie aspektu 2, a w konsekwencji odpowiednio wyrażonych w nim żądań. Z treści oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. oraz ze zgromadzonej dokumentacji jaka powstała w toku prowadzonego postępowania, a szczególnie z pisma wykonawcy z dnia 21.08.2024r. złożonego na wezwanie Zamawiającego, wynika iż Wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów za projekt wykazany w pozycji 4 tabeli w pkt. 16 Formularza oferty, tj. „Projekt architektoniczno-budowlany “Przebudowa pomieszczeń w budynku Baszty Lontowej wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego na dz. nr 198, 199 i 230/10, obr. 12 przy ul. Dubois 20 w Kołobrzegu”. Dla Gminy Miasta Kołobrzeg-2023 r. Grupa W.: Projektant Główny mgr inż. Arch. J. W. MPOIA/027/2026, Projektant sprawdzający: mgr inż. Arch. K. M. 51/10/ŚL9KK/II, Zespół opracowujący mgr inż. Arch. K. S.a, mgr inż. Arch. K. T. . Ekspertyza techniczna i projekt budowlany mgr inż. H. K. – posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej MAP/0105/POOK/09”, z uwagi na fakt, iż kubatura projektowanych pomieszczeń wynosiła 1200m3. Wobec powyższego, Zamawiający po uchyleniu wyników, w wyniku powtarzanych czynność poprawi punktację w ofercie wykonawcy Grupa W. J. T. W. i w ramach kryterium oceny ofert „Wspólne doświadczenie zespołu projektowego”, przyzna jedynie 10 punktów, tj. za jedną usługę wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w pkt. 17) ppkt. 3 SWZ, tj. za projekt wykazany w pozycji 3 tabeli pkt. 16 Formularza oferty – „Projekt architektoniczno-budowlany „Remont elewacji Ratusza na rynku w Nowym Targu, Rynek 1, 34-400 Nowy Targ, nr dz. 11143, obr. 0001 Nowy Targ. Dla Gminy Miasta Nowy Targ – 2022 r. Grupa W.: Projektant Główny mgr inż. Arch. J. W. MPOIA/027/2026, Projektant sprawdzający mgr inż. Arch. K. M. 51/10.SL0KK/II. Ekspertyza techniczna i projekt budowlany mgr inż. H. K. posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej MAP/0105/POOK/09, 15 lat doświadczenia od uzyskania uprawnień w 2009 r.”, kubaturze 5000m3. Niemniej, zdaniem Zamawiającego, przedstawione w odwołaniu zarzuty w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też odwołanie winno zostać oddalone w tym zakresie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. wykonawca w dniu 6 sierpnia 2024r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, w którym poinformował, iż obie wyżej wymienione usługi wykonał należycie oraz wyjaśnił, dlaczego nie mógł uzyskać referencji, tj. gdyż „Inspektor z urzędu miasta Kołobrzeg odpowiedzialny za te tematy (p. Czesław Stoma) przebywa obecnie na urlopie i nie jest w stanie wystawić tych referencji (…)”. Zamawiający przyjął oświadczenie i wyjaśnienie wykonawcy, a w konsekwencji uznał warunek udziału w postępowaniu za spełniony, tym bardziej, że dla powyższych usług wykonawca złożył wraz z ofertą decyzje nr 00358/2023 i nr 00137/2024 o zatwierdzeniu projektów architektoniczno-budowlanych i udzieleniu pozwolenia na budowę / wykonanie robót budowlanych. Zamawiający wyjaśnił, że nie brał pod uwagę usług, które wykonawca „dodatkowo” zamieścił w Wykazie usług, a które zrealizowane były w 2019r. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, a tym samym uznanie za bezzasadne żądanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. . Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że zgodnie z żądaniami odwołania unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w wyniku której obniży ilość przyznanych punktów wykonawcy Grupa W. w kryterium „Wspólne doświadczenie zespołu projektowego”, a następnie ponownie przeliczy punkty wszystkich Wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 4 września 2024 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, jako że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący oświadczył, że w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący zakwestionował czynności badania i oceny ofert oraz wyboru przez Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 r. oferty wykonawcy Grupa W. J. T. W. jako oferty najkorzystniejszej, przy jednoczesnym braku odrzucenia ww. oferty, pomimo, iż ww. wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż dokonana przez niego czynność badania i oceny ofert skutkująca wyborem oferty ww. wykonawcy była wadliwa, to unieważnienie ww. czynności stanowi rzeczywiste uwzględnienie zarzutów Odwołującego i skutkuje „uchyleniem” zakwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego. Powtórna czynność badania i oceny ofert stanowi częściowe, lecz zasadnicze uwzględnienie wniosków zawartych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący wnosił bowiem o nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty ww. wykonawcy, a także o nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro zakwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego zostały przez niego unieważnione, to w istocie doszło do „uchylenia” substratu zaskarżenia, tj. czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia 2024 r. W związku z tym przyjąć należy, że wobec planowanych przez Zamawiającego czynności dalsze prowadzenie postępowania stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Uwzględniając dany stan faktyczny w sprawie, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził zasadność żądania Odwołującego dotyczącego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia 2024 r. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenia punktacji przyznanej wykonawcy Grupa W. J. T. W. w ramach kryterium oceny ofert „Wspólne doświadczenie zespołu projektowego”, do 10 punktów, tj. za jedną usługę wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w pkt. 17) ppkt. 3 SWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało zmianą oceny ofert. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego, zasadniczymi żądaniami wyrażonymi we wniesionym odwołaniu były żądania: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co w konsekwencji, pomimo nieuwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów, stanowi de facto zadośćuczynienie zasadniczym żądaniom odwołania. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w prowadzonym postępowaniu spowoduje, że czynności, które stanowiły substrat zaskarżenia, tj. wobec których zostało wniesione odwołanie, tracą znaczenie prawne w prowadzonym postępowaniu. Podkreślić należy, że wykonawca Grupa W. J. T. W. nie przystąpił do postępowania odwoławczego, wobec czego, decyzja Zamawiającego wyrażona w odpowiedzi na odwołanie staje się ostateczna i nie podlega zaskarżeniu w ramach postępowania odwoławczego. Zamawiający jest zobowiązany unieważnić czynność wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz po wykonaniu dodatkowych czynności badania i oceny ofert, dokona ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, skoro zarzuty przedstawione w odwołaniu odnoszą się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia 2024 r., która podlega unieważnieniu przez Zamawiającego, zgodnie z zasadniczym żądaniem Odwołującego, to dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie staje się zbędne. W związku z powyższym, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Przewodniczący: ………………………… 7 …

…Sygn. akt: KIO 1462/23 WYROK z dnia 12 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 czerwca 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 4 maja 2023 r. przez wykonawcę GEO Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Laszki przy udziale wykonawcy Sanitex Sp. z o. o. z siedzibą w Tryńczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GEO Sp. z o.o. z siedzibą ​w Radymnie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1462/23 Uzasadnienie Gmina Laszki (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Bobrówka - Gmina Laszki”, znak sprawy: PGR.V.271.4.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 14 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00134257/01. w Zamawiający w dniu 19 maja 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, jednocześnie wykluczając z postępowania wykonawcę GEO Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie (dalej „GEO” lub „odwołujący”). Z decyzją tą nie zgodził się wykonawca GEO, składając swoje odwołanie na powyższe czynności w dniu 24 maja 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego po upływie 3 lat od zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia; 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wykluczenie odwołującego ​z postępowania, pomimo braku podstaw do zastosowania wskazanych podstaw; 3.art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty z naruszeniem prawa ​i dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 4.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji faworyzowanie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postepowaniu. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego podjętej n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; unieważnienia podjętej na podstawie art. 253 ust.1 i 2 ustawy Pzp czynności wyboru najkorzystniejszych oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Rozdział IX - Podstawy wykluczenia z​ postępowania, w których zamawiający wskazał na możliwość fakultatywnego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Przypomniał, że w dniu 27 kwietnia 2023 r., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie możliwości wykluczenia odwołującego z postępowania. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący przedłożył wyjaśnienia wskazując, że brak jest podstaw do wykluczenia. Zamawiający, pismem z 19 maja 2023 r., na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczył odwołującego, wskazując ​ uzasadnieniu na: trwającą sprawę przed Sądem Okręgowym w Przemyślu Sygnatura IC.4/23 za naruszenie zapisów w wcześniejszej umowy nr RGR.V.7013.20.2017 w zakresie nie podjęcia prac naprawczych w okresie gwarancji (pomimo wielu wezwań); naruszenie obowiązków zawodowych w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tj., że odwołujący nienależycie wykonał przedmiot wcześniejszej umowy poprzez: zastosowanie innego wyrobu pn.: MasterSeal M 452, pomimo zatwierdzenia pisemnie zgłoszonego materiału do ochrony powierzchni betonu firmy BASF o nazwie MasterSeal M 740 jako epoksydowo-bitumicznej hydroizolacyjnej powłoki do konstrukcji narażonych na agresję chemiczną, odpowiadającej warunkom ustalonym w zawartych dokumentach przetargowych, nie wykonanie pełnego zakresu zamówienia, w tym: brak wykonania wentylacji wywiewnej fi 160 ze zbiornika zamkniętego retencyjnego umiejscowionego pod pomieszczeniem sitopiaskowanika i wyprowadzonej ponad dach, nie wykonanie zabezpieczenia w postaci skarby umocnionej płytami jumbo zabezpieczającej rurociąg przekazujący osad z reaktora do pomieszczenia przeróbki osadu przed zamarznięciem. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z zawartymi w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty podstawami wykluczenia. Wyjaśniał, iż umowę na realizację zadnia pn.: Budowa i rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków w m. Laszki zawarto w dniu 19 października 2017 r. i została ona należycie wykonana. Podkreślał, że zdarzenie, które stanowi podstawę wykluczenia miało miejsce 12 grudnia 2019 r. (przegląd pogwarancyjny). Skutkuje to tym, że zastosowanie podstawy wykluczenia nie może aktualnie mieć miejsca, ponieważ upłynął 3 letni okres od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Argumentował, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia ​ przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z​ postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22). Ponadto, w wyżej przytoczonym Wyroku wskazuje się, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z art. 102 k.k.), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. Odwołujący, z ostrożności procesowej, wskazał również na inne okoliczności, które przemawiały za zasadnością odwołania. Zawisłość sporu sądowego w żaden sposób nie przesądza o zaistnieniu przesłanek do wykluczenia. W wyjaśnieniach odwołujący szczegółowo odniósł się do twierdzeń zawartych w wezwaniu i wyjaśnił wątpliwe kwestie (wyjaśnienia odwołującego z dnia 2 maja 2023 r.). Podkreślenia, jego zadaniem, wymagają zwłaszcza twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach w których zauważył, że pomimo wiedzy o wadach i​ postępującej degradacji powłok oczyszczalni, zamawiający nie podejmuje samodzielnie naprawy do czego był zobowiązany na podstawie § 9 ust. 7 umowy z dnia 19 października 2017 r., c​ o świadczy o tym, iż zamawiający zdawał sobie sprawę, że jego roszczenie jest bezzasadne. Brak decyzji zamawiającego co do sposobu naprawy wstrzymało możliwość podjęcia prac przez wykonawcę. Zamawiający, pomimo wiedzy o wadzie i konieczności przeprowadzenia napraw uszkodzonych powłok, do dnia dzisiejszego nie podjął decyzji co do technologii wykonania tych napraw (przede wszystkim rodzaju środka izolacyjnego). Kilkadziesiąt pisemnych i ustnych wystąpień wykonawcy w tym zakresie do chwili obecnej pozostaje bez odpowiedzi ze strony zamawiającego. Jego zdaniem powłoki izolacyjne na wewnętrznych ścianach zbiorników zostały wykonane zgodnie z zapisami dokumentacji technicznej: w SST06, gdzie w rozdziale 2. Materiały. Punkt 2.3. Materiały izolacyjne, na stronie 45 zawarto zapis: „masa epoksydowo - smołowa d​ o zabezpieczania ścian wewnętrznych komór”. Sformułowania „epoksydowo - smołowe” i​ „epoksydowo - bitumiczne” są tożsame, są używane zamiennie. Z kolei w przedmiarze robót branży architektonicznobudowlanej oczyszczalni, w elemencie robót dotyczących wykonania izolacji zastosowano katalog nakładów rzeczowych KNR40/105/3, w pozycjach 58, 95, 196 „Wykonanie grubowarstwowej powłoki ochronnej na powierzaniach wewnętrznych zbiornika środkiem epoksydowo-smołowym odpornym na oddziaływanie środowiska agresywnego chemicznie”, wnioskiem nr 15 wykonawca otrzymał akceptacje Materiału M 740, który spełnia wszystkie wymogi zawarte w dokumentacji. Materiał MasterSeal M 740 był produkowany ​ fabryce we Włoszech, produkcja została przeniesiona do zakładu w Hiszpanii, gdzie ten materiał uzyskał oznaczenie w MasterSeal 452. Według zapewnień przedstawiciela firmy BASF jest to ten sam materiał. Podwykonawca - firma ENOSTA pismem z 2 czerwca 2020 r. wyjaśniała powyższe wykonawcy i zamawiającemu. Zastępca Dyrektora ds. technicznych Janusz Banera pracownik BASF, producenta środka izolacyjnego w pisemnym stanowisku, sporządzonym na zlecenie Spółki P.P.U.H. ENOSTA Sp. z o.o. wskazał, iż MasterSeal M 740 i MasterSeal M 452 s​ ą technologiami równoważnymi zarówno pod względem bazy chemicznej oraz ze względu n​ a zakres ich zastosowania. Tym samym zmiana tego środka przy wykonywaniu prac budowlanych, nie miała wpływu na powstanie zgłoszonych przez Inwestora wad. Doradca techniczny BASF Mariusz Blewąski, na pytanie przedstawione w oficjalnej wiadomości e-mail z​ dnia 19 lutego 2020 r. również wskazał że powłoki MS M 452 i MS M 740 oparte są na tej samej bazie chemicznej czyli epoksydowo-bitumiczne. Tym samym ich odporność na agresję chemiczną jest taka sama (jako dowód odwołujący załączył pismo Janusza Banery z dnia 29 maja 2020 r. oraz pismo z dnia 30 stycznia 2023 r. skierowane przez Masters Builders Solutions Polska Sp. z​ o.o. do Spółki GEO). Wykonawca także dokonał stosownego wpisu w dzienniku budowy, informującego o zamianie środka, a Inspektor zaakceptował tą zmianę, nie wstrzymując prac. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wykonał zamówienie ​w pełnym zakresie. Odnosząc się do twierdzenia, że brak było wykonania wentylacji wywiewnej PVC Ø 160 mm odwołujący wskazał, że w zamkniętym zbiorniku retencyjnym KZ3 przedmiar robót nie uwzględniał tej wentylacji oraz, że ta pozycja nie była wyceniona przez wykonawcę ​ kosztorysie ofertowym. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany opisać w przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego na podstawie dołączonych do SW Z przedmiarów to odwołujący na podstawie przedłożonych dokumentów przetargowych sporządził ofertę, która nie była kwestionowana przez zamawiającego. Dodatkowo zauważył, że w orzecznictwie, jednoznacznie wskazuje się, że w ramach procedury zamówień publicznych nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy ryzykiem wykonania - bez stosownej zapłaty - robót, których zakresu nie można było przewidzieć na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o​ dokumentację przetargową sporządzoną przez zamawiającego, a przeprowadzona przez wykonawcę wizja lokalna nie dała podstaw do zwrócenia zamawiającemu uwagi na nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia (tak w Wyroku SN z 4 lipca 2019 r., sygn. IV CSK 363/18). Z kolei w Wyroku SA w Warszawie z 22 lutego 2019 r., sygn. VII AGa 574/18 stwierdzono, że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wykonania prac koniecznych d​ o realizacji zamówienia, a nieprzewidzianych w dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego, na podstawie której przygotowana jest oferta wykonawcy, a wiążących się jednocześnie ze znacznymi kosztami. Ponadto, za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia (tak Wyrok SN z 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15). Z uwagi na to, że wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy, a zamawiający ​nie przewidział pozycji przedmiarowej dla elementu wentylacja wywiewna z rur PCV Ø 160 mm zgodnie z rysunkiem TO3, odwołujący nie wycenił tych elementów. Jednocześnie odwołujący uznał, że wobec braku wskazania, wentylacja w dokumentacji nie jest w zakresie wykonania lub, że zamawiający wykona ją we własnym zakresie. W protokole odbiorowym zamawiający n​ ie wskazał, że nie wykonano wentylacji wywiewnej, nie podnosił konieczności jej wykonania, n​ ie wzywał do usunięcia wad (na okoliczność powyższego odwołujący przywołał protokół odbiorowy z dnia 30 listopada 2018 r.). W trakcie przeglądu gwarancyjnego obiektu w dniu 9​ listopada 2020 r., odwołujący jednoznacznie wskazał, że zamawiający nie zlecił wykonania montażu rury wywiewnej. Pismem z dnia 27 listopada 2020 r. odwołujący wyjaśnił, i​ ż przedmiotowa wywiewka nie była przewidziana w dokumentacji przetargowej. Równocześnie, na zorganizowanym spotkaniu odwołujący zadeklarował gotowość wykonania tych prac w ramach otrzymanego zgłoszenia jako roboty dodatkowej, nie objętej zamówieniem podstawowym. Zamawiający pismem zgłosił gotowość do wykonania wentylacji przez odwołującego z​ a dodatkowym wynagrodzeniem (na dowód przywołano pismo zamawiającego z dnia 4 listopada 2020 r. RGR.V.7013.12.2020). W dniu 19 listopada 2020 r. dokonano odbioru wykonania wentylacji wywiewnej fi 160 w miejscu wskazanym przez zamawiającego bez uwag. Ponadto odwołujący nie zgadzał się ze stwierdzeniem, iż nie wykonano zabezpieczenia rurociągu przekazującego osad z reaktora do pomieszczenia przeróbki osadu przed zamarznięciem. Zabezpieczenie zostało wykonane zgodnie z ustaleniami z zamawiającym oraz Inspektorem Nadzoru. Ocieplenie wykonano w technologii izolacji cieplnej pianką poliuretanową w estetycznej osłonie z tworzywa PVC. Jako dowód wykonania, zgodnie z podjętymi ustaleniami przez kierownika robót sanitarnych, jest brak uwag w czasie odbiorów częściowych i podczas odbioru końcowego. Zamawiający w podstawie wykluczenia wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp, które w tej konkretnej sytuacji nie miały miejsca. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp używa pojęć kategorycznych, jednoznacznych, takich jak: poważnie naruszył obowiązki zawodowe czy zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przedmiot zamówienia wykonany przez odwołującego został odebrany przez zamawiającego, brak jest podstaw do zarzucenia celowego działania, rażącego niedbalstwa czy naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający powinien ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy (tak w Wyroku TSUE z​ 13 lutego 2017 r. w sprawie C-171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948). Wykluczenie na tej podstawie wymaga dysponowania przez zamawiającego dowodami, potwierdzającymi naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, w tej sytuacji zamawiający takimi dowodami nie dysponuje. Kolejna podstawa wykluczenia wykonawcy tj.: art. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp również nie miała miejsca. Odwołujący wykonał przedmiot zamówienia, który został odebrany przez zamawiającego. Zamawiający nie wypowiedział, nie odstąpił od umowy, nie otrzymał odszkodowania, nie dokonał wykonania zastępczego i nie zrealizował uprawień dotyczących rękojmi za wady. Żadna przesłanka wskazana w przepisie nie została zrealizowana. Ponadto przepis używa sformułowania: nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy. Na gruncie przepisu niewykonanie lub nienależyte wykonanie powinno wystąpić w stopniu istotnym i może dotyczyć istotnego zobowiązania z umowy, nie zaś całej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro wadliwość wykonanych prac jest tak duża (istotna), to dlaczego zamawiający ciągle korzysta z zamontowanych urządzeń oraz całego obiektu oczyszczalni. Wykonany przez odwołującego przedmiot zamówienia był wykonany należycie i zgodnie z technologią określoną przez zamawiającego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: Sanitex Sp. z o. o. z siedzibą w Tryńczy (dalej „przystępujący”). Zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie z​ 7 czerwca 2023 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołujący został wykluczony z postępowania i z tego powodu nie uzyskał zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacjach punktowych. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Ponadto, brak uwzględnienia niniejszego odwołania spowoduje wykluczanie odwołującego w innych postępowaniach prowadzonych przez tego zamawiającego, co w sposób rzeczywisty utrudni jego działalność. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony, załączone do pism procesowych i przedłożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisów, które znajdą zastosowanie ​ rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez w zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Wskazać należy, że w tym przypadku to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających wykluczenie z tego tytułu. Zamawiający musi wykazać, że zachowanie wykonawcy miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zawartej w wyniku przeprowadzonego zamówienia publicznego. Nadto, owe niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Dodatkowo, konieczne jest stwierdzenie, że niniejsze naruszenie było zawinione przez wykonawcę, do tego poprzez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Wszystkie te przesłanki ​muszą być wykazane łącznie. W kontekście powyższych uwag, zadaniem Izby w takim przypadku jest zbadanie, czy niewykonanie umowy było na tyle istotne, że można je zakwalifikować jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Jednocześnie Izba ma za zadanie ustalić, czy zaistniała okoliczność miała charakter zawiniony przez wykonawcę w stopniu podważającym jego uczciwość. Do tego, czy były one skutkiem rażącego niedbalstwa. Jednocześnie, przy ocenie okoliczności danego przypadku winna zbadać ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zamówienia, do niewykonania umowy przez wykonawcę. Z kolei, przy ocenie wywiązywania się wykonawcy z ciążących na nim powinności, należy wziąć pod uwagę podejmowane przez niego działania zmierzające do wykonania zamówienia tak, aby osiągnąć cel umowy. Z kolei treść drugiego z przepisów, którego naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wprowadza sankcję wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego a powyższe miało charakter istotny. Dalej konieczne jest stwierdzenie, że owo niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, tak jak w przypadku sankcji przewidzianej w poprzednim przepisie - wszystkie określone w nim przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z​ postępowania, określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp podstawy wykluczenia muszą być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Ten ostatni przepis, którego naruszenie zarzucał również odwołujący stanowi, że wykluczenie wykonawcy, w przypadkach opisanych w tych przepisach następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia, będącego podstawą wykluczenia. Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z​ przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie ​ wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych w nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w nich przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Ustawodawca określił także ramy czasowe, kiedy zamawiający może taką decyzję, art. 111 ustawy Pzp ogranicza bowiem możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy zajdą okoliczności przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp, w konsekwencji zastosowana podstawa prawna wykluczenia była możliwa do zastosowania wobec odwołującego. Dalej należy podkreślić, że obydwie omawiane przesłanki ustawodawca wprowadził ​ takim celu, aby zamawiający miał możliwość, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zweryfikowanie czy wykonawca ubiegający się o zamówienie daje rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy. Przedmiotowa weryfikacja opiera się w tym przypadku na zdarzeniach i okolicznościach, które miały miejsce przy realizacji zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku, co należy zaznaczyć, zastosowana wobec wykonawcy sankcja wynikała z faktu, że ten jako strona umowy nr RGR.V.7013.20.2017 z dnia 19 października 2017 r. miał wykonać, na rzecz zamawiającego zadanie polegające na: Budowie i rozbudowie istniejącej oczyszczalni ścieków w m. Laszki, zgodnie z przyjętą ofertą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIW Z). Jako, że przedmiotowe zadanie realizowane było na rzecz zamawiającego to ten posiada pełną wiedzę na temat zakresu prac, które były konieczne do wykonania, okoliczności realizacji tej umowy, w końcu także co do uchylania się wykonawcy od podjęcia prac naprawczych w okresie gwarancji, pomimo kierowania do wykonawcy szeregu wezwań. Zamawiający, w ocenie Izby, w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności zaistniałe w przedmiotowej sprawie ustalił, że zastosowanie znajdą przepisy, pozwalające mu na zastosowanie wobec odwołującego sankcji w postaci wykluczenia go z​ postępowania. Wypełniły się bowiem wszystkie okoliczności dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający wykluczając odwołującego, stwierdził bowiem w pierwszej kolejności, ż​ e w okolicznościach rozpoznawanej sprawy niewykonanie umowy było na tyle istotne, że można je sklasyfikować jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Zwrot użyty przez ustawodawcę: poważne naruszenie obowiązków zawodowych jest wyrażeniem niedookreślonym. W jego rozumieniu pomocne jest niewątpliwie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w ramach wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt C- 465/11 w sprawie Forposta, w którym wskazano, że pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/W E w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy, wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto jak podkreślił TSUE w przywołanym wyroku stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W konsekwencji, aby istniała możliwość zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie istotnego naruszenia podstawowych warunków realizacji zamówienia. W ocenie Izby w niniejszym przypadku z takim zachowaniem wykonawcy mamy do czynienia. Odwołujący bowiem nienależycie wykonał przedmiot wcześniejszej umowy, stosując niezgodną z​ zapisami dokumentacji technicznej technologię: w projekcie przewidziano wykonanie grubowarstwowej (dwie warstwy) powłoki ochronnej na powierzchniach wewnętrznych zbiornika środkiem epoksydowo-smołowym, zamiast epoksydowobitumicznej, którą zostały wykonane przedmiotowe izolacje; w sposób niewłaściwy przygotowując podłoże pod warstwy izolacyjne ​ zbiornikach; zastosował inny wyrób pn.: MasterSeal M 452, pomimo zatwierdzenia pisemnie zgłoszonego materiału do w ochrony powierzchni betonu firmy BASF o nazwie MasterSeal M 740 jako epoksydowo-bitumicznej hydroizolacyjnej powłoki do konstrukcji narażonych na agresję chemiczną. Ponadto, pomimo ściśle określonego do wykonania zakresu, który wynikał z treści § 1 ust. 3 umowy, nie wykonał wentylacji wywiewnej fi 160 ze zbiornika zamkniętego retencyjnego, nie wykonał zabezpieczenia w postaci skarpy umocnionej płytami jumbo zabezpieczającej rurociąg przekazujący osad z reaktora do pomieszczenia przeróbki osadu przed zamarznięciem. Już tylko pierwsza kwestia tj. brak wykonania umowy zgodnie z dokumentacją dowodzi dopuszczenia sią poważnego niedbalstwa ze strony odwołującego, jednakże co nie powinno umknąć uwadze, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający stwierdził aż trzy nieprawidłowości, które wystąpiły przy realizacji jednej tylko umowy. Istotne ​ okolicznościach niniejszej sprawy jest również to, że powyższe działania doprowadziły do skutków w postaci w zniszczenia powłoki izolacyjnej i wierzchnich warstw betonu, co zostało stwierdzone w notatkach służbowych z dnia 12 grudnia 2019 r. oraz 11 maja 2020 r. Na tej podstawie, zamawiający pismem z dnia 4 listopada 2020 r. zwołał przegląd gwarancyjny obiektu oczyszczalni ścieków w Laszkach na dzień 9 listopada 2020 r. z udziałem odwołującego. Z analizy dostępnych dokumentów i przeprowadzonych dwukrotnie oględzin wynikał wniosek, iż proces destrukcji, spowodowany chemicznie agresywnym oddziaływaniem na powłoki izolacyjne i stal zbrojeniową, w dalszym ciągu postępuje i wywołuje szybką korozję betonu i stali w ZBR i powolniejszą w czasie destrukcje powłok w pozostałych czterech przedmiotowych zbiornikach SBR 1,2,3,4. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie poinformował zamawiającego, przed przystąpieniem do realizacji prac budowlanych o żadnych problemach z zastosowanym materiałem, jak również nie wykonał zadania z wykorzystaniem materiału wskazanego przez projektanta, ponieważ zastosował materiał, który uznał za równoważny. Co więcej, odwołujący miał informację od podwykonawcy o wadliwości materiału, której nie przekazał zamawiającemu, wykonał roboty budowlane przy użyciu innego materiału, który okazał się nie być właściwy do zastosowania w tym miejscu. Te wszystkie okoliczności w ocenie Izby decydują o tym, że można mówić o wystąpieniu istotnego naruszenia podstawowych warunków realizacji zamówienia. Jednocześnie zaszła także druga okoliczność w postaci zawinienia wykonawcy, gdyż podstawowym obowiązkiem każdego podmiotu realizującego zamówienie, jest jego wykonanie zgodnie z projektem, przy zastosowaniu uzgodnionych materiałów. Tymczasem, o czym była mowa powyżej w okolicznościach rozpoznawanej sprawy doszło do zmiany technologii i zastosowanych materiałów. Nie budzi wątpliwości, że zatwierdzenie inspektora nadzoru dotyczyło zgłoszonego materiału do ochrony powierzchni betonu firmy BASF o nazwie MasterSeal M 740, jako epoksydowo-bitumicznej hydroizolacyjnej powłoki do konstrukcji narażonych na agresję chemiczną, odpowiadająca warunkom ustalonym w zawartych dokumentach przetargowych (Wystąpienie o zatwierdzenie materiału Nr 15 wraz z zatwierdzeniem przez inspektora nadzoru z​ dnia 22 sierpnia 2018 r.). Natomiast, zgodnie z wpisem w dzienniku budowy Nr 294/2025 na str. 19, została zastosowana bez uzgodnienia z zamawiającym, inna powłoka tj. MasterSeal 452. Powłoka zastosowana samowolnie przez odwołującego nie została do tych celów przeznaczona, co doprowadziło do sytuacji, w której wada uniemożliwia korzystanie z przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem. Przy tym bez znaczenia jest w tym przypadku, co podnosił odwołujący, że wartość przedmiotu sporu, którą wskazał zamawiający w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Przemyślu, sygn. akt IC.4/23 za naruszenie zapisów wcześniejszej umowy n​ r RGR.V.7013.20.2017 w zakresie nie podjęcia prac naprawczych w okresie gwarancji ustalono na 300 000,00 zł. Przy ocenie czy dane działanie wyczerpuje przesłanki opisane w przepisie należy bowiem brać pod uwagę jakie były skutki, powstałe w wyniku wadliwego działania wykonawcy, a zatem czy mamy do czynienia z sytuacją w której doszło do znacznych nieprawidłowości. Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco z uwagi na wymienione wyżej uchybienia po stronie odwołującego. Nie ulega także wątpliwości, że poprzez swoje działania odwołujący doprowadził do takiej sytuacji, w której możemy mówić, że podważona została jego uczciwość, gdyż trzykrotnie ​ ramach jednej umowy powtórzyła się sytuacja polegająca na wprowadzeniu zamawiającego w ​ błąd przy odbiorach robót objętych przedmiotem zamówienia. Ponadto, pomimo ujawnienia tych okoliczności w okresie w gwarancyjnym, wykonawca odmówił wykonania zobowiązań, prowadząc z​ zamawiającym korespondencję z treści której wynika, że uchyla się od wykonania napraw. Co należy podkreślić powyższa ocena pozostaje bez związku z tym jakie orzeczenie wyda Sąd Okręgowy w Przemyślu, w związku z wniesionym przez zamawiającego pozwem w sprawie toczącej się pod sygnaturą IC.4/23. Cytowany przepis znajduje bowiem zastosowanie niezależnie od tego czy dane okoliczności zostały usankcjonowane przez sąd. Nawet więc zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy z​ postępowania. Zamawiający ma bowiem prawo wykluczenia wykonawcy, jeżeli po wnikliwej analizie dojdzie do wniosku, że naruszenie przez wykonawcę swoich zobowiązań ma charakter kwalifikowany. Ustalenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego, przy tym zamawiający musi to wykazać stosownymi dowodami, którymi mogą być ​ szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań w z​ wykonawcą. W niniejszej sprawie zamawiający takimi dowodami dysponuje, powołując się ​ szczególności na: toczącą się sprawę sądową, ekspertyzę z dnia 15 grudnia 2021 r., przegląd gwarancyjny z dnia 12 w grudnia 2019 r., przegląd gwarancyjny z dnia 11 maja 2020 r., korespondencję z odwołującym w której ten uchyla się od wypełnienia zobowiązań gwarancyjnych. Zmaterializowała się także, w ocenie składu orzekającego, druga z przesłanek wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Należy w tym miejscu nadmienić, że dyspozycja tego przepisu jest znacznie bardziej rygorystyczna w stosunku do wykonawców, niż art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, bowiem w przeciwieństwie do wcześniej opisanej przesłanki wykluczenia nie wymaga ona zaistnienia świadomego działania lub rażącej niedbałości wykonawcy. Poza tym, co bardzo istotne, przywołany przepis nie wskazuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w tym przypadku powinno mieć charakter zawiniony przez wykonawcę a wystarczające jest, że do zdarzeń w niej wskazanych dojdzie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niniejsze sformułowanie niejako rozszerza odpowiedzialność wykonawcy, a co za tym idzie możliwość zastosowania przedmiotowej przesłanki wykluczenia do wszystkich sytuacji niewykonania albo nienależytego wykonania istotnego zobowiązania chyba, że doszło do tego z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a więc od niego niezależnych. Przywołany przepis wymienia kilka przesłanek, które muszą zostać spełnione łącznie, aby możliwe było skorzystanie z sankcji, która została w nim przewidziana tj. wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji; wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; skutkiem powyższych okoliczności musi być albo wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby wszystkie powyższe spełnione zostały w niniejszej sprawie, gdyż odwołujący, z przyczyn leżących po jego stronie, o których była mowa wyżej, w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż nie wykonał uzgodnionej z zamawiającym izolacji powierzchni zbiorników żelbetonowych przed działaniem agresywnych ścieków, wentylacji i ocieplenia. Powyższe doprowadziło do wystąpienia jednej z przewidzianych w tym przepisie konsekwencji prawnych ​ postaci realizacji uprawnień gwarancyjnych, przy czym doszło do odmowy ich realizacji przez tego wykonawcę. w Izba nie podzieliła także zarzutów odwołującego, który wskazywał na treść przepisu art. 111 pkt 4 twierdząc, że upłynął 3- letni okres wykluczenia go z postępowania. Odwołujący przy tym błędnie określa moment kiedy nastąpiło zdarzenie, od którego termin ten biegnie, wskazując w treści odwołania datę, a jednocześnie zdarzenie od którego należy liczyć 3- letni okres, wskazując 12 grudnia 2019 r. tj. dzień kiedy miał miejsce przegląd pogwarancyjny. Odwołujący przy tym całkowicie pomija, że mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający domaga się wykonania zobowiązań umownych z tytułu udzielonej przez odwołującego gwarancji, stąd samo ustalenie przez zamawiającego, że zaistniała podstawa do dochodzenia roszczeń z tego tytułu, nie może być traktowane jako zdarzenie czy termin, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Gwarancja jest bowiem dodatkowym zobowiązaniem wykonawcy, który poprzez jej udzielenie zobowiązuje się do usunięcia usterek pojawiających się w określonym terminie po odbiorze prac, w zakresie dotyczącym jakości wykonanych prac w ramach umowy. Jako, że obowiązki gwarancyjne spoczywają na wykonawcy (w tym przypadku na odwołującym) ten był zobowiązany dokonać napraw gwarancyjnych w okresie gwarancji, bez konieczności kierowania do niego jakichkolwiek dodatkowych wezwań. Odwołujący, pomimo stwierdzenia przez zamawiającego wad i usterek, o czym był wielokrotnie informowany, nie wypełnił tych obowiązków tłumacząc, że nie ponosi odpowiedzialności z tego tytułu. Zamawiający z kolei zwracał się do odwołującego wielokrotnie, z uwagi na stwierdzony bardzo szybki proces korozji betonu i zbrojenia ścian i stropu zbiornika retencyjnego, wskazując na konieczność niezwłocznego wykonania prac naprawczych celem uniknięcia dalszych, wysokich kosztów napraw. Zdaniem Izby, co szczególnie istotne w świetle normy art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, ​ okolicznościach rozpoznawanej sprawy zdarzeniem, z którym należy łączyć moment wykluczenia wykonawcy z w postępowania nie jest zdarzenie polegające na stwierdzeniu zdarzenia powodującego konieczność wykonania robót w okresie gwarancji w zakresie stwierdzonych wad i usterek, ale moment w którym ostatecznie odwołujący odmówił nieuwzględnienia tych roszczeń. Trafnie zatem zwrócił uwagę przystępujący, że należy brać pod uwagę termin kiedy nastąpiło ostateczne wezwanie do usunięcia wad z 16 lutego 2022 r. oraz, wynikający z jego treści, wyznaczona data na ich usunięcie, wskazana jako 7 dni od dnia otrzymania wezwania (23 lutego 2022 r.). Ponadto, nie może umknąć uwadze, że pozostałe niezgodności w postaci: braku wykonania wentylacji wywiewnej fi 160 ze zbiornika zamkniętego retencyjnego oraz braku wykonania zabezpieczenia w postaci skarpy umocnionej płytami jumbo, zabezpieczającej rurociąg przekazujący osad z reaktora do pomieszczenia przeróbki osadu przed zamarznięciem zostały stwierdzone w terminie późniejszym, niż wady w wykonaniu powłok oczyszczalni t​ j. odpowiednio pierwsza w listopadzie 2020 r. oraz w styczniu 2021 r. (w tych terminach kierowane były do odwołującego wezwania do wyjaśnień). Wszystkie wymienione wyżej należy brać pod uwagę łącznie, jako że dotyczyły obowiązków odwołującego wynikających z tytułu udzielonej gwarancji. To w konsekwencji prowadzi do ustalenia, że od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia odwołującego z​ postępowania nie upłynął 3-letni termin określony w przepisie, którego naruszenie zamawiającemu zarzuca. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2797/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Piotr Kozłowski Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa przy udziale wykonawcy ABRAMSS Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2797/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części” - nr postępowania 091/22”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.07.2022 r. pod nr 2022/S 125-355019 przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00048 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 13.10.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 7: ABRAMSS Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa zwane dalej: „ABRAMSS Sp. z o.o.” albo „ABRAMSS Spółka z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROGBET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96500 Sochaczew zwana dalej: „DROGBET M.G.” albo „Odwołującym”. Dnia 24.10.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 13.10.2022 r. złożył DROGBET M.G.. Zarzucił: Na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych" Odwołujący wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 - nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedzibą w Warszawie, III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy; IV. art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgbdna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny - polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8), VI. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 7. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.10.2022 r. w części 7, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 7, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7, 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 7. Zarys stanu faktycznego: 1. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części" - nr postępowania 091/22. Zamówienie podzielono na 30 części. Odwołanie dotyczy: - części 7 zamówienia - świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich nr 565, 575, 579, 580, 639, 705, 718, 888, 898, 899 na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki, Obwód Drogowy w Łazach, Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia są usługi. 2. W postępowaniu - w zakresie części 7 - oferty złożyło dwóch wykonawców: - Odwołujący z ceną 2 555 390,70 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 75 minut, ABRAMSS Sp. z o.o. z ceną 1 953 118,44 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 60 minut. - 3. Stosowanie do postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt. 4 lit. c SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z przywołanym postanowieniem Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje urządzeniami technicznymi zgodnie z określonym wykazem obejmującym: — dla części 7 CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, Ilość - 6 szt. > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. > Równiarka: ilość -1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. > Ładowarka: Ilość -1 szt. > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. Wedle postanowienia rozdziału IX ust. 4 pkt 3 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym składanym przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego był Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przekazywał wykonawcy wzór Wykazu sprzętu do świadczenia usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie Województwa Mazowieckiego w sezonie zimowym 2022/2023, w którym wykonawca miał obowiązek podać ilość jednostek, rok produkcji, charakterystykę (nazwę/markę/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/moc/ilość osi), oraz podstawę dysponowania sprzętu wykazywanego na potwierdzenie warunku. Wzór wykazu sprzętu dla części 7 - przekazany wykonawcy Abramss wraz z wezwaniem skierowanym w trybie art. 126 ust. 1 Pzp: WYKAZ SPRZĘTU DO ŚWIADCZENIA USŁUG PRZY ZIMOWYM UTRZYMANIU DRÓG WOJEWÓDZKICH NA TERENIE WOJEWÓDZTWA MAZOWIECKIEGO W SEZONIE ZIMOWYM 2022/2023 Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystę ouje. Charakterystyka Ilość Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy rejestracyjny pojazdu/ładowność/ jednostek produkcji moc/ilość osi) Podstawa dysponowania CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY 4. Wykonawca Abramss, którego oferta została najwyżej oceniona w części 7, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego w dniu 7.09.2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 Pzp złożył wykaz sprzętu dla części 7, który nie został wypełniony przez wykonawcę ani nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. /W tym miejscu odwołania pusty wykazu sprzętu złożony pierwotnie przez Przystępującego/. 5. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.09.2022 r. skierował do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) Zamawiający wzywa do uzupełnienia w zakresie następujących dokumentów: (....) - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; Zamawiający w dniu 07.09.2022 r. działając na podstawie art.126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r, - Prawo zamówień publicznych zwrócił się do firmy ARRAMSS Sp. z o,o. o złożenie podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w IX rozdziale, pkt 4 SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty, m in. 'Wykaz narzędzi. " dla zadania 1, 7, 8, 12 i 13. Wykazy sprzętu w zakresie zadania 1. 7, 8. 12 i 13 nie ^usłały wypełnione przez Wykonawcę oiaz nie postały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6. W odpowiedzi wykonawca złożył uzupełniony wykaz sprzętu dla części 7 datowany na dzień 5.10,2022 r., w którym zaniechał podania informacji dotyczącej ładowności piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę - pomimo że minimalna ładowność dla wskazanego sprzętu została określona przez Zamawiającego jako element warunku udziału w postępowaniu: > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2019 > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. 6 szt. 2017 > Równiarka: ilość - 1 szt. 1 szt. 2005 > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2021 > Ładowarka: ilość - 1 szt. 1 szt. 2017 Schmidt - 6 szt. Pronar6 szt. Równiarka Drogowa BG 110 Schmidt STRATOS - 6 własność własność własność własność szt. JCB własność FOTON 504N, WMA 2 szt. 2017 6J76, własność ładowność 880kg, l. FOTON 504N, WMA > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. 5J73, 2017 własność ładowność 880kg, l. —: 1 Wykonawca zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla samochodów ciężarowych (brak charakterystyki: moc), a także zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko-solarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), równiarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), ładowarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), oraz ciągnika z pługiem i posypywarką (brak charakterystyki: moc). Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Ilość Charakterystyka Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost rejestracyjny produkcji pojazdu/ładowność/ ek moc/ilość osi) CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY Scania PRTG, WMA 6 szt. 2009 Podstawa dysponowania własność 33972, ładowność 2007 Maz 551633, BL 64858, ładown ość 12600 kg, l. własność osi 2 Scania PRTG, WMA 2009 własność 33961, ładowność Scania PRTG, WMA > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. 2009 własność 33984, ładowność Scania PRTG, WMA 2009 własność 33643, ładowność Scania PRTG, WMA 2009 własność 33959, ładowność Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Charakterystyka Ilość Rok l(nazwa/marka/nrt Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produkcji LreiestracyinyJ dysponowania ek Ipoiazdu/ładowność! CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY (...) > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2019 > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. Schmidt - 6 szt. Pronar - własność 6 szt. 2017 > Równiarka: ilość - 1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. > Ładowarka: ilość - 1 szt. własność 6 szt. 1 szt. 2005 Równiarka Drogowa własność Schmidt STRATOS - 6 6 szt. 2021 własność szt. 1 szt. 2017 JCB własność FOTON 504N, WMA 2 szt. 2017 > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 6J76, własność ładowność 880kg, FOTON 504N, WMA kg, ilość - 2 szt. 2017 5J73, własność ładowność 880kg, Ponadto w odniesieniu do samochodów ciężarowych wykonawca wsl.koaszi 2ał jako podstawę dysponowania własność, podczas gdy numery rejestracyjne pojazdów wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane w Warszawie, gdzie ma siedzibę Abramss sp. z o.o., ale w powiecie makowskim i w Łomży: Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Ilość Rok Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produk ek cji Charakterystyka (nazwa/marka/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi) dysponowania CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY 6 szt. 2009 2007 > Samochód ciężarowy Scania PRTG, WMA 33972, ładowność 10700kg, l. osi 2 Maz 551633, BL 64858, ładowność 12600 kg, l. osi 2 własność własność > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. 2009 Scania PRTG, WMA 33961, ładowność 10500kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33984, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33643, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33959, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 7. Ponadto stosownie do postanowień rozdziału IX pkt 1 SWZ - wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia na formularzu JEDZ, w treści którego należało przedstawić informacje w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. W JEDZ złożonym przez Abramss Sp. z o.o. - wykonawca w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?" wskazał odpowiedź „NIE". Poniżej fragment JEDZ złożony przez Abramss Sp. z o.o.: Czy wykonawca jest winien [] Tak [x] Nie poważnego wykroczenia [ .... 1 zawodowego”? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie Jeżeli tak. proszę opisać przedsięwzięte środki: [ ) 8. W oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, złożonym przez Abramss Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego, wykonawca potwierdził informacje jakie zawarł w treści JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. Poniżej fragment oświadczenia złożonego przez Abramss Sp. z o.o.: 1. Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w Oświadczeniu wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt. 3-6 p.z.p. i 109 ust 1 pkt. 5 i 7 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, są nadal aktualne. 1. Tymczasem konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. Urbanowski Z.U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. Urbanowski w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy). 2. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca Abramss Sp. z o.o. nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca nie informował w żaden sposób Zamawiającego, że zachodzą wobec niego jakakolwiek przesłanki wykluczenia z postępowania. 3. W rozdz. XIV pkt 3 SWZ Zamawiający określił postanowienia wskazujące na istotne znaczenie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym: 3. Ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z powyższą zasadą cena całkowita oferty ma znaczenie jedynie dla porównania ofert, natomiast rozliczenie z wykonawcą będzie następować wyłącznie po cenach jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. 4. Samodzielność cen jednostkowych potwierdzają postanowienia Umowy. Do treści § 2 Umowy zostaną wpisane ceny jednostkowe z wybranej oferty, które stanowić będą podstawę do rozliczeń między Zamawiającym a Wykonawcą. 1. Zamawiający zobowiązuje się wypłacić za wykonanie Zamówienia wynagrodzenie w wysokości: 1.1 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.2 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.3 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie wraz z posypywaniem cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.4 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie równiarką cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.5 Cena za 1 m3 świadczenia usług - załadunek i wywóz śniegu cena netto.......zł/m3 + VAT 8% 1.6 Cena za 1 godzinę świadczenia usług - likwidacja zasp śnieżnych cena netto.......zł/godz + VAT8% 1.7 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT8% 1.8 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.9 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.10 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% W ustępie drugim paragrafu drugiego Umowy, wskazano ponadto, że kwota wynagrodzenia zawiera wszelkie koszty wykonania usługi: 2. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie koszty, łącznie z kosztami ogólnymi oraz koszty wynikające z: odpowiednich standardów utrzymania dróg, przygotowania i załadunku materiałów uszorstniających, załadunku i montażu sprzętu, dojazdu, przeglądów i napraw sprzętu, jak również nie ujęte w Specyfikacji technicznej, a niezbędne do wykonania zadania. 13. Ponadto z Opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w przypadku czynności takich jak: — Odśnieżanie (poz. 2 kosztorysu) — Odśnieżanie dróg rowerowych (poz. 7 kosztorysu) — Posypywanie dróg rowerowych (poz. 8 kosztorysu) w cenie jednostkowej należało uwzględnić koszt wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy (OPZ pkt III ppkt 3). Ceny jednostkowe mają obejmować odśnieżanie wszystkich elementów drogi (OPZ pkt III ppkt 3). Co istotne 1 kilometr wykonania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokonał wykonawca realizując usługę. OPZ pkt III ppkt 3: W cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania (zwalczania gołoledzi, lodowicy i śliskości pośniegowej) jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednego m3 załadowanego i wywiezionego śniegu, w cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu, w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi rowerowej', w cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania jednego km drogi rowerowej oraz w cenie jednostkowej jednego km sprzątania pozimowego wkalkulowane są koszty wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy. OPZ Pkt III ppkt 4: Ceny jednostkowe jw. obejmują świadczenie usług na wszystkich elementach drogi, w tym: zatoki autobusowe, miejsca postojowe oraz skrzyżowania. Na skrzyżowaniach z drogami niższych kategorii należy prowadzić akcję ZUD w odległości 20 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej (zadanie może zostać przeprowadzone po wykonaniu zadania głównego). Przy czym za jednostkę uważa się długość odcinka na całej szerokości jezdni (bez poboczy) na którym została wykonana usługa, a nie potrzebny do jej wykonania dystans jaki pokonał sprzęt ZUD. 14. W pozycji „Odśnieżanie" Wykonawca Abramss zaoferował cenę 9 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 90 zł. W pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 240 zł. W pozycji „Posypywanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 250 zł. Zamawiający nie wezwał wykonawcy Abramss do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny - cen jednostkowych pozycji „Odśnieżanie", pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz pozycji „Posypywanie dróg rowerowych". 15. W dniu 13.10.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty w części 7 zamówienia. W części 7 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Abramss Sp. z o.o. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazał co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniaiaceuo warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu 1. Na wstępie zauważył, że pierwotnie w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss Sp. z o.o. złożył wykaz sprzętu w części 7, który nie został wypełniony i nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym - wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy składaniu uzupełnionego wykazu, uwzględniając zasadę jednokrotności uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych braków pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1299/21: „Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykaz nie zawierał w poz. 1. adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 Ht. b Prawa zamówień publicznych zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, którą zamiast tego bezprawnie wybrał jako najkorzystniejszą.” — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2100/21: „wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PrZamPubi jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 PrZamPubi należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. (...) Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania.” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3511/21: „Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 PrZamPubi. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne tub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a i bo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ZamPubiU) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 2. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss złożył wykaz sprzętu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego dla części 7. a) Wykonawca Abramss nie podał opisu potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie wymaganej ładowności dla piaskarko-solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę: > piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt - 6 szt." > piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt STRATOS - 6 szt." Co istotne - wykonawca miał świadomość, że w przypadku elementu warunku udziału w postępowaniu określonego poprzez wartość minimalną należy podać w wykazie konkretną wartość. W przypadku bowiem samochodów ciężarowych - dla których Zamawiający również określił minimalną ładowność - wykonawca podał konkretne ładowności, np.: Scania PRTG, WMA 33972, ładowność10700kg, ł. osi 2. Natomiast - wykonawca Abramss zaniechał podania ładowności w przypadku piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, co oznacza, że nie podał w tym zakresie wymaganego opisu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. b) Wykonawca Abramss nie podał wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko- solarki, równiarki, piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, ładowarki, oraz ciągnika z pługiem i posypywarką. > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. brak charakterystyki: moc > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Równiarka: ilość -1 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m 3/ /2m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ładowarka: ilość -1 szt brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. brak charakterystyki: moc 3. W związku z powyższym poprzez złożenie uzupełnionego wykazu sprzętu dla części 7 wykonawca Abramss nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. c SWZ. Uzasadnia to odrzucenie oferty wykonawcy Abramss w części 7 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, bł Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. fDz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 — nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedziba w Warszawie 1. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r., sygn. XXIII Zs 37/22 - dotyczącym przedstawienia przez wykonawcę wybranego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (wykaz usług wraz z referencjami) nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania przez tego wykonawcę potencjałem zawodowym (doświadczeniem) niezbędnym do realizacji zamówienia - Zamawiający w sytuacji podejrzenia nieprawdziwych informacji - powinien zażądać wyjaśnień i dokumentów które mogłyby potwierdzić, czy podawane przez wykonawcę informacje odpowiadają faktom. Sąd Okręgowy stwierdził, że weryfikacja powinna mieć charakter realny co oznacza, że Zamawiający - w sytuacji istnienia obiektywnych wątpliwości co do prawdziwości podawanych informacji - nie powinien akceptować wyłącznie gołosłownych deklaracji: — A....Z....posłużył się pierwotnie dokumentem, który wskazywał na wykonanie usług referencyjnych, jednak dokument nie odpowiadał faktom - żadne czynności zwykle powiązane w stosunkach gospodarczych z wykonaniem usług za kwotę ponad 100.000 zł nie zostały przedstawione - wystawienie faktury, zaplata za usługi; — Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy Zakładu Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Zakrzewski Andrzej w Kołobrzegu. Jedyną możliwością udowodnienia, że referencje zawierają prawdziwe informacje jest dostarczenie faktury za wykonane roboty oraz przedstawienie protokołu odbioru robót, potwierdzenia dokonania zapłaty za nie. — przy zarzucie, że czyn dotyczy nieprawdziwych informacji o wykonaniu prac, twierdzący nie może tego wykazać, ponieważ nie można dowieść braku faktów. W niniejszym postępowaniu odwołujący - skarżący - podawał tak wiele informacji które co najmniej budziły wątpliwości co do możliwości wykonywania prac przez przystępującego, że winien przystępujący złożyć jakikolwiek dowód ich wykonania, same twierdzenia były gołosłowne. W tym przypadku ciężar dowodu w ocenie Sądu spoczywaj na przystępującym A...Z..., twierdzącym, że referencje potwierdzają fakty (brak czynności nie jest faktem wykazywa/nym). Strona odwołująca wskazywała powody, dia których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe. Obowiązkiem przystępującego było wykazanie w każdy możliwy sposób, np. poprzez przedstawienie faktury vat za wykonane prace, protokołu odbioru robót, potwierdzenia przelewu, że wykonał prace, obowiązkiem. 2. W niniejszej sytuacji - dochodzi do tego, że odwołujący musi udowodnić nieistnienie faktu tj. nieistnienie prawa własności Abramss - do pojazdów wskazanych przez Abramss. 3. Odwołujący złoży wniosek w systemie CEPIK - dotyczący ustalenia danych właściciela pojazdów - samochodów ciężarowych, których numery rejestracyjne zostały podane w wykazie sprzętu, jednak Zamawiający ma możliwość zadania pytania Wykonawcy o faktury Vat dot. nabycia pojazdów. 4. W uzupełnionym wykazie sprzętu wykonawcy Abramss w każdej pozycji dotyczącej samochodów ciężarowych - wpisano jako podstawę dysponowania „własność". Tymczasem numery rejestracyjne rozpoczynające się od „WMA", oraz „BL" wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane jako własność spółki Abramss Sp. z o.o., której siedziba znajduje się w Warszawie, ale że są to pojazdy zarejestrowane odpowiednio w powiecie makowskim i w Łomży: [dostęp w dniu: 24.10.2022 r.] MAZOWIECKIE (W)(...) • Makowski WMA PODLASKIE (B)(...) • Łomża BL Powyższe dotyczy pojazdów wskazanych w wykazie: >Scania PRTG, WMA 33972, rok produkcji 2009, >Maz 551633, BL 64858, rok produkcji 2007, >Scania PRTG, WMA 33961, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33984, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33643, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33959, rok produkcji 2009. 5. Podkreślił, że wykonawca Abramss - przedstawia adres mieszczący się w budynku mieszkaniowym w Warszawie - w prywatnym mieszkaniu : ul. Świętokrzyska 30 lok. 63. 00-116 Warszawa (dostęp w dniu 24.10.2022 r.) Świętokrzyska 30, ulica Świętokrzyska 30 Warszawa Śródmieście, Śródmieście Północne Budynek mieszkalny Świętokrzyska 3o|znaidi.i|e się pod adresem ulica Świętokrzyska 30 w dzielnicy Śródmieście (Śródmieście Północne) w odległości około 0,7 km od centrum Warszawy. Kod pocztowy to 00-116 Warszawa Nieruchomość położona jest po lewej (zachodniej) stronie Wisły. Liczba pięter: 7. Rok budowy (data oddania budynku do użytku): brak danych Bardzo trudno jest znaleźć kontakt do wykonawcy Abramss - do jakiegokolwiek biura, do osób wykonujących zamówienia itd. W związku z powyższym - tym bardziej wątpliwym jest, czy jest to firma która posiada na własność taka ilość pojazdów ciężarowych. 6. W niniejszej sytuacji mamy do czynienia z nie spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Abramss — gdyż istnieją obiektywne podstawy do twierdzenia, że wykaz sprzętu, który złożył w uzupełnieniu wykonawca, nie odpowiada rzeczywistości w zakresie informacji o podstawie dysponowania pojazdami - samochodami ciężarowymi, w przypadku których wskazano jako podstawę dysponowania „własność". W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie wskazał podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, co związane byłoby z wykluczeniem wykonawcy z postępowania, niemniej jednak - w sytuacji, gdy wykaz sprzętu - nie ma potwierdzenia w rzeczywistości - to stanowi to nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. 7. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Składając dokumenty nierzetelne i nieprawdziwe - które mają potwierdzić warunki udziału - wykonawca działa na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami. 8. W niniejszej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnienia i ustalenia rzetelności i prawdziwości informacji podanych w wykazie w kolumnie „podstawa dysponowania" - może zwrócić się do Wykonawcy - z konkretnymi zapytaniami dotyczącymi kwestii dysponowania wskazanymi pojazdami. Powinien również żądać dowodów potwierdzających własność wskazanych pojazdów, w tym umów oraz faktur VAT potwierdzających zakup tych pojazdów, wyciągu z ewidencji środków trwałych Wykonawcy. Zamawiający powinien również skierować wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) w sprawie ustalenia podmiotu będącego właścicielem wskazanych pojazdów. 9. Tymczasem Zamawiający nie dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek weryfikacji. Całkowicie bezkrytyczne przyjęcie środków dowodowych w tym zakresie powoduje, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który przedstawił dokumenty nie mające potwierdzenia w rzeczywistości - i w konsekwencji - powinien podlegać wykluczeniu z postępowania. 10. Jeżeli pojazdy należą do innego podmiotu - a tak odwołujący wnosi, to inny podmiot powinien udostępnić pojazdy na zasadzie art. 118 ust. 1 i 4 Pzp. III. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit, a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss SP. Z O.O. W części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy 1. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1.2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie w niniejszym postępowaniu podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nic wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy. Jednocześnie należy mieć na względzie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia stanowi jedynie przykład poważnego naruszenie obowiązków zawodowych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, źe przez poważne wykroczenie zawodowe należy rozumieć naruszenie zarówno norm zawodowych jak i norm etycznych. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony: Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.12.2012 r., sygn. akt C-465/11: 27. W tym względzie należy stwierdzić, że, jak słusznie podnosi rząd polski, pojęcie "poważnego wykroczenia zawodowego" obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tytko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. [...] 30. Jednak pojęcie "poważnego 20 wykroczenia " należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Jednocześnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych mowa jest, jeśli wykonawca dopuścił się naruszeń związanych ze złamaniem zasad etyki, godności czy sumienności zawodowej, oraz działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem kary: Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.12.2016 r.. sygn. akt C171/15: 36 Nie można wykluczyć, że w trakcie sporządzania dokumentacji przetargowej instytucja zamawiająca uzna, z racji charakteru zamówienia i wrażliwego charakteru świadczeń będących jego przedmiotem, a także wynikających z tego wymogów uczciwości zawodowej i wiarygodności wykonawców, że popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego powinno skutkować automatycznym odrzuceniem oferty i wykluczeniem winnego mu oferenta, pod warunkiem że przy ocenie, czy wykroczenie jest poważne, zapewnione jest przestrzeganie zasady proporcjonalności. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania. 2. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. U.Z. U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na "Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. U. w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D- 3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy). W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o braku podstaw wykluczenia - stanowi bez wątpienia naruszenie obowiązków zawodowych, w zakresie w jakim postępowanie takie pozostaje sprzeczne z zasadami uczciwości zawodowej, oraz prowadzi do podważenia wiarygodności wykonawcy Abramss Sp. z o.o. jako partnera gospodarczego (taki przejaw naruszenia obowiązków zawodowych potwierdzono w wyrokach TSUE C-465/11 oraz C-171/15). Jednocześnie naruszenie obowiązków zawodowych, którego dopuścił się wykonawca Abramss Sp. z o.o. jest bez wątpienia poważne, bowiem miało na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz skutkowało wykluczenie ww. podmiotu z postępowania. Uzasadnia to wykluczenie wykonawcy Abramss Sp. z o.o. także w niniejszym postępowaniu w części 7 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. IV. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. Zarzut naruszenia art 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8). Uzasadnienie łączne dla zarzutów IV i V: 1. Każda z cen jednostkowych ma charakter samodzielny i stanowi odrębną od pozostałych cen jednostkowych podstawę do rozliczeń - co potwierdzają postanowienia SWZ: 3. Ceny jednoslkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Ponadto treść Umowy wymienia każdą z cen jednostkowych odrębnie, tak żeby można było na tej podstawie dokonać odbioru prac i rozliczyć ich wykonanie (§ 2 ust. 1 Umowy). Jednocześnie ceny te stanowią Istotny procent wartości ceny całkowitej. Przy czym przy określaniu procentowej wartości tych cen jednostkowych w stosunku do ceny całkowitej - należy brać pod uwagę Ich realną wartość, a nie wartość zaniżoną przez wykonawcę Abramss. I tak sama tylko wartość pozycji „odśnieżanie" stanowi minimum 10% wartości ceny całkowitej oferty. W przypadku Odwołującego jest to około 14,5%. Poza tym istotna jest również powierzchnia obszaru, na którym ma być wykonywana usługa odśnieżania, która wynosi 3814,50 km, czyli jest to pełny zakres usługi w części 7 zamówienia. Powyższe przesądza, że ceny jednostkowe mają charakter istotnych, w konsekwencji czego Zamawiający jest nie tylko uprawniony do ich badania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, co zobowiązany do Ich weryfikacji. 2. Zgodnie z postanowieniami OPZ I Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi - w ramach cen w kwestionowanych pozycjach należało uwzględnić koszt: a) w przypadku pozycji „odśnieżanie" - należy uwzględnić co najmniej koszty; - kierowcy, - nośnika pługa (samochodu ciężarowego), - paliwa, - serwisu, - pługa, - serwisu sprzętu, - zabezpieczenia pojazdów zastępczych. b) w przypadku odśnieżania dróg rowerowych i posypywania dróg rowerowych - należy uwzględnić co najmniej koszty: - osób, które będą odśnieżały i posypywały drogi rowerowe ręcznie, - ewentualnie sprzętu mechanicznego, w przypadku gdy jest możliwe jego wykorzystanie w obrębie drogi rowerowej, w takim przypadku również koszty związane z pracą tego sprzętu, tj. koszty paliwa, serwisu itd. 3. Cena jednostkowa zaoferowana przez wykonawcę Abramss w pozycji „Odśnieżanie" wynosząca 9 zł/km nie wystarcza na paliwo, które spali samochód ciężarowy - nośnik pługa oraz koszt pracy kierowcy, nie wspominając o pozostałych wymienionych powyżej kosztach usługi oraz pozostałych, szczegółowo opisanych w SWZ, o czym mowa poniżej. Z kolei w przypadku cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Abramss w pozycjach „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz „Posypywanie dróg rowerowych" wynoszących 70 zł/km nie wystarczą na koszty pracy osób, koniecznych do zaangażowania przy wykonywaniu usługi odśnieżania, ze względu na ograniczone możliwości wykorzystania sprzętu mechanicznego do odśnieżania nierzadko wąskich i trudno dostępnych dla maszyn ścieżek rowerowych. 4. Niezgodność treści oferty wykonawcy Abramss z warunkami zamówienia w zakresie usług „odśnieżania", „odśnieżania dróg rowerowych" oraz „posypywania dróg rowerowych" polega na braku możliwości wykonania tych usług za zaoferowane przez wykonawcę ceny, a co za tym idzie niezgodność ta polega na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu usług określonego w dokumentach zamówienia (w szczególności w treści OPZ oraz Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi). Najbardziej rażącym przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest cena zaoferowana przez wykonawcę Abramss za usługę odśnieżania (poz. 2 Kosztorysu ofertowego) w wysokości 9 zł netto za 1 km. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z OPZ - 1 kilometr wykonywania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokona wykonawca realizując usługę. W przypadku pozycji „odśnieżanie" - zgodnie z OPZ i Specyfikacją techniczną należało uwzględnić koszty: - kierowcy, - nośnika pługa (samochodu ciężarowego), - paliwa, - serwisu, - pługa, - serwisu sprzętu, - zabezpieczenia pojazdów zastępczych. Szczególnie istotnym dla należytej realizacji usługi jest zapewnienie odpowiedniego, sprawnego i wydajnego sprzętu. Wymogi w tym zakresie zostały określone w Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi w punkcie 2 (poniżej wyciąg z najistotniejszych wymogów dot. sprzętu): 2. SPRZĘT 2.1.Sprzęt stosowany do odśnieżania dróg Do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu należy używać: - pługi odśnieżne (lemieszowe jednostronne, dwustronne i o zmienionej geometrii ustawienia lemiesza), - odśnieżarki mechaniczne, np. ślimakowo-wirnikowe, frezowo-wirnikowe, - równiarki różnych typów z zamontowanym pługiem czołowym dwustronnym, jak również lemieszem własnym. Do zrywania naboju śnieżnego w zależności od grubości jego zalegania należy stosować: - pługi lemieszowe i równiarki. Ponadto do odśnieżania dróg może być używany sprzęt pomocniczy, jak: - spycharki, - ładowarki, - ciągniki rolnicze wyposażone w pługi lemieszowe i pługi wirnikowe. Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć samochody ciężarowe i równiarki, którymi będzie świadczył usługę zimowego utrzymania dróg wojewódzkich w system monitoringu i lokalizacji GPS zapewniający możliwość lokalizacji pojazdu w terenie podczas prowadzenia akcji ZUD oraz przeglądanie historii tras na minimalny okres 6 miesięcy. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu (w siedzibie Zamawiającego) dostęp do portalu internetowego poprzez przeglądarkę internetową np. Internet Chrome lub Firefox oraz aktualne hasła do systemu monitorowania pozycji pojazdów GPS wykorzystywanych w realizacji zamówienia. Pojazdy wyposażone w GPS powinny być oznakowane tak, aby Zamawiający mógł zidentyfikować w systemie monitorowania GPS poszczególne pojazdy. Wykonawca ma obowiązek zapewnienia ciągłości pracy systemu monitoringu, a w przypadku jego awarii uruchomienia systemu zastępczego w ciągu 6 godzin. 2.3. Wymagania dła pługów odśnieżnych 2.3.1. Nośniki pługów Nośnikami pługów odśnieżnych (zał. 1, rys. 1) mogą być samochody ciężarowe łub inne pojazdy silnikowe, których konstrukcja umożliwia zamocowanie czołownicy (płyty nośnej z zawieszeniem). Układ napędowy nośnika powinien zapewniać długotrwałą pracę na niskich przełożeniach skrzyni biegów przy pełnym obciążeniu silnika. Nośnik powinien być wyposażony w: 1) środek łączności umożliwiający komunikację z kierowcą pojazdu 2) sygnał świetlny błyskowy barwy żółtej zgodnie z ustawą „Prawo o ruchu drogowym" z dnia 20.06.1997 r. (jednolity tekst Dz. U. z 2005 r. nr 108, poz. 908 z późniejszymi zmianami). W celu poprawienia widoczności pracującego na drodze sprzętu odśnieżnego, na wspornikach umieszczonych na górnej krawędzi po obu stronach pługa muszą być umieszczone dodatkowe reflektory samochodu oraz kierunkowskazy (zał. 1, rys. 3). Podnoszenie i opuszczanie pługa powinno odbywać się z kabiny kierowcy. Dodatkowe wyposażenie nośnika powinny stanowić łańcuchy przeciwśnieżne, linki holownicze i łopaty. 2.3.2. Odkładnice i lemiesze Odkładnice (zał. 1, rys. 2) powinny być wykonane z blachy stalowej lub tworzywa sztucznego o dostatecznej wytrzymałości i elastyczności oraz mieć możliwość odchylania się w pionie w przypadku natrafienia (najechania) na przeszkodę. W zależności od pracy, jaką mają wykonywać, lemiesze powinny być wykonane ze stali, gumy lub tworzywa sztucznego. Do zrywania naboju śnieżnego należy używać specjalnych lemieszy wykonanych z bardzo twardej stali odpornej na ścieranie. Konstrukcja czołownicy (zał. 1, rys. 2) mocowanej do nośnika musi być dostatecznie sztywna. Połączenie pługa z nośnikiem powinno umożliwiać regulację wysokości ostrza lemiesza nad powierzchnią jezdni. Konstrukcja czołownicy powinna umożliwiać szybki montaż i demontaż zespołu do odśnieżania. Odkładnica powinna mieć oznaczone skrajne części wystające poza obrys pojazdu, w skośne pasy pod kątem 451, barwy na przemian białej czerwonej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 31.12.2002 r. 2.4. Wymagania dla odśnieżarek Odśnieżarki, służące do usuwania grubych warstw śniegu, powinny mieć konstrukcję umożliwiającą odspajanie twardego i z!eżałego śniegu. Odśnieżarki mogą być montowane na ciągnikach, samochodach lub na nośnikach specjalnych. Poszczególne typy odśnieżarek mogą mieć następujące urządzenia: - odśnieżarki ślimakowo-wirnikowe i frezowo-wirnikowe mogą mieć do odrzucania śniegu wirnik, natomiast do odspojenia śniegu - noże ślimakowe lub frezy taśmowe, jednocześnie podające śnieg do gardzieli wlotowej wirnika, - odśnieżarki turbinowe mogą mieć odpowiednio ukształtowany wirnik, odspajający i odrzucający śnieg, a odśnieżarki frezowo-bębnowe - taśmowy frez nawinięty na obrotowy bęben, spełniający tę funkcję, - odśnieżarki lemieszowo-wirnikowe mogą być wyposażone w pług oraz w wirnik zainstalowany na prawym końcu odkładnicy (podczas jazdy lemiesz zgarnia śnieg i przesuwa go do wirnika, który z kolei odrzuca śnieg poza koronę drogi). Zgodnie z powyższymi - Zamawiający tylko do usługi odśnieżania wymaga zaangażowania kilku rodzajów sprzętu - pługów, spycharek, ładowarek, samochodów ciężarowych, ciągników rolniczych. Samo utrzymanie takiego sprzętu w gotowości i zapewnienie jego sprawności, tak żeby mógł on zostać wykorzystany w zaoferowanym czasie reakcji 60 minut już przekracza zaoferowaną przez wykonawcę kwotę. Należy wskazać, że sprzęt jakim wykonawca wskazuje, że dysponuje jest już w dużej mierze sprzętem przestarzałym, który wymaga serwisowania. Dodatkowo na mocy postanowień OPZ - wykonawca został zobowiązany do zapewnienia pojazdów zastępczych w przypadku awarii podstawowego sprzętu - co dla wykonawcy Abramss jest kosztem istotnym, z uwagi na fakt, że wskazuje on na dysponowanie sprzętem już wysłużonym, ponad 10- letnim. OPZ Pkt II ppkt 12: W przypadku awarii sprzętu Wykonawca niezwłocznie wdroży środki zapobiegawcze zmierzające do zachowania ciągłości akcji ZUD, w tym w szczególności: - w przypadku awarii nośnika ZUD - przystąpić do natychmiastowej naprawy nośnika; - jeśli przewidywany czas naprawy będzie wynosił powyżej 5 godzin, podstawi pojazd zastępczy. O konieczności podstawienia pojazdu zastępczego decydować będzie Kierownik właściwego Obwodu Drogowego, jeżeli wymagać tego będą potrzeby ZUD. - W przypadku awarii nośnika ZUD - soiarek, piaskarek, pługów: - przystąpić do natychmiastowej naprawy sprzętu ZUD - jeśli przewidywany czas naprawy będzie wynosił powyżej 5 godzin, podstawi usprzętowiony pojazd zastępczy Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania takiego zaplecza serwisowonaprawczego, aby wszelkie naprawy sprzętu ZUD realizowane były w trybie pilnym. Za awarię uważa się wyłącznie takie zdarzenie, które wystąpi w trakcie pracy sprzętu, który w momencie rozpoczęcia pracy pozostawał w pełni sprawny. Za awarię nie będzie uznane zdarzenie, które powstało w wyniku zaniedbań Wykonawcy w szczególności w sytuacji, w której niesprawność sprzętu stwierdzona zostaje w momencie jego uruchomienia. Wykonawca zobowiązany jest do stałego monitoringu nośników i sprzętu ZUD tak aby był on gotowy do użycia w każdej chwili według wezwań Koordynatora łub dyżurnego ZUD. Niesprawność sprzętu w momencie uruchomienia traktowana będzie jako nie podstawienie tego sprzętu. Z kolei w przypadku kosztów odśnieżania dróg rowerowych i posypywania dróg rowerowych w cenie oferty nie uwzględniono realnego kosztu pracy osób wykonujących tę usługę. Należy nadmienić, że w przypadku odśnieżania i posypywania dróg rowerowych znaczna część prac będzie musiała zostać wykonana ręcznie. Nawet gdyby założyć wykonywanie tych prac przy użyciu odśnieżarko-posypywarki mechanicznej, to przewidziana w kosztorysie ofertowym ilość km dróg rowerowych w poz. 7 i 8 tg. 588, 25 km jest tak duża, iż nie jest możliwe wykonywanie tych usług wyłącznie przy użyciu jednej odśnieżarkoposypywarki, a wykonawca musi uwzględniać znaczący udział pracy ręcznej. Zatem koszt odśnieżania i posypywania dróg rowerowych powinien uwzględniać w jak największym stopniu pracę ręczną czyli wynagrodzenie pracowników realizujących usługę. Trudno sobie wyobrazić żeby w cenie 70 zł udało się zapewnić odśnieżenie ręczne drogi rowerowej na odcinku jednego kilometra. Zaznaczyć należy, że koszt 1 roboczogodziny dla pracodawcy to wartość rzędu 27-30 zł, nie wspominając o kosztach odzieży roboczej w okresie zimowym i innych kosztów pracowniczych. Nawet w sytuacji odśnieżania mechanicznego dróg rowerowych - należy uwzględnić koszt paliwa, serwisu, dojazdu, kierowcy. Już same te koszty są wyższe niż zaoferowana przez wykonawcę stawka 70 zł/km. 5. Jednocześnie - brak uwzględnienia w cenach jednostkowych stanowiących podstawę do rozliczeń umowy szeregu wskazanych powyżej kosztów, które zgodnie z OPZ są istotnymi elementami składowymi usług - stanowi błąd w obliczeniu ceny. Skalkulowanie cen w sposób, który nie uwzględnia pełnego zakresu zamówienia zgodnie z orzecznictwem KIO jest błędem w obliczeniu ceny, skutkującym odrzuceniem oferty: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-07-16. KIO 1249/19 „Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: "O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający.” Uchwala Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-03-19. KIO/KU 16/19: „Odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i rozróżnienie pomiędzy nimi ma najczęściej charakter formalny, a zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokrywa się z zakresem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest przez niego "konsumowany", ponieważ gros "błędów w obliczeniu ceny" nie stanowi błędów samoistnych, dotyczących ceny jako takiej, lecz polega właśnie na niezgodności obliczeń z założeniami zawartymi w specyfikacji: sposobem obliczenia ceny, wzorem umowy, opisem przedmiotu zamówienia itd. (jedynym odmiennym przykładem jest błąd w podatku od towarów i usług i to pod warunkiem braku wskazania w specyfikacji założeń co do jego korekty).” W tych okolicznościach - z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy Abramss szeregu wskazanych powyżej kosztów związanych z odśnieżaniem, odśnieżaniem dróg rowerowych i posypywaniem dróg rowerowych - jej treść jest w oczywisty sposób niezgodna z warunkami zamówienia, które przewidują wykonanie konkretnych czynności w ramach tych usług. Jednocześnie nieuwzględnienie w cenie oferty tak istotnych czynności stanowi błąd w obliczeniu ceny. Uchybienia te powinny skutkować odrzuceniem oferty. VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie 28 wyboru oferty Odwołującego iako najkorzystniejszej w części 7. Powyższy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania i oceny ofert w części 7, odrzuciłby ofertę wykonawcy Abramss. Wówczas to oferta Odwołującego - jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana w części 7 niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 25.10.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.10.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ABRAMSS Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ad. I Zgodnie z zapisem VII ust.2 pkt 4c SWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali urządzeniami technicznymi zgodnie z wykazem; dla części 7 Obwód Drogowy Łazy wskazano ilości wymaganego sprzętu i ich minimalne parametry. W udostępnionym Wykonawcom wzorze wykazu sprzętu Zamawiający w kolumnie pierwszej powtórzył minimalne wymagania wskazane w SWZ, w kolumnie czwartej „charakterystyka” Zamawiający w nawiasie podał przykładowe informacje; w przypadku braku szczegółowych informacji Zamawiający we wszystkich częściach przyjmował, że posiadany przez Wykonawcę sprzęt spełnia minimalne parametry z kolumny pierwszej. Wykonawca złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co dla Zamawiającego oznacza, że Wykonawca posiada wymagany sprzęt. Żaden zapis SWZ nie wymagał przedstawienie wykazu sprzętu zgodnie z wzorem Zamawiającego, dokument ten miał charakter pomocniczy. Ad II Od dnia 31 stycznia 2022r. weszła w życie nowelizacji ustawy o ruchu drogowym, która wprowadziła możliwość, po zakupie pojazdu, zachowania dotychczasowych tablic rejestracyjnych. Wobec powyższego z faktu, że pojazdy mają tablice rejestracyjne z innego województwa nie można wywodzić, że Spółka nie jest właścicielem przedmiotowych samochodów. Ad. III Odwołujący powołując się na postępowanie prowadzone przez GDDKiA Oddział w Warszawie o udzielenie zamówienia na „całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA w Warszawie, Rejon Drogowy w Garwolinie” wskazał, że w tym postepowaniu konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Abramss Spółka z o.o. zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 20 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z.). Na tej podstawie Odwołujący wskazuje, że Abramss spółka z o.o. wprowadziła Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w błąd przy przedstawieniu informacji o braku podstaw wykluczenia czym naruszyła obowiązki zawodowe. Zamawiający prowadząc wcześniejsze postępowania o udzielenie zamówień publicznych uzyskał dokumenty - wyrok KIO z dnia 07 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1640/21 wydany na skutek odwołania złożonego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie w postępowaniu, o którym mowa powyżej, jak również informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Matron Spółka z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z. U. w postepowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 10 września 2020r., znak sprawy: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw. Z treści przedmiotowych dokumentów jednoznacznie wynika, że zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami stwierdziła GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w postepowaniu pn Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 i odrzuciła oferty złożone przez Matron Spółka z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowe U.Z.U. wobec czego KIO w w/w wyroku z dnia 07 lipca 2021r. stwierdziła, że zasadnym jest wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss Spółka z o.o., Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z.U. oraz Rector Spółka z o.o. z postępowania. Z uzasadnienia Odwołującego do tego zarzutu wynika, że wprowadzenie zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie w błąd przy przedstawianiu informacji o braku podstaw wykluczenia stanowi naruszenie obowiązków zawodowych. Wydaje się, że uszło uwadze Odwołującego, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie zamawiającego w błąd wprowadził Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowe U.Z.U.. JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, które również w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenia zamówienia jest składane we własnym imieniu przez każdego z wykonawców odrębnie. Abramss Spółka 30 z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie nie wprowadziło tamtego zamawiającego w błąd a wykluczenie konsorcjum Abramss Spółka z o.o., Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z.U. oraz Rector Spółka z o.o wynikało wyłącznie z okoliczności, które dotyczyły Z.U.. W wyroku z dnia 25 czerwca 2021r., sygn. akt: KIO 1457/21, rozpatrywanym na podstawie podobnego stanu faktycznego KIO wskazała, że w takim układzie okoliczności faktycznych składanie w kolejnych postepowaniach o udzielenie zamówień publicznych oświadczenia, że, w tym przypadku Abramss Spółka z o.o., była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia byłoby niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Ad. IV i V Zamawiający wskazuje, że co do zasady pozycje ujęte w kosztorysie ofertowym mogą być przedmiotem badania pod kątem rzetelności ich wyceny; art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takiej sytuacji zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 22 listopada 2021r., sygn. akt: KIO 3190/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w postepowaniu na świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2021/2022: „aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty”. Zamawiający przeznaczył na wykonanie 7 części kwotę 1.911.742,02zł brutto zaś cena oferty złożonej przez Abramss Spółka z o.o. wynosi 1.953.118,44zł brutto. Nie zachodzi tu sytuacja podania w ofercie rażąco niskiej ceny. Części składowe ceny oferty wskazane w poz. 2 , 7 i 8 nie miały istotnego wpływu na cenę oferty; wskazane przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie przyczyniają się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Na przestrzeni ostatnich lat czynności wymienione w poz. 2, 7 i 8 stanowią znikomy procent w stosunku do innych czynności wykonywanych podczas zimowego utrzymania dróg i tak, w przypadku tej części w roku 2021/2022r. Zamawiający za odśnieżanie zapłacił 0 zł, za 31 odśnieżanie ścieżek rowerowych 19.718,64 zaś za posypywanie ścieżek rowerowych 41.628,24zł przy łącznym koszcie zimowego utrzymania dróg w tej części wynoszącym 759.158,71zł. W dniu 02.11.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismo zostało podpisane jak odwołanie. Usługą będąca przedmiotem zamówienia, tj. zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich oraz dróg rowerowych stanowi usługę o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa użytkowników dróg w okresie zimowym. Zatem niewykonywanie czy nienależyte wykonywanie tej usługi wiąże się z ryzykiem wystąpienia w szczególności wypadków drogowych czy kolizji. Jednocześnie uwzględnić należy, iż przedmiot zamówienia dotyczy utrzymania dróg mających znaczenie w skali województwa, a nie tylko o znaczeniu lokalnym. Wedle przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 2022 poz. 1693) drogi wojewódzkie stanowią drogi będące połączeniami między miastami lub drogi mające znaczenie dla województwa. W tej mierze uwzględnić należy w szczególności, iż przedmiot zamówienia w zakresie części nr 7 - obwód drogowy w Łazach - obejmuje zimowe utrzymanie m.in. drogi wojewódzkiej 580 na odcinku Warszawa - Leszno Sochaczew. Sochaczew jest miastem zamieszkiwanym przez 35 455 mieszkańców (wedle danych udostępnionych przez Główny Urząd Statystyczny). Jednocześnie jest to główna droga dojazdowa do Warszawy dla mieszkańców powiatu Warszawskiego Zachodniego zamieszkujących na ternie gmin Stare Babice, Leszno oraz Kampinos. Gminy te liczą odpowiednio 18 627 mieszkańców, 10 091 mieszkańców oraz 4 337 mieszkańców (wedle danych udostępnionych przez Główny Urząd Statystyczny), tj. razem 33 055 mieszkańców. Mając na względzie powyższe - w okresie zimowym dla bezpieczeństwa użytkowników dróg objętych przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 7 - obwód drogowy w Łazach — kluczowe jest, aby usługa zimowego utrzymania dróg realizowana była przez wykonawcę dającego rękojmie należytego jej wykonania. Tymczasem z okoliczności niniejszego postępowania wynika, iż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o., który w szczególności: — nie dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu - 6 sztuk piaskarko - solarek o minimalnej ładowności 6 m3; — nie dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu - 6 sztuk piaskarko - solarek ze zbiornikiem na solankę o minimalnej ładowności 6m3/2m3; — zaoferował wykonanie usług „odśnieżania", „odśnieżania dróg rowerowych" oraz „posypywania dróg rowerowych" za takie ceny jednostkowe (odpowiednio 9 zł netto, 70 zł netto oraz 70 zł netto), że nie jest możliwe ich wykonanie w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia; — w przeszłości w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W konsekwencji wykonawca Abramss Sp. z o.o. - nie daje rękojmi należytego wykonania usług zimowego utrzymania dróg objętych przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do kwestii pierwotnego niezłożenia przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. wykazu sprzętu oraz następnie uzupełnienia wykazu sprzętu, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami technicznymi - należy wskazać, iż wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca dokonujący uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu winien dochować staranności, bowiem z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania oraz zasadę równego traktowania wykonawców nie jest możliwe kolejne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia czy dokumentu: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2017 r., sygn. akt KIO 483/17: „Jak się okazało złożone egzemplarze JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały ustalonych warunków. Odwołujący sam przyznał, że doszło do pomyłki przy drukowaniu dokumentów i ich wydruku z niewłaściwego folderu. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia dia tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci niezałączenia do oferty formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. [...] Jednakże od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności.”. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.01.2016 r., sygn. akt KIO 42/16: „Zatem złożone dokumenty w wyniku wezwania, powinny być kompletne i nie pozostawiać żadnych wątpliwości, potwierdzać jednoznacznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca D.M. został wezwany do uzupełnienia dokumentów, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w realizacji określonego zamówienia. Zatem Wykonawca ten już raz skorzystał z dobrodziejstwa tego artykułu. W wyniku uzupełnienia winien był jednoznacznie wykazać, że postawiony wykonawcom warunek spełnia. W wyniku wezwania przedstawił 33 oświadczenie, które nie stanowi potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia. Ponowne wezwanie tego Wykonawcy jest więc bezpodstawne. Powyższe oznacza, że Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę D.M. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznać jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. KIO 211/22: „Wymaga przypomnienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść niepotwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady, procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 PrZamPubi wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie.” Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż skoro w przypadku wykonawcy Abramss Sp. z o.o. - z uwagi na niedochowanie przez niego staranności - z wykazu sprzętu złożonego pierwotnie ani z wykazu sprzętu uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego - nie wynika potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia (6 sztuk piaskarko - solarek o minimalnej ładowności 6m3 oraz 6 sztuk piaskarko - solarek ze zbiornikiem na solankę o minimalnej ładowności 6m3/2m3), Zamawiający nie może wezwać go ponownie do uzupełnienia wykazu sprzętu. Prowadziłoby to do naruszenia zasady jednokrotności wezwania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Z kolei w odniesieniu do dysponowania przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. na zasadzie własności pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959 należy podnieść, iż wedle art. 73 ust. la ustawy z dnia 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2022 r. poz. 988) obowiązującego od dnia 31.01.2022 r. - składający wniosek o rejestrację pojazdu może wnioskować o zachowanie dotychczasowego numeru rejestracyjnego, w tym tablic (tablicy) rejestracyjnych, jeżeli pojazd był już zarejestrowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem w świetle przepisu art. 73 ust. la ustawy Prawo o ruchu drogowym, zasadą jest nadanie nowego numeru rejestracyjnego, zaś zachowanie dotychczasowego numeru rejestracyjnego ma miejsce jedynie w przypadku, gdy zostanie złożony taki wniosek przez rejestrującego. Z tego powodu na podstawie ww. przepisu - nie może być uprawniony wniosek, iż pojazdy o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959 stanowią faktycznie własność wykonawcy Abramss Sp. z o.o. Wniosek taki można wyprowadzić dopiero w przypadku ustalenia okoliczności, iż: — wszystkie pojazdy zarejestrowano na wykonawcę Abramss Sp. z o.o. po dniu 31.01. 2022 r. oraz jednocześnie że — wykonawca Abramss Sp. z o.o. składając wniosek o rejestrację pojazdów faktycznie zawnioskował o zachowanie dotychczasowych numerów rejestracyjnych. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, iż w dniu 28.10.2022 r. złożył wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców o udostępnienie informacji o pojazdach o ww. numerach rejestracyjnych (potwierdzenie złożenia wniosku stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego). Niemniej do dnia złożenia niniejszego pisma nie otrzymał odpowiedzi. W ocenie Odwołującego - Zamawiający mógłby w krótkim czasie uzyskać jednoznaczne informacje dotyczące podstawy dysponowania przez wykonawcę Abramss sprzętem wymienionym w wykazie sprzętu - w ramach wyjaśnień samego wykonawcy Abramss lub uzyskując informację z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Również z tego względu zasadne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie dysponowania przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. na własność pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959. Zamawiający w tym zakresie może wykazać się interesem prawnym - koniecznością zweryfikowania informacji podanych przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. w ramach wykazu sprzętu złożonego wtoku postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślił, iż wedle wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r. w sprawie sygn. XXIII Zs 37/22 w przypadku, gdy istnieją obiektywne wątpliwości w zakresie informacji podanych przez wykonawcę, po stronie Zamawiającego zachodzi konieczność podjęcia działań sprawdzających te informacje: Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy Zakładu Robót Inżynieryjnych i WodnoMelioracyjnych Zakrzewski Andrzej w Kołobrzegu. [...] W niniejszym postępowaniu odwołujący - skarżący - podawał tak wiele informacji które co najmniej budziły wątpliwości co do możliwości wykonywania prac przez przystępującego, że winien przystępujący złożyć jakikolwiek dowód ich wykonania, same twierdzenia były gołosłowne. W tym przypadku ciężar dowodu w ocenie Sądu spoczywał na przystępującym A...Z..., - twierdzącym, że referencje potwierdzają fakty (brak czynności nie jest faktem wykazywalnym). Strona odwołująca wskazywała powody, dla których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że zasadne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego wyjaśnień treści wykazu sprzętu złożonego przez wykonawcę Abramss w celu zweryfikowania prawdziwości twierdzeń o dysponowaniu na własność pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959. W kontekście ceny jednostkowej za usługę „Odśnieżania" na poziomie 9 zł netto Odwołujący zwraca uwagę, iż w ramach tej ceny wykonawca Abramss Sp. z o.o. sfinansować musi w szczególności koszty zaangażowania pojazdów mechanicznych, a w szczególności nośnika pługa (samochodu ciężarowego) oraz pługa. W przypadku nośnika pługa z rocznika 2009 r. (na 5 sztuk pojazdów z tego rocznika powołuje się wykonawca Abramss Sp. z o.o. w wykazie sprzętu) cena jego zakupu to około 96 000 złotych netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia dowody w postaci ofert sprzedaży samochodów ciężarowych (załącznik nr 3 do pisma procesowego). W czasie pracy bez obciążenia nośnika pługa spala około 40-45 litrów oleju napędowego na 100 km, zaś w przypadku pracy pod obciążeniem (na przykład przy odśnieżaniu, gdzie występuje tarcie pługa o nawierzchnię) nośnika pługa spala około 50 litrów oleju napędowego na 100 km. Cena hurtowa 1 litra oleju napędowego wynosi 7,34 zł (na dzień 29.10.2022 r., wg cennika PKN Orlen): (źródło: orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtoweceny-paliw) Oznacza to, iż sam koszt paliwa do odśnieżenia 100 kilometrów wynosi około 367 złotych. Przy czym należy uwzględnić, iż wedle opisu przedmiotu zamówienia usługa odśnieżania może być wykonywana łącznie na 3814,50 km. Ponadto w związku z posiadaniem na własność nośnika pługa (własność jako tytuł dysponowania wskazał wykonawca Abramss Sp. z o.o. w wykazie sprzętu) po stronie wykonawcy zachodzą koszty w postaci konieczności zapłaty podatku drogowego - około 1600 zł netto, ubezpieczenia OC - około 9600 zł netto oraz bieżącego serwisu (w przypadku braku awarii) - około 3000 zł netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedkłada deklarację na podatek od środków transportowych (załącznik nr 4 do pisma procesowego) oraz polisę ubezpieczenia OC dla samochodu ciężarowego (załącznik nr 5 do pisma procesowego). Z kolei w przypadku pługa cena zakupu nowego pługa to między 22 000 a 27 000 złotych netto, zaś cena zakupu używanego pługa wynosi około 15 000 złotych netto. Koszt bieżącego serwisu pługa (w przypadku braku awarii) to około 1 500 złotych netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedkłada ofertę na zakup nowego pługa oraz fakturę (załącznik nr 6 do pisma procesowego). W konsekwencji wyjaśnienia przez Zamawiającego wymaga uwzględnienie przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. kosztów zaangażowania sprzętu mechanicznego w postaci w szczególności nośnika pługa oraz pługa w cenie jednostkowej 9 zł za usługę „Odśnieżanie". Niezależnie od kosztów zaangażowania sprzętu mechanicznego w przypadku usługi „Odśnieżania" w cenie jednostkowej na poziomie 9 zł netto Odwołujący musi uwzględnić koszty zaangażowania kierowców, a w szczególności zapewnienia ich całodobowej gotowości. Z uwagi na konieczność pozostawania w całodobowej gotowości do świadczenia usługi odśnieżania - wykonawca winien uwzględnić w tym zakresie co najmniej kilka etatów. W szczególności w takim przypadku nie jest możliwe zastosowania minimalnej stawki wynagrodzenia. Konieczne jest uwzględnienie stawki na wyższym poziomie. Wynika to z przepisów ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510). Wedle art. 1517 § 1 Kodeksu pracy pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21:00 a 7:00. Z kolei zgodnie z art. 1518 § 1 Kodeksu pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracą ustalanego na podstawie odrębnych przepisów. Mając na względzie powyższe wyjaśnienia przez Zamawiającego wymaga uwzględnienie przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. kosztów zaangażowania kierowców, a w tym w porze nocnej w cenie jednostkowej 9 zł za usługę „Odśnieżanie". Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego dla części 7 (poz. 2 kosztorysu „odśnieżanie”, poz. 7 kosztorysu „odśnieżanie dróg rowerowych”, poz. 8 „posypywanie dróg rowerowych”), JEDZ-a Przystępującego, treści wykazu sprzętu złożonego przez Przystępującego dla części 7 za pierwszym, jak i drugim razem (w ramach uzupełnienia), stosownych wezwań w tym zakresie oraz oferty Odwołującego, czy też informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla części 7. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: - Wyciąg z informacji o wyborze ofert z dnia 13.10.2022 r. - obejmujący informację o wyborze ofert w cz. 7. Podobnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Kopie Informacji o odrzuceniu oferty z 10.09.2020 r. dotyczy postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części:1; 2) Wydruk wyroku KIO z 07.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1640/21. Jednocześnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1. Kopia wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców o udostępnienie informacji o pojazdach / na okoliczność wskazana w piśmie/; 2. Kopie oferty sprzedaży samochodów ciężarowych; /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/; 3. Kopia deklaracji na podatek od środków transportowych; / na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/ 4. Kopia polisy ubezpieczenia OC dla samochodu ciężarowego; /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/ 5. Kopia oferty na zakup nowego pługa, faktura /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem takiego pługa/. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Przystępującego na rozprawie wraz z pismem procesowym: 1. Kopia wykazu sprzętu DROG-BET części 8; /na potwierdzenie, że jego wykaz sprzętu Przystępującego był bardziej wyczerpujący niż wykaz Odwołującego, nadto, że samo wskazanie lub nie ładowności do poszczególnego sprzętu nie było konieczne, gdyż wystarczające było samo przywołanie danego sprzętu z uwagi na strukturę wykazu przygotowanego przez Zamawiającego/; 2. Kopia faktur VAT (Nr 13/09/2022, Nr 14/09/2022, Nr 15/09/2022, Nr 16/09/2022, Nr 17/09/2022, Nr 18/09/2022); /na potwierdzenie dysponowania własnością samochodów ciężarowych/; 3. Wydruk wyroku KIO z 07.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1640/21) /złożony także przez Zamawiającego z odpowiedzią na odwołanie/; 4. Wydruk wyroku SO w Warszawie z 23.11.2021 r (sygn. akt. XXIII Zs 99/22); / oba orzeczenia na potwierdzenie, niedozwolone porozumienie nie dot. Przystępującego/; 5. oferty/kosztorysy podwykonawców /na potwierdzenie braku niedoszacowania w spornych pozycjach/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego złożonego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 - nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności Abramss Sp. z o.o., III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy; IV. art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny - polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8), VI. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 7. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, w szczególności do przywołanych w odwołaniu postanowień SWZ, wzoru wykazu sprzętu, postanowień opisu przedmiotu zamówienia, postanowień wzoru umowy, oferty Przystępującego dla części 7 (poz. 2 kosztorysu „odśnieżanie”, poz. 7 kosztorysu „odśnieżanie dróg rowerowych”, poz. 8 „posypywanie dróg rowerowych”), JEDZ-a Przystępującego, treści wykazu sprzętu złożonego przez Przystępującego dla części 7 za pierwszym, jak i drugim razem (w ramach uzupełnienia), stosownych wezwań w tym zakresie, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla części 7. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego, że Zamawiający: „Jeśli miał do czynienia ze wzorem Zamawiającego to w wypadku braku jakiejś informacji takich jak przykładowo ładowność zakładał, iż zdeklarowana została ładowność, jaka była oczekiwana w wysokości minimalnej.”. Wskazywał bowiem w swojej odpowiedzi na odwołanie, że: „W udostępnionym Wykonawcom wzorze wykazu sprzętu Zamawiający w kolumnie pierwszej powtórzył minimalne wymagania wskazane w SWZ, w kolumnie czwartej „charakterystyka” Zamawiający w nawiasie podał przykładowe informacje; w przypadku braku szczegółowych informacji Zamawiający we wszystkich częściach przyjmował, że posiadany przez Wykonawcę sprzęt spełnia minimalne parametry z kolumny pierwszej.”. Izbę przekonała do niniejszego stanowiska okoliczność tego rodzaju, że kolumna pierwsza, gdzie powtórzono minimalne wymagania wskazane w SWZ dla sprzętu jest poprzedzona tytułem: „Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy”. Innymi słowy samo wypełnienie tabeli, w sytuacji kiedy sam Zamawiający w pierwszej kolumnie zawarł parametry techniczne urządzeń, będzie oznaczało, że Zamawiający dany warunek spełnia. Zamawiający wymagał posiadania określonych pojazdów i maszyn z parametrami minimalnymi, co ujął we wzorcowym wykazie. Przystępujący wypełnił wykaz, w tym także w zakresie kolumny charakterystyka, w sposób, który pozwala na jednoznaczną identyfikację posiadanych sprzętów. Izba także podziela stanowisko, że nie wszystkie elementy zawarte w nawiasie, we kolumnie Charakterystyka, muszą zostać wypełnione przez Przystępującego. Przykładowo nie sposób wymagać od wykonawców, aby wskazał informacje dotyczące ładowności piaskarko-solarki oraz piaskarko-solarki wraz ze zbiornikiem na solankę, gdyż są to urządzenia montowane na samochodach ciężarowych (nośnikach). Przedmiotowe urządzenia nie posiadają osi, nr rejestracyjnych. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego z rozprawy że piaskarko-solarka ze zbiornikiem na solankę, jak również piaskarko-solarka to urządzenia, które są montowane na samochodów ciężarowy. Niniejsze zostało przedstawione w kontekście zarzucanego mu braku podania ładowności. Wyjaśnił bowiem, iż owa ładowność obu piaskarek musi odpowiadać ładowności samochodu ciężarowego, na którym jest montowane, tj. w tym wypadku 10 mg. Izba stoi także na stanowisku, że dowód w postaci wykazu sprzętu Odwołującego złożony przez Przystępującego na rozprawie, (okoliczność że dla części 8 a nie 7 jest bez znaczenia), potwierdza stanowisko Przystępującego, przyjęte także przez Izbę. Inaczej mówiąc, kwestia ładowności była tak skonstruowana we wzorze Zamawiającego, że samo wskazanie lub nie tej ładowności do poszczególnego sprzętu nie było konieczne, gdyż wystarczające było samo przywołanie danego sprzętu z uwagi na strukturę wykazu przygotowanego przez Zamawiającego. Izba także zauważa, że Odwołujący wykazał w złożonym wykazie sprzętu dla części 8 piaskarko-solarkę z zbiornikiem na solarkę o nazwie Schmidt Stratoss (poz. 5) taką samą jak Przystępujący w wykazie dla części 7 (poz. 4) do tego zrobił to w ten sam sposób, nic więcej nie dodając w kolumnie Charakterystyka. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.” (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20). Przechodząc zaś do istoty sporu, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że na podstawie numerów rejestracyjnych pochodzących z innych powiatów niż siedziba Przystępującego można powziąć wątpliwość czy samochody ciężarowe wskazane w wykazie sprzętu dla części 7 których dotyczą, nie stanowią własności Przystępującego. Tym bardziej, że Przystępujący przedstawił dowody w postaci faktur, zgodnie z którymi co najmniej 5 z 6 samochodów ciężarowych stanowią własność Przystępującego. Dodatkowo, zaś należy zauważyć, że od dnia 31 stycznia 2022r. weszła w życie nowelizacji ustawy o ruchu drogowym, która wprowadziła możliwość, po zakupie pojazdu, zachowania dotychczasowych tablic rejestracyjnych. Wobec powyższego z faktu, że pojazdy mają tablice rejestracyjne z innego województwa nie można wywodzić wprost, że Przystępujący nie jest właścicielem przedmiotowych samochodów. Tylko i wyłącznie na tej podstawie Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wskazanej w wykazie własności wykazanych przez Przystępującego pojazdów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Z przedłożonych przez Przystępującego orzeczeń, tj. tak wyroku KIO z 07.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1640/21), jak i wyroku SO w Warszawie z 23.11.2021 r (sygn. akt. XXIII Zs 99/22) wynika, że zaistniałe porozumienie nie dotyczyło Przystępującego, ale innego członka konsorcjum. Stanowisko Izby jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 07.09.2021 r. Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras: ,,(...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w odwołaniu dotyczy w przewarzającej części niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a nie ceny rażąco niskiej. Odwołujący niezgodność treści oferty utożsamia nie z samym zobowiązaniem ofertowym, ale kalkulacją ceny ofertowej i w rzekomym jej zaniżeniu poszukuje nieprawidłowości oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wykazuje żadnego elementu oferty, który nie odpowiada treści SWZ. Po drugie w odwołaniu nie ma wniosku o wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, ale wniosek o odrzucenie oferty z uwagi na zaoferowanie ceny o charakterze rażąco niskiej. Taki wniosek o wyjaśnienie pojawił się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego stanowiącym de fato rozszerzenie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, gdyż dopiero w jego ramach pojawia się argumentacja i dowodu w tym zakresie. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej tym bardziej, że brak było podstaw obligatoryjnych do wezwania. Jak słusznie bowiem wskazał na rozprawie Przystępujący oferta Przystępującego stanowiła 102% wartości szacunkowej zamówienia oraz 85% średniej arytmetycznej wszystkich ważnych złożonych ofert. Odwołujący w…

…Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” oraz „ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 378 ustawy Pzp prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 1) „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/009) - KIO 1648/22, 2) „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) - KIO 1649/22. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz. 309211 oraz 309212. Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne. sygn. akt KIO 1648/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 4) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 5) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 4) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej. W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy, 5) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa 1 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 6) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 7) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (...); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} „W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance szczelnej Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy i formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu nie można było określić na etapie postępowania przetargowego. Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym. Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów i niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”. {ad pkt 6 listy zarzutów} „Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert. Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo (przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1 wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy. Wykonawca podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wedle ostatnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco: (źródło: GUS) Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022, zmiany cen (wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby: Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2021 2021 2022 2022 2022 2022 6,6 7,6 8,3 9,3 10,4 11,0 Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 8,87 Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6 miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10: 8,87x80%=7,10 Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b). Inaczej mówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacza to, że wynagrodzenie nie ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym sprzed podpisania Umowy. Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023: Maj Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień Październik Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2022 2022 10,5 10,0 2022 2022 9,5 9,0 2022 8,5 2022 8,0 2022 7,5 6,85 2022 7,2 2023 6,9 2023 2023 6,7 6,5 Wniosek może obejmować wyłącznie 6 miesięcy sprzed daty jego złożenia. Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen Okres Maj 2022 - Październik 2022 nie produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z został uwzględniony. analogicznym miesiącem poprzedniego roku 2023 6,3 Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust. 6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, gdyż: • Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad 20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87: 6,85 < 8,87 x 80% = 7,10 • Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o: ivz = (ivp-ivw)-(ioo-|fi|)% = (MZp - - (100 - |6,85 - 8,87|)% Wz = (Wp- Ww) • (100 - 2,02)% Wz = (% - • 97,98% co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85% w tym okresie. Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące w danym okresie czasu. Zawsze, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości 100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły. Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie odnosi się do faktycznych zmian cen. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta. (...) Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych (źródło: ). Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali, kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać niewystarczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku, gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany wynagrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku, która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7 ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 4) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 7) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego ryzyka, wymaga jedynie staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A. podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i dokumentacji projektowej. Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej wykonawca wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu wykonania umowy (§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji projektowej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. W ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do dodatkowego czasu i wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego, bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie. {ad pkt 6 listy zarzutów} W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439 ustawy Pzp jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów procentowych („większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”. ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5 punktów procentowych występuje istotna różnica. Ponadto zdaniem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi zdarzeniami gospodarczo-politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu. Zamawiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego możliwościom finansowym. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania, - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. sygn. akt KIO 1649/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz k.c. Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 4) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 5) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 6) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie umowy, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji tj. wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy z § 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę wynagrodzenia; 4) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 5) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej; W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy; 6) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa Opis i wyliczenia 1 j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 7) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 8) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (.); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika-z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + IR\)% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 6 odwołania. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 4) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 7) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 12) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 4 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 5 i pkt 6 petitum odwołania; - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 21.5.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22) i pkt 21.12.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1649/22) cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa wszelkie zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1648/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Analogicznie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1649/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Stosownie do brzmienia pkt 4.7. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „Na zakres zamówienia składają się w szczególności: (...) Prace czerpalne - pogłębienie dna akwenu przy nabrzeżu do rzędnej -10,2 mA. Prace czerpalne należy poprzedzić rozpoznaniem saperskim i wydobyciem obiektów niebezpiecznych i potencjalnie niebezpiecznych”. Zgodnie z pkt 5.14.42. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „W trakcie prowadzenia robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: (.) Wydobycia, przed przystąpieniem do robót czerpalnych i ziemnych, obiektów potencjalnie niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów, ze wszystkich terenów objętych wykonywaniem robót ziemnych i czerpalnych oraz wykonywaniem lub demontażem infrastruktury podziemnej, w tym z terenu określonego na rys.II/01/28 projektu wykonawczego branży hydrotechnicznej. W tym celu Wykonawca opracuje i przedstawi do 40 akceptacji Zamawiającego (Kierownik Projektu) program badań, na bazie którego zlokalizuje, odkryje i zidentyfikuje obiekty potencjalnie niebezpieczne, a następnie przystąpi do ich wydobycia i utylizacji (zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie). Z wymienionych powyżej czynności Wykonawca sporządzi raport potwierdzający oczyszczenie terenu z obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów. Rozpoczęcie prac czerpalnych i robót ziemnych będzie możliwe po zaakceptowaniu raportu przez Zamawiającego”. Zamawiający zawarł we wzorach umów (dla obu postępowań): a) możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy: - w § 4 ust. 1 lit. f) oraz ust. 3 wzoru umowy - „gdy Wykonawca natrafi na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane obiekty archeologiczne lub na niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 4 ust. 1 lit. j) oraz ust. 4 wzoru umowy - „występowania w Porcie Gdańsk nieprzerwanie przez 48 h wiatru o sile 8 w skali Beauforta (sztorm) lub większej, uniemożliwiającego Wykonawcy prowadzenie i wykonywanie jakichkolwiek robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w sposób prawidłowy i zgodny z Umową, załącznikami do niej, Harmonogramem, przepisami, ze sztuką budowlaną i normami i właściwościami robót i wykorzystywanych materiałów (dalej jako: Nadzwyczaj niekorzystne warunki pogodowe), z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany jest do planowania robót i czynności w taki sposób, aby ich prawidłowe wykonanie, z uwagi na ich technologię i charakterystykę, było możliwe w zaplanowanym okresie (porze roku) i zgodnie ze sztuką budowlaną, normami lub instrukcjami”; b) możliwość zmiany wynagrodzenia: - § 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy - „(.) gdy Wykonawca natrafi na obiekty archeologiczne lub niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 6 ust. 1 lit. i) oraz ust. 4 wzoru umowy - „(.) w przypadku występowania Nadzwyczaj niekorzystnych warunków pogodowych, o których mowa w § 4 ust. 1 lit. j) Umowy”. W § 7 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmiani…

…Sygn. akt: KIO 500/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 23 lutego 2022 r. przez Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Ścinawa (ul. Rynek 17, 59-330 Ścinawa) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób zrozumiały, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym treści SWZ i umowy: - poprzez określenie jasnego i czytelnego podziału zakresu robót w ramach każdej z części zamówienia, - dookreślenie sposobu przygotowania placu budowy na potrzeby realizacji inwestycji, mając na uwadze okoliczność, że została ona podzielona na części, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7f str. 3 odwołania, - określenie zasad działania i odpowiedzialności wykonawców poszczególnych części zamówienia, terminów przekazania, kar za nieudostępnienie placu budowy poszczególnym wykonawcom w wymaganym terminie, - dokładne i precyzyjne określenie zadań kierownika budowy oraz kierowników robót budowlanych dla każdej z części zamówienia oraz zasad i granic ich odpowiedzialności, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7 h) str. 3 odwołania, - zmianę §3 ust. 4 umowy, tj. jednoznaczne uregulowanie zasad odpowiedzialności i ryzyka także dla innych wykonawców, którzy znajdą się na placu budowy, - zmianę §5 ust. 3 pkt 3 umowy (i innych) poprzez usunięcie postanowień, które uzależniają dokonanie odbioru od braku jakichkolwiek usterek, - zmianę §8 ust. 13 umowy poprzez wprowadzenie jednoznacznego i czytelnego postanowienia, z którego będzie wynikało, że bezusterkowość nie dotyczy protokołu końcowego, - jednoznaczne wyjaśnienie i sprecyzowanie, w której części zamówienia należy wycenić roboty opisane w odwołaniu na str. 3 pkt 7a - jednoznaczne wyjaśnienie, do którego zakresu przynależą roboty polegające na budowie schodów terenowych i tarasów żelbetowych przystani jachtowej (czy do zakresu podstawowego czy opcjonalnego (punkt 7c str. 3 odwołania), - jednoznaczne wskazanie w pozycji cen przyporządkowania (do części zamówienia) pozycji opcji opisanej jako: „zagospodarowanie terenu z reprofilacją nabrzeża odcinek: most - pierwsze schody przystani miejskiej”, (wyjaśnienie postulatu Odwołującego wskazanego w pkt 7d str. 3 odwołania), - jednoznaczne wyjaśnienie niejasności wskazanych przez Odwołującego w pkt 7 e str. 3 odwołania, w tym usunięcie błędów w przyporządkowaniu opcji nr 6 do poszczególnych części zamówienia. - dołączenie do dokumentacji projektowej harmonogramu ramowego realizacji inwestycji z podziałem na części i zakresy zamówienia uwzględniający również zakresy opcjonalne, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie (pkt 4 i 6 odwołania) 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Ścinawa (ul. Rynek 17, 59-330 Ścinawa) w wysokości 2/3 oraz Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w wysokości 1/3 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Ścinawa (ul. Rynek 17, 59-330 Ścinawa) na rzecz Odwołującego STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 9066 zł 66 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania oraz 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 500/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Ścinawa prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Ochrona i udostępnianie cennych przyrodniczo terenów rzeki Odry poprzez budowę niezbędnej infrastruktury w zakresie przystani, portów rzecznych i infrastruktury turystycznej.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2022 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00062249/01. 25 lutego 2022 roku Odwołujący Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie, wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego w następującym zakresie tj.: - Niejasnego i nieprecyzyjnego a jednocześnie wewnętrznie sprzecznego określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych określonych w rozdz. VIII pkt 3 ppkt 1 SWZ w zakresie Części 1, 2 i 3 w jakiej Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w: budowie, modernizacji, remontu dróg o nawierzchni z kostki brukowej oraz przystani pasażerskiej lub portu. Warunek tak sformułowany, niezawierający alternatywy powoduje, że wykonawca ma się wykazać jednocześnie budową i remontem oraz modernizacją co w przypadku tworzenia obiektu od początku nie jest możliwe i jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, jakiemu ma służyć. Ponadto ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji modernizacji co uzasadnia zmianę słowa na przebudowę, jako pojęcia zdefiniowanego w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego i jednoznacznego w interpretacji. - Niezasadnego, nieprecyzyjnego i niejednoznacznego podzielenia zamówienia na części co powoduje że przedmiot zamówienia został podzielony na 7 odcinków wzajemnie powiązanych i wymagających realizacji prac na jednym placu budowy, przy zaniechaniu ustalenia zasad odpowiedzialności i podziału placu budowy pomiędzy wieloma wykonawcami a jednocześnie konieczności wyznaczenia kierownika budowy w różnych częściach na tym samym obszarze prac stanowi świadczenie niemożliwe do wykonania niezgodne z prawem a jednocześnie obarczone ryzykiem, którego na etapie składania oferty nie da się wycenić. - Zamawiający poprzez brak regulacji w zakresie podziału odpowiedzialności i ryzyka pomiędzy wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, sposobu koordynacji oraz przejęcia placu budowy w odniesieniu do postanowienia § 3 ust 4 wzoru umowy przerzuca na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za innych wykonawców na budowie. Zamawiający podzielił zamówienie na 7 części, które się na siebie nakładają i posiadają wspólne linie styku. Każdy z wykonawców powinien mieć określony jasny podział zadań i ryzyka a także wyznaczoną koordynację nad realizacją prac. - Zamawiający w treści § 8 ust 4 wzoru umowy uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia. - Zamawiający w treści § 5 ust 3, § 8 ust 1, 13 projektu umowy określił procedurę odbioru częściowego i końcowego jako procedurę odbioru bezusterkowego z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad. Zamawiający warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru co jest niezgodne z przepisami prawa. - Zamawiający formułując kary umowne w § 12 ust. 2 i ust 7 wzoru umowy określa dwa odmienne górne limity kar umownych: raz łącznie nie więcej niż 20% wynagrodzenia wykonawcy netto, drugi raz łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez strony nie może przekroczyć 30 % wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy. Limity te przekraczają karę za odstąpienie. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto w opinii Odwołującego Zamawiający ustalił rażąco wysokie kary liczone za każdy dzień zwłoki przy nieterminowym wykonaniu Przedmiotu Umowy oraz usunięcia wad i usterek, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje niosące niewspółmierne ryzyko kontraktowe. Nieracjonalnie wysokie kary zasadniczo stoją w sprzeczności z limitem kar wymaganym ustawą Pzp bowiem dochodzi do szybkiego wyczerpania limitu co pozbawia zasadniczo sensu ich ustanawiania. Ponadto w opinii Odwołującego Zamawiający w SWZ i dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ zaniechał sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty. Wykonawca wskazuje iż błędy i nieścisłości dotyczą m.in.: a) zakresu nr 6 - „bagrowanie” - z rysunku (dołączony do dokumentacji projektowej) wynika, że istnieją obszary, które będą wymagały przeprowadzenia robót czerpalnych (przystań jachtowa, okolice ostrogi) a nie są oznaczone graficznie; nie wiadomo zatem, w której części zamówienia należy wycenić te roboty, b) Zakresu nr 5 - „budynek sanitariatów z wiatą” - z rysunku wynika, że do tego zakresu są przypisane pale pomostu pływającego w przystani jachtowej oraz schody skarpowe i oczepy fragmentu umocnienia brzegu na odcinku most - pierwsze schody przystani miejskiej; doświadczenie wykonawcy podpowiada, że pale pomostu pływającego powinny znajdować się w zakresie nr 4 (nabrzeże przystani miejskiej wraz ze slipem oraz larseny na długości z przystanią jachtową, ostrogą, mała architektura, hydrotechnika) lub zakresie nr 7 (pomost pływający przystani miejskiej), c) zakresu nr 4 - „nabrzeże przystani miejskiej wraz ze slipem oraz larseny na długości z przystanią jachtową, ostrogą, mała architektura, hydrotechnika” oraz opcja nr 12 - „żelbety + mała architektura - przystań jachtowa” - z rysunku wynika, że roboty polegające na budowie schodów terenowych i tarasów żelbetowych przystani jachtowej są przypisane zarówno za zakresu podstawowego jak również opcjonalnego (są oznaczone kolorami przypisanego do zakresu nr 4 oraz opcji nr 12), d) zakresu opcji - dwukrotnie wskazano nr 8 z różnymi opisami - „zagospodarowanie terenu z nawierzchniami odcinek: połączenie ul. Rybnych - most” oraz „zagospodarowanie terenu z reprofilacją nabrzeża odcinek: most - pierwsze schody przystani miejskiej”; w wykazie cen wykonawca nie odnajduje przyporządkowaniado żadnej z części zamówieniaopcji opisanej jako: „zagospodarowanie terenu z reprofilacją nabrzeża odcinek: most - pierwsze schody przystani miejskiej”, e) błędów w przyporządkowaniu opcji do poszczególnych części zamówienia. Wg SWZ opcja nr 6 jest przypisana do części nr 6 zamówienia a wg Wykazu cen opcję nr 6 należy wraz z częścią 5 zamówienia. f) Braku określenia sposobu przygotowania placu budowę na potrzebę realizacji zamówienia przez różnych Wykonawców polegającą m.in. na: przygotowaniu placu pod zaplecze kontenerowe o określonej powierzchni pod przewidzianą przez Zamawiającego ilość kontenerów, wykonanie przyłączy o określonej mocy i wydajności wraz z punktem odbioru nieczystości, wykonanie ogrodzenia budowy na określonej trasie budowy, ochronę budowy w formie fizycznej lub formie monitoringu, przygotowanie miejsca na składowanie odpadów, nadzór BHP. Te elementy powinny zostać jasno przypisane do konkretnej części zamówienia przy czym dla 7 części z dużym prawdopodobieństwem żaden z wykonawców nie podejmie się organizacji placu dla innych wykonawców i ponoszenia za nich odpowiedzialności. W tym zakresie zasadny jest podział na 3 części zamówienia, jak zostało to opisane w pkt 2 powyżej i zarzucie nr 2. g) Braku możliwości sporządzenia rzetelnej oferty uwzględniającej terminy realizacji poszczególnych branż i odcinków robót ze względu na brak udostępnienia przez Zamawiającego jakiegokolwiek harmonogramu realizacji inwestycji dla poszczególnych części zamówienia. Zamawiający zaniechał dołączenia do dokumentacji projektowej harmonogramu ramowego realizacji całej inwestycji z podziałem na części i zakresy zamówienia uwzgledniający również zakresy opcjonalne. W tym miejscu zaznaczamy, że przykładowo realizacja części 3 może rozpocząć się około po 2 miesiącach realizacji części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem wykonania opcji nr 1, w zakresie podbudowy pod projektowane chodniki, ścieżki rowerowe. Realizacja części nr 3 zamówienia została przewidziana na okres 12 miesięcy i wymaga koordynacji z branżami elektryczną i wod.-kan, które są kolejną odrębną częścią zamówienia. Oznacza to, że prace w ramach jednej części są zależne od wykonania innych części zamówienia, dla których Zamawiający również określił termin realizacji 12 miesięcy przez co świadczenie wykonawcy w ramach ustalonego terminu może się okazać świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 kc. h) SWZ nakłada obowiązek wykazania się w części 1,3,4,6 doświadczeniem Kierownika Budowy, którego skieruje do realizacji zamówienia. Zgodnie z prawem budowlanym kierownik budowy jest odpowiedzialny za całość prac i plac budowy co w przypadku wielu kierowników poszczególnych części jest niewiadome. Zamawiający nie określił sposobu działania kilku kierowników budowy w ramach inwestycji, ani tego, który z nich ma koordynować prace lub personel różnych wykonawców, których prace będą się nakładać i będą prowadzone na jednym placu budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 99 ust 1, art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób zrozumiały, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażając je jako poziomy minimalne które to naruszenie objawia się żądaniem wykazania się doświadczeniem w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia: budowy, modernizacji remontu (bez użycia alternatywy jak w przypadku innych części zamówienia), co jest żądaniem wewnętrznie sprzecznym ale i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. - naruszenia art. 91 ust 1 i art. 99 ust 1, art. art. 103 ust 2 i ust 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 652 Kc oraz art. 22 Prawo Budowlane poprzez niezasadne dokonanie podziału zamówienia na 7 części podczas gdy podział ten jest niejasny, nieprecyzyjny, niepełny nie zawiera podziału zadań ani odpowiedzialności wykonawców za poszczególne części, nie reguluje sposobu organizacji ani współpracy w ramach placu budowy, a także jest podziałem technologicznie i organizacyjnie niemożliwym do wykonania w świetle wymogów prawa budowlanego, zgodnie z którym kierownik budowy ponosi odpowiedzialność za cały plac budowy przez co nie ma możliwości dzielenia takiego placu i ustanawiania kilku kierowników budowy. - naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 2 3 kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania i zaniechania innych wykonawców, które wynikać ma z § 3 ust 4 wzoru umowy w zakresie w jakim wykonawca ma nie sprzeciwiać się udostępnieniu placu budowy innym Wykonawcom. Poprzez brak jednoznacznych zapisów wyłączających odpowiedzialność wykonawcy za działania wykonawców innych części każdy z wykonawców ponosi niczym nieograniczoną odpowiedzialność podczas gdy odpowiedzialność ta z mocy ustawy spoczywa na Zamawiającym. - naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty całości należnego im wynagrodzenia oraz wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 8 ust 4 i 5) podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. - naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 5 i § 8 wzoru Umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru częściowego lub końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać właściwego odbioru. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego i zapłacić ustalone wynagrodzenie a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. - naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 2 i 7 wzoru umowy podwójnego a jednocześnie sprzecznego ze sobą górnego limitu kar umownych, przekraczającego karę za odstąpienie oraz jednocześnie ustanowienie w § 12 ust 1 pkt 1 i 2 kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym wykonaniu Przedmiotu Umowy oraz usunięcia wad i usterek, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nakazuje ich liczenie od każdego dnia opóźnienia (sprzeczność z liczeniem kar za zwłokę). Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. - art. 99 ust 1 art. 103 ust 2 i ust 3 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję tj. poprzez braki, błędy, nieścisłości wyszczególnione w pkt 7 petitum Odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności - zmiany treści ogłoszenia, SWZ i umowy w zakresie określonym w odwołaniu i odpowiednio do postanowionych zarzutów. 1) Zamawiający w ogłoszeniu i Rozdz. VIII ust 3 SWZ zażądał aby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w zakresie 3 pierwszych części zamówienia wykonał zadanie polegające na budowie, przebudowie modernizacji odpowiedniego obiektu o podanej wartości. Zamawiający nie użył alternatywy tak jak w innych częściach zamówienia np. części 4. Z tak ukształtowanego brzmienia warunku wynika, że wykonawca ma się wykazać budową i jednocześnie modernizacją i jednocześnie remontem, co zasadniczo jest niemożliwe do spełnienia. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia aby żądać od wykonawcy wykazaniem się zarówno budową jak i modernizacją czy remontem obiektu skoro przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie wykonanie zakresu. Warunek tak postawiony jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażając je jako poziomy minimalne. Zamawiający dokonał modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że cofa powyższy zarzut. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie tego zarzutu. 2) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 7 części. Zdaniem Odwołującego części nr 2,3,4,6,7 są technologicznie i inwestycyjnie ze sobą związane i wymagają pracy na jednym terenie budowy. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dzieląc zamówienie na 7 części zaniechał ustalenia, który z wykonawców będzie ponosił odpowiedzialność za przygotowanie i zabezpieczenie placu budowy, jak wykonawcy mają realizować swoje zadania bez kolizji z innymi wykonawcami i bez harmonogramu robót oraz jak pogodzić funkcję kilku kierowników budowy. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że: „sposób podzielenia przez Zamawiającego zamówienia na 7 części, zawarty w §3 ust. 4 wzoru umowy zapis o bezwarunkowym udostępnieniu placu budowy innym wykonawcom, a także brak ramowego harmonogramu wszystkich planowanych prac powoduje, że kierownik budowy - a w konsekwencji wykonawca - nie ma możliwości właściwie wywiązać się ze swoich powyżej przytoczonych obowiązków, za które może ponieść odpowiedzialność karną. Szczególnie niewłaściwe w odniesieniu do powyżej wskazanych obowiązków kierownika budowy jest wyłączenie i ustanowienie oddzielnego kierownika budowy dla robót Części nr 6 zamówienia polegających na Budowie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz kanalizacji sanitarnej, które terytorialnie pokrywają się z obszarami pozostałych części zamówienia. Z organizacją placu budowy związana jest konieczność poniesienia kosztów takich jak np.: ogrodzenia placu budowy, ochrony, podłączenia niezbędnych mediów dla zasilania zaplecza budowy, dozoru BHP, inwentaryzacji stanu istniejącego, gospodarowania odpadami i ich składowania. W związku z niejasno określonymi wymaganiami Zamawiającego odnośnie organizacji prac istnieje uzasadniona wątpliwość, że powyższe koszty będą w różny sposób przyjmowane przez oferentów - od nieprzyjmowania ich w ogóle przy założeniu, że koszt ten zostanie poniesiony przez innego wykonawcę, po przyjęcie ich w części odpowiadającej części obszaru, na której będą odbywały się prace wykonawcy, aż po przyjęcie kosztu w pełnej wysokości za organizację placu budowy całości przedsięwzięcia. Ponadto, w przypadku, gdy każdy z oferentów wliczy do swojej oferty pełny koszt organizacji placu budowy, Zamawiający uzyska oferty na wykonanie, w których wielokrotnie (w każdej części zamówienia) będzie ujęty ten sam koszt, sumarycznie więc Zamawiający uzyska oferty o wartości wyższej, niż mógłby uzyskać w przypadku jednoznacznego określenia zakresu zamówienia”. Wykonawca zaznaczył że najskuteczniejszym a zarazem najprostszym rozwiązaniem powyższego problemu byłoby podzielenie zamówienia na 3 zasadnicze części, które w dużej mierze zniwelowałyby zachodzenie na siebie części zamówienia, kolizję odpowiedzialności na placu budowy czy zasad odpowiedzialności i zadań kierownika budowy. Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia powyższego, zachodzi konieczność uregulowania zasad podziału i odpowiedzialności poszczególnych wykonawców na 7 częściach co jest procesem bardzo złożonym. Takie rozwiązanie wymagałoby także wprowadzenia dodatkowych warunków do wzoru umowy regulujących zarówno kwestie obowiązków wykonawcy w zakresie dostarczania kierownikowi budowy wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych do wykonywania jego obowiązków, kwestii odpowiedzialności za nieterminowe przekazanie placu budowy jak również ponoszenia odpowiednich części kosztów organizacji placu budowy. 3) Odwołujący wskazał, że z całościowych regulacji dokumentacji zamówienia da się wywnioskować, że Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za innych wykonawców na budowie. Zamawiający podzielił zamówienie na 7 części, które się na siebie nakładają i posiadają wspólne linie styku. Każdy z wykonawców powinien mieć określony jasny podział zadań i ryzyka a także wyznaczoną koordynację nad realizacją prac. Poprzez art. 433 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma odpowiadać za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał rozdzielenia kwestii zadań, a przez to także odpowiedzialności różnych wykonawców jakim potencjalnie może udzielić zamówienia na każdą z części. Świadczy o tym dobitnie przygotowanie jednego wzoru umowy o tożsamym brzmieniu, gdzie wykonawca przejmuje plac budowy a jednocześnie nie sprzeciwia się udostępnieniu tego placu innym wykonawcom. W takim przypadku może dojść do rozmywania się odpowiedzialności każdego z wykonawców, problemów z podziałem obowiązków w zakresie przygotowania i zabezpieczenia placu budowy, brakiem możliwości pozyskania ubezpieczenia w związku z niejasnym podziałem ryzyka i odpowiedzialności różnych niezależnych od siebie podmiotów. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na duże prawdopodobieństwo współdziałania różnych wykonawców zachodzi konieczność uregulowania kwestii odpowiedzialności poszczególnych wykonawców oraz wskazania jak zostanie im wydzielony teren robót mając na uwadze także żądania pkt II ppkt C 3) i 5) Odwołania. 4) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Zdaniem Odwołującego niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. 5) W ocenie Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy postanowień pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Treść § 5 i § 8 oraz innych postanowień które w umowie referują do protokołów bezusterkowych narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. 6) Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 12 ust 2 umowy na poziomie 20 % wartości wynagrodzenia netto a następnie w § 12 ust 7 w wysokości 30% tym razem wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1, co może oznaczać wynagrodzenie całościowe brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach. Wykonawca wnioskował o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia netto. Zamawiający dokonał poprawienia powyższego poprzez usunięcie rozbieżności w zakresie określenia maksymalnej wysokości kar umownych tj. określenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewidział również niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe. Odwołujący przyznał, że rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Odwołujący uważał jednak, że kary wskazane w § 12 ust 1 pkt 1, w wysokości 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto oraz w zakresie, w jakim są naliczane za zwłokę lecz liczone każdy dzień opóźnienia (powinno być zwłoki bo kary są liczone za zwłokę zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp) w terminowym wykonaniu przedmiotu Umowy jak i kary wskazane w § 12 ust 1 pkt 2 wzoru umowy dotyczące uchybieniom terminowemu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2 % wynagrodzenia całościowego brutto za każdy dzień przekroczenia terminu są rażąco wygórowane i prowadzą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Odnośnie kary umownej z tytułu niedotrzymania terminu końcowego Odwołujący wskazał, że kara w wysokości 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień jest rażąco wygórowana i odbiega od praktyki rynkowej, gdzie kary są zastrzegane na niższym poziomie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w umowie że w razie niewykonania zobowiązań przez wykonawcę będzie mógł skorzystać z wykonawstwa zastępczego w tym także w zakresie usunięcia wad i usterek (nie tracąc uprawnień z tytułu gwarancji). Oznacza to, że kara umowna przewidziana w § 12 ust. 1 pkt 2 umowy nie jest przeznaczana na koszty usuwania wad ale ma rekompensować Zamawiającemu negatywne konsekwencje związane z nieterminowym usuwaniem wady oraz stanowić czynnik mobilizujący wykonawcę do usunięcia wady. Ustalenie wysokości kary za brak usunięcia wady czy usterki w terminie na równi z karą za nieterminową realizację zamówienia w stosunku do terminu końcowego, jawi się jako nieproporcjonalna i nadmierna. W tych okolicznościach kary umowne za przekroczenie terminu usuwania wad na poziomie 0,2% wynagrodzenia umownego są rażąco wygórowane, gdyż nie pozostają w jakimkolwiek związku z potencjalną szkodą grożącą Zamawiającemu. Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar jednostkowych odpowiednio na 0,02 % wynagrodzenia netto. Konsekwentnie też skoro jeden limit kar umownych Zamawiający sam ustanowił jako liczony od wynagrodzenia netto, tym samym wszystkie kary, w tym za odstąpienie powinno być liczone od wynagrodzenia netto. 7) Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Wykonawca w pkt I podniesionych zarzutów oraz w żądaniach Odwołania wskazał szczegółowo jakie błędny i braki w opisie przedmiotu zamówienia popełnił Zamawiający oraz jakich zmian od niego oczekuje. W jego ocenie dopiero wyeliminowanie uchybień jak tam wskazano pozwoli na prawidłową interpretacje wymagań i prawidłowe złożenie oferty z jej wyceną. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Uwzględnieniu podlegały zarzuty odwołania opisane w punkcie 2, 3, 5, 7 odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadny podział zamówienia na 7 części, podczas gdy podział ten jest niejasny, nieprecyzyjny, niepełny, nie zawiera podziału zadań, ani odpowiedzialności wykonawców za poszczególne części, nie reguluje sposobu organizacji, ani współpracy w ramach budowy, a także jest podziałem technologicznie i organizacyjnie niemożliwym do wykonania w świetle wymogów prawa budowlanego, zgodnie z którym kierownik budowy ponosi odpowiedzialność za cały plac budowy przez co nie ma możliwości dzielenia takiego placu i ustanawiania kilku kierowników budowy. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył dowód w postaci rysunku (części dokumentacji zamówienia) ukazującego podział na 7 części. Dowód ten został złożony w celu wykazania braku jasności podziału zamówienia na 7 części, braku czytelności podziału. Jednocześnie Odwołujący wskazał na okoliczność przecinania się na planie sieci elektrycznych oraz innych. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby podział na 7 części zamówienia był jasny, pełny, precyzyjny. Zamawiający nie wykazał także, aby zapewnił jasny, czytelny i prawidłowy podział odpowiedzialności wykonawców za poszczególne części zamówienia. W trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdził, że: „oprócz przedstawionego przez Odwołującego rysunku jest również dokumentacja w formie projektowej”. Jednak jasnego podziału zadań i odpowiedzialności ujętych w dokumentacji Zamawiający w trakcie rozprawy nie przedstawił. Na pytanie Izby stwierdził jedynie, że dla pracowników Zamawiającego „wszystko jest jasne”. Mimo wyraźnej prośby ze strony Przewodniczącej, Zamawiający nie przedstawił żadnych szerszych wyjaśnień w zakresie oczywistości podziału placu budowy. Kwestią oczywistą powinno być, iż Zamawiający udziela odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również udziela wyśnień w sytuacji, gdy wykonawcy zgłaszają niejasności. Zamawiający nie tylko nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego, ale także nie przedstawił przekonującej argumentacji w trakcie rozprawy z udziałem stron. Lakoniczne (wręcz lekceważące) stwierdzenie Zamawiającego, że dla pracowników Zamawiającego wszystko jest jasne, jednoznacznie wskazuje na brak jakiejkolwiek argumentacji po stronie Zamawiającego. Gdyby rzeczywiście wszystko było tak jasne, jak sugeruje Zamawiający, wówczas Zamawiający nie miałby żadnych trudności w wyjaśnieniu/przedstawieniu tak Odwołującemu, jak i Izbie, precyzyjności podziału zadania, jak również zasad odpowiedzialności wykonawców w ramach poszczególnych części zamówienia. Również ogólne twierdzenie Zamawiającego, że: „podział zamówienia na części przy jednoczesnym czytaniu rysunku z dokumentacją techniczną powinien być jednoznaczny dla wykonawców” nie stanowi żadnego wyjaśnienia. Tak ogólnym hasłem Zamawiający nie rozwiał wątpliwości Odwołującego, ani nie przekonał Izby. Podkreślić należy, że twierdzenia Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie również nie stanowią wyjaśnienia wątpliwości Odwołującego, ani przekonującej argumentacji. Zamawiający powołał się na ogólne zasady z kodeksu cywilnego. Tymczasem celem odwołania jest przede wszystkim dokonanie przez Zamawiającego jasnego i precyzyjnego podziału zamówienia na części, wyjaśnienia tej kwestii wykonawcom, w tym także jasnego podziału odpowiedzialności. Celem odwołania jest uniknięcie w trakcie realizacji zamówienia jakichkolwiek sporów, niejasności z innymi wykonawcami. Zatem nie jest tu zasadne powoływanie się przez Zamawiającego na ogólne zasady prawa cywilnego, ale precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w taki sposób, aby wykluczyć nieporozumienia w przyszłości. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 7 części, które się na siebie nakładają i posiadają wspólne linie styku, to każdy z wykonawców powinien mieć określony jasny podział zadań i ryzyka, a także wyznaczoną koordynację nad realizacją prac. Zamawiający nie dowiódł zatem, że zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezpodstawny. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym treści SWZ i umowy, poprzez: - określenie jasnego i czytelnego podziału zakresu robót w ramach każdej z części zamówienia, - dookreślenie sposobu przygotowania placu budowy na potrzeby realizacji inwestycji, mając na uwadze okoliczność, że została ona podzielona na części, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7f str. 3 odwołania, - określenie zasad działania i odpowiedzialności wykonawców poszczególnych części zamówienia, terminów przekazania, kar za nieudostępnienie placu budowy poszczególnym wykonawcom w wymaganym terminie, - dokładne i precyzyjne określenie zadań kierownika budowy oraz kierowników robót budowlanych dla każdej z części zamówienia oraz zasad i granic ich odpowiedzialności, z uwzględnieniem postulatów Odwołującego zgłaszanych w punkcie 7 h) str. 3 odwołania. Podobne uwagi odnoszą się także do kolejnego zarzutu podnoszonego przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił również żadnej argumentacji w zakresie zarzutu dotyczącego braku regulacji w zakresie podziału odpowiedzialności i ryzyka pomiędzy wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, sposobu koordynacji oraz przejęcia placu budowy w odniesieniu do postanowienia § 3 ust. 4 wzoru umowy, w którym przerzuca się na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za innych wykonawców na budowie. § 3 ust. 4 wzoru mowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się nie sprzeciwiać udostępnieniu placu budowy innym Wykonawcom w sytuacji przystąpienia Zamawiającego do realizacji zakresu robót wyłączonych z przedmiotowego postępowania.” Zamawiający zatem nie tylko nie określił jasnego podziału zamówienia, odpowiedzialności wykonawców, ich zadań i ryzyk, ale dodatkowo jeszcze przewidział wprowadzenie innych wykonawców na plac budowy, również nie określając w żaden sposób zasad ich ewentualnej odpowiedzialności. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywistą kwestią jest, jak wskazano powyżej, że wszelkie niejasności powinny być przez Zamawiającego usuwane, a ewentualne prośby o wyjaśnienie, doprecyzowanie określonych kwestii i niejasności w dokumentacji, nie powinny być zbywane lakonicznymi twierdzeniami, czy też odwołaniem do ogólnych zasad. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu, w treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonania zmiany § 3 ust. 4 umowy, tj. jednoznaczne uregulowanie zasad odpowiedzialności i ryzyka także dla innych wykonawców, którzy znajdą się na placu budowy. Powyższe uwagi odnoszą się także do zarzutu opisanego pod numerem 7. Odwołujący wyspecyfikował niejasności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie odniósł się do zarzutów w tym zakresie. Dokonał zmiany SWZ, przyznając w ten sposób, że treść dokumentacji nie jest jasna i wymaga doprecyzowania. Jednak nawet dokonane przez Zamawiającego zmiany nadal nie wyjaśniały wszystkich aspektów wskazywanych przez Odwołującego (na co ten wskazywał w trakcie rozprawy z udziałem stron). W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmian w taki sposób, aby w pełni wyjaśnić wątpliwości Odwołującego, tj. nakazała Zamawiającemu w treści sentencji dokonanie: - jednoznacznego wyjaśnienia i sprecyzowania, w której części zamówienia należy wycenić roboty opisane w odwołaniu na str. 3 pkt 7a, - jednoznacznego wyjaśnienia, do którego zakresu przynależą roboty polegające na budowie schodów terenowych i tarasów żelbetowych przystani jachtowej (czy do zakresu podstawowego, czy opcjonalnego) - punkt 7c str. 3 odwołania, - jednoznacznego wskazania w pozycji cen przyporządkowania (do części zamówienia) pozycji opcji opisanej jako: „zagospodarowanie terenu z reprofilacją nabrzeża odcinek: most - pierwsze schody przystani miejskiej”, (wyjaśnienie postulatu Odwołującego wskazanego w pkt. 7d str. 3 odwołania), - jednoznacznego wyjaśnienia niejasności wskazanych przez Odwołującego w pkt. 7 e str. 3 odwołania, w tym usunięcie błędów w przyporządkowaniu opcji nr 6 do poszczególnych części zamówienia, - dołączenia do dokumentacji projektowej harmonogramu ramowego realizacji inwestycji z podziałem na części i zakresy zamówienia uwzględniającego również zakresy opcjonalne. W szczególności na uwzględnienie zasługiwał zarzut podnoszony w punkcie 7h odwołania. Jak trafnie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie przewidział podziału zadań przypisanych kierownikowi, w tym także zasad odpowiedzialności (już po dokonanych zmianach). Postanowienia Zamawiającego (wprowadzone po zmianie SWZ) wprowadzają pewien chaos - w szczególności wprowadzenie zarówno kierownika robót budowlanych, jak i kierownika budowy. Jak trafnie zauważył Odwołujący, są to funkcje powiązane. Skoro każda ze stron powinna powołać osobnego kierownika i jednocześnie nie zostały określone przez Zamawiającego zadania dla poszczególnych tych funkcji, będzie to budziło wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dotyczy to przede wszystkim kwestii odpowiedzialności. Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która pozwalałaby na uznanie, że rzeczywiście przedmiot zamówienia jest jasny. Ogólne, lakoniczne stwierdzenie Zamawiającego w trakcie rozprawy z udziałem stron, zgodnie z którym funkcja kierownika budowy określona została w przepisach prawa budowlanego, zaś to, co wykonuje kierownik robót wynika ze zwyczaju, nie stanowi żadnego wyjaśnienia i rozwiązania istoty problemu. Tym bardziej, skoro to jedynie zwyczaj określa zadania kierownika robót, jego zadania powinny być określone przez Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że przedmiot zamówienia powinien być jasny dla wszystkich wykonawców. Po drugie, gdyż zwyczaj nie musi być znany lub też jednakowy dla wszystkich, a nadto może podlegać zmianie. Po trzecie, jak wskazano powyżej, obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie wykonawcom treści SWZ na ich prośbę, a także stworzenie precyzyjnego i jasnego przedmiotu zamówienia. Nakazaną Zamawiającemu w sentencji wyroku zmianę w tym zakresie wskazano powyżej. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty całości należnego im wynagrodzenia oraz wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy), podczas gdy ww. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, podlegał oddaleniu. Zgodnie z artykułem 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Ustawa nie określa, jakiego rodzaju dowody powinny wykazywać zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Stąd Zamawiający uprawniony jest do określenia, które dowody uznaje za wystarczające. Z całą pewnością nie można uznać, aby postanowienie, zgodnie z którym Zamawiający wymagał będzie oświadczenia podwykonawcy o dokonanej zapłacie, stanowiło naruszenie powyższego przepisu prawa. Powołany w zarzutach odwołania przepis art. 447 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy umowy o roboty budowalne realizowane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, a zatem wyłącza zastosowanie go w niniejszej sprawie. Jak wskazał Zamawiający, termin realizacji robót wynosi dokładnie 12 miesięcy. Natomiast art. 465 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wymagań stawianych Zamawiającemu w zakresie dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom. Za uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 647 kc, poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 5 i § 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru częściowego lub końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi, inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać właściwego odbioru. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru. Może zatem uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego i zapłacić ustalone wynagrodzenie, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Zgodnie z § 8 ust. 13 wzoru umowy: Faktura wystawiona nieprawidłowo, przedwcześnie, bezpodstawnie bądź bez załączonego podpisanego i prawidłowo sporządzonego bezusterkowego protokołu częściowego odbioru robót oraz protokołu końcowego obioru nie rodzi obowiązku zapłaty po stronie Zamawiającego. Z postanowienia tego nie wynika w sposób jednoznaczny, czy charakter bezusterkowy ma mieć tylko protokół częściowego odbioru, czy także protokół odbioru końcowego. Literalna treść tego postanowienia wzoru umowy nie rozstrzyga tego w sposób jednoznaczny. Przytoczone przez Odwołującego przepisy oraz orzecznictwo sądowe jednoznacznie wskazują, że tylko wady istotne mogą stanowić podstawę odmowy dokonania odbioru przez inwestora. W związku z powyższym, postanowienie wzoru umowy powinno uzyskać brzmienie uwzględniające powyższą zasadę, a sam zapis powinien być jednoznaczny i wykluczający dowolne interpretacje. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy: Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady lub usterki, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) Jeżeli wady i usterki nadają się do usunięcia może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad i usterek, b) Jeżeli wady i usterki nie nadają się do usunięcia i jeżeli uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi. Zgodnie z powyższym postanowieniem umowy, każda usterka, jaka zostanie stwierdzona przez Zamawiającego, może stanowić podstawę do odmowy dokonania odbioru przez Zamawiającego. W przypadku wad i usterek nadających się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, natomiast jeżeli wady i usterki są nieusuwalne i uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy, co jest uprawnieniem jeszcze dalej idącym niż prawo do odmowy podpisania protokołu odbioru. Powyższe uprawnienia Zamawiającego są niezależne od podziału wad na istotne i nieistotne, gdyż Zamawiający takiego podziału w ogóle nie zastosował. Oznacza to, że nawet wada nieistotna może być podstawą do odmowy dokonania odbioru do czasu jej usunięcia. Jak wskazano powyżej, tego rodzaju postanowienia nie są zgodne z linią orzeczniczą, która zobowiązuje inwestora do dokonania odbioru w przypadku ujawnienia w trakcie odbioru wad o charakterze nieistotnym. Postanowienie powyższe w ogóle nie przewiduje obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Treść powyżej przytoczonych § 5 i § 8 wzoru umowy narusza wskazane przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego, czy też przerwania czynności odbiorowych, powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym, postanowienia zawarte we wskazanych paragrafach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc, tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek, a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany § 5 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy (i innych), poprzez usunięcie postanowień, które uzależniają dokonanie odbioru od braku jakichkolwiek usterek, a także dokonanie zmiany § 8 ust. 13 wzoru umowy, poprzez wprowadzenie jednoznacznego i czytelnego postanowienia, z którego będzie wynikało, że bezusterkowość nie dotyczy protokołu końcowego. Zamawiający ma również obowiązek przeanalizowania wzoru umowy pod kątem wyeliminowania postanowień, które nie odpowiadają powyżej wskazanym zasadom i przytoczonemu przez Odwołującego w odwołaniu orzecznictwu sądowemu. Oddaleniu podlegał zarzut opisany w punkcie 6 odwołania. Przede wszystkim Zamawiający dokonał zmiany SWZ. W treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że „Zamawiający dwukrotnie zawarł we wzorze umowy zapisy określające maksymalną wysokość kar umownych. Zapisy te są wzajemnie sprzeczne. Zamiarem Zamawiającego było określenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Tym samym zapis § 12 ust. 2 umowy (odwołujący się do górnej granicy kar na poziomie 20% wynagrodzenia netto) zostaje usunięty”. Zamawiający usunął zatem sprzeczność, związaną z maksymalną wysokością kar umownych. W zakresie pozostałych kwestii dotyczących kar umownych przewidzianych we wzorze umowy, Zamawiający wyjaśnił, że: „ze względu na zapis § 12 ust. 8 wzoru umowy, ma on prawo żądać zapłaty kar umownych za zwłokę naliczonych do dnia odstąpienia od umowy oraz równocześnie kary umownej za odstąpienie (co jest rozwiązaniem akceptowanym przez judykaturę). Tym samym nie może dojść do sytuacji, w której kary za zwłokę w wykonaniu umowy będą przewyższać kary za niewykonanie umowy. Czyni to argumentację Odwołującego się nietrafioną. Odnośnie zarzutu wygórowania kar umownych, Zamawiający wskazuje, że przewidział stosunkowo długi (w stosunku do zakresu robót) termin realizacji umowy, a aktualna sytuacja gospodarcza oraz polityczna sugeruje dalszy wzrost inflacji. Dodatkowo realizacja zamówienia jest dofinansowana ze środków zewnętrznych i jego nie wykonanie w założonym terminie może spowodować utratę dofinansowania. Tym samym uzasadnione jest zastrzeżenie kar umownych w wysokości przewidzianej we wzorze umowy, alby należycie zmotywować wykonawców. Ponadto ze względu na ryzyko utraty dofinansowania w razie niedotrzymania terminu, Zamawiający nawet w wypadku zapłaty kar umownych w maksymalnej przewidzianej w umowie wysokości nie będzie w żadnym wypadku wzbogacony, jako że będzie musiał przeznaczyć środki własne na sfinansowanie realizacji przedmiotu umowy. Z tego względu wzór umowy przewiduje nawet możliwość dochodzenia odszkodowania przenoszącego kary umowne. Dodatkowo zauważyć należy, że Wykonawca ma możliwość ubiegania się o miarkowanie kary umownej stosownie do art. 484 § 2 kc, a górna granica kar umownych przewidziana w umowie pozwala na skalkulowanie ryzyka kontraktowego”. Izba oddaliła powyższy zarzut mając na uwadze, że Zamawiający przedstawił argumentację uzasadniającą wprowadzenie mechanizmów motywujących wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Powołał się na dofinansowane realizacji zamówienia ze środków zewnętrznych. Niewykonanie w terminie zamówienia może spowodować utratę dofinansowania zamówienia. Tym bardziej zasadne w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania dokumentacji zamówienia (o czym mowa powyżej, w odniesieniu do zarzutów nr 2, 3, 7 odwołania), w sytuacji, gdy wykonawcy realizujący zamówienie będą je realizować pod presją wyższych kar. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu zostało podniesione 7 zarzutów, z których 1 zarzut został przez Odwołującego wycofany w trakcie posiedzenia z udziałem stron, natomiast 6 zarzutów opisanych w odwołaniu zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie z udziałem stron. 4 zarzuty podlegały uwzględnieniu, zaś 2 podlegały oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego w wysokości 1/3. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 9066 zł 66 gr, która stanowi sumę kosztów postępowania w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania (2/3 z 10000 z złotych) oraz 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (2/3 z 3600 złotych). Przewodniczący: ............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 787/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 03 marca 2025 r. przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Stanisława Dubois 114/116 (93-465 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi przy ul. Pabianickiej 62 (93-513 Łódź) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Wielospecjalistycznemu Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i czynności uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Łodzi; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 787/25 UZASADNIENIE Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi(zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, znak sprawy EZ.28.174.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04 grudnia 2024 r. pod numerem 740900-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 03 marca 2025 r. wykonawca GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo tego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zakłócenie konkurencji spowodowane zaangażowaniem Odwołującego w przygotowanie postępowania a w efekcie tego unieważnienie postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie przewyższa ceną kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp. W oparciu o podniesiony zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3)ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu uchybień przedmiotowe zamówienie uzyskałby Odwołujący. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 19 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W dniu 24 marca 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się argumentacji Zamawiającego przedstawianej w odpowiedzi na odwołanie, jak również wraz z pismem złożył trzy dowody w postaci: a)opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. Paneli fotowoltaicznych) dot. korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej; b)opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dot. celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi; c)oświadczenia GLSE sp. z o.o. odnośnie dokumentów i informacji źródłowych uzyskanych przez GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. od Zamawiającego celem wykazania jakie dokumenty i jakie oświadczenia od Zamawiającego uzyskały GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegających na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana: „SW Z”)wskazał w rozdziale XLI. załączniki do SW Z, gdzie jako załącznik nr 2 powołano Program Funkcjonalno – Użytkowy (zwany dalej również: „PFU”). W PFU w pkt 1 „Zakres i podstawa opracowania” wskazano: Zamawiający w protokole postępowania w rubryce „Sposób i termin składania ofert” wskazał, że termin składania ofert został skrócony z powodu: „Szpital otrzymał informację o uzyskaniu dofinansowania z W FOŚiGW w Łodzi pismem z dnia 10 września 2024 roku. Na ten moment w trakcie procedowania jest akceptacja wzoru umowy dotacji. Szpital określił na etapie wnioskowania, że zakończenie realizacji zadania zostało określone na dzień 30 czerwca 2025 roku. Aby pomyślenie zakończyć inwestycję należy rozpocząć procedurę wyboru wykonawcy w trybie pilnym. Wobec powyższego w opinii Komisji skrócenie terminu składania ofert do 15 dni jest zasadne.” Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. W związku z tym, iż trakcie postępowania wpływały do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienia treści specyfikacji, Zamawiający dwukrotnie wydłużał termin składnia ofert tj. najpierw na dzień 27 grudnia 2024 r., a następnie na dzień 03 stycznia 2025 r.. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 1 033 200, 00 zł brutto. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 107 000,00 PLN brutto. Zamawiający w związku z powzięciem informacji na etapie badania i oceny ofert, że Odwołujący jako wykonawca, który złoży ofertę w postępowaniu uczestniczył w przygotowaniu Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, który stanowi załącznik do SW Z w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 31 stycznia 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie postepowania nie zakłóciło konkurencji. Zamawiający wskazał: „W związku z faktem, iż jesteście Państwo autorami załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi zachodzi podejrzenie, iż wcześniejsze Państwa zaangażowanie w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. W szczególności Wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty”. W dniu 04 lutego 2024 roku Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wskazał, iż: W dniu 20 lutego 2025 r. Zamawiający odrzucił w postępowaniu cztery oferty, dwie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jedną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp i ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do ofert Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że : „W związku z faktem, iż Wykonawca jest autorem załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, Zamawiający w dniu 31.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy wcześniejsze zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. W szczególności Wykonawca został poproszony o uprawdopodobnienie, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty. Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi. W ocenie Zamawiającego tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie. Należy podkreślić, iż w toku powadzonego postępowania Zamawiający, wraz z dokumentacją projektową upublicznił wykonane PFU oraz kosztorys cenowy, nie wydłużył jednak terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy PZP, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzję o skróceniu terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji (…)”. W tym samym dniu tj 20 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 zgodnie, z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż; „w przedmiotowym postępowaniu do wyznaczonego terminu i godziny składania ofert zostało złożonych siedem ofert. W toku prowadzonej oceny cztery oferty zostały odrzucone, pozostałe ważne oferty przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, w związku z tym jest zobligowany do unieważnienia postępowania z mocy prawa.” Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba w pierwszej kolejności analizowała prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 20 lutego 2025 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że to przez pryzmat uzasadnienia tych czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, ponieważ ocenie Izby mogą podlegać tylko te okoliczności, o których został poinformowany wykonawca. Następstwem tego jest to, że nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 20 lutego 2025 r. Dotyczy to w szczególności załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 24 marca 2025 r. dowodów m.in. opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. paneli fotowoltaicznych) dotyczących korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej czy opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dotyczącej celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, na co nie powoływał się Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną m.in. z tym, że nie udostępnił on wykonawcom audytu efektywności energetycznej autorstwa Odwołującego, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiającej za istnieniem zakłócenia konkurencji. Zamawiający w odniesieniu do audytu efektywności energetycznej uzasadniając swoją decyzje jedynie wskazał, że: „Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi.” Oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pod kątem zgodności z ustawą Pzp należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy Zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Celem powyższego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które zdobyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może spowodować, że znajdą się w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Co istotne, sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest wykazanie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji a także, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób jak tylko przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który wcześniej doradzał, opracowywał dokumentacje lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa określony zakres informacji o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie postepowania nie są znane jeszcze innym potencjalnym jego uczestnikom. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności, tak aby uniknąć wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu orzekającego, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z zaangażowaniem w postępowaniu dała przewagę takiemu wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co uzyskał on sposobność przygotowania oferty na korzystniejszych warunkach albo był przez to w posiadaniu wiadomości związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ze względu na to, że wkluczenie wykonawcy z postepowania jest dla niego najdotkliwszą konsekwencja jaką może ponieść. Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że w sytuacji gdy Zamawiający zdecyduje się ostatecznie na wykluczenie wykonawcy z postepowania to jego działanie musi być poprzedzone wnikliwą oceną, w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania oraz czy powstałe w związku z tym zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) usunięte w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tak przeprowadzonej weryfikacji powinno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że zakres zaangażowanie w przygotowanie postępowania pozwolił Odwołującemu osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, a w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności postępowania powinno być jego wykluczenie a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 31 stycznia 2025 r, które w swej treści nie było nazbyt precyzyjne, chociażby ze względu na wskazanie na podstawę wezwania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy przywołanie art. 84 ustawy Pzp, gdzie mając na uwadze materiał dowodowy w przedmiotowym postępowaniu nie były prowadzone konsultacje rynkowe. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych co do przedłożenia wyjaśnień, wskazując jedynie, że wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU, nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 04 lutego 2025 r., zdaniem Izby odnoszą się do wskazanego wezwania. Odwołujący wyjaśnił, że wykonał jako podwykonawca PFU oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej do dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Wskazał również, że nie wykonywał tego zlecenia przy bezpośredniej współpracy z Zamawiającym. Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający załączył wykonany przez Odwołującego PFU do dokumentacji przetargowej jako załącznik do SW Z. Odwołujący dalej podkreślił, że dodatkowo Zamawiający upublicznił kosztorys tj. koszty realizacji przedsięwzięcia, który zdaniem Odwołującego „w normlanych warunkach nie byłby publicznie dostępny”. Odwołujący wskazał następnie, że jego zdaniem Zamawiający przedsięwziął w postępowaniu środki zaradcze w celu zagwarantowania, tego że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóci konkurencji tj. przekazał pozostałym wykonawcom istotne informacje, jak również termin złożenia ofert był dwukrotnie przekładany ze względu na ilość pytań, które wpłynęły w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że również i on wysłał pytania w związku z wątpliwościami dotyczącymi treści dokumentów zamówienia, a odpowiedzi na tak zadane pytania zostały upublicznione na stronie postępowania w dniu 23 grudnia 2024 r. Następnie Odwołujący wskazał, że jego oferta cenowa uplasowała się dopiero na trzecim miejscu wśród złożonych ofert, a dodatkowo w dokumentacji przetargowej zamawiający określił dwa dodatkowe kryteria pozacenowe, które nie były znane przed ogłoszeniem postępowania przetargowego. Wobec tego Odwołujący jako wykonawca PFU nie był w stanie ich przewidzieć . Dostrzec należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował jako załącznik do SW Z, PFU wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia (określenie kosztów robót budowlanych). Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie, iż przewaga konkurencyjna Odwołującego przejawiała się w tym, że Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu przetargowym audytu efektywności energetycznej i w związku z tym potencjalni wykonawcy w odróżnieniu od Odwołującego nie mieli dostępu do danych takich jak np. ilość zużywanej energii przez zamawiającego, możliwego do osiągnięcia po modernizacji zużycia energii finalnej z sieci czy zalecanej mocy instalacji fotowoltaicznej. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na wyżej wymienione okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym jako, że argumentacja ta nie znalazła się w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie Odwołujący w wyjaśnianych z dnia 04 lutego 2025 r. wskazał, iż przygotowywała on audyt efektywności energetycznej, ale jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Zauważenia wymaga, iż w PFU zostało wskazane, co było podstawą sporządzenia PFU i jako jeden z elementów został wymieniony audyt efektywności energetycznej. Dodatkowo w audycie efektywności energetycznej przy wskazaniu przy dokumentach jakie zostały wykorzystane przy opracowaniu przedmiotowego audytu wymieniono ankietę inwentaryzacyjną sporządzoną, która została sporządzona podczas wizji lokalnej, co jak argumentowała na rozprawie Zamawiający ten element również dawał przewagę konkurencyjną Odwołującemu. W ocenie Izby, potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu na podstawie udostępnionego PFU posiadali wiedzę, że jedną z podstaw sporządzenia PFU był audyt efektywności energetycznej. Żaden wykonawca w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do Zmawiającego o udostepnienie tego dokumentu, jak również nie zostało żadne pytania, które by dotyczyło audytu efektywności energetyczne. Dodatkowo jak podnosił w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący informacje zawarte w audycie efektywności energetycznej w głównej mierze opierają się na wyliczeniach mających oparcie w przepisach praw powszechnie obowiązującego i na podstawie odbytej wizji lokalne. Zamawiający nie przedstawiał przeciwnej argumentacji, a wskazywanie, że ankieta inwentaryzacyjna sporządzona, podczas wizji lokalnej dawała przewagę konkurencyjną Odwołującemu, bez podania konkretnych warunków, które by budowały tą przewagę nie mogła przekonać Izby do twierdzeń Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił wizję lokalną dla zainteresowanych wykonawców. Co więcej, jak sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie spośród pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na dziewięć zadanych pytań Zamawiający wskazał w udzielonych odpowiedziach, na konieczność odbycia wizji lokalnej, która umożliwi wykonawcom uzyskanie stosownej wiedzy w zakresie postawionych pytań. Tym samym i na tej podstawie można wnioskować, iż informacje zawarte w audycie efektywności energetyczne wykonawcy mogli również uzyskać na wizji lokalnej. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływy pozostaje także kwestia podnoszona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 04 lutego 2025 r., dotycząca wydłużonego terminu na składnia ofert, zdaniem Odwołującego, jako jednego ze środków zaradczych podjętych przez Zamawiającego w celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, iż nie wydłużył terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy Pzp, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzje o skróceniu terminu składania ofert, co w ocenie Zamawiającego okoliczność ta świadczy o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Okolicznością bezsporną jest fakt, iż pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. Następnie w związku z kierowanymi do Zamawiającego pytaniami o wyjaśnienie treści SW Z termin ten został wydłużony do dnia 27 grudnia 2024 r., aby ostatecznie zostać wyznaczonym na dzień 3 stycznia 2025 r. Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że termin wydłużony ze względu na konieczność udzielnie odpowiedzi na pytania nie może być postrzegany jako środek zaradczy, aby wyeliminować przewagę konkurencyjną postępowaniu. Izba nie podzieliła tej argumentacji. W ocenie składu orzekającego ustalony ostatecznie przez Zamawiającego termin składania ofert mimo, że był wynikiem przedłużającej się procedury udzielenia odpowiedzi na pytania i spowodowany koniecznością modyfikacji SW Z był odpowiednio długi, aby umożliwić potencjalnym oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową. Argumentację Zamawiającego sprowadzała się do tego że „wydłużył wprawdzie termin składania ofert o 15 dni, ale z tego faktycznie było tylko 9 dni roboczych, w tym 3 dni to terminy składania ofert, reszta dni były to okres Świąt Bożego Narodzenia oraz okres Nowego Roku. Wskazać należy, że 2 oferty z 7 ofert zostały odrzucone w związku ze złożeniem ich na nieprawidłowym formularzu, co pośrednio wskazuje, że termin był zbyt krótki na zapoznanie się ze wszystkimi aspektami zamówienia”. Izba uznała to stanowisko za chybione. Wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, jako profesjonalista powinien dochować wszelkiej staranności, nie zważając na okres świąteczny poprzedzający termin składania ofert, aby złożyć ofertę na prawidłowym formularzu, a argumentacja Zmawiającego, iż takie działanie wskazuje pośrednio na to, że termin złożenia oferty był zbyt krótki jest niezasadna. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienie podstaw faktycznych wykluczenia, które powinny wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość PFU, w którym znajduje się również informacja, że został opracowany w oparciu o m.in. audyt efektywności energetycznej, wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie i wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono im odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie spowodowały, że zostało ostatecznie wyeliminowane zakłócenie konkurencji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił stanowisko, że nieudostępnienie audytu efektywności energetycznej innym wykonawcom spowodowała, że nie mieli oni dostępu do danych, które były znane na wcześniejszym etapie Odwołującemu, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby, jak już wyżej to zostało przedstawione nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji, w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom chociaż wystarczającego terminu na przygotowanie ofert. Dodatkowo argument ten należało uznać za spóźniony, co zostało już wyżej wskazane jako, że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z opracowaniem PFU i audytu efektywności energetycznej dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż na podstawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania: „Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na to, że Ten nie uprawdopodobnił w swoich wyjaśnieniach, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Zamawiający pominął treść wyjaśnień Odwołującego i odrzucił Jego ofertę z uwagi na to, że Odwołujący przygotował PFU (…) Zamawiający nie ocenił złożonych przez Odwołującego wyjaśnień” i „że wziął pod uwagę tylko jedną okoliczność: przygotowanie przez Odwołującego PFU, które uznał za istotną przewagę rynkową Odwołującego.” Podsumowując powyższe, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący znajdował się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mógł uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w związku z wykonywaniem tych prac przygotowawczych (np. posiada dostęp do dokumentacji, która nie została przekazana innym oferentom – brak udostepnienia audytu efektywności energetycznej). Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych czynności, które zmierzały do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną. W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie tj. cena lub koszt najkorzystniejszej ofert lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2546/24 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2024 r. przez wykonawcę ENNOVATION TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACYJNE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zmawiającego: SOLARIS BUS & COACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENNOVATION TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 275 zł 47 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści siedem groszy), 465 zł 10 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt pięć złotych dziesięć groszy), 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem: kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdów, kosztu noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy ENNOVATION TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O KOMUNIKACYJNE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie kwotę 4 374 zł 57 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdów, kosztu noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2546/24 UZASADNIENIE: Zamawiający MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O KOMUNIKACYJNE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Retrofit magazynów energii w autobusach Solaris”, nr referencyjny: LP.281.174.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 24 stycznia 2024 r. pod numerem: 00049436-2024. W postępowaniu tym wykonawca ENNOVATION TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 lipca 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46, pomimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest droższa od oferty Odwołującego, 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62 005) przy ul. Obornickiej 46, pomimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3.odrzuceniu oferty Wykonawcy Ennovation Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (04- 128) przy ul. Omulewskiej 27 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) podpunkt b) p.z.p. poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 punkt 3) p.z.p. poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy oraz w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego; 3.art. 118 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 118 ust. 1 poprzez uznanie, że wkluczone jest wykazanie się przez Odwołującego zdolnościami zawodowymi podmiotu trzeciego na zakres, który rzekomo zastrzeżony został do osobistego wykonania przez Wykonawcę, 4.art. 121 p.z.p. w związku z art. 118 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że Odwołujący nie mógł się posługiwać w Postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2) podpunkt b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46, pomimo że oferta ta nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46 jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także odrzucenie oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (62-005) przy ul. Obornickiej 46; 4.zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu - rozdział VII ust. 1 punkt 1 .4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jaki: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na w wykonaniu retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, posłużył się on zasobami podmiotu trzeciego BIT HUACHUANG ELECTIUC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd, który prace takie wykonał (wymiana pakietów baterii trakcyjnych dla 30 autobusów elektrycznych) i przedłożył stosowne referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał w ofercie, że BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd. (dalej jako: „BIT") będzie podwykonawcą, w szczególności w zakresie konsultacji technicznych. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 4 SW Z 4. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Dodatkowo, Zamawiający w rozdziale VIII ust. 6 SW Z zastrzegł, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności sposób i zakres udostępnienia. Zdaniem Odwołującego spełnił on wszystkie ww. wymagania składając do akt stosowne dokumenty, w tym oświadczenie o udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego. Powyższe warunki Odwołujący spełnił z nawiązką, gdyż przedstawił referencje potwierdzające wykonanie retrofitu baterii w więcej niż 5 autobusach elektrycznych. Przedstawił też wszelkie inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego dotyczące BIT w tym referencje dotyczące należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego należało uznać, że spełnił on warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej więc podstawa prawna odrzucenia jego oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) p.z.p. i art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest nieuzasadniona, a więc w konsekwencji czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego się jest niezgodna z p.z.p. Naruszenie art. 118 ust. 1 oraz ust. 2 p.z.p. oraz 121 p.z.p. Odwołujący podniósł, że koronnym argumentem Zamawiającego uzasadniającym, w jego ocenie, odrzucenie oferty Odwołującego jest zastrzeżenie obowiązku wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę w zakresie „prac związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń”, co zdaniem Zamawiającego wyklucza wykazanie się doświadczeniem w tym zakresie przez podmiot inny niż sam wykonawca. Zdaniem Odwołującego powyższe twierdzenia Zamawiającego są niezasadne, a nadto niezgodne z p.z.p., a także z SWZ. W pierwszej kolejności należy się odwołać do postanowień SW Z. Zgodnie z Rozdziałem II ust. 13 SW Z Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących prac związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe, na podstawie przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego. Jednakże, w Rozdziale VIII ust, 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.” Ani w tym postanowieniu SW Z ani w jakimkolwiek innym postanowieniu SW Z brak jest zastrzeżenia, że posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego winno dotyczyć tylko i wyłącznie zakresu, który nie został wyłączony do osobistego wykonania wykonawcy. Wprost przeciwnie, powyżej zacytowany ust. 4 Rozdziału VIII SW Z wprost dopuszcza posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego w pełnym zakresie warunków udziału w Postępowaniu. Twierdzenie Zamawiającego, że posługiwaniem się potencjałem podmiotu trzeciego dopuszczalne jest w jedynie w zakresie nieobjętym obowiązkiem osobistego wykonania nie ma więc jakiegokolwiek oparcia w SW Z, a nadto jest sprzeczne z p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 118 ust 1 p.z.p. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Norma ta statuuje generalną zasadę możliwości posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Odwołującego bezsprzecznie wykazał on wykazał, że podmiot trzeci (BIT) będzie realnie uczestniczył w ramach realizacji zamówienia jako podwykonawca. Spełnione są więc przesłanki tej normy prawnej, że podmiot trzeci wykona określone prace w ramach zamówienia, szczegółowo wskazane w toku wyjaśniania ofert przez Odwołującego się, a więc również w tym wypadku Zamawiający błędnie powołuje się na ten przepis p.z.p. przy odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje ten przepis twierdząc, że skoro jakiś zakres objęty jest obowiązkiem osobistego wykonania to nie można się na ten zakres powoływać doświadczeniem podmiotu trzeciego. Takiego stwierdzenia nie można wywieść również z art. 121 p.z.p. który jedynie zastrzega możliwość wskazania w specyfikacji warunków zamówienia, że jakiś zakres można wyłączyć do osobistego wykonania wykonawcy. W przypadku jednak takiego wyłączenia zakresu prac do osobistego wykonania przez Wykonawcę, zamawiający wprost w specyfikacji warunków zamówienia winien wskazać, że w tym zakresie wykonawca nie może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Takich postanowień w SW Z ani innych dokumentach Postępowania nie ma. W ocenie Odwołującego gdyby jednak taki zapis w SW Z się pojawił to byłby on sprzeczny z art. 118 ust. 1 p.z.p., który wprost dopuszcza posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunków postępowania i Zamawiający nie może wyłączyć jego stosowania w postanowieniach SW Z. Co ważne, to uprawnienie wykonawcy w zakresie wyboru czy bierze udział w danym postępowaniu samodzielnie czy w konsorcjum czy też posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego nie może być ograniczone przez czynność prawną zamawiającego, gdyż p.z.p. przyznaje wykonawcy prawo do decydowania, w jaki sposób wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie tego Odwołujący wskazał również na brak konsekwencji Zamawiającego przy formułowaniu zapisów SW Z, w szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz wyłączenia zakresu prac do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający w Rozdziale II ust. 13 SW Z wskazuje, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących „prac związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe, na podstawie przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego”. Postanowienie to jest bardzo nieprecyzyjne w zakresie zwłaszcza „prac związanych z instalacją”. Nie wiadomo de facto o jakie prace chodzi, gdyż w ten zakres mogą wchodzić prace stricte techniczne polegające na instalowaniu/montowaniu urządzeń, jak również prace przygotowawcze do takiej instalacji czy nawet nadzór nad tym procesem. Przy warunkach udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający z kolei wskazuje, że „Poprzez retrofit baterii rozumie się proces wykonania modyfikacji zastosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zamontowanie nowych kompatybilnych urządzeń, zawierających rozwiązania technologiczne pozwalające na osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów”. Jak z powyższego wynika samo pojęcie „retrofit” rozumiane jest jako proces modyfikacji baterii, zakończony ich montażem, jednakże wprost nie zostało wskazane, że w zakres tego retrofitu wchodzą „prace związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń”. Zamawiający przy wyłączeniu prac do osobistego wykonania nie użył sformułowania „montaż” tylko „prace związane z instalacją” których zakres nigdzie nie został doprecyzowany. Należałoby więc uznać, że pojęciowo są to dwa różne zakresy prac i posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu nie wyklucza jednocześnie możliwości osobistego wykonania części zamówienia, oczywiście przy założeniu prawidłowości argumentacji Zamawiającego podnoszonej w toku Postępowania, czemu Odwołujący sprzeciwia się. Także więc z tego powodu odrzucenie oferty Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia prawnego. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach, która to oferta nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca ten w ofercie wskazał, że retrofit baterii trakcyjnych Solaris Urbino w liczbie 5 sztuk dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej w Jaworznie, czego potwierdzeniem mają być referencje z 01 lutego 2024 r. Wedle wiedzy Odwołującego, wykonawca ten co prawda wykonał retrofit baterii trakcyjnych w autobusach nE12, jednakże dokonał tego w ramach rękojmi i gwarancji zamówienia. Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach wymienił wadliwe baterie, które dostarczył wraz z autobusami na inny typ baterii, na skutek zmiany technologii produkcji baterii. Wedle wiedzy Odwołującego, wykonawca ten wymienił baterie typu LFP na NMC, a wymiana ta spowodowała zwiększenie pojemności baterii. Powyższe oznacza, że wykonawca ten nienależycie wykonał pierwotne zobowiązanie, skoro zobligowany był w ramach gwarancji/ rękojmi do dostarczonych wcześniej baterii. Trudno w takiej sytuacji mówić o osobnym zamówieniu, wykonanym należycie, skoro wymiana baterii odbywała się w ramach reklamacji zamówienia na dostawę autobusu i była konsekwencją pierwotnego zastosowania wadliwych baterii. Zdumiewająca jest przy tym całkowita zbieżność w wymaganiach Zamawiającego w ramach niniejszego Postępowania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykonanie retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych) i legitymowanie się dokładnie taką samą liczbą retrofitu baterii elektrycznych przez Solaris Bus & Coach sp. z o.o. Trudno w takiej sytuacji nie odnieść wrażenia, że warunki udziału w Postępowaniu były szyte na miarę konkretnego wykonawcy. W złożonym pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1, 3 i 4 Zamawiający wskazał, że poleganie na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, o którym jest mowa w art. 118 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei uprawnienie przysługujące zamawiającemu na mocy art. 121 pzp do żądania osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę przesądza o wykluczeniu możliwości posłużeniu się podwykonawcami w tym zakresie. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady umożliwiającej posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy zakres robót lub usług zastrzeżony w postępowaniu do osobistego wykonania przez wykonawcę pokrywa się z robotami lub usługami, co do których wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w ramach warunku udziału w postępowaniu, to w tym wyłącznie zakresie zostaje wyłączona możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający na potwierdzenie swojego stanowiska przytoczył stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczego z dnia 3 lutego 2022 r. [Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań] Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w ramach której dojdzie do zawarcia umów realizacyjnych (co najmniej jednej), na podstawie których Wykonawca zrealizuje retrofit magazynów energii (baterii trakcyjnych) w maksymalnie 20 autobusach Solaris tj. typ U12E - 17 sztuk standardowych oraz typ U18E – 3 sztuki przegubowe, pochodzących z dostawy z 2017 roku w ramach zawartej umowy nr RE160236 wraz z aktualizacją oprogramowania BMS. Zgodnie z pkt II.3 i II.4 SW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie modyfikacji stosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zastosowanie nowych kompatybilnych urządzeń, zawierających nowe rozwiązania technologiczne pozwalające na osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych tj. zdolności magazynowania energii elektrycznej co najmniej 210 kWh dla autobusu Solaris U12E i co najmniej 280 kWh dla autobusu Solaris U18E. Dodatkowo modyfikacja musi obejmować: • Montaż układu chłodzenia o mocy co najmniej 7 kW z obudową wraz z niezbędną instalacją na płynny czynnik chłodzący/ogrzewający ogniwa, • Montaż niezbędnej instalacji elektrycznej niskiego napięcia i wysokiego napięcia, • Montaż niezbędnych elementów elektroenergetycznych, sterowników, listew i płyt połączeniowych, • Aktualizacja oprogramowania zarządzania procesem ładowania (BMS – Battery Management System) i sterującego napędem MEDCOM, • Aktualizacja oprogramowania komputera centralnego ZR • Zmiany w obszarze konstrukcji szkieletu. Zamawiający wskazał, że zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących prac związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe. Zamawiający przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający podniósł, że jakiekolwiek zarzuty Odwołującego wobec zakresu czy też sposobu określenia w SW Z obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań należy uznać za spóźnione, jako odnoszące się do treści SWZ, a nie do późniejszych czynności Zamawiającego wykonanych na podstawie treści SWZ. Zamawiający zaprzeczył, aby postanowienia SW Z w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań było niekonsekwentne lub nieprecyzyjne. Wykonawca został zobowiązany do samodzielnego wykonania kluczowych prac związanych z instalacją (montażem) nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe, na podstawie przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego. Tak opisany zakres kluczowych prac pokrywa się przedmiotowo z wymaganym doświadczeniem w zakresie retrofitu magazynów energii rozumianego jako proces wykonania modyfikacji zastosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zamontowanie nowych kompatybilnych urządzeń, zawierających rozwiązania technologiczne pozwalające na osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów. W ocenie Zamawiającego oznacza to, że wykluczone jest wykonanie przez podmiot inny niż wykonawca (np. przez podwykonawcę) czynności retrofitu, a tym samym, w świetle art. 118 ust. 2 pzp, wykluczone jest wykazanie doświadczenia w tym zakresie przez inny podmiot niż sam wykonawca. [brak wykazania spełniania warunku przez podmiot trzeci] Z ostrożności Zamawiający podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący mógł powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to podmiot ten nie spełnia postawionego warunku określonego w art. 118 ust. 2 pzp: wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Warunek w zakresie doświadczenia dotyczył wykonania retrofitu baterii, przy czym doprecyzował, iż przez retrofit baterii rozumie się proces wykonania modyfikacji zastosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zamontowanie nowych kompatybilnych urządzeń, zawierających rozwiązania technologiczne pozwalające na osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów. Zamawiający wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą zawierało jedynie ogólne sformułowania w zakresie udostępnienia zasobu. W składanych wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał konsekwentnie, iż „Wykonawca będzie wykonywał kluczowe zadania określone w rozdziale II punkt 13 osobiście, zaś podwykonawca będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie nie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez Wykonawcę, w tym w zakresie przygotowania/opracowania dokumentacji technicznej oraz konsultacji technicznych w zakresie projektowanych i wykonywanych rozwiązań pod kątem optymalności rozwiązania technicznego”. Oznacza to, że podmiot trzeci nie będzie wykonywał usług do realizacji których zobowiązał się udostępnić swoje zasoby, co pozostaje w sprzeczności z art. 118 ust. 2 pzp. Zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że Odwołujący w istocie nie podniósł zarzutu w zakresie tej podstawy odrzucenia oferty. Odwołanie nie zawiera w tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Już tylko z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 86/22 odnoszącą się do ciężaru dowodu w zakresie podstaw odwołania. Zamawiający wskazał, że skoro Wykonawca pierwotnie sam zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, nie jest dopuszczalna późniejsza zmiana treści oferty polegająca na włączeniu do realizacji zamówienia podwykonawcy, którego zdolności są wykazywane. Odwołujący zadeklarował w ofercie samodzielne, bez podwykonawców, wykonanie zamówienia. Co prawda złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika zamiar świadczenia podwykonawstwa, jednakże stoi to w sprzeczności z kilkukrotnym oświadczeniem samego wykonawcy (JEDZ II.C. II D, pkt 11,12 formularza oferty). Zarzut nr 5 Zamawiający wskazał, że Odwołujący podniósł, iż wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o. co prawda wykonał retrofit baterii trakcyjnych w autobusach nE12, jednakże dokonał tego w ramach rękojmi i gwarancji zamówienia: wymienił wadliwe baterie, które dostarczył wraz z autobusami na inny typ baterii, na skutek zmiany technologii produkcji baterii. Wedle wiedzy Odwołującego, wykonawca ten wymienił baterie typu LFP na NMC, a wymiana ta spowodowała zwiększenie pojemności baterii. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby taka sytuacja miała miejsce. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż zgodnie z SW Z, Zamawiający postawił warunek w zakresie potwierdzenia zdolności zawodowej poprzez wykazanie doświadczenia w wykonaniu retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Niezależnie od tego, na jakim etapie realizacji zamówienia wykonanie retrofitu nastąpiło, jeśli zostało ono wykonane w sposób należyty, brak jest podstaw do kwestionowania tego, iż wykonawca wymagane doświadczenie posiada. Wykonawca SOLARIS BUS & COACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOSCIĄ z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem datowanym na dzień 6 lipca 2024 r. (złożonym w dniu 6 sierpnia 2024 r.) ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SOLARIS BUS & COACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOSCIĄ z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest retrofit magazynów energii w autobusach Solaris. Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej. Zamawiający w rozdziale II (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) ust. 13 wskazał: Zamawiajacy zastrzega obowiazek osobistego wykonania przez Wykonawce kluczowych zadań dotyczących prac zwiazanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe, na podstawie przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego. W rozdziale VII (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ) ust. 1 pkt 1.4. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z) Zamawiający wskazał, żeO udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: 1.1.zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności zawodowej Wykonawca, wykazał że posiada niezbędne doświadczenie w wykonaniu retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Poprzez retrofit baterii rozumie się proces wykonania modyfikacji zastosowanych urządzeń magazynowania energii poprzez zamontowanie nowych kompatybilnych urządzeń, zawierających rozwiązania technologiczne pozwalające na osiągnięcie wyższych parametrów użytkowych autobusów. Z kolei w ust. 3 ww. Rozdziału wskazał: W odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia opisanego w pkt 1.4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wówczas do oferty należy załączyć oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem X (W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW)YCH ust. 7 (SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU) W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przed wyborem oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, następujących dokumentów: w zakresie dotyczącym zdolności zawodowej – wykazu zamówień wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wzór dokumentu zawarty jest w załączniku nr 5 do SWZ. Do wykazu należy dołączyć dowody określające czy te zamówienia zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zamówienia były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Solaris Bus&Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu oraz Ennovation Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt. 11 nie złożył oświadczenia, czy zamówienie zostanie w całości zrealizowane przez wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców. Zgodnie z informacją zawartą w formularzu, w przypadku, gdy wykonawca nie wskaże części zamówienia, którą powierzy podwykonawcy i jeżeli nic innego z oferty nie wynika przyjmuje się, że realizuje zamówienie samodzielnie. Odwołujący w pkt 12 formularza oferty powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, a mianowicie BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co, Ltd. na zasadach określonych w art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie ze złożonym zobowiązaniem (załącznik nr 3 do SW Z) tego podmiotu, oświadczając jednocześnie, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący w formularzu JEDZ z dnia 28 marca 2024 r. oświadczył, że nie będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz części V JEDZ. Nadto, oświadczył, że nie zamierza zlecać osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego - BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co, Ltd. z dnia 28 marca 2024r. o udostępnieniu zasobów Wykonawcy poprzez udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia, polegający na wykonaniu usług, w szczególności w zakresie retrofitu magazynów energii autobusów. Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. wezwał, na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 233 ust1 ustawy Pzp, Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podmiotowych środków dowodowych oraz innych składanych dokumentów i oświadczeń poprzez wyjaśnienie m.in.: 1.W pkt 11.b) formularza oferty nie wskazali Państwo części zamówienia, jakie zamierzają Państwo powierzyć Podwykonawcom. W pkt 12 b) formularza oferty oświadczyli natomiast Państwo, że Podmiot na którego zasobach polegacie nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Informacje te, podobnie jak zawarte w Części II Sekcja C i B JEDZ/ESPD, są niezgodne ze złożonym w ofercie Zobowiązaniem Podmiotu trzeciego, z którego wynika, że udostępniający zasoby Podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze Podwykonawcy i zostanie zawarta umowa o podwykonawstwie. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności. 2.W rozdziale II pkt 13 SW Z Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących prac związanych z instalacją nowych kompatybilnych urządzeń w pojeździe, na podstawie przeprowadzonych pomiarów elektrycznych, wgranie aktualizacji oprogramowania i sprawdzenia parametrów ładowania w warunkach infrastruktury Zamawiającego. Mając na uwadze, że na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia posłużą się Państwo udostępnianymi zasobami Podmiotu trzeciego BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd., a z przedstawionego Zobowiązania Podmiotu trzeciego nie wynika, w jaki sposób zrealizują Państwo zamówienie z udziałem Podmiotu trzeciego/Podwykonawcy, prosimy o szczegółowe określenie poszczególnych prac/rodzajów czynności, które będą wykonywane przez Państwa oraz Podmiot trzeci, z uwzględnieniem obowiązku wykonania przez Państwa kluczowych zadań zgodnie z rozdziałem II pkt 13 SWZ. Odwołujący pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. złożył wyjaśnienie, w których wskazał m.in.: 1.Odnośnie punktu I.1. Wezwania wskazujemy, że podmiot (tj. BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd.,) na którego zasobach polega Wykonawca będzie brał udziału w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy. 2.Odnośnie punktu I.2. Wezwania wskazujemy, że Wykonawca wykona kluczowe zadania określone w rozdziale II punkt 13 osobiście, zaś podwykonawca będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie nie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez Wykonawcę, w tym w zakresie przygotowania/opracowania dokumentacji technicznej oraz konsultacji technicznych w zakresie projektowanych i wykonywanych rozwiązań pod kątem optymalności rozwiązania technicznego. Zamawiający pismem z dnia 13.05.2024 r. wezwał Odwołującego, w trybie art. 122 ustawy Pzp, do wykazania, że samodzielnie spełniają warunek udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 17 maja 2024 r. Odwołujący wskazał m.in.: (…) dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na w wykonaniu retrofitu baterii w co najmniej 5 autobusach elektrycznych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, Wykonawca posłużył się zasobami podmiotu trzeciego BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd, który prace takie wykonał i przedłożył stosowne referencje. Zamawiający nie zakwestionował tych dokumentów. Wykonawca jednocześnie wskazał w ofercie, że BIT HUACHUANG ELECTRIC VEHICLE TECHNOLOGY Co.,Ltd. będzie podwykonawcą Wykonawcy, w szczególności w zakresie konsultacji technicznych. (…) Wezwanie więc Wykonawcy do samodzielnego spełnienia warunku określonego w punkcie 1.4 rozdziału VII SW Z jest naruszeniem powyżej wskazanych postanowień SW Z dotyczących udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, a także art. 122 prawa zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”) który jasno stanowi, że tylko jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu, gdyż zdolności techniczne i zawodowe podmiotu trzeciego spełniają warunki udziału Wykonawcy w Postępowaniu i nie ma podstaw do wykluczenia tego podmiotu trzeciego z Postępowania. (…) Kwestia osobistego wykonania części zamówienia rozpatrywana winna być w kontekście wykonywania zamówienia przez wybranego już w postępowaniu wykonawcę, natomiast potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i korzystania z zasobów podmiotu trzeciego jest kwestią rozpatrywaną w ramach oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia wykazu zamówień wykonanych. Do wykazu należało dołączyć dowody określające czy te zamówienia zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zamówienia były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. W odpowiedzi na ww. wezwanie Uczestnik postępowania przedłożył wykaz wykonanych zamówień wraz z referencjami wystawionymi przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie. Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1, 3 i 4 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp; art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp; art. 121 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) Art. 118 ust. 1 i 2 stanowi, że 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 121 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Rację ma Zamawiający, że zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykluczył możliwość polegania na zasobach innego podmiotu w tym zakresie. Zastrzeżenie takiego obowiązku oznacza, że wykonawca nie może powierzyć podmiotowi trzeciemu wykonania kluczowych zadań. Bezpośrednim celem art. 121 ustawy Pzp jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawę, a pośrednio przepis ten ogranicza możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie. Zarzut nr 5 - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) Jeżeli zaś chodzi o zaniechanie odrzucenia oferty Uczestnika postępowania – cała argumentacja Odwołującego sprowadzała się do bezzasadności postawionego warunku – z uwagi na to, że twierdzenia te są spóźnione, musiały zostać przez Izbę pominięte. Poza sporem było to, że Uczestnik postępowania wykonał retrofit. Osią sporo było to czy, biorąc pod uwagę treść warunku, Uczestnik postępowania mógł wykazać się doświadczeniem w wykonaniu retrofitu w ramach gwarancji. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć twierdząco. Zamawiający opisał warunek udziału w sposób ogólny – nie oczekiwał wykonania retrofitu w ramach zamówienia, umowy czy też kilku umów. Wykonawca miał jedynie wykazać się doświadczeniem w jego wykonaniu, bez względu na podstawę prawną zlecenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a oraz pkt 2 lit. a, b, d w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 4970/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mazurach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wielkie Oczy przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. – NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 w petitum odwołania 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mazurach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od wykonawcy: PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mazurach na rzecz zamawiającego Gminy Wielkie Oczy kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4970/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wielkie Oczy w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Wielkie Oczy”, nr referencyjny: ZPP.271.33.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00504645. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mazurach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 107 ust. 4 Pzp i art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp z uwagi na niezłożenie przez Odwołującego dokumentu w postaci sprawozdania nr ZZ 1266-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800, gdy tymczasem dokument ten jest dokumentem wewnętrznym TUV SUD Czech s.r.o. i nie został on nigdy wydany Odwołującemu, co uniemożliwiało jego złożenie Zamawiającemu, a właściwości użytkowe w zakresie wodoszczelności i wytrzymałości konstrukcyjnej, które weryfikował Zamawiający, zostały potwierdzone innymi dokumentami, w szczególności Protokołem z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017 – CPR – 05.784.465 (z kolejnymi rewizjami) oraz protokołem nr 14.450.740-2 (aktualny protokół z badań wodoszczelności dla całego typoszeregu) wraz z protokołami poprzedzającymi ww. protokół, co oznacza że Zamawiający miał możliwość potwierdzenia właściwości oferowanej przez Odwołującego oczyszczalni i jej zgodności z warunkami zamówienia, co z kolei oznacza, że względem oferty Odwołującego nie zaistniały podstawy do jej odrzucenia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował Zamawiającemu oczyszczalnie, które spełniają wymagane przez niego parametry równoważności, a nade wszystko pozwalają na uzyskanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów ścieków, co potwierdzają przedłożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Michał Gojżewski Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania (dalej jako „Ekodren”) w sytuacji, gdy wykonawca ten, wbrew wyraźnemu postanowieniu zawartemu w pkt 4.1. PFU (str. 12) nie przedłożył Zamawiającemu raportu ze skuteczności oczyszczania, który jednoznacznie potwierdzałby, iż w trakcie trwających 38 tygodni badań skuteczności oczyszczania wywóz osadu z testowanej oczyszczalni, którą zaoferował wykonawca Ekodren, był co najwyżej jeden raz; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekodren w sytuacji, gdy wykonawca ten, wbrew wyraźnemu obowiązkowi zawartemu na str. 12 ust. 1 pkt 2 SW Z nie złożył Zamawiającemu, pomimo wezwania do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, pełnego raportu z badań oferowanej oczyszczalni wykonanego przez notyfikowane laboratorium obejmującego m.in. skuteczność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych), wodoszczelność, trwałość materiału, a zamiast pełnego raportu z badań wykonanego przez notyfikowane laboratorium złożył kilka dokumentów, pochodzących od różnych laboratoriów, a więc nie spełnił wymogu, o którym mowa na str. 12 ust. 1 pkt 2) SWZ; względnie (w przypadku uznania, że zarzut z pkt 4 powyżej jest przedwczesny) 5.art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ekodren do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa na str. 12 ust. 1 pkt 2 SW Z, tj. dokumentu w postaci pełnego raportu z badań oferowanej oczyszczalni wykonanego przez notyfikowane laboratorium obejmującego m.in. skuteczność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych), wodoszczelność, trwałość materiału. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b.odrzucenie oferty Ekodren na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. względnie c.wezwanie Ekodren do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa na str. 12 ust. 1 pkt 2 SW Z, tj. dokumentu w postaci pełnego raportu z badań oferowanej oczyszczalni wykonanego przez notyfikowane laboratorium obejmującego m.in. skuteczność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych), wodoszczelność, trwałość materiału. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na nieprzedłożenie sprawozdania nr ZZ 12566-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800 dla typoszeregu BIOEKOCENT typu BIOEKOCENT 2800 pomimo tego, że uprzednio nie dał nawet szansy Odwołującemu na uzupełnienie tego dokumentu (w wezwaniu z dnia 2 grudnia 2024 r. Zamawiający wnosił (w zakresie odnoszącym się do parametru wodoszczelności) do przedłożenia wyłącznie następujących protokołów:13.841.234, 05.675.211, LFZ00-01723/17/Z00NFZ.). Kwestia związana ze sprawozdaniem nr ZZ 12566-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800 dla typoszeregu BIOEKOCENT typu BIOEKOCENT 2800, choć możliwa do ujawnienia po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie została podniesiona przez Zamawiającego. Odwołujący nie miał zatem nawet podstaw przypuszczać, że Zamawiający dostrzega jakieś inne braki w jego ofercie w tym zakresie. Co więcej, Zamawiający zaniechał także wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, tym bardziej pozbawiając Odwołującego możliwości wyjaśnienia treści złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim dowiedzenia, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym także te, dotyczące wodoszczelności i wytrzymałości. Odwołujący podkreślił, że wskazany w złożonym wraz z ofertą protokole z badań nr 14.450.740-2 załącznik jest dokumentem wewnętrznym TUV SUD Czech s.r.o. (laboratorium przeprowadzającym badania) i Odwołujący nigdy nie był w posiadaniu tego dokumentu, a więc nie stanowi on nierozerwalnego elementu złożonego Zamawiającemu protokołu. Wszystkie inne dokumenty, w posiadaniu których był Odwołujący, zostały z kolei przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że niezależnie od tego, w jakim trybie Zamawiający zwróciłby się do Odwołującego, Odwołujący miałby możliwość po pierwsze wyjaśnienia Zamawiającemu, że nie jest on i nigdy nie był w posiadaniu dokumentu, który legł u podstaw odrzucenia jego oferty, bowiem jest to dokument wewnętrzny TUV SUD Czech s.r.o. i takie dokumenty nie są udostępniane wnioskodawcom. A po drugie, Odwołujący miałby możliwość wykazania zgodności jego oferty z wymaganymi przez Zamawiającego właściwościami. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiajacy odrzucił jego ofertę ponieważ Urządzenia oferowane przez P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. nie posiadają ww. wymaganych elementów, to jest kosza filtracyjnego i komory denitryfikacyjnej, nie spełniają więc wymagań OPZ”. Odwołujący podniósł, że w swoim stanowisku Zamawiający całkowicie pominął fakt, że w rozdz. IV ust. 9 SW Z wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne dla systemów lub urządzeń, wskazanych w SW Z, spełniające obowiązujące standardy i wymagania. W kolejnym punkcie SW Z Zamawiający wskazał, że: „M ateriały, rozwiązania proponowane w ofercie równoważnej nie muszą cechować się dokładnie takimi samymi parametrami jak te, które podane zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uznaje się bowiem, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SW Z, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, źródłem lub szczególnym procesem, który charakteryzuje produkty usługi. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż oferowane dostawy (rozwiązania i materiały budowlane), usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te materiały lub rozwiązania w postaci np. atestów, certyfikatów czy aprobat technicznych”. Odwołujący skorzystał z uprawnienia wynikającego z dokumentów zamówienia i zaoferował Zamawiającemu „produkt” równoważny, spełniający określone przez Zamawiającego wymogi. Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają parametry równoważności zakreślone przez Zamawiającego, tj.: a. Zbiorniki reaktora są trwałe, wodoszczelne o wymaganej przez Zamawiającego wytrzymałości konstrukcji, b. Nie zaoferowano zbiornika skręcanego, c. Przewidziano rozwiązania służące do odprowadzania ścieku oczyszczonego do gruntu, d. Uwzględniono przepustowość oczyszczalni oraz występujące warunki gruntowe na działkach. Nadto, oferta Odwołującego, jest także zgodna z pkt 4.2 PFU. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego zakwestionował z kolei technologię oferowanej przez Odwołującego przydomowej oczyszczalni ścieków z uwagi na kwestie związane z koszem filtracyjno- zbiorowym oraz komorę denitryfikacyjną, przy żaden z tych elementów nie jest podnoszony w ramach „minimalnych wymogów równoważności technologii oszczania ścieków”, jaką Zamawiający określił w pkt 4.2.1. PFU. Zamawiający wskazał bowiem jedynie, że dopuszcza technologię niskoobciążonego osadu czynnego bez elektrozaworów pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych projektowanych urządzeń opisanych w PFU oraz spełniających minimalne parametry równoważności. Jakość oferowanych urządzeń potwierdzają z kolei protokoły z badań, które zostały złożone Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że jego oferta spełnia powyższe wymagania, co z kolei powinno oznaczać, że akcentowane na obecnym etapie (przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego) kwestie związane z koszami filtracyjnymi i komorą denitryfikacyjną, nie powinny być brane pod uwagę (są irrelewantne) dla możliwości potwierdzenia, czy Odwołujący zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. Z ostrożności Odwołujący dodatkowo wskazał, że oferowana przez niego oczyszczalnia zawiera nawet lepsze parametry niż te, których oczekiwał Zamawiający. Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał: Skoro Zamawiający oczekiwał, aby we wstępnej komorze oczyszczania znajdował się kosz filtracyjny, w którym będą zatrzymywały się wszystkie elementy mogące mieć wpływ na późniejszy prawidłowy proces działania całego bioreaktora, to oferowana przez Odwołującego oczyszczalnia spełnia ten cel. W oferowanej oczyszczalni znajduje się komora wstępna, a w tej komorze znajduje się filtr, przy czym zlokalizowany jest on nie na wlocie, tylko na wylocie z osadnika wstępnego. Specjalnie zaprojektowana i dobrana długość przelotu powoduje, iż z komory osadnika wstępnego przepływa już podczyszczony ściek pozbawiony grubej frakcji i tłuszczy. W odróżnieniu od filtra znajdującego się na wlocie do osadnika wstępnego ten filtr (zlokalizowany na wylocie z osadnika) nie wymaga bardzo częstego oczyszczania celem usunięcia zatrzymanej w nim grubej frakcji ścieku i tłuszczy. Innymi słowy, niezależnie od lokalizacji filtra (czyli także umieszczając go na wylocie z osadnika wstępnego), uzyskiwany jest ten same efekt tzn. do komory reaktora biologicznego przepływa ściek pozbawiony grubej frakcji i tłuszczy. Tym samym cel, jaki przyświecał Zamawiającemu, jest osiągnięty, a Zamawiający otrzyma wręcz lepszy produkt, tj. łatwiejszy w utrzymaniu. Podobnie wygląda kwestia związana z komorą denitryfikacyjną – Zamawiający oczekiwał rozwiązania, które pozwoli na usuwanie tlenu ze związków azotowych. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie zakłada przeprowadzenie tego procesu w komorze wstępnej. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że zamiast wymaganego przez Zamawiającego 1 pełnego raportu z badań, obejmującego określone przez Zamawiającego aspekty Ekodren złożył Zamawiającemu kilka pojedynczych raportów, wykonanych przez różne laboratoria, tj.: a. Prüfinstitut fur Abwassertechnik (PIA GmbH), b. Technicky a Skusobny Ustav Stavebny n.o., c. Vusapl jsc. Odwołujący podniósł, że literalne brzmienie postanowienia SW Z w tym zakresie wskazywało na to, że raport ma być 1 („Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni”) i ma być wykonany przez 1 laboratorium („wykonany przez notyfikowane laboratorium”). W żadnym momencie w SW Z Zamawiający nie posłużył się liczbą mnogą, tj. nie dopuścił ani „kilku raportów” ani tego, wykonana ich przez „kilka laboratoriów”. Innymi słowy, w przypadku oferty Ekodren jedno notyfikowane laboratorium nie dokonało kompleksowego badania oferowanych przez tego wykonawcę oczyszczalni i nie potwierdziło zgodności tego urządzenia z warunkami, których oczekiwał Zamawiający w formie jednego dokumentu (tu: Pełny raport). Zarzut nr 5 – ewentualny Odwołujący wyjaśnił, że z treści pisma Ekodren z dnia 18 listopada 2024 r. wynika, że wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia „Pełnego raportu z badań oferowanych oczyszczalni”, co oznacza, że została wobec niego zastosowana procedura, o której mowa w art. 107 ust. 2 Pzp. Skoro mimo umożliwienia ze strony Zamawiającego uzupełnienia tego dokumentu Ekodren nadal nie przedłożył „Pełnego raportu z badań oferowanych oczyszczalni”, to względem tej oferty zostały spełnione przesłanki do jej odrzucenia. Z ostrożności procesowej, z uwagi na to, że Odwołujący do momentu złożenia odwołania, nie otrzymał od Zamawiającego (pomimo złożenia stosownego wniosku) treści wezwania, jakie wystosował on do Ekodren, a tym samym nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie, o uzupełnienie jakich dokumentów Ekodren został rzeczywiście wezwany, co z kolei ma wpływ na odpowiedź wykonawcy na wezwanie, to Odwołujący stawia zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 Pzp, które to naruszenie polegać miałoby na zaniechaniu wezwania Ekodren do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci „Pełnego raportu z badań oferowanych oczyszczalni” w sytuacji złożenia przez tego wykonawcę wyłącznie pomniejszych raportów, wydanych przez różne laboratoria. Pismem z dnia 21 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego do przedłożenia pełnego raportu z badań oferowanej oczyszczalni obejmującego m.in. wodoszczelność. Z protokołu badań 14.450.740-2 wynika natomiast wprost, iż zawiera on załącznik, którego Zamawiający nie otrzymał, a którego jak twierdzi Odwołujący nie posiada on, tj: sprawozdanie ZZ 12566-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800. Zamawiający zwrócił uwagę, że z protokołu z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR05.84.465, rewizja nr 7, nie wynika natomiast, iż oferowana przez Odwołującego oczyszczalnia spełnia wymogi Zamawiającego. Dla oceny właściwości wodoszczelności przyjęto bowiem następujące dokumenty: Jak zaś wskazał Odwołujący w piśmie z dnia z 4 grudnia 2024 roku, jedynie protokół z badań o numerze 14.450.740-2 jest właściwy dla zaoferowanej przez niego oczyszczalni. Protokół z badań 14.450.740-2 wprost natomiast wskazuje, iż załącznikiem do niego jest Sprawozdanie ZZ12566-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800. Załącznika tego nie stanowią bynajmniej dokumenty oznaczone jako: Procedura ZZ12566-3-1 (0360-702)-BIO zbiornik pionowy i Procedura ZZ 12566-3-1 (0360-702)-BIO zbiornik poziomy, a to z uwagi na to, iż przede wszystkim jak wynika z przedłożonej Normy PN-EN 12566-3+A2, badanie wodoszczelności oczyszczalni należy przeprowadzić na pełnej oczyszczalni a nie na jej pojedynczych zbiornikach. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że określa przedmiot zamówienia i dlatego będąc już dysponentem oczyszczalni na terenie Gminy i posiadając pewne doświadczenie, określił w SW Z jako niezbędne elementy o właściwościach funkcjonalnych: kosz filtracyjny oraz komorę denitryfikacyjną. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, by oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego stanowiły produkt lepszy bez kosza filtracyjnego. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa swoje uzasadnione potrzeby. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego oraz jego doświadczeniem eksploatacyjnym, Odwołujący nie może dokonywać oceny jakie rozwiązanie parametrów technicznych jest lepsze. Zamawiający wskazał, że wbrew temu na co głównie wskazuje Odwołujący – spełnianie przez oferowane oczyszczalnie minimalnych parametrów równoważności; niezbędnym było również zaoferowanie oczyszczalni spełniającej podstawowe parametry techniczne i jakościowe. Jako wymóg niezbędny wskazano wybór technologii, który musiał być zgodny z opisem PFU. Technologia przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków wskazana natomiast została w pkt 4.4 PFU. Z punktu tego wynika, iż elementami niezbędnymi oczyszczalni jest komora denitryfikacyjna i kosz filtracyjny (str. 13-15). Odwołujący w ofercie przedłożył protokół z badań nr ewidencyjny 15.847.135 - badaniu została poddana oczyszczalnia ścieków typ: BIOEKOCENT_2800; oraz dokumentację DTR oczyszczalnia Bioekocent. Z analizy schematów oraz ich opisów, zamieszczonych na stronie 2 na Rys. 1. (15.847.135), a także na str. 4 (DTR), wynika, iż oferowane oczyszczalnie nie zawierają wymaganego opisanego elementu w zakresie konstrukcji i tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w PFU - pkt 4.4. Zamawiający podniósł, że ze schematów nie wynika, by oferowana oczyszczalnia posiadała filtr. W ofercie Odwołującego nie sposób także znaleźć informację o tym, iż funkcję komory denitryfikacyjnej spełnia komora wstępna. Samo twierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu jedynie na to wskazuje bez powołania się jednak na jakiekolwiek fakty tego dotyczące, które by wynikały z dokumentów. Zarzut nr 4 i 5 Zamawiający wskazał, że nie wymagał jednego raportu pochodzącego z jednego laboratorium. Taki zapis bezzasadnie ograniczałby konkurencję. Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni oznaczał natomiast kompletną dokumentację potwierdzającą jej minimalne parametry wymagane przez Zamawiającą. W tym zakresie SW Z nie ogranicza wykonawców. Sam Odwołujący zdawał się również – do czasu złożenia odwołania – rozumieć ten zapis jednoznacznie, w tożsamy sposób jak Przystępujący, gdyż w ofercie przedłożył kilka raportów pochodzących z różnych laboratoriów. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 w petitum odwołania z uwagi na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego. Wykonawca Michał Gojżewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. – NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 21 stycznia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. rysunek oczyszczalni, który zaoferował Uczestnik postepowania; wydruk ze strony internetowej Uczestnika postępowania wskazujący na kosz oraz rysunek poglądowy oczyszczalni zaoferowanej przez Odwołującego na fakt: wykazania równoważności obu oczyszczalni. Jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez Zamawiający na posiedzeniu, a mianowicie: karty katalogowe przykładowych oczyszczalni ścieków z filtrami. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Wielkie Oczy. Postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. SWZ X. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1). Deklaracja Zgodności Właściwości Użytkowych zgodna z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 2). Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany/wystawiony przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a).. skuteczność oczyszczania b). wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c). wodoszczelność d). trwałość materiału oraz dokumenty wynikające z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie badania reakcji na ogień (raport z badań). 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt. 1 lub złożony przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w pkt. 1 jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta nie podlega odrzuceniu albo nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 3. Zamawiający będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od Wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony wraz z ofertą lub 2) uzupełnienia części złożonego przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą o brakującą (niezłożoną) część. PFU 4.2 Minimalne (równoważne) właściwości funkcjonalno–użytkowe planowanych PBOŚ Tab. 3 Zestawienie minimalnych/równoważnych parametrów oczyszczalni. Lp 1 2 Jedn. X RLM Wartości Osad czynny Do 4 Wartości Osad czynny do 6 Wartości Osad czynny do 8 m3/d 0,6 0,9 1,05 4 Szczegóły Technologia Rodzaj PBOŚ oczyszczalni Przepustowość oczyszczalni Konstrukcja zbiornika Materiał 5 Zasilanie elektryczne Rodzaj z polipropylenu, polietylenu, PCV, lub GRP 1 fazowe z polipropylenu, polietylenu, PCV, lub GRP 1 fazowe z polipropylenu, polietylenu, PCV, lub GRP 1 fazowe 3 4.2.1 Minimalne wymogi równoważności technologii oczyszczania ścieków: Dopuszcza się tylko i wyłącznie technologię niskoobciążonego osadu czynnego bez elektrozawrów pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych projektowanych urządzeń do wymogów opisanych w PFU oraz spełniających minimalne parametry równoważności. (Tab. 3 jw.). Udokumentowanie równoważności proponowanego rozwiązania technicznego należy do Wykonawcy – zgodnie z art. 101 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1320). 4.3 Wymagane załączniki do złożenia wraz z ofertą Wykonawcy. 1. Deklaracja właściwości użytkowych zgodna z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 2. Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany/wystawiony przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: - a. skuteczność oczyszczania - b. wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) - c. wodoszczelność - d. trwałość materiału oraz dokumenty wynikające z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie badania reakcji na ogień (raport z badań). Uwaga !!! Wybór technologii musi być zgodny z opisem niniejszego PFU. 4.4. Technologia przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków (…) Konstrukcja biologicznej oczyszczalni ścieków w technologii niskoobciążonego osadu czynnego. Reaktor biologiczny w opisanej technologii jest to urządzenie, składające się z następujących przestrzeni: 1. Komora filtracji wstępnej 2. Komora denitryfikacyjna 3. Komora napowietrzania/nitryfikacji 4. Komora separacyjna (…) Wymagane elementy przydomowych oczyszczalni ścieków. Kosz Filtracyjny (…) Bioreaktor (…) Nadmierny osad (…) Optymalne Warunki Pracy (…). Odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe m.in.: dla oceny właściwości wodoszczelności: protokół z badań nr ewidencyjny 14.450.740-2. Na stronie 2 protokołu - wyniki badań wskazano: Pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W treści pisma Zamawiający wskazał: Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia w terminie do 04.12.2024 r. przedmiotowych środków dowodowych: Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany/wystawiony przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a). skuteczność oczyszczania b). wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c). wodoszczelność d). trwałość materiału oraz dokumenty wynikające z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie badania reakcji na ogień (raport z badań) Zamawiający wymagał w Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia, aby do upływu terminu składania ofert, który upłynął 08.11.2024 r. o godz. 10:00, wykonawcy załączyli do oferty NASTĘPUJACE przedmiotowe środki dowodowe: 1). Deklaracja Zgodności Właściwości Użytkowych zgodna z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 2). Pełny raport z badań oferowanej oczyszczalni wykonany/wystawiony przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a). skuteczność oczyszczania b). wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c). wodoszczelność d). trwałość materiału oraz dokumenty wynikające z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie badania reakcji na ogień (raport z badań). Wymóg ten został wskazany w sekcji V, (pkt (5.8. „Ogłoszenia o zamówieniu”. W ykonawca, zgodnie z wytycznymi określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zamieścił na platformie zakupowej Zamawiającego (epzp.wielkieoczy.info.pl) ofertę na realizację przedmiotowego zamówienia, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 p.z.p., oraz kilka protokołów z badań tj. 1.dla oceny właściwości wodoszczelności: 14.450.740-2 (ZZ 12566-3-1(0360720)-BIO ZBIORNIK PIONOW Y, (ZZ 12566-3-1(0360720)-BIO ZBIORNIK POZIOMY, 2. dla oceny właściwości reakcji na ogień (odporność przeciwpożarna) LPP01-2751/13/Z00NP, LPP022751/13/Z00NP, 2751.1/13/Z00NP, 2751.2/13/Z00NP 3.dla oceny właściwości trwałości LK01-02705/13/Z00NK, LM00-02705/13/Z00NK, 4.dla oceny wytrzymałości konstrukcji CPL 01B/2023 (OG 1100). Dodatkowo zamawiający wraz z ofertą otrzymał Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ew. 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 7 wystawione przez TUV SUD Czech s.r.o., z której wprost wynikają zależności przedłożenia protokołów do oceny właściwości użytkowych przydomowej oczyszczalni ścieków. Z protokołu można odczytać, że Wykonawca nie załączył wszystkich niezbędnych protokołów/raportów m.in. wymaganych w specyfikacji warunków zamówienia tj.: 1.dla oceny właściwości skuteczności 15.847.135 2.dla oceny właściwości wodoszczelności: 13.841.234, 05.675.211, LFZ00-01723/17/Z00NFZ 3.dla oceny właściwości trwałości LK02-02705/13/Z00NK 4.dla oceny właściwości reakcji na ogień (odporność przeciwpożarna) LPP01-2751/14/Z00NP, LPP022751/14/Z00NP 5.dla oceny wytrzymałości konstrukcji LZK 00-02703/18/Z00NZK (OG2000), CPL 08/2024 (OG 1100b, LZK 0000511/19/Z00NZK (2500 l). Do oferty Wykonawca nie załączył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w komplecie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. raportów dotyczących konkretnych typoszeregów urządzeń, tj. oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący do pisma z dnia 4 grudnia 2024 r. załączył następujące dokumenty: 1. Protokół z badań nr ewidencyjny 15.847.135 2. Protokół z badań nr ewidencyjny 13.841.234 3. Protokół badawczy nr ewidencyjny 05.675.211 4. Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LFZ00-01723/17/ZOONZF 5. Raport wytrzymałości konstrukcji nr CPL 08/2024 6. Raport z badań i oceny właściwości wyrobu LZK 00-02703/18/Z00NZK 7. Raport z badań i oceny właściwości wyrobu LZK 00-00511/19/Z00NZK 8. Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ew. 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 8 9. Protokół z badań nr ewidencyjny 15.227.688 Pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert m.in. oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał m.in.: Uzasadnienie faktyczne: (…) W myśl art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p., dnia 02.12.2024 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej (poczty e-mail) – przewidzianych do komunikacji (w rozdz. XIII pkt 3, ppkt 1 SW Z o, oraz w sekcji III, pkt 3.5 Ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, tj. pełnego raportu z badań oferowanej oczyszczalni wykonany/wystawiony przez notyfikowane laboratorium obejmujący m.in.: a). skuteczność oczyszczania b). wytrzymałość konstrukcji (dla warunków suchych i mokrych) c). wodoszczelność d). trwałość materiału oraz dokumenty wynikające z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie badania reakcji na ogień (raport z badań) W odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 04.12.2024 r. wyjaśnił zakres uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i złożył uzupełnienie w zakresie brakujących protokołów z badań. Tym samym potwierdził w odpowiedzi z dnia 04.12.2024 r., że „na wezwanie do złożenia uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z pismem przedkładamy dokumenty: 1.Protokół z badań nr ewidencyjny 15.847.135 2.Protokół z badań nr ewidencyjny 13.841.234 3.Protokół badawczy nr ewidencyjny 05.675.211 4.Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LFZ00-01723/17/ZOONZF 5.Raport wytrzymałości konstrukcji nr CPL 08/2024 6.Raport z badań i oceny właściwości wyrobu LZK 00-02703/18/Z00NZK 7.Raport z badań i oceny właściwości wyrobu LZK 00-00511/19/Z00NZK 8.Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ew. 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 8 9.Protokół z badań nr ewidencyjny 15.227.688 Dokumenty oraz wyjaśnienia stanowią uzupełnienie brakujących raportów wymaganych ​ postepowaniu oraz podstawę oceny złożonej oferty. w Ocena oferty, złożonych dokumentów 1.Wykonawca dostarczył Protokół z badań nr ewidencyjny 15.847.135 – badaniu została poddana oczyszczalnia ścieków typ: BIOEKOCENT_2800 oraz dokumentację DTR oczyszczalnia Bioekocent. Z analizy załączonych dokumentów na stronie 2 z 4 na Rys. 1. (15.847.135) przedstawiony schemat oraz jego opis do rysunku , a także na str. 4 (DTR) nie zawiera wymaganego opisanego elementu oczyszczalni ścieków w zakresie konstrukcji i tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w PFU – pkt 4.4. Technologia przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków - Wymagane elementy przydomowych oczyszczalni ścieków. Zamawiający wymaga m. in., aby oczyszczalnie posiadały „komorę mechanicznego oczyszczania wstępnego, gdzie ścieki w początkowej fazie są filtrowane przez specjalny kosz filtracyjno-zbierający.” (...) „Kosz filtracyjny stanowi pierwszy element styku ścieków surowych z urządzeniem. W koszu zatrzymywane są wszystkie elementy mogące mieć wpływ na późniejszy prawidłowy proces działania całego bioreaktora.” Wymaganiem Zamawiającego jest również, aby w skład reaktora biologicznego wchodziła m. in. komora denitryfikacyjna, gdzie zachodzi proces denitryfikacji, w którym „tlen jest usuwany ze związków azotowych (azotanów i azotynów) powodując powstanie azotu i wody.” Urządzenia oferowane przez P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. nie posiadają ww. wymaganych elementów, to jest kosza filtracyjnego i komory denitryfikacyjnej, nie spełniają więc wymagań OPZ. 2.Do oceny właściwości użytkowych Wykonawca złożył w ramach przedmiotowych środków dowodowych jako korektę do otrzymanego Protokołu z oceny właściwości wyrobu nr ew. 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 7 wystawione przez TUV SUD Czech s.r.o, prawidłowy poprawiony Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ew. 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 8 wystawione przez TUV SUD Czech s.r.o w dniu 20.03.2024 r. Na stronie nr 2 w rozdziale 4.1 w tabeli we wierszu „Wodoszczelność i rozmiary” do oceny właściwości użytkowych wymienione zostały niezbędne protokoły z badań. W tejże właściwości (Wodoszczelność i rozmiary) zostały dodane m.in. protokoły z badań w tym protokół z badań nr ewidencyjny 15.227.688. Wykonawca dodatkowo w piśmie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4.12.2024r. w pkt 2. oświadcza: „dla oceny właściwości wodoszczelności: *14.450.740-2 (aktualny protokół z badań wodoszczelności dla całego typoszeregu)” Z analizy przedstawionego jedynie aktualnego dokumentu nr ewidencyjny 14.450.740-2 wynika, że nierozerwalnym elementem, załącznikiem do protokołu jest sprawozdanie nr ZZ 1266-3-1 (0360-702)-BIOEKOCENT_2800. Według powyższego oświadczenia Wykonawcy/Producenta tylko ten dokument stanowi aktualną podstawę oceny właściwości użytkowych urządzenia. Wykonawca nie załączył dokumentu o nr ZZ 1266-3-1 (0360-702)BIOEKOCENT_2800 Podstawą oceny właściwości użytkowych w zakresie wodoszczelności, a także wytrzymałości konstrukcyjnej jest konkretny typ oczyszczalni z danego typoszeregu. Wykonawca nie spełnił tego warunku z uwagi m.in. braku dostarczenia sprawozdania nr ZZ 1266-3-1 (0360-702)-BIOEKOCENT_2800 dla typoszeregu BIOEKOCENT typu BIOEKOCENT 2800. (…) Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 3 Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1.odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 w petitum odwołanie z uwagi na jego cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba uznała, że zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania był zasadny. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na brak przedłożenia sprawozdania ZZ 12566-3-1 (0360-702)- BIOEKOCENT_2800 w sytuacji, gdy w wezwaniu Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jego uzupełnienia. Przypomnieć należy, że wezwanie do złożenia przedmiotowego środka dowodowego powinno precyzyjnie wskazywać jakie dokumenty obowiązany jest złożyć wykonawca. Stwierdzone uchybienie nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. We wskazanym zakresie zarzut jest zasadny, ale z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, m.in. bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, jego zasadność nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż zaoferowane rozwiązanie równoważne nie zawiera wymaganego elementu oczyszczalni ścieków w zakresie konstrukcji, tj. kosza filtracyjno-zbierającego oraz komory denitryfikacyjnej. Zamawiający w PFU wskazał, że dopuszcza tylko technologię niskoobciążonego osadu czynnego bez elektrozaworów pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych projektowanych urządzeń do wymogów opisanych w PFU oraz spełniających minimalne parametry równoważności. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił wskazaną technologię pod dwoma warunkami: 1.zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych urządzeń do wymogów opisanych w PFU oraz 2.spełniających minimalne parametry równoważności. Zamawiający wskazał, że wybór technologii musi być zgodny z opisem PFU. W pkt 4.4 Zamawiający opisał technologię wskazując na jej konstrukcję i podstawowe elementy, m.in. kosz filtracyjny oraz komorę denitryfikacyjną. Poza sporem było to, że zaoferowana oczyszczalnia spełnia minimalne parametry równoważności określone w tabeli 3. Oś sporo koncentrowała się na spełnieniu pierwszego warunku, tj. zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych urządzeń do wymogów opisanych w PFU, zgodności technologii z opisem PFU. ​B iorąc pod uwagę zapisu PFU nie sposób zgodzi się z Odwołującym, że kwestie związane z koszami i komorą nie powinny być brane pod uwagę. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał na możliwość zastąpienia kosza i komory innym równoważnym rozwiązaniem. Izba zgadza się z Odwołującym, że równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu tożsamego z produktem referencyjnym jednak nie oznacza to, że Odwołujący może zaoferować szereg rozwiązań równoważnych, co do których Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia się nie odniósł. Opis równoważności nie jest idealny, ale nie był kwestionowany przez Odwołującego. Odwołujący nie dopytywał również czy elementem koniecznym oczyszczalnie jest kosz i komora, czy jednak Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Oczyszczalnia zaoferowana przez Odwołującego nie posiada kosza ani komory, lecz posiada rozwiązania, które mogą pełnić funkcję kosza i komory, tj. rozwiązanie zamienne. Jednak możliwość zaoferowania rozwiązania zamiennego w tym zakresie nie wynika wprost z dokumentów zamówienia. A zatem, choć można przyznać rację Odwołującemu, że powinno liczyć się celowość rozwiązania, to jednak wiążące są zapisy PFU. Na tym etapie postępowania nie ma znaczenia czy w rzeczywistości postanowienia dotyczące równoważności są iluzoryczne i w zasadzie zamawiający chce tożsamy produkt. Niejako na marginesie, z uwagi na fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania równoważności, to właśnie wykonawca powinien dołożyć należytej staranności aby dokładnie wypytać zamawiającego o rozwiązania zamienne ewentualnie zaskarżyć zapisy SWZ. Zarzut nr 4 i nr 5 (ewentualny) Zarzuty Odwołującego sprowadzały się do tego, że Uczestnik postępowania winien złożyć jeden raport z jednego laboratorium. Odwołujący całkowicie pominął jaki jest cel składania przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie, że służą potwierdzeniu zgodności zaoferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, ze przedmiotowe środków dowodowe w postaci raportów z badań nie potwierdzają zgodności zaoferowanej oczyszczalni z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał również normy, czy też obowiązujących przepisów, które nakazują aby to wyłącznie jedno laboratorium oceniało wskazane przez Zamawiającego cechy. Co za tym idzie Izba uznała zarzut nr 4 i zarzut ewentualny oznaczony jako nr 5 za całkowicie bezzasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 615/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”] postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Sokółka {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lutego 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_037 pod poz. 094338. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 4 marca 2022 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień projektowanych postanowień umownych {dalej: „wzór umowy”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1. Art. 8 ust. 1w zw. z art. 16 - przez wprowadzenie postanowień uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 2. Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 5 kc i 3531 kc - przez uregulowanie procedury warunkującej zapłatę faktury VAT na rzecz wykonawcy, jak również procedury bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców w sposób odbiegający od obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp, wskazujący na nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w niewymagalne płatności na rzecz podwykonawców. 3. Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 - przez wprowadzenie limitu wartości zmian umowy dotyczących robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych czy uzupełniających w sytuacji niemożliwości przewidzenia ich zakresu na moment składania oferty, połączonego z limitem waloryzacji umowy, co narusza zasady zmiany umowy i jej waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian wzoru umowy [wskazanych w odwołaniu jako przykładowe brzmienie odnośnych postanowień]. 1. [§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych realizowanych w oparciu o Dokumentację - od dnia uzyskania stosownych zgód i/lub decyzji niezbędnych do wykonania Obiektu do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu. [§ 8 ust. 4] Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) w przypadku wad istotnych nadających się do usunięcia Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. 2) w przypadku nieistotnych wad nadających się do usunięcia Zamawiający dokonuje odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad, 3) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może odpowiednio: a) obniżyć wynagrodzenie za wadliwy element oraz elementy współpracujące z tym wadliwym elementem o kwotę równą wartości wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących; oszacowanie odbędzie się w drodze porozumienia stron Umowy - w przypadku rozbieżności stanowisk zostanie powołany przez Zamawiającego rzeczoznawca na koszt Wykonawcy, b) gdy wady te uniemożliwiają lub w znacznym stopniu ograniczają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem - odstąpić od Umowy w całości lub w części w terminie wskazanym w § 26 ust. 1 Umowy bądź żądać wykonania wadliwego elementu po raz drugi bez względu na koszt jego wykonania. [§ 8 ust. 6] Data protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia będzie dniem początku biegu okresu rękojmi i gwarancji. [§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie na podstawie częściowych faktur VAT w sposób następujący: 46% wartości umówionego wynagrodzenia po protokolarnym odbiorze robót przez Zamawiającego opisanym szczegółowo w § 8 ust. 2 pkt 4) Umowy - w terminie 30 dni od dnia wstawienia faktury. [§ 23 ust. 3] Okres gwarancji i rękojmi zaczyna bieg od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót. [§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego) w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego robót natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji, z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 23 Umowy. 2. [§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez Wykonawcę, w terminie 3 dni roboczych przed terminem płatności faktury VAT, oświadczeń wszystkich zgłoszonych w trybie ś 6 podwykonawców i dalszych podwykonawców, potwierdzających, że otrzymali pełne wynagrodzenie należne im za roboty budowlane, usługi lub dostawy wykonane w okresie objętym protokołem odbioru robót (końcowym lub częściowym), na podstawie którego wystawiona została faktura VAT Wykonawcy lub odpowiednio oświadczenie, że w danym okresie rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw. 3. [0§ 28 ust. 14] Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia netto, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 7% wartości Wynagrodzenia netto. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 10 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania odwołania. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 nowej ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 nowego pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 5 …

…Sygn. akt: KIO 159/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 159/22 Uz as adnienie Zamawiający Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane związane z modernizacją i przebudową budynku nr 5 w Białostockim Centrum Onkologii (nr referencyjny: DZP.261.3.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00020563/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 14 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności (m.in. w § 2 ust. 11,12,13, 14 pkt 2,3,4 wzoru umowy), w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 k.c. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej oraz że otrzymał wszelkie niezbędne informacje, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Dodatkowo w § 3 ust 4 Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości a całkowicie spęczony z zasadami kształtowania umów przerzuca na Wykonawcę ryzyko wynikające z okoliczności niedających się przewidzieć na etapie sporządzania oferty. 2. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do wysokości i terminu płatności wszelkich nieuregulowanych oraz niewymagalnych zobowiązań wykonawcy (§ 4 ust 10), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 4 ust 11), c) warunkuje płatność na rzecz wykonawcy od dołączenia do każdej faktury końcowego oświadczenia podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia za wykonane przez niego roboty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr ... do umowy, d) wskazuje, że rozliczenie końcowe przedmiotu umowy musi zawierać pisemne oświadczenia końcowe podwykonawców, podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, stwierdzające, że rozliczenie obejmuje pełny zakres zrealizowanych przez nich robót budowlanych, usług lub dostaw (§ 4 ust 18), e) ustanawia warunkiem zapłaty przez Zamawiającego części należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane (.)uprzednie przedłożenie pisemnego oświadczenia (przejściowego lub końcowego) podwykonawcy (§ 4 ust 19), podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 13 wzoru Umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 453 ust. w zw. z art. 450 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w §16 ust. 4, § 4 ust. 6 i ust. 8 wzoru umowy, że: (i) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; (ii) Podstawą do wystawienia faktury końcowej jest protokół podpisany bez zastrzeżeń, tj. wstrzymanie zapłaty Wykonawcy do czasu usunięcia ew. wad i usterek odbiorowych, a tym samym ma stanowić w istocie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy co narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 ustawy Pzp. 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 § 1 k.c. poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 20 ust. 1 lit. c) e) i f) możliwości odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z warunkami umowy, nie realizuje robót zgodnie z HRF oraz zaniechał realizacji kontraktu, bądź przerwał realizację robót przez okres dłuższy niż 7 dni kalendarzowych z pominięciem uprzedniego wezwania Wykonawcy do zaprzestania naruszeń jak i wskazaniem terminów zbyt krótkich niezasadnie uprawniających jednostronnie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Dodatkowo w § 13 ust. 27 lit. b) ppkt 2 i c) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza się nadużycia praw podmiotowych w postaci daleko idących sankcji jak wypowiedzenie umowy i łączenie niewspółmiernych sankcji. 6. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w § 14 ust. 2 wzoru umowy górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich ograniczenie do wartości zamówienia jeszcze nie wykonanej jak i do poziomu 10 % wartości podwykonawstwa. 8. art. 99 ust 1, art. 103 ust 2 i ust 3, w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję tj. przerzucenie obowiązków których zgodnie z prawem nie jest w stanie uczynić wykonawca podczas realizacji Umowy jak uzyskanie pozwoleń z Państwowej Agencji Atomistyki, nieokreślenie parametrów dostarczanego sprzętu medycznego w postaci tomografu przez co brak wystarczających danych do wykonania ochrony radiologicznej. 9. art. 16 pkt 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia od Wykonawcy obiektywnie niemożliwego do zrealizowania oświadczenia, gdyż nie jest możliwym żeby wszystkie osoby uczestniczące w wykonaniu Przedmiotu Umowy posiadały uprawnienia pozwalające na wykonanie robót budowlanych, a także stosowne uprawnienia budowlane i wpisy na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. 10. art. 16 pkt 1, art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie, w jakim Zamawiający nakłada na Wykonawcę obiektywnie niemożliwy do wykonania obowiązek przedłożenia Zamawiającemu jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania Przedmiotu umowy listy wszystkich podwykonawców oraz innych osób uczestniczących w wykonywaniu Przedmiotu umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: i. wyeliminowanie odpowiedzialności za zakres umowy i prace, których z należytą starannością nie dało się przewidzieć na etapie składania oferty jak i zawierania umowy, jak i za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 k.c.; ii. wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie; iii. odstąpienie od wymogów składania pisemnego przejściowego oświadczenia wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców wystawione nie wcześniej niż w dniu wystawienia faktury przez Wykonawcę w terminach i wysokościach wszelkich nieuregulowanych, w tym także niewymagalnych zobowiązań Wykonawcy z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy gdyż takie zobowiązanie jest nadmierne i nie wynika z przepisów ustawy Pzp; iv. wyeliminowanie możliwości odbiorów warunkowych poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych; v. wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru (końcowego jak i częściowych lub dotyczących robót ulegających zakryciu - tj. wystawianych w trakcie realizacji umowy). Jak tez uznanie że momentem wykonania umowy lub dniem odbioru końcowego jest podpisanie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez usterek; vi. zmianę zapisów dot. zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przesłanek odstąpienia od umowy, zasad odpowiedzialności wykonawcy, limitu kar umownych według propozycji wskazanych w pkt od F do I poniżej; vii. ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej; viii. zmianę postanowienia § 2 ust. 16 pkt 2 projektu umowy według propozycji wskazanej poniżej; ix. zmianę postanowień § 2 ust. 16 projektu umowy pkt 10) według propozycji wskazanej poniżej. Ponadto Odwołujący w celu wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, przedstawił w treści odwołania propozycje projektowanych postanowień umowy oraz OPZ w odniesieniu do wskazanych zarzutów i żądań. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła tego wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz poinformował, iż w dniu 25 stycznia 2022 r. podjął czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. zmienił zapisy SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt KIO 332/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 Uczestnik po stronie zamawiającego: ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 996 zł 00 gr (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 332/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 713365-2025 z 29 października 2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 23 stycznia 2026 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania: 1)art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: ULISSES Sp. z o.o. z siedzibą al. Wojska Polskiego 113; 42-200 Częstochowa (zwany dalej „ULISSES”); 2)art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy: ULISSES, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy: ULISSES; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5) oraz art. 226 ust 1 pkt 8) ustawy; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych; 5)na podstawie § 26 i § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 ustawy o zobowiązanie zamawiającego oraz Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania przez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 ustawy, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingu ofert, uwzględniając kryteria oceny oferty ustanowione w postępowaniu. W razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i nie doszłoby do przedwczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty, to konieczne byłoby skierowanie do Wykonawcy: ULISSES wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co następnie umożliwiłoby odwołującemu podniesienie również zarzutów w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w celu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W wyniku tego jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta odwołującego. W tej sytuacji uwzględnienie odwołania otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, co świadczy o tym, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Na gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych należy zaznaczyć, że oferta wybranego Wykonawcy: ULISSES nie pokrywa podstawowych kosztów pracy, wynikających z obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, a zatem powinny budzić wątpliwość zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SW Z i przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wybranego wykonawcy: ULISSES do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niską cenę oferty względem budżetu zamawiającego: 1ULISSES Sp. z o.o. 8 910 611,82 zł -42,61 Budżet 15 526 943,48 zł Rażąco niska cena względem szacunkowej wartości zamówienia netto: 1ULISSES Sp. z o.o. 6 967 692,72 zł -50,97% Wartość szacunkowa 14 211 186,00 zł Podobnie odwołujący wskazał na rażąco niską cenę oferty firmy ULISSES Sp. z o.o. względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach – zgodnie z poniższą tabelą: 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 2 776 747,68 zł 3 415 399,56 zł 16,74% 1.2.zewnętrznego 134 170,56 zł 144 904,32 zł -49,13% 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 1 895 507,28 zł 2 331 474,12 zł -21,18% 2.2.zewnętrznego 461 278,08 zł 498 180,24 zł -5,41% 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 53 215,20 zł 57 472,56 zł -26,83% 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 216 348,12 zł 266 108,04 zł 37,38% 4.2. zewnętrznego 164 088,00 zł 177 215,04 zł -36,57% 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 70 835,40 zł 87 127,56 zł -47,61% 5.2. zewnętrznego 763,20 zł 824,40 zł -80,40% 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 385 872,84 zł 474 623,64 zł -24,43% 6.2. zewnętrznego 293 832,00 zł 317 338,56 zł -11,80% 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 209 624,76 zł 257 838,48 zł -36,63% 7.2. zewnętrznego 41 136,48 zł 44 427,24 zł -64,64% 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 53 190,00 zł 57 445,20 zł -31,06% 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 34 577,28 zł 42 530,04 zł -69,20% 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 101 330,64 zł 124 636,68 zł -36,29% 10.2. zewnętrznego 75 175,20 zł 81 189,36 zł -45,55% RAZEM 6 967 692,72 zł 8 378 735,04 zł -23,21% Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z wymogami zamawiającego: Zamawiający w Zał. 1 do PPU – OPZ, w punkcie 22 określa minimalną liczbę etatów serwisu dziennego,wieczornego, pracowników porządkowych i nadzoru z podziałem na lokalizacje: Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego Budynki I Oddziału ZUS w Łodzi tabelaryczne zestawienie według schematu Wykaz budynków OddziałuSerwis dzienny Teren zewnętrzny Serwis wieczorny Koordynator 1.siedziba Oddziału w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 2 osoby (2 etaty) 1 osoba (1 etat) 9 osób (8,5 etatu) 2 osoby (1 etat) dla obiektów w Łodzi: -ul. Zamenhofa 2 -ul. Lipiec Reymontowskich 11 2.Inspektorat w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 2 osoby (2 etaty)1 osoba (1 etat) 6 osób (6 etatów) 3.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Długiej 43 0 osób (0 etatów)1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 4.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Chopina 5 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat) 1 osoba (0,75 etatu) Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego 5.Obiekt w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu)0 osób (0 etatów)0 osób (0 etatów)1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w Zgierzu: -ul. Długa 43 -ul. Chopina 5 - ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Kutnie - Łęczycy 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Łowiczu - Brzezinach 6.Inspektorat w Kutnie przy ul. Jagiełły 12 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat)2 osoby (1,25 etatu) 7.Inspektorat w Łowiczu przy ul. Kaliskiej 8 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,75 etatu) 8.Biuro Terenowe w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43 0 osób (0 etatów) 1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 9.Lokal w Brzezinach przy ul. Łódzkiej 19 1 osoba (0,5 etatu)0 osoba (0 etatów)0 osób (0 etatów) 10.Biuro Terenowe w Łęczycy przy ul. Zachodniej 8 1 osoba (0,5 etatu) 1 osoba (0,5 etatu) 0 osób (0 etatów) Suma10 osób 7 etatów8 osób 5,5 etatu19 osób 17,25 etatu5 osób 2,5 etatu Poniższe wyliczenie pokazuje, że 11 % lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym. Z uwagi na to, ze wyliczenia uwzględniają dotacje na pracowników niepełnosprawnych, koszty zatrudnienia uwzględniają również koszty zastępstw chorobowo urlopowych przewidzianych na 36 dni urlopu wypoczynkowego i rehabilitacyjnego: uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat w okresie realizacji zamówienia Rodzaj umowy, Ilość osób, Godzin dziennie, Częstotliwość w tygodniu, Ilość godzinObowiązkowy, Częstotliwość w miesiącu, Ilość godzin, Stawka brutto za godzinę Płaca brutto nocnych uśredniona na pracownika dodatek za godziny nocne Płaca brutto z dodatkiem za godziny nocne ZUS pracodawcy*PPK**Koszty urlopowe i chorobowe umowa o pracę 1 8 ,00 5,00 21,00 168,00 28,61 4 806,00 zł 1,00 zł 4 806,00 zł 961,69 zł 72,09 zł 916,11 zł Koszty bezpośrednie płac: 6 755,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 6 797,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę 6 849,44 zł 40,77 zł Poziom dofinansowania na pracowników niepełnosprawnych w ujęciu średniomiesięcznym stopień niepełnosprawnościmiesięczna wartość dofinansowania (dotacji) lekki (UPN III)575,00 zł lekki specjalny (UPN IIIs)1 265,00 zł umiarkowany (UPN II)1 550,00 zł umiarkowany specjalny (UPN IIs)2 585,00 zł znaczny (UPN I )2 760,00 zł znaczny specjalny (UPN Is)4 140,00 zł Średnia wysokość dofinansowania2 145,83 zł Poniższa tabela przedstawia średniomiesięczne koszty etatów na podstawie zaproponowanej przez Ulisses ceny, przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym - dotacja: 4140 zł. Do czynników chorobowych kwalifikujących do orzeczenia niepełnosprawności należą między innymi: stwardnienie rozsiane (SM), choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, porażenia, niedowłady, niewydolność serca, ślepota lub głęboki niedowład wzroku, schizofrenia, zaburzenie dwubiegunowe, autyzm, w tym spektrum o znacznym nasileniu. Znaczny stopień przysługuje osobie, która wymaga stałej lub długotrwałej pomocy innych w codziennym funkcjonowaniu oraz ma poważne ograniczenia w pracy i życiu społecznym. Nie wynika on z samej nazwy choroby, ale z skutków schorzenia (ograniczenia funkcjonalne). Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po ujęciu dotacji za schorzenie specjalne (6849,44 zł - 4140,00 zł) 2 709,44 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W lokalizacjach zaznaczonych na zielono, koszty zatrudnienia wymagane przez zamawiającego nie zostały uwzględnione. Z uwagi na to, że zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników : zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników ( mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Przedkładamy zatem wyliczenia uwzględniające prawdopodobne, graniczące wręcz z pewnością założenie, które uwzględnia uśrednioną dotację na pracowników niepełnosprawnych na poziomie 2 145,83 zł dofinansowania do etatu: Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po uśrednionej wartości dotacji na niepełnosprawnych: 6 849,44 – 2 145,83 zł 4 703,61 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W tym przypadku oferta poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53 % lokalizacji. Odwołujący dodał, że powyższe wyliczenia dotyczą ceny ofertowej zamówienia podstawowego, na które (poza wymaganą etatyzacją) składają się jeszcze czynności okresowe zgodne z załącznikiem nr 1 do UPP – OPZ: mycie okien, alpinistyczne mycie okien, pranie wykładzin, deratyzacja i dezynsekcja, wywóz liści i skoszonej trawy, zakup materiałów do utrzymania terenów zielonych: torf, nawozy, kora, odśnieżanie i utrzymanie zimowe z zakupem materiałów sypkich, wywóz śniegu, zakup sprzętu i środków higienicznych. Poniższa tabela przedstawia koszty czynności okresowych, które jako aktualny wykonawca odwołujący realizuje od lat podczas wykonywania usługi. Nadmienił, że zamawiający wymaga realizacji czynności i dostarczania środków zgodnie z OPZ: Lp. Pozycja kosztów KOSZT ROCZNY 1DDD 600 zł 1 akcja 14 akcji w roku 8 400,00 zł 2mycie okien w dużych lokalizacjach x 2 47 500,00 zł 3alpinistyka Zamenhoffa i Lipiec Reymontowskichx 2 31 799,00 zł 4wywóz biomasy 6 600,00 zł 5obcinanie gałęzi drzew - podnośnik + robocizna 8 640,00 zł 6wywóz śniegu - kontener 36 m3 po 70 zł/1 m3 5 040,00 zł 7piasek i sól 4,5 tony 3 375,00 zł 8Środki higieniczne sprzęt drobny i maszyny 240 833,88 zł Razem 352 187,88 zł RAZEM w przeliczeniu na 1 m-c 29 348,99 zł Wyżej wymienione usługi w większości świadczą firmy wyspecjalizowane. Realizacja wymaga posiadania uprawnień i sprzętu. Na dowód konieczności poniesienia kosztów załączył: -faktury za zrealizowane usługi alpinistycznego mycia okien, mycie elewacji szklanej, mycia okien, deratyzację realizowaną zgodnie z ustawą i na wezwanie zamawiającego; -korespondencję z zamawiającym potwierdzającą konieczność wykonania usługi wywozu biomasy i śniegu; -awizację firmy zewnętrznej z podnośnikiem i sprzętem niezbędnym do przycinania gałęzi; Przedstawił również wyliczenie kosztu odśnieżania z załadunkiem i wywozem śniegu: stawka UoP 2025 z kosztami pracodawcy 40,77 zł Koszt jednej minuty pracy 0,68 zł stawka UzZ 2025 z kosztami pracodawcy 37,68 zł Koszt jednej minuty pracy 0,63 zł Technologia - mechaniczny załadunek przy użyciu ciągnika z ładowaczem i przyczepą (pojemność 5 m3). Transport do miejsca składowania - maksymalnie 30 km w dwie strony. Robocizna Wydajność załadunkuczas załadunku 1 metra koszt załadunku 1 m 5m3/1h15 minut 10,20 zł Wydajność na 1 h (1 załadunek 5 m3 z czasem transportu izsypu - 60 minut) Czas na 1 m3 Koszt na 1 m 5 m3/1h 15 minut 10,20 zł Załadunek Czas przewozu i zsypu Robocizna razem 20,40 zł NarzędziaKoszt amortyzacji/1 mc Ilość minut roboczych w miesiacu Koszt 1 minuty Czas pracy na 1 metr3 = 5 m2 śniegu o głębokości 20 cm (załadunek + transport + zsyp) Koszt na 1 m Ciągnik z ładowaczem + przyczepą (Ciągnik rolniczy duży z kabiną Tym 754, Farmtrac 675) bedący w posiadaniu IMPEL - amortyzacja na wielu obiektach 3 900,50 zł 168 rbg * 15 min = 2520 min/1 mc roboczy 1,548 zł 24 minuty 37,15 zł Paliwo Spalanie na 100 km z pracą podczas zsypu i załadunku ilość km w przeliczeniu na 1 m3 (Łączna ilość km przy jednym transporcie - 30 km/ 5 m3 załadunku) Spalanie na 1 km przy załozeniu kosztu paliwa na poziomie 7 zł/1 l Koszt paliwa na 1 m 3 30 litrów 6 km 0,35 zł 2,10 zł Robocizna20,40 zł Narzędzia37,15 zł Paliwo2,10 zł Suma kosztów59,65 zł Marża10,35 zł Stawka za 1 m3 netto (suma kosztów + marża)70,00 zł VAT 8 %5,60 zł Stawka za 1 m3brutto (suma kosztów + marża)75,60 zł Mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe, które zostały wykazane powyżej, można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17 %: Obliczenie: 29 348 zł ÷ 193 547,02 zł × 100% ≈ 15,16%. Wykonawca ULISSES nie skalkulował w całości etatów wymaganych przez zamawiającego i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi. Odwołujący przyjął, że powyższe ceny grożą zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości i stanowią bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Każdy bowiem, kto kalkuluje cenę oferty poniżej rzeczywistych kosztów w celu wyeliminowania konkurencji dopuszcza się rażącego naruszenia zasad konkurencji. Zaznaczył, że wskazane stawki w/w wykonawców winny być wyjaśnione przez zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SWZ i przepisami prawa. Zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych. Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. (Sygn. akt KIO 2264/18). W ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wykonawcy względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że powyższe ceny są niedoszacowane, uniemożliwią w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wybór przez zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które zamawiający sam ustalił. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący stwierdził, że w razie gdyby przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie potwierdziła się, czynność odrzucenia oferty przez zamawiającego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy winna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Wniósł o ograniczenie dostępu do dokumentów stanowiących załączniki do odwołania oświadczając, że następujące poniższe załączniki, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i nie mogą być udostępniane: 1.E-mail awizacja 2.E-mail usunięcie śniegu 1 3.E-mail usunięcie śniegu 2 4.Faktura 2 z dnia 23.09.2025 5.Faktura z dnia 05.03.2025 6.Faktura z dnia 11.12.2025 7.Faktura z dnia 19.02.2025 8.Faktura z dnia 20.01.2025 9.Faktura z dnia 23.09.2025 10.Mycie okien ZUS ul. Lipiec Reymontowskich 11.Mycie okien ZUS ul. Zamenhofa Zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym tj. wskazują informacje o kontrahentach oraz źródłach zaopatrzenia, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii wykonawcy są to informacje wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku. W ocenie wykonawcy takie dokumenty zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Ponadto wykonawca przejawił wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca poinformował również, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. W tym znaczeniu powyższe informacje mają w jego ocenie doniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 26 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 stycznia 2026 r. wykonawca ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prokurent samoistny. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że złożona w postępowaniu oferta spełnia wszystkie wymogi SW Z a zamawiający dokonał wszelkich czynności w celu prawidłowej i rzetelnej oceny oferty. Na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Łodzi Zamawiający tj. ZUS Oddział w Łodzi dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy Al. Wojska Polskiego 113. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia podstawowego w wysokości 8.378.735,04 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto – 6.967.692,72 zł; 3. VAT 23% i 8% – 1.411.042,32 zł. Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co przystępujący wykazuje w poniższym materiale dowodowym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniżoną liczbę etatów do wykonania usługi. Tymczasem Ulisses Sp. z o.o. w pełni zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w kwestii ilości etatów do wykonania usługi. Zamawiający określił ilość etatów do sprzątania wewnątrz budynków na poziomie 24,25 et, przy 23.700,00 m2. Oznacza to, że na 1 etat przypada powierzchnia 977,31m2. Ulisses Sp. z o.o. wykonuje usługi sprzątania obiektów ZUS od 2005r.w następujących lokalizacjach: 1. Oddział ZUS w Częstochowie 2. Oddział ZUS w Chorzowie 3. Oddział ZUS w Bielsku Białej 4. Oddział ZUS w Zabrzu 5. Oddział ZUS w Rybniku Przykład dla porównania: ZUS Oddział w Zabrzu Powierzchnia terenów wewnętrznych 18.823,15 m2 liczba pracowników sprzątających wewnątrz: 18 etatów tj. 1045,73 m2 w przeliczeniu na 1 etat. Opis przedmiotu zamówienia Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Zabrzu i podległych jednostkach organizacyjnych oraz na terenach zewnętrznych. Str. 3 – 4 oraz 25 – 26. Obalając argument występowania rażąco niskiej ceny załączył poniższe wyjaśnienia. I.Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim wykazanym wyżej doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2026r., która wynosi 4806,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 4140,00 zł., 2585,00 zł, 1550,00 zł lub 575,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych wprowadził od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiada profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: − Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. − odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, − wózki dwusystemowe do sprzątania, − szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów – do prac okresowych − polerki jednotarczowe − Rusztowanie 16 mb. − Wielofunkcyjne urządzenia parowe − Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. − Ciągnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz, − Kosy spalinowe, podkaszarki − Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu wykonawcy i jest własnością wykonawcy. Wyżej wymieniony sprzęt będzie się znajdował na stałe na wyposażeniu zamawiającego. Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz i na zewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do pisma aktualny status ZPCHR, przykładowe faktury zakupu sprzętu oraz wyciąg z https://sudop.uokik.gov.pl/ potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez spółkę. Ponadto spółka na bieżąco na potrzeby wykonywanych usług zakupuje sprzęt ze środków obrotowych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1.Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych, ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 151³ KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS bez podziału na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,89%. Żaden z zatrudnionych pracowników nie odprowadza składki na PPK. Jeżeli wystąpi taka konieczność wykonawca posiada bufor finansowy, ponieważ część zatrudnionych pracowników jest w wieku powyżej 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni co daje 2,55% niższą składkę ZUS. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: − 4140,00 zł – znaczny st. niepełnosprawności − 2585,00 zł oraz 1550,00 – umiarkowany st. niepełnosprawności − 575,00 zł – lekki stopień niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 2, 3 i 5 lat oraz na stałe. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. 4. Do kalkulacji przyjęto 32,25 etatów – na podstawie danych zawartych w SW Z str. 24 – 25 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. 5. Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu. Do kalkulacji przyjęto stawkę dzienną w wysokości 155,81 zł tj.: 229,76 zł brutto + 49,14 zł ZUS – 123,09 (2585,00 PFRON / 21 dni = 123,09) = 155,81 zł 6. Koszty zwolnień lekarskich zostały skalkulowane w oparciu o stawkę dzienną w 2026r. tj. 110,59 zł. Przyjęto średnią liczbę dni chorobowych 23,5 dnia tj. 14 + 33 /2. 7. Koszt BHP – jest wypłacany ryczałtowo do wynagrodzenia 20 zł / jeden etat i obejmuje ekwiwalent za użytkowanie obuwia, pranie odzieży itp. Środki czystości pracodawca dostarcza w naturze. Koszt środków czystości jest uwzględniony w materiałach do realizacji usługi. 8. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp.) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 17.616,00 zł netto., w tym na materiały bieżące 16.500,00, koszt materiałów do prac okresowych 700,00 oraz 416,00 zł netto na wyposażenie pracowników. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SW Z str. 19 – 20 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2026 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani wykonawca ani zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2027r. i powyżej. Dlatego wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. 9. Koszty prac okresowych zostały oszacowane na podstawie kosztów podobnych usług jaki wykonawca ponosił w innych budynkach ZUS. Wysokość tych kosztów jest bardzo zbliżona do kosztów wykazanych przez odwołującego. koszt usług okresowych koszt roczny koszt miesięczny 8 400,00 700,00 koszt interwencji zimowej 600 x 14 / 12 m-cy 5 040,00 420,00 wywóz śniegu 5040 / 12 5 080,00 423,33 wynajem podnośnika 1540 x 2 - zwyżki + robocizna 2000 zł brutto / 12 6 600,00 550,00 wywóz odpadów zielonych 6600 / 12 30 000,00 2 500,00 mycie alpinistyczne okien 30.000,00 zł 24 000,00 2 000,00 mycie okien dodatkowe wynagrodzenie 6 000,00 500,00 pozostałe prace okresowe pranie / mycie oświetlenia itp. 85 120,00 7 093,33 Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do tego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 6,75 etatów. 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli itp. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2026r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 15.000,00, ponieważ obiekt zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Kwota zysku wynikająca z kalkulacji ma charakter szacunkowy i może być niższa np. w przypadku zmiany struktury zatrudnienia lub zwiększonej absencji chorobowej pracowników lub też konieczności poniesienia wyższego pojedynczego kosztu niż zakładany. Z tego powodu z zachowaniem ostrożności wykonawca oszacował zysk na wyższym poziomie niż zakładany minimalny. Ponadto wykonawca celowo większą kwotę zysku oszacował w kalkulacji dla stawki VAT 23% aby uniknąć zarzutu manipulacji cenowej w celu obniżenia wartości usługi przez zastosowanie niższej stawki podatku dla większej kwoty ogólnej wartości usługi co w konsekwencji obniży kwotę brutto tj. całkowitą wartość kontraktu. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączam otrzymane referencje z podobnych obiektów, na których zakres usług i wymagana jakość są na porównywalnym poziomie. Analizując powyższe wyjaśnienia przystępujący zauważył, że oferta wybrana przez zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączył dowody wynikające z tego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty przystępujący uznał, że wniesione przez odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. Do przystąpienia załączono dowody w postaci kalkulacji, faktur i ofert oraz wyciągów z SWZ ów i otrzymanych referencji. 20 lutego 2026 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES. Odwołujący stawia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy, ale go nie uzasadnia. Przede wszystkim nie wskazuje jakich działań/zaniechań dopuścił się zamawiający, które w konsekwencji doprowadziły do naruszenia ww. przepisu. Tymczasem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy, gdyż wybór ten nastąpił na podstawie określonego w dokumentach zamówienia jedynego kryterium oceny ofert, jakim była cena. Zamawiający w dokumentach przetargowych jasno określił wszystkie warunki zamówienia, którymi był związany, i według których dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, kierując się zasadami uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wszystkich uczestników przetargu. W pkt 2 i 3 zamawiający uzasadnił, dlaczego odstąpił od wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska oraz dlaczego uznał, że oferta spółki ULISSES, wbrew temu co twierdzi odwołujący, jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SW Z”, i nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES jest bezpodstawny. 2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania spółki ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według zamawiającego oferta spółki ULISSES nie jest rażąco niska. Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. Różnica między ceną oferty spółki ULISSES (8 910 611,82 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), a ceną oferty odwołującego (10 549 741,57 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych) nie jest duża i wynosi 1 639 129,75 zł. Cena oferty spółki ULISSES odbiega od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert tylko o 22,41%. Tymczasem w świetle orzecznictwa, rażąco niska cena, to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Stąd nie było podstaw do uruchomienia procedury zmierzającej do wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok z 11 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3507/22 Zamawiający dokonał analizy złożonych ofert pod kątem występowania w nich ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 2 ustawy), i uznał, że: •nie wystąpiła sytuacja, że cena którejkolwiek z ofert jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy. Największa różnica wystąpiła w przypadku oferty spółki ULISSES i wyniosła 22,41%, mieszcząc się poniżej wskazanego pułapu 30% z dużym zapasem, •cena pięciu ofert jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wynoszącej łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych aż 17 042 418,92 zł (cena oferty Nr 1 – złożona przez spółkę ULISSES jest niższa o 47,72%, cena oferty Nr 3 - złożona przez odwołującego jest niższa o 38,10%, cena oferty Nr 5 jest niższa o 36,93%, cena oferty Nr 6 jest niższa o 37,86% i cena oferty Nr 8 jest niższa o 30,42%). W związku z powyższym oferta spółki ULISSES nie budziła wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny i w ocenie zamawiającego zaistniała przesłanka do odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający ustalając wartość zamówienia, wziął pod uwagę potencjalny wzrost stawek za 1 m2 sprzątanej powierzchni i wynagrodzenia, uwzględniając w wyliczeniu wartości zamówienia, dla każdego roku realizacji zamówienia, prognozowane wówczas wzrosty płacy minimalnej, opisane szczegółowo w Notatce dotyczącej ustalenia wartości zamówienia (Załączniku Nr 3 do wniosku zakupowego). Dla zamówienia podstawowego wskaźniki waloryzacji kształtowały się następująco: − 108,66% dla roku 2026, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 4 666,00 zł brutto, obowiązującej w 2025 r., do kwoty 5 070,00 zł brutto; − 105,74% dla roku 2027, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 5 070,00 zł brutto do kwoty 5 361,00 zł brutto; − 107,2% dla roku 2028 oraz 2029, czyli o średnią z ww. wskaźników. Dowód: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia (Załącznik Nr 3 do wniosku zakupowego). Natomiast wykonawcy nie mieli takiego obowiązku na etapie składania ofert, gdyż zapisy Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) przewidują waloryzację wynagrodzenia na podstawie aneksu do umowy. Zgodnie z pkt 2.1.8.1. SW Z, wykonawcy winni uwzględnić w cenie oferty co najmniej minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz.U. z 2025 r., poz. 1242). Co więcej, założono przy wyliczaniu wartości zamówienia, wzrost płacy minimalnej w 2026 r. do kwoty 5 070 zł, w sytuacji, gdy faktycznie w 2026 r. wzrosła ona do kwoty 4 806,00 zł, na podstawie ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Różnica wynosi aż 264,00 zł. Ponadto za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi, według stawek z roku 2025, z tym że ww. ceny w relacji do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, odnosiły się w pewnym zakresie do wyższego standardu sprzątania, w tym większej częstotliwości niektórych usług porządkowo-czystościowych na danej powierzchni, znacznie szerszego zakresu dezynfekcji powierzchni, większych wymagań co do ilości personelu/etatów w poszczególnych obiektach, co zamawiający dokładnie opisał w ppkt 4) tego punktu. Opracowany w myśl zasady optymalizacji kosztów i zasady efektywności, nowy opis przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, nie jest zatem w pełni adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia z obowiązującej umowy nr 1087823. Przyjęcie za podstawę wyliczenia wartości zamówienia cen z obowiązującej umowy, powiększonych przez zamawiającego o wskaźniki waloryzacji, spowodowało, że ceny aż 5 z 8, czyli większości złożonych ofert, są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym doszło do przeszacowania wartości zamówienia (zamawiający przewidział wynagrodzenie znacznie odbiegające od cen rynkowych), przez co zachodzą przesłanki umożliwiające zamawiającemu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Badanie rażąco niskiej ceny w podobnej sytuacji, zostało negatywnie ocenione w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. Analiza oferty spółki ULISSES przeprowadzona przez zamawiającego pod kątem zarzutów sformułowanych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że zarzuty są bezpodstawne z nw. powodów: 1)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem budżetu”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty brutto spółki ULISSES wynoszącej 8 910 611,82 zł (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), w odniesieniu do „budżetu”, czyli kwoty 15 526 943,48 zł, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego (kwoty bez zamówień opcjonalnych). Gdyby intencją ustawodawcy było dokonywanie porównania w zakresie przewidzianego budżetu, dałby temu wyraz w treści art. 224 ust. 2 ustawy. Konstruowanie zarzutu w odniesieniu do powyższego zagadnienia w ogóle nie jest związane z obowiązkami zamawiającego wyrażonymi w ustawy, a to naruszenie tych obowiązków (nieprawidłowe czynności lub zaniechanie podjęcia czynności) może być objęte zarzutami odwołania. Podkreślanie różnic pomiędzy cenami ofert a budżetem nie ma żadnego związku z okolicznościami, które Zamawiający mógłby wyjaśniać w odniesieniu do cen składanych ofert. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem szacunkowej wartości zamówienia netto”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty netto spółki ULISSES dla zamówienia podstawowego (6 967 692,72 zł) do wartości szacunkowej zamówienia netto łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych (14 211 186,00 zł), omyłkowo nazwanej przez odwołującego jako cena brutto (tabela na str. 3 odwołania). Ponadto powyżej zamawiający wskazał na okoliczność przeszacowania wartości zamówienia, co sprawia, że oferta spółki ULISSES nie powinna być zakwalifikowana jako rażąco niska. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES w zakresie zamówienia podstawowego „względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach”: Podkreślić trzeba, że gdyby wolą ustawodawcy było weryfikowanie przez zamawiającego każdej składowej ceny oferty, o ile odbiega ona o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, czy średniej arytmetycznej cen z ofert, to w art. 224 ust. 1 ustawy nie posłużyłby się pojęciem „istotna”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, skoro użył on wyrażenia „istotna”, to nie wymaga od zamawiających weryfikacji każdej ceny z Formularza cenowego, która okazała się niższa, ale tylko tych, które faktycznie mogą powodować rażące zaniżenie ceny jako całości. Zamawiający w SW Z oprócz zamówienia podstawowego, zastrzegł sobie możliwość uruchomienia dwóch zamówień opcjonalnych, o których mowa w pkt 2.1.5. SWZ. Odwołujący nie podjął próby uzasadnienia, dlaczego uważa, że właśnie ceny jednostkowe zaznaczone na str. 4 odwołania kolorem czerwonym, jako wykazujące odchylenie od średniej brutto wyliczonej z cen jednostkowych zamówienia podstawowego, mają być istotną składową łącznej ceny oferty, odnoszącej się do zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych, w tym, że mają istotny wpływ na całkowitą cenę oferty i powodują rażące zaniżenie ceny oferty jako całości. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 4)Zarzut, że w „11% lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym”: Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego. Zarzut został sformułowany nielogicznie, a zamawiający nie powinien domyślać się intencji odwołującego, w tym, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 6 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem zielonym 2 „lokalizacje”, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”, a 2 lokalizacje w odniesieniu do 10, nie dają „11% lokalizacji”. Zakładając, że odwołujący próbuje dowieść, że wycena w ofercie spółki ULISSES jest „poniżej kosztów minimalnych”, to powinien przedstawić najbardziej minimalistyczny wariant cenowy, przy najkorzystniejszych dla spółki ULISSES założeniach, i dopiero wykazać, że nie może być on pokryty za zaoferowaną przez spółkę ULISSES cenę. Tymczasem przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu po odjęciu dotacji w wysokości 4 140,00 zł za schorzenie specjalne, wynoszący 2 709,44 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Zupełnie inne założenia kalkulacyjne, wynikają ze zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego spółki ULISSES i to one powinny być rozstrzygające. Przystępujący wykazał, że uwzględnił wymaganą ilość etatów. Kalkulacja odwołującego zawiera elementy, które mogą celowo zawyżać koszty zatrudnienia (w szczególności PPK nie jest obowiązkowe, jeśli pracownicy nie są uczestnikami PPK, brak określenia przyjętej przez odwołującego wysokości poszczególnych składek finansowanych przez pracodawcę w poz. „ZUS pracodawcy”, a przecież na niektóre ze składek przysługuje zwolnienie np. zwolnienie ze składek na Fundusz Pracy, czy na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, przyjęte są średnie, a nie minimalne koszty obciążeń finansowych na: Fundusz Socjalny, obsługę personalną oraz pozostałe koszty pośrednie). Kalkulacja odwołującego nie uwzględnia możliwości dotacji/refundacji z innych tytułów np. za zatrudnienie bezrobotnego w wieku 50 lat i poszukującego pracy w wieku 60/65+; ewentualnej refundacji kosztów wynagrodzenia i składek ZUS z tytułu zatrudnienia osób bezrobotnych (kalkulacja odwołującego opiera się wyłącznie na przewidywanym dofinansowaniu z powodu niepełnosprawności). Wobec powyższego ww. kalkulacja przedstawiona przez odwołującego, oparta na uśrednionym wynagrodzeniu z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w wysokości 6 849,44 zł, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym twierdzenie odwołującego, że cyt: „Z uwagi na to, że Zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników: zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników (mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności.” Zamawiający przedstawił istotne różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między wskazaną w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025-ZAP, a wskazaną w obowiązującej umowie. Rodzaj czynnościCzęstotliwość czynności w przyszłej umowie wskazana w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025ZAP Częstotliwość czynności w obowiązującej umowie nr 1087823 W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie podłóg w pomieszczeniach biurowych (powierzchnia podłóg pomieszczeń biurowych ok. 12 500 m2); usuwanie kurzu z tablic / tabliczek informacji wizualnej (ilość tablic/tabliczek ok. 600 szt.) 1 raz w tygodniu 1 raz dziennie W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie drzwi (ilość drzwi ok. 600 szt.), czyszczenie zewnętrznych części mebli, odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 800 m2), pastowanie podłóg (powierzchnia podłóg ok. 17 000 m2), czyszczenie kwiatów sztucznych 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie W ramach sprzątania w magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych odkurzanie i mycie podłóg (powierzchnia podłóg w magazynach dokumentacji: ok. 90 m2, w archiwach zakładowych: ok. 50 m2), wycieranie kurzu z biurek, parapetów, aparatów telefonicznych, sprzętu RTV i AGD 1 raz w tygodniu 2 razy w tygodniu W ramach sprzątania w pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony mycie drzwi (ilość drzwi ok. 50 szt.), odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 30 m2), czyszczenie zewnętrznych części mebli; zamiatanie i mycie powierzchni garażu (powierzchnia garaży: 160 m2) 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie Istotne różnice w zakresie dezynfekcji: W przyszłej umowie w zakres zamówienia podstawowego nie będzie wchodzić w powierzchniach znajdujących się w obszarze chronionym i bezpiecznym, magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych, pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony: •dezynfekcja klamek w powierzchniach wspólnych (np. klatki schodowe, toalety, sale konferencyjne), w pokojach biurowych; •dezynfekcja powierzchni podłóg korytarzy, klatek schodowych i holi, toalet, pokoi socjalnych; •dezynfekcja powierzchni podłóg i biurek w pomieszczeniach biurowych. W przyszłej umowie ww. czynności mogą być wykonywane 1 raz dziennie, jedynie w ramach dezynfekcji opcjonalnej w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. W obowiązującej umowie ww. czynności przewidziane są do wykonywania w zakresie zamówienia podstawowego, w ramach sprzątania doraźnego na zgłoszenie (w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii), a dezynfekcja powierzchni podłóg, biurek, klamek, włączników światła w pomieszczeniach ogólnodostępnych - pokojach biurowych, jest przewidziana do wykonania 1 raz dziennie. Dowód: aktualnie obowiązująca umowa nr 1087823. 5)Zarzut, że oferta spółki Ulisses „poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53% lokalizacji”: Zamawiający zwrócił uwagę, że nie można domyślać się, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 7 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem pomarańczowym 9 pozycji, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”. W ocenie zamawiającego przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu, po odjęciu uśrednionej dotacji dla niepełnosprawnych w wysokości 2 145,83 zł, wynoszący 4 703,61 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach odwołującego, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Dalsze uzasadnienie jak w odpowiedzi na zarzut opisany w ppkt 4) tego punktu. W konsekwencji zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. ) Zarzut, że spółka ULISSES nie uwzględniła wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi i że „mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe”, wskazane przez odwołującego, „można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17%”. W ocenie zamawiającego kalkulacja ceny oferty spółki ULISSES uwzględnia koszty wymaganych czynności okresowych i zakupu środków oraz materiałów niezbędnych do realizacji usługi, co potwierdziła spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nieuzasadnione jest założenie, że spółka ULISSES będzie ponosić ww. koszty bezosobowe na takim poziomie jak odwołujący, w szczególności w świetle faktu, że odwołujący zleca wiele czynności okresowych podwykonawcom, podczas gdy spółka ULISSES nie wskazała w ofercie zakresu zamówienia do realizacji przez podwykonawców. a)K.K., 99-205 Dalików, miejsc. Wilczyca nr 25, NIP: 8281090481 - wsparcie zimowe (odśnieżanie i usuwanie oblodzeń), załadunek i wywóz śniegu, usuwanie sopli, czyszczenie anemostatów, cięcie pielęgnacyjne i formujące drzew i krzewów, mycie i impregnacja schodów z granitu metodą wysokociśnieniową, zabiegi fitosanitarne; b)„PESTOKIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 49-306 Brzeg, ul. Cegielniana 3, NIP: 7471891031 dezynsekcja i deratyzacja; c)ST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9, NIP: 6570310769 - mycie okien i szklanych części elewacji, czyszczenie rynien oraz rewizji rur spustowych z zanieczyszczeń i liści, wsparcie w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz dezynfekcji. Zlecanie prac podwykonawcom wpływa co do zasady na zwiększenie ceny oferty, gdyż Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić ryzyko wzrostu cen zamówienia zlecanego podwykonawcy. Ryzyko to nie zachodzi po stronie spółki ULISSES. Z powyższych względów nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że w celu prawidłowego wyliczenia kosztów pracy, miesięczna wartość ofertowa netto ceny spółki ULISSES, tj. 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać zmieniona (według zamawiającego nie musi być ani powiększona, ani pomniejszona, jak twierdzi odwołujący, o jakikolwiek wskaźnik procentowy, w tym 15,17%). 3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki ULISSES, gdyż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem zamawiającego oferta spółki ULISSES jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż zarówno w ofercie, jak i w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, ww. spółka zadeklarowała wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SW Z, w tym że zapewni wykonanie zamówienia co najmniej taką liczbą pracowników/etatów, jaką zamawiający wymagał w Załączniku Nr 1 do Projektowanych postanowień umowy (wymóg określono w części I, rozdziale 6 pkt 22 Załącznika do Projektowanych postanowień umowy), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalonym na podstawie art. 6 - 8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także zapewni środki i materiały niezbędne do realizacji usługi. Oferta spółki ULISSES nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zamawiający wykazał w pkt 2 tego pisma (odpowiedzi na odwołanie), i co potwierdziła także spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazując zysk na poziomie 15 000,00 zł. Powszechnie znana jest okoliczność, że wykonawcy działający w branży sprzątania opierają się na personelu, którego zatrudnienie pozwala na pozyskanie świadczeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, uzasadniających obniżenie kosztów realizacji usług i tym samym kalkulowanie ich na poziomie niższym niż suma minimalnego wynagrodzenia za pracę. Spółka ULISSES posiada status Zakładu Pracy Chronionej i uwzględniła w swojej cenie dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, co potwierdziła w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty spółki ULISSES. Odwołał się do wyroku z dnia 5 września 2024 r., sygn. KIO 2957/24. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W odpowiedzi na zawarte w piśmie z dnia 20.02.2026 r. uwagi dotyczące wyliczenia podchyleń od budżetu, odwołujący przedstawił doprecyzowane wyliczenia w oparciu o wysokość budżetu na całe zamówienie brutto (podstawowe i opcjonalne), wysokość budżetu na zamówienie podstawowe brutto, oraz odchylenie od wartości szacunkowej netto. We wszystkich przypadkach oferta odchyla się znacząco powyżej 30 %. Tu odwołujący przedstawił tabelę ujmującą w różnych aspektach wynagrodzenie z oferty Ulisses i wartość zamówienia. W zał. Nr 1 do PPU- OPZ, w punkcie 22, zamawiający rygorystycznie określi minimalne wymagania dotyczące ilość etatów i pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na lokalizacje, obsługiwany teren i pełnioną funkcję (serwis dzienny, wieczorny, teren zewnętrzny i koordynator): „22. Wykonawca skieruje do realizacji umowy nw. minimalne ilości pracowników sprzątających i koordynatorów zatrudnionych na wskazane minimalne ilości etatów: Tu odwołujący ponowił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał: „Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego”, tymczasem minimalne wymagania względem ilości etatów i pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w Projektowanych Postanowieniach umowy: „zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi w tym serwisu dziennego i wieczornego, a także przedstawienia zamawiającemu, przed podpisaniem umowy, imiennej listy pracowników realizujących usługę, w tym koordynatorów wraz z określeniem numeru dowodu potwierdzającego tożsamość oraz bieżącej aktualizacji tej listy; minimalną ilość pracowników, którą musi zapewnić wykonawca, minimalny czas ich pracy i wymiar etatu, określono w załączniku nr 1 do umowy”. Konieczność „Zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi” wymusza zestawienie cen jednostkowych w celu porównania ich z cenami zaproponowanymi przez wszystkich uczestników postępowania, co z kolei ujawnia niedoszacowanie ofert w lokalizacjach z punktów: 1.2, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 8, 9, 10.1 i 10.2. z formularza ofertowego. Odwołujący w celu opisania odchyleń w cenach jednostkowych posłużył się nomenklaturą, którą stosuje w dokumentacji zamawiający i określenie „lokalizacja”, które poddaje w wątpliwość zamawiający, wskazuje wprost na miejsca realizacji usługi opisane w dokumentacji i formularzu ofertowym stanowiącym wzór dokumentacji sporządzony przez zamawiającego. Tu odwołujący zamieścił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi zarzucił odwołującemu, że koszty zatrudnienia w kalkulacjach mogą być celowo zawyżane. Poniżej kalkulacja kosztów pracy na podstawie wyliczeń wykonawcy ULISSES, które stanowiły załącznik do przystąpienia do odwołania. Poniżej przedstawił tabelę, w której odwołujący wskazał: - w pozycji oznaczonej kolorem czerwonym zatrudnienie poniżej kosztów pracy przy założeniu zaangażowania do realizacji usługi pracownika ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym (koszt etatu po odjęciu dotacji = 2 336,23 zł/etat). - w pozycji oznaczonej kolorem pomarańczowym - wyliczenia niedoszacowania kosztów pracy przy założeniu średniej wartości za etat wg wyliczeń ULISSES po odjęciu średniej dotacji wykazanej w zestawieniu szacowanych kosztów, stanowiących załącznik do przystąpienia, które wynoszą 4 263,73 zł/etat. Tu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą niedoszacowanie wynagrodzenia w zależności od wysokości dotacji w poszczególnych lokalizacjach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał w tabeli różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między postępowaniami, które nie mają wprost odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Co potwierdzają załączone dokumenty: - Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023) - z uwagi na inny niż aktualny układ dokumentu, częstotliwości są zaznaczone w załączniku nr 1 na kolor żółty. - Zał. 1 do PPU OPZ 2025 Odwołujący wskazuje na fakt, że zmiany w zakresie obowiązków i częstotliwości wykonywanych usług nie uległy znacząco zmniejszeniu w przeciwieństwie do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, wg której część powierzchni ma być sprzątana 1 raz w tygodniu (poniżej cytat z treści odpowiedzi na odwołanie): Tu odwołujący wkleił tabelę porównującą częstotliwość sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się na obszarze bezpiecznym w bieżącym przetargu i umowie nr 1087823, z której wynika, że z wymogu raz dziennie zmniejszono częstotliwość na raz w tygodniu. Wykonawca przestawiana na potwierdzenie fragmenty z Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 oraz z Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023), które przeczą stanowisku zamawiającego, zostały oznaczone kolorem żółtym. Fragment Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 „Szczegółowy zakres prac – teren wewnętrzny/teren zewnętrzny podrozdział 1 – Sprzątanie powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym 1. Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym objęte są sprzątaniem codziennym, okresowym oraz doraźnym. 5 2. W ramach sprzątania powierzchni, o których mowa w pkt 1, realizuje się następujące czynności: Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym 1) obiekty w Łodzi: ul. Zamenhofa 2, ul. Lipiec Reymontowskich 11 w godz. 14:00-22:00 2) obiekty w Zgierzu ul. Chopina 5; w Kutnie, ul. Jagiełły 12; w Łowiczu, ul. Kaliska 8: a) poniedziałki godz. 16:00-20:00 b) wtorki-piątki godz. 14:00-18:00 3) obiekty w Łęczycy ul. Zachodnia 8, w Brzezinach ul. Głowackiego 43 (w ramach zamówienia opcjonalnego) i ul. Łódzka 19, w Zgierzu ul. 3 Maja 4: a) poniedziałki godz. 13:00 – 17:00 b) wtorki – piątki godz. 12:00 – 15:00 SZCZEGÓŁY: 1) SOK może być sprzątana dopiero po zakończeniu jej pracy, czyli w poniedziałki po godz. 17:00 oraz wtorki-piątki po godz. 15:00, za wyjątkiem SOK w Łęczycy, Brzezinach i w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4, gdzie ma być sprzątana w godzinach 6:00-8:00. Ewentualne zmiany godzin obsługi Klientów publikowane są na stronie internetowej https://www.zus.pl/o-zus/komunikaty/obsluga-klienta-zmiany. 2) Pomieszczenia biurowe plombowane – sprzątanie może odbywać się tylko w godzinach 13:00-15:00, w obecności i w uzgodnieniu z uprawnionym pracownikiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawi listę ww. pomieszczeń Wykonawcy w dniu przekazania budynku(-ów) do sprzątania. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany wykazu ww. pomieszczeń (zwiększenia bądź zmniejszenia liczby tych pomieszczeń). 3) Pomieszczenia, w których przyjmowani są Klienci (SOK, pomieszczenia Wydziału Kontroli Płatników Składek, pomieszczenia doradców, gabinety lekarzy orzeczników) – prace odbywają się w terminie nie kolidującym z obsługą Klientów. 4) Sale konferencyjne/szkoleniowe (dla obiektów bez serwisu wieczornego 6:00 – 15:00; dla obiektów z serwisem wieczornym 16:00-22:00). Podane godziny sprzątania są orientacyjne. Faktyczne godziny będą uzależnione od harmonogramu szkoleń/narad. Godziny sprzątania nie mogę kolidować z godzinami szkoleń/narad. Harmonogram szkoleń/narad w salach 201, 206 (sala komputerowa) oraz 618 – dot. obiektu w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 – prowadzony przez sekretariat w pok. 602. Harmonogram szkoleń/narad w pozostałych obiektach – prowadzony przez Kierownika TJO. Dokładne terminy wykonywania czynności okresowych zostaną ustalone w harmonogramie realizacji usług okresowych, sporządzonym przez Wykonawcę i przedstawionym do akceptacji Zamawiającego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy. W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą czynności oraz pomieszczenia, w których mają być wykonywane czynności z częstotliwością raz dziennie. Na podstawie kalkulacji, którą Ulisses załączył do przystąpienia do odwołania odwołujący zaznaczył, że: 1. Nie podano ilości osób z konkretnymi grupami niepełnosprawności – nie sposób wyliczyć wysokości dotacji. Wykonawca odmawia podania dokładnej struktury orzeczeń (str.4 przystąpienie do odwołania ULISSES), zasłaniając się przepisami RODO, co uniemożliwia zweryfikowanie realności dofinansowania. 2. Brak wyjaśnień cen na konkretne lokalizacje, mimo tego, że są poniżej minimalnych kosztów pracy, stanowiących odpowiedź na wymóg zamawiającego w zakresie minimalnego zatrudnienia, co było podniesione w treści odwołania. 3. Średnia dotacja na terenach zewnętrznych wynosi (5,5 etatu pracownika i koordynatora 1,25 etatu) - 2 389,44 zł, oznacza to zaangażowanie do wykonywania ciężkich prac fizycznych lub prac na wysokościach (np.: czyszczenie zadaszeń z odpadów suchych oraz mycie zadaszeń, czyszczenie kratek odpływowych, czyszczenie studzienek przyokiennych, czyszczenie, w tym zapewnienie drożności, rynien i rur spustowych, wystawienie pełnych kontenerów na śmieci, mycie kontenerów zbiorczych na śmieci, skuwanie/usuwanie lodu z kostki brukowej ), które nie zostały wymienione w pozycjach kosztowych Ulisses, jako koszty dodatkowych usług zleconych, przez osoby ze stopniem niepełnosprawności umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, lub znacznym (przykłady niepełnosprawności: zespół Downa, zespół kruchego chromosomu X, mukowiscydoza, rdzeniowy zanik mięśni (SMA), dystrofie mięśniowe, choroby mitochondrialne, stwardnienie rozsiane, choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, mózgowe porażenie, niedowłady i porażenia, choroba Alzheimera, nowotwory, astma, włóknienie płuc, głęboka ślepota, niewydolność serca, zwyrodnienia uniemożliwiające samodzielne funkcjonowanie itp.). Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość wykonania wskazanego powyżej zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie w wymogami zamawiającego, z uwagi na brak informacji o ograniczeniach wynikających z posiadania danego schorzenia/grupy niepełnoprawności. Zwrócił uwagę na ograniczenia płynące z zatrudnienia osób niepełnosprawnych w korelacji z przepisami BHP, nakładanymi na pracodawcę zgodnie z Kodeksem Pracy. 4. Brak dowodów na pobieranie dotacji w kwocie: 71 353,13 zł za zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wykonawca przedstawił jedynie wyliczenie matematyczne bez podparcia go dowodami o uzyskiwanym poziomie dofinasowania, ani nie przedstawił dowodów na zatrudnienie tak dużej liczby osób niepełnosprawnych z wysokim stopniem niepełnoprawności w swoim przedsiębiorstwie na dzień składania przystąpienia lub co najmniej w dniu składania ofert. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że posiada aktualnie taką strukturę zatrudnienia (np. zanonimizowane orzeczenia), która gwarantuje dofinansowanie w w/w. kwocie. 5. W przystąpieniu Wykonawca Ullisses w pkt. 1 ppkt 5 opisuje, że „Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu.” W dokumencie Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi ZUS w Łodzi, Wykonawca wykazuje stanowisko odmienne niż wynikające z opisu, gdyż podaje dane wyliczone tylko dla 36 dni, gdzie wartość sumaryczna wynosi 15 074,62 zł średniomiesięcznie, w skali roku 180 895,44 zł Według danych ze strony rządowej https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083 „Ile kosztuje zatrudnienie pracownika na umowę o pracę przez pracodawcę” wynika, że koszt 1 rbg wynosi 34,47 zł (przelicznie 5790,29/ wymiar etatu = 168 rbg). Ilość godzin niezbędna na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynosi 9 288 godzin i jest wynikiem działania 36 dni x 8 godzin (1 dzień urlopu) i 32,25 etatu. Wyliczenie liczby godzin przyjętych przez Wykonawcę dla wskazanej wartości rocznej urlopów wynosi 5248,53 rbg w roku, jest wynikiem przeliczenia rocznej wartość urlopów 180 895,44 zł dla wskazanych 36 dni urlopu, następnie podzielona przez minimalną stawkę godzinową 34,47 zł dla umowy o pracę, co oznacza, że albo brakuje 4 039,47 godzin w ujęciu rocznym na pokrycie urlopów dla wymaganych 32,25 etatów wymaganych do zatrudnienia przez wykonawcę lub, że wykonawca planuje zastępować nawet na 1 dzień nieobecności pracowników osobami z wysokim orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z co najmniej umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, co de facto potwierdził w treści przystąpienia (pkt.5 na str.6). Tylko taka wartość dotacji pozwala obniżyć stawkę pracownika do poziomu 19,08 zł (5 790,28 zł – wartość dotacji 2 585 zł = 3 205, 28 zł => 3205,28 zł/ wymiar etatu 168 = 19,08 zł), a ta stawka natomiast (19,08 zł), po przeliczeniu kwoty przyjętej na zastępstwa (180 895,44 zł ) pozwala uzyskać ilość godzin niezbędną na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynoszącą 9 288 godzin, ponieważ daje wynik 9481,36 rbg rocznie. Przekroczenie pozwala na policzenie dla 193 godzin urlopu zastępstwa przez osobę niepełnosprawną z niższym stopniem niepełnosprawności np. lekkim. Tak agresywne założenie jest niebezpieczne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego, ponieważ jakiekolwiek zmiany powodujące zmniejszenie wysokości dotacji powodują utratę płynności finansowej u wykonawcy i możliwości zrealizowania usługi u zamawiającego. Powyższe wskazuje na to, że nawet pojedyncza godzina zastępstwa urlopowego musi zostać zrealizowana na parametrach opisanych w treści przystąpienia przez ULISSES. Tu wkleił treść strony internetowej zawierającej wyliczenie kosztu urlopu dla pracodawcy. Ponadto, po analizie kosztów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, zwracamy uwagę na brak pozycji kosztowych w wyliczeniach Ulisses, dotyczących poniższych czynności: − brak kosztu prania wykładzin dywanowych (1 raz w roku 1700 m) − brak kosztu prania firan - 2 x rok 67 m - zdjęcie i założenie firan, zasłon i kotar jest po stronie wykonawcy − brak kosztu prania mebli tapicerowanych - 1 x rok - 653 m − brak kosztów dezynsekcji/deratyzacji - Zgodnie z rozporządzeniem RM z 18.12.2024 r. (PKD 2025), dla całej branży dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji został wprowadzony obowiązkowy, jednoznaczny kod PKD 81.23.A – Działalność usługowa związana z dezynfekcją, dezynsekcją i deratyzacją. Ulisses (zgodnie z KRS) nie prowadzi działalności w w/w zakresie). − brak kosztów prania Verticali - 1428m 2 x rok − brak kosztów za cykliczną wymianę mat wejściowych. - niedoszacowania kosztów terenów zewnętrznych (Rozdział 8, Podrozdział 4 OPZ) OPZ szczegółowo opisuje obowiązki na zewnątrz: odśnieżanie (wymóg natychmiastowej reakcji), koszenie, pielęgnacja żywopłotów, wywóz odpadów zielonych. Wykonawca przyjął 33,33 zł miesięcznie na paliwo do kosiarek i zamiatarek oraz 41,67 zł na materiały do pielęgnacji roślin. OPZ wymaga utrzymania terenów zielonych w standardzie reprezentacyjnym. Kwota 33 zł za paliwo wystarcza na ok. 5-6 litrów benzyny, czyli zaledwie na jedno koszenie części terenu o powierzchni 7 520 m2 w 6 lokalizacjach, podczas gdy OPZ wymaga koszenia „według potrzeb”. Co więcej w okresie zimowym wymaga się pracy odśnieżarek spalinowych, które mają większe spalanie. Dodatkowo wątpliwość wzbudza cena za mycie okien – 1,02 zł za 1 m (Zamawiający wymaga mycie okien w konkretnych terminach zgodnie z harmonogramem pod rygorem nałożenia kary, nie można zatem myć przeszkleń na bieżąco, przerzucając czynności na pracowników serwisu dziennego i wieczornego) Stan faktyczny: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia. Dotyczy: postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 15 ust. 5 pkt 4 i pkt 5 Instrukcji zamówień stanowiącej Załącznik Nr 5 do zarządzenia Nr 29 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wprowadzenia Procedury do procesu 14.1 Realizacja zakupów o wartości równej lub przekraczającej kwotę 130 000 zł netto ze zmianami. W celu oszacowania wartości zamówienia w dniu 29 kwietnia 2025 roku przeprowadzono analizę rzeczywistej łącznej wartości kolejnych zamówień tego samego rodzaju (tj. zmiany wartości umowy nr 1087823), udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) oraz stawki uwzględnione w piśmie UNP 2025-00433126 z dnia 28 lipca 2025 roku (założeń do Projektu Aneksu Nr 6 i Formularza cenowego do niego załączonego), powiększone na lata 2026-2029 o: a) 108,66% dla roku 2026 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.070,00 zł brutto; b) 105,74% dla roku 2027 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.361,00 zł brutto; c) 107,2% dla roku 2028 oraz 2029 czyli o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego sprzątania obiektu w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) powiększone na lata 2027-2029 o wskaźnik 107,2%. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego rozszerzonej/wzmożonej dezynfekcji, w sytuacji wystąpienia na terytorium Polski stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, przyjęto 748 dni roboczych w danym obiekcie oraz uśrednioną cenę (wartość) za 1 dzień roboczy wyliczoną w oparciu o oferty Wykonawców złożonych do części I oraz II postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości w ZUS O/Elbląg”, znak: 520000.271.2.2025-ZAP, wykazane w piśmie O/Elbląg z dnia 27 czerwca 2025 roku (w informacji z otwarcia ofert), powiększoną na lata 2026-2029 o 107,2%,o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Przy wyliczeniu wartości zamówienia uwzględniono wartość zamówienia podstawowego i wartość ww. zamówień opcjonalnych (art. 31 ust. 2 Pzp). Wartość zamówienia wynosi: Zamówienie podstawowe: 12 956 793,82 zł netto 15 526 943,48 zł brutto 2 794 158,81 euro netto Zamówienie objęte prawem opcji: 1 254 392,18 zł netto 1 515 475,44 zł brutto 270 512,21 euro netto Łączna wartość zamówienia: 14 211 186,00 zł netto 17 042 418,92 zł brutto 3 064 671,02 euro netto Wartość zamówienia ustalono w dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi1 15 526 943,48 zł brutto Oferta Nr 1 ULISSES Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 8.910.611,82 zł brutto. Oferta Nr 2 Konsorcjum firm: 1. ADS ŚWIECH Sp.j. – Lider Konsorcjum 2. ADS Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 11 971 237,92 zł brutto. Oferta Nr 3 Impel Facility Services Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 549 741,57 zł brutto. Oferta Nr 4 Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa" Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 13 185 811,97 zł brutto. Oferta Nr 5 Konsorcjum firm: 1. Clar System S.A. – Lider Konsorcjum 2. Clar Serwis Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum 3. Solcom-Bayard Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 749 221,04 zł brutto. Oferta Nr 6 CSGroup G.M. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 590 017,88 zł brutto. Dowody odwołującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: Dowód awizacja - dotyczy konieczności powiadamiania zamawiającego o osobach wykonujących dane prace, Dowody usunięcie śniegu 1 i usunięcie śniegu 2 - dowodzi konieczności występowania z wnioskiem w sytuacji potrzeby przesunięcia terminu wykonania usługi Dowody faktura 2 z 23.09.2025, faktura z 23.09.2025 - dowód na koszt jaki odwołujący poniósł z tytułu deratyzacji, Dowody faktura z 05.03.2025, faktura z 11.12.2025, faktura z 19.02.2025, faktura z 20.01.2025 - dowód na koszt usługi podwykonawczej sprzątania zewnętrznego, Dowód mycie okien i parapetów ZUS ul. Lipiec Reymontowskich - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS przy ul. Lipiec Reymontowskich, Dowód mycie okien ZUS ul. Zamenhofa - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS w Łodzi, przy ul. Zamenhofa Porównanie Załącznika nr 1 do umowy 1087823 z Opisem przedmiotu zamówienia 21000.271.115.2025.ZAP Według załącznika 86 osób i 47,5 etatu (str.27), według OPZ 42 osoby i 32, 25 etatu (str. 24) Z aneksu nr 6 do umowy 1087823 wynika, że odwołujący realizuje umowę z wynagrodzeniem całkowitym za cenę 12 108 529,24zł Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę Ulisses spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne było pomiędzy stronami, że cena całkowita oferty uczestnika postępowania nie odbiegała od średniej arytmetycznej złożonych ofert o więcej niż 30%. Odwołujący, jednego z powodów konieczności wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy upatrywał w fakcie, że cena oferty uczestnika tak w wartości netto, jak i za zamówienie podstawowe, jak i całkowitej brutto są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia. KIO zauważa, że art. 224 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Jednak to wezwanie, mimo że ma charakter obligatoryjny, to jednak przewiduje możliwość odstąpienia od wezwania, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Na istnienie tych okoliczności powołał się zamawiający wskazując, że przeszacował wartość zamówienia bazując na cenach obowiązujących w poprzednio zawartej umowy, nie uwzględnił zmniejszenia się zakresu przedmiotowego zamówienia, jak i uwzględnił współczynników waloryzacyjnych, których wykonawcy nie musieli uwzględniać w swoich ofertach. KIO oceniła, że zamawiający wykazał sposób ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich tych szczególnych okoliczności za pomocą notatki służbowej z ustalenia trybu postępowania. Faktycznie z tej notatki wynika, że ustalał poziomy cen na podstawie umowy, którą realizuje z odwołującym według cen wynikający z aneksu nr 6, a dla opcji z aneksu nr 5, wykazał, że uwzględnił w kolejnych latach czynniki inflacyjne na różnych poziomach w zależności od roku obowiązywania umowy. Sam odwołujący zaś na stronie 6 odwołania wskazał, że wymagany przez zamawiającego minimalny wykaz personelu zmniejszył się w obecnym postępowaniu w stosunku do umowy z 2023 r. z 47,5 etatu do 32,25 i ilości pracowników z 86 do 42 pracowników. Odwołujący wprawdzie twierdził, że nie doszło do istotnego zmniejszenia się czynności koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia w stosunku do wcześniejszej umowy, ale jego stanowisko mimo załączenia Załącznika nr 1 do umowy 1087823 i Opisu przedmiotu zamówienia z tego postępowania, nie było jednoznaczne i stanowcze. Odwołujący z jednej strony wskazywał na podobny zakres i częstotliwość czynności, by na rozprawie wskazać, że treść OPZ w tym postępowaniu można było odczytywać w różny sposób i do tych samych czynności odnosić nakaz wykonania codziennego jak w poprzedniej umowie, jak i częstotliwość 1 raz w tygodniu. Nie świadczy to zatem o porównywalnym zakresie przedmiotowym obu postępowań, ale o wątpliwościach odwołującego do treści SW Z, których nie wyjaśnił na etapie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast zamawiający powołując się przedstawiając tę samą umowę i ten sam OPZ wskazywał na znaczące zmniejszenie się częstotliwości wykonywanych czynności jak również na objęcie niektórych czynności opcją, a nie zakresem zamówienia podstawowego. W ocenie KIO stanowisko zamawiającego w przeciwieństwie do stanowiska odwołującego było jednoznaczne, konkretne i stanowcze. Co więcej takie stanowisko znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach przystępującego poczynionych w trakcie wizji lokalnych w obiektach będących przedmiotem świadczonej usługi. Co więcej tezę zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia potwierdzają także wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, z których żadna nie zbliżyła się do wartości zamówienia wraz z opcją w wartości brutto 17 042 418,92 zł. Najdroższa złożona oferta wyniosła nieco ponad 13 mln zł. To oznacza w ocenie KIO, że rację należy przyznać zamawiającemu, że ustalił on wartość zamówienia w sposób nadmiernie ostrożny w stosunku do odpowiedzi rynku na przedmiotowe zamówienie. Skoro zatem KIO dała wiarę zamawiającemu, co do zaistnienia okoliczności, które świadczą o tym, że rozbieżność między ceną oferty uczestnika, a wartością zamówienia nie wymaga wyjaśnień. Tym samym w ocenie KIO nie ziściły się podstawy do obligatoryjnego wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 ustawy. Odwołujący w drugiej kolejności podnosił, że istniejące rozbieżności w wycenach dla poszczególnych lokalizacji i w rozbiciu na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne powinny budzić wątpliwości zamawiającego uzasadniające skierowanie wezwania nieobligatoryjnego z art. 224 ust. 1 ustawy. Jednak w ocenie KIO ponownie należy przyznać rację zamawiającemu, co do tego, że to zaoferowana cena, albo jej istotne części składowe muszą budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. KIO wzięła pod uwagę, że zamawiający tak w umowie 1087823 jak i w obecnie projektowanych postanowieniach umownych jako wynagrodzenie przyjmuje wynagrodzenie całkowite wyodrębniając jedynie rozbicie na wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcję. Również wynagrodzenie całkowite jest przedmiotem oceny ofert. Tym samym zamawiający nie dążył do ustalenia wynagrodzenia za poszczególne obiekty będące przedmiotem świadczonej usługi, ale zamawia usługę kompleksową. Zamawiający w ocenie KIO przekonującą wyjaśnił powód rozdzielenia w formularzu cenowym do oferty cen dla poszczególnych obiektów i uwzględnienia rozbicia cenowego na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne. Z wiedzy posiadanej przez KIO z urzędu rozbicie na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne przy przetargach na usługi sprzątania jest wręcz postulowane przez firmy wykonawcze z uwagi na problemy z prawidłową kwalifikacją świadczenia na gruncie podatku od towarów i usług i trudnością w ocenie czy dana usługa jest usługą kompleksową podlegającą opodatkowaniu jednolitą stawką podatkową, czy też zakresy usługi są na tyle rozbieżne, że będą mieć zastosowanie różne stawki podatku Vat w zależności od rodzaju świadczonej usługi. Z tego względu wyjaśnienie zamawiającego, że rozbicia na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne z uwagi na różną stawkę podatku Vat nie budzi wątpliwości KIO, co do wiarygodności. Sam fakt rozbicia na poszczególne obiekty, w ocenie KIO także został racjonalnie wyjaśniony przez zamawiającego, który wskazał na to, że jest to mu niezbędne z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia. W ocenie KIO zatem odwołujący powinien był się skupić na wykazaniu, że cena całkowita oferty uczestnika jest ceną, która powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Tego w ocenie KIO odwołującemu nie udało się wykazać. KIO wzięła pod uwagę, że sam odwołujący wskazał, że gdyby brać pod uwagę tylko ilości etatów, to liczba ta uległa zmniejszeniu o 32%. Stosując tę daną do ceny odwołującego z aneksu nr 6 do umowy 1087823, to zmniejszając wynagrodzenie całkowite z 12 108 529, 24 zł do 68% (100 – 32%) uzyska się kwotę 8 233 799,88 zł. wynagrodzenia całkowitego – cena przystępującego zaś to 8 910 611,82zł, a zatem o 676 811, 94 zł więcej. Jest to pewne uproszczenie w obliczeniu bowiem nie uwzględnia zmian dotyczących częstotliwości czynności i skupia się wyłącznie na zmianie w ilości etatów, ale pozwala na ocenę realności ceny oferty uczestnika przez pryzmat ceny z obecnie realizowanej umowy, co do której odwołujący nie ma wątpliwości, co do jej realnego charakteru. Przystępujący wskazywał, że koszty pracownicze to 60-70% ceny całkowitej oferty, zatem tak istotne zmniejszenie się ilości etatów, uzasadniało zmniejszenie się ceny całkowitej. Odwołujący zarzuca przystępującemu, że nie wykazał wysokości dofinansowania i nie opisał sposobu organizacji pracy z uwzględnieniem świadczenia usług za pomocą osób z niepełnosprawnościami. Jednak należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, ani nie wymagał wskazania, czy do realizacji zamówienia zostaną skierowane osoby niepełnosprawne, w jakiej ilości, z jakim orzeczeniem. Brak takiego wymogu był jednakowy dla wszystkich wykonawców i tym samym, jeśli odwołujący uważał, że bez tych danych zamawiający nie będzie w stanie skutecznie wykonać czynności badania i oceny ofert, to powinien był dążyć co zmiany treści SWZ. Art. 224 ust. 1 ustawy wymaga, aby odwołujący wykazał, że w okolicznościach tej sprawy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny. W ocenie KIO temu obowiązkowi odwołujący nie sprostał. Nie jest tak, jak oczekuje tego odwołujący, że zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawcę w każdym przypadku, gdy cena tego wykonawcy jest niższa od innych ofert. Przepis art. 224 ust. 1 mówi bowiem o rażącym zaniżeniu ceny lub istotnej części składowej ceny. Przede wszystkim zatem to cena całkowita ma być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie niższa od cen innych wykonawców czy wartości zamówienia. Musi też zaistnieć rażące zaniżenie tej ceny. Co w tej sprawie w ocenie KIO nie miało miejsca. Odwołujący nie wyjaśnił też, dlaczego uważa, że usługi na poszczególnych obiektach stanowią istotne części składowe ceny. Zamawiający tej okoliczności przeczył wskazując, że o istotnych częściach składowych można mówić w przypadku usług świadczonych na dwóch obiektach w Łodzi. W tych dwóch przypadkach z tabeli zawartej na str. 4 odwołania wynika, że obiekt w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 nie wykazuje rażącego zaniżenia w stosunku do średniej brutto, jedynie w przypadku obiektu przy ul. Zamenhofa 2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych odwołujący wskazał, że to odchylenie wynosi 49,13%. Zatem obniżenie nie dotyczy całej ceny części składowej, ale jedynie części tej części. To w ocenie KIO przemawia za uznaniem, że odwołującemu nie udało się także wykazać, że ceny istotnych części składowych są tak niskie, że powodują, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do argumentów od…

…Sygn. akt: KIO 629/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 roku przez wykonawcę Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 629/26 Uzasadnie nie Akademia Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach zadania nr. 91875 pn. "Budowa kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer referencyjny: WNP/72/BN/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.02.2026 r., numer ogłoszenia: 2026/BZP 00093188. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 9 lutego 2026 roku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie: 1.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie bezusterkowych protokołów odbioru. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych Postanowieniach Umowy terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od daty podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie wad i usterek; 3.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, 464 i 465 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach umownych uprawnienia dla Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia wbrew treści art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp., tj. po uiszczeniu przez Wykonawcę wszystkim podwykonawcom, nie tylko podwykonawcom robót budowlanych, wynagrodzeń niewymagalnych na dzień podpisywania protokołu odbioru końcowego, czyli przed ostatecznym rozliczeniem z Zamawiającym; 4.art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c., poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy opublikowanych w dniu 6 lutego 2026 roku o 14:48 innych terminów wykonania zamówienia, tzn. w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazano termin 14 miesięcy na ukończenie realizacji, natomiast w treści Projektowanych Postanowień Umownych w § 8 ust. 1 prawidłowo wskazano termin 10 miesięcy na realizację Inwestycji, co stanowi niejasny i nieprecyzyjny Opis Przedmiotu Zamówienia uniemożlwiający Wykonawcy prawidłowe sporządzenie oferty poprzez ocenę czasu jej realizacji i zaangażowanie odpowiednich środków, a przy tym w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 5.art. 3531 k.c., art. 648 ust. 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c., art. 454, art. 455 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający procedurę i formę zmian zakresu zamówienia publicznego określoną w art. 454 i 455 ustawy Pzp w wyniku: a) wprowadzenia w § 12 Projektowanych postanowień umownych uprawnienia składania przez Zamawiającego Wykonawcy wiążących poleceń odnośnie do zmian ilości, zakresu robót objętych Przedmiotem Zamówienia, a jednocześnie b) przewidzenie w § 22 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy zakazu zmian Umowy poza zakres wskazany Programem Funkcjonalno – Użytkowym, co ma na celu ominięcie przepisów ustawy, by doprowadzić do faktycznej zmiany umowy w sposób niedozwolony bez przeprowadzenia procedury, również poprzez niedochowanie formy zmiany umowy w myśl art. 432 ustawy Pzp i art. 77 § 1 k.c., co grozi unieważnieniem zmiany umowy w myśl art. 458 ustawy Pzp, a dalej narażeniem Wykonawcy na potencjalne ryzyko poniesienia straty, a jednocześnie stanowi opis przedmiotu umowy nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy; 6.art. 395 k.c., 379 ust. 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. i 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak przewidzenia w Projektowanych postanowieniach umownych w § 19 postanowienia przewidującego zapłatę za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia złożenia odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy umowa o zamówienie publiczne dotyczy wykonania robót budowlanych i jest umową wzajemną, a świadczenie ma charakter podzielny, dlatego też skutki odstąpienia od umowy są na przyszłość, bez zniweczenia osiągniętych dotychczas rezultatów, co wymaga zapłaty wynagrodzenia za zakres robót wykonanych do dnia odstąpienia; 7.co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców I zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)wprowadzenia zmiany Projektowanych postanowień umownych, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i usunięcie bezusterkowych Protokołów Odbioru oraz Protokołów stwierdzających usunięcie wszystkich usterek bądź wykonania bliżej nieokreślonych poleceń Zamawiającego dotyczących realizacji robót lub też wskazanie jako przesłanki niewyjaśnionych przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które w kontekście całego § 9 Umowy mogą być intepretowane jako stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia nieistotnych wad, w następujących regulacjach: § 9 ust. 4 pkt. 3), 4), 6), 8), 10) oraz ust. 6, § 11 ust. 6; 2)wprowadzenia zmiany postanowienia § 17 ust. 3 pkt a) Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy bezusterkowego odbioru końcowego oraz protokołu odbioru końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od odbioru końcowego przedmiotu umowy bez uzależniania go od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 3)wprowadzenia zmiany postanowienia § 7 ust. 7 i 14 oraz § 11 ust. 6 pkt b), ust. 12 i 13 Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy regulacji sprzecznych z art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, umożlwiających zapłatę ostatniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy dopiero po przedstawieniu przez Wykonawcę Zamawiającemu potwierdzenia uiszczenia wszystkim podwykonawcom (również dostawcom i usługodawcom) nawet niewymagalnego wynagrodzenia oraz przewidzenie uprawnienia Zamawiającego do zatrzymania części wynagrodzenia Wykonawcy na poczet zapłaty niewymagalnych wynagrodzeń podwykonawców; 4)usunięcia całego § 12 w Projektowanych Postanowieniach Umowy i zmiany w § 13 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy będących w sprzeczności z zasadami zmiany Przedmiotu Umowy, a dalej procedurą zmiany Umowy w rozumieniu art. 454, 455, 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c. oraz wykreślenie w § 22 całego ustępu 3 Projektowanych Postanowień Umowy; 5)zmiany terminu realizacji Inwestycji na 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy i wpisanie tej zmiany do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z treścią § 8 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych; 6)wprowadzenia w § 19 Projektowanych postanowień umownych procedury zapłaty za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia odstąpienia od Umowy, odpowiednio do treści art. 395 § 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. w zw. z 647 k.c. zważając na fakt, że odstąpienie od umowy o roboty budowlane, jako umowy wzajemnej, dotyczącej świadczeń podzielnych, wymaga zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy za roboty wykonane do dnia odstąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 10 lutego 2026 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania z wykorzystaniem platformy prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 12 lutego 2026 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Ponadto, w dniu 27 lutego 2026 roku zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Informacja została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, stosownie do art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu nastąpił zbieg podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze mając na względzie treść art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Po drugie, Izba uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na unieważnienie postępowania dokonane przez zamawiającego na podstawie art. 256 ustawy Pzp w dniu 27 lutego 2026 roku. W konsekwencji – Izba uznała – że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe czynności podjęte przez zamawiającego w Postępowaniu. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …