Wyrok KIO 1648/22 z 18 lipca 2022

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” oraz „ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 378 ustawy Pzp prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

1. „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania:

NPR/NS/2022/009) - KIO 1648/22,

1. „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) - KIO 1649/22.

Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz.

309211 oraz 309212.

Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne.

sygn. akt

KIO 1648/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”).

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III).

Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje:

1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez:
2. Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.5.2.22 SWZ;
3. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność

dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;

1. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji;
2. Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
3. Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt.
4. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone:
5. W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu.

Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki

to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie;

1. W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.

3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę;

1. W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej).
2. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt.
3. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia.
4. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu).
5. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
2. art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji

Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych;

1. art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu;
2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie;
3. art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy;
4. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez:

1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak:
2. Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie

tj. pkt 21.5.2.22 SWZ;

1. Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy;
2. Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
3. Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej.

W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3:

Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy,

1. Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do:

Lp.

Podstawa

1

Opis i wyliczenia

j.m. Poszcz. Razem

PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi.

1 kalk. wtasna d.1

1

kpi.

Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna

kpi.

1

kpi.

1. 000 RAZEM 1,000

2 kalk. własna d.1

1. 000 RAZEM 1,000

poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty.

Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej:

o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma;

1. Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj.

Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca;

1. Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy:

Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy.

Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt.

1. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób

nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez:

1. W zakresie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej;
2. Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.

3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności.

Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (...);

1. Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin.
2. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad.
3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.:

W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust.

6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych.

1. Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy).
2. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do

miesiąca, w którym składana była oferta.

Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%.

Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to:

1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy.

W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy.

1. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).
2. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru:

Wz = (Wp - Ww) x (100 + R% gdzie:

Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron,

|R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru:

Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie:

Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej.

1. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

„W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu.

Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance szczelnej Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy i formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu nie można było określić na etapie postępowania przetargowego.

Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym.

Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów i niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym.

Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej).

Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art.

99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”.

{ad pkt 6 listy zarzutów}

„Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert.

Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo (przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1 wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy.

Wykonawca podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wedle ostatnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco:

(źródło: GUS) Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022, zmiany cen (wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby:

Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2021 2021 2022 2022 2022 2022 6,6 7,6 8,3 9,3 10,4 11,0 Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 8,87

Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6 miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10:

8,87x80%=7,10

Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b). Inaczej mówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacza to, że wynagrodzenie nie ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym sprzed podpisania Umowy.

Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023:

Maj

Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień Październik Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień

2022 2022 10,5 10,0

2022 2022 9,5 9,0

2022 8,5

2022 8,0

2022 7,5 6,85

2022 7,2

2023 6,9

2023 2023 6,7 6,5

Wniosek może obejmować wyłącznie 6 miesięcy sprzed daty jego złożenia. Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen Okres Maj 2022 - Październik 2022 nie produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z został uwzględniony. analogicznym miesiącem poprzedniego roku

2023 6,3

Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust.

6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, gdyż: • Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad 20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87:

6,85 < 8,87 x 80% = 7,10 • Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o: ivz = (ivp-ivw)-(ioo-|fi|)% = (MZp - - (100 - |6,85 - 8,87|)% Wz = (Wp- Ww) • (100 - 2,02)% Wz = (% - • 97,98%

co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85% w tym okresie.

Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące w danym okresie czasu. Zawsze, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości

1. oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły.

Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie odnosi się do faktycznych zmian cen.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta.

(...)

Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych (źródło: ).

Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali, kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać niewystarczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku,

gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany wynagrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku, która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7 ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto.

8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że:

1. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
2. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
3. nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie,
4. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
5. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
6. częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie,
7. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
8. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
9. uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
10. nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie,
11. nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego ryzyka, wymaga jedynie staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A. podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i dokumentacji projektowej. Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej wykonawca wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu wykonania umowy (§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji

projektowej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. W ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do dodatkowego czasu i wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego, bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie.

{ad pkt 6 listy zarzutów}

W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439 ustawy Pzp jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów procentowych („większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”.

ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5 punktów procentowych występuje istotna różnica.

Ponadto zdaniem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi zdarzeniami gospodarczo-politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu.

Zamawiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego możliwościom finansowym.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust.

1 pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania, - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania.

Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie.

sygn. akt

KIO 1649/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz k.c.

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III).

Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje:

1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez:
2. Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ;
3. Przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy;
4. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;
5. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji;
6. Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
7. Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt.
8. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje

przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone:

1. W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu.

Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie;

1. W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę;
2. W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej).
3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt.
4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia.
5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu).
6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie

umowy, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;

1. art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych;
2. art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu;
3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie;
4. art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy;
5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane

postanowienia umowy” poprzez:

1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak:
2. Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ;
3. Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy;
4. Wykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji tj. wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy z § 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę wynagrodzenia;
5. Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
6. Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej; W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3:

Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy;

1. Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do:

Lp.

Podstawa

Opis i wyliczenia

1

j.m. Poszcz. Razem

PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi.

1 kalk. wtasna d.1

1

kpi.

1. 000 RAZEM 1,000

2 kalk. własna d.1

Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna

kpi.

1

kpi.

1. 000 RAZEM 1,000

poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty.

Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej:

o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma;

1. Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj.

Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca;

1. Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy:

Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy.

Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu

dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt.

1. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez:
2. W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej;
3. Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (.);
4. Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin.
5. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad.
6. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.:

W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust.

6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych.

1. Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność

Wykonawcy).

1. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta.

Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%.

Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to:

1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy.

W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy.

1. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika-z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).
2. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru:

Wz = (Wp - Ww) x (100 + IR\)% gdzie:

Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,

Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru:

Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie:

Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej.

1. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 6 odwołania.

8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że:

1. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
2. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
3. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
4. nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie,
5. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
6. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
7. częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie,
8. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
9. uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
10. uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie,
11. nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie,
12. nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22.