Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2541/22 WYROK z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kłodzko orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego POLLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kłodzko kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2541/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miejska Kłodzko, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), którego przedmiotem jest „Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe przy drogach publicznych gmin obszaru Ziemi Kłodzkiej” numer postępowania: ZP.271.10.2022.MG. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowanie zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00132735/01. W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zakwestionował on czynność unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 264 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Odwołującym poprzez unieważnienie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo złożenia przez Odwołującego oferty w pełni zgodnej z wymaganiami SWZ, oferty niepodlegającej odrzuceniu w Postępowaniu, przy jednoczesnym podejmowaniu pozornych czynności odsuwających w czasie zawarcie umowy i upływu 3 miesięcy od dokonania tego wyboru, 2. art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 275 pkt 1 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wynikających z tych przepisów zasad prowadzenia postępowania, w tym poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec faktu, że wybór ten był dokonany prawidłowo, a oferta Odwołującego, pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, w rzeczywistości najkorzystniejszą pozostaje, a w ich efekcie także naruszenia innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania, - poprzez prowadzenie postępowania w trybie i przy użyciu instytucji nieznanej ustawie PZP, tj. poprzez dokonanie dodatkowej oceny ofert, w zakresie zgodności treści oferty co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej (a więc również po dokonaniu oceny/weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu), a przed zawarciem umowy, 3. art. 284 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wykładni SWZ, w ramach procedury wyjaśnień SWZ, w sposób który zmienił wymagania co do spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia normy PN EN 13201, w ten sposób, że usunął ograniczenie znajdujące się w tej normie dot. górnej wartości parametrów (z wyłączeniem współczynnika TI oraz EIR) - a następnie ocenę zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z pominięciem tak przyjętej wykładni, 4. a w ich wyniku także naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które to zaniechanie zaktualizowało się z uwagi na unieważnienie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, nie podlegającą odrzuceniu, a Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu czego Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował w toku Postępowania, 5. z ostrożności procesowej, także naruszenie art. 263 ustawy PZP, w sytuacji w której Zamawiający w wyniku unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej lub niezależnie od tej czynności dokonywałby kolejnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się jakoby na odmowę zawarcia przez Odwołującego umowy w postępowaniu z Zamawiającym (w treści uzasadnienia Zamawiający wskazuje, że Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, jednocześnie nie dokonując czynności zgodnie z art. 263 PZP ani nie powołując się na ten przepis), 6. a w ich efekcie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 września 2022 r. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że po wyborze oferty Odwołującego w dniu 20 czerwca 2022 r. jako najkorzystniejszej, Zamawiający przez okres 3 miesięcy unika zawarcia umowy, kwestionując poprawność przedstawienia przez Odwołującego dokumentów, których ocena wykracza poza zakres postępowania, jak też zarzucając Odwołującemu, że odmawia zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, dokonał on wszelkich wynikających z przepisów ustawy oraz treści dokumentacji postępowania czynności prowadzących do zawarcia umowy i warunkujących jej zawarcie, a przede wszystkim przedłożył projekt oświetleniowy zawierający wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w odpowiednim formacie. Natomiast Zamawiający stoi na stanowisku, że przedłożona dokumentacja, w postaci projektu oświetleniowego zawierającego obliczenia fotometryczne nie potwierdza spełnienia wymagań co do przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ. Zdaniem Odwołującego zakwestionowanie tych dokumentów jest irrelewantne dla poprawności oferty i w żaden sposób nie może uniemożliwiać zawarcia umowy. Dokumenty te nie były bowiem oceniane w toku oceny ofert. Nie stanowiły elementu przedkładanej oferty, ale co najbardziej istotne - są interpretowane w oderwaniu od treści SWZ. Nie można również uznać, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Na gruncie niniejszej sprawy, Odwołujący w sposób ewidentny, dąży do zawarcia umowy. Oczywistym przykładem dążenia do zawarcia umowy jest również wniesienie przedmiotowego Odwołania. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dla odparcia tezy Zamawiającego, jakoby oferowany przez niego przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań SWZ. Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień do SWZ z dnia 16 maja 2022 r., w których jego zdaniem, Zamawiający wykluczył ograniczenie górnej wartości wyników podanych parametrów z wyłączeniem współczynnika Tl oraz EIR, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ. Zamawiający wprowadzając odmienne wymagania dla parametrów oświetleniowych poprzez określenie jedynie ich minimalnych poziomów w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych , jednocześnie wskazując , że oczekuje lepszych parametrów od tych przyjętych w normie de facto wyeliminował możliwość i konieczność spełnienia minimalnych parametrów wskazanych przez normę, na która się obecnie powołuje. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w ramach zaoferowanego przez niego rozwiązania nie doszło do przekroczenia dopuszczalnych maksymalnych wartości dla klas P, co miało by stanowić domniemaną zmianę klasy oświetleniowej. Odwołujący nie dokonał zmian klas P i przyjęte wyniki obliczeń natężenia oświetlenia Em danej klasy spełniają wymaganie żądanej klasy, w tym nie przekraczają wymaganego poziomu oświetlenia klasy wyższej (kolejnej) niż wymagana. Odwołujący podkreślił również, że po złożeniu ofert następuje faza badania tychże ofert w zakresie regulacji rozdziału 7 ustawy PZP w zakresie ich zgodności z SWZ. Badanie to finalizowane jest w myśl art. 253 informowaniem wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej - co wskazuje na zakończenie etapu oceny ofert w Postępowaniu. Dla oceny zaś zgodności oferty z wymaganiami SWZ nie wymagał przedstawienia przez wykonawców specyfikacji sprzętu, obliczeń fotometrycznych czy tym podobnych. Zakresu tego nie określił tak w SWZ jak też samej umowie. Badanie zaś tych dokumentów na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest rozważaniem ułomnym i pozostającym formalnie niezleżenie od zaistniałego stanu faktycznego bez wpływu na wynik postępowania. W sporządzonej SWZ z badania takiego na etapie oceny ofert Zamawiający po prostu zrezygnował. Tym samym wykonywana procedura jest ułomna nie tylko merytorycznie - o czym powyżej, poprzez niewłaściwe odczytywanie przedstawionych obliczeń ze sporządzoną SWZ, ale też formalnie bo nie może odnieść żadnego skutku wobec oferty już zbadanej pod względem zgodności oferty z SWZ. Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego powinny skutkować uwzględnieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 10 października 2022 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do wyjaśnień treści SWZ z dnia 16 maja 2022 r., Odwołujący w zadanym pytaniu w istocie zwrócił się o akceptację zastosowania opraw, w odniesieniu do których w obliczeniach będą spełnione warunki Polskiej Normy PN-EN 13201, a nie o to, aby Zamawiający zrezygnował z wymogu spełniania Polskiej Normy PN-EN 13201. W sformułowaniach Zamawiającego w żadnym miejscu nie ma mowy o rezygnacji z wymogów Polskiej Normy PN-EN 13201, a mowa jest o wykluczeniu jedynie i co najwyżej ograniczenia górnej 10%-owej wartości wyników podanych parametrów oraz o dopuszczeniu opraw, o akceptację których zwrócił się Odwołujący. Tok sformułowań Zamawiającego jasno wskazuje, że zrezygnował on jedynie z ograniczenia górnej wartości dopuszczalnej 10%-owej tolerancji, ale bynajmniej z minimalnych wymogów wynikających z Polskiej Normy PN-EN 13201. Mało tego, konieczność spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 wynika również z innych dokumentów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z dokumentacji projektowej, stanowiącej załączniki nr VII do SWZ - w dokumentach tych wielokrotnie i notorycznie podkreślana jest konieczność dostosowania warunków oświetleniowych do Polskiej Normy PN-EN 13201. Odnośnie poprawności oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że nabrał poważnych wątpliwości co do tego, czy oferta Odwołującego spełnia wymogi wyartykułowane w SWZ oraz w dokumentacji Postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy Działu IV pkt 6 SWZ, zgodnie z którym „(...) Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie przed podpisaniem umowy projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie .dlx lub równoważnym (.)”. W wykonaniu powyższego Odwołujący złożył co prawda projekt oświetleniowy, jednak Zamawiający wykrył w nim nieprawidłowości w wynikach obliczeń fotometrycznych. W toku korespondencji Stron na ten temat Odwołujący nie kwestionując wymogu spełnienia Polskiej Normy PN-EN 13201 - nie był skłonny przedstawić obliczeń fotometrycznych, z których wynikałoby, że jego oferta spełnia wymogi ww. Normy. Następnie Zamawiający przedstawił argumentację dla poparcia tezy, iż uprawniony był do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której powziął wątpliwości co do prawidłowości dokonania tejże czynności. Dodatkowo wskazał, że niniejsza sprawa dotyczy oceny, czy też weryfikacji przez tutejszą Izbę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zasadniczo więc sprowadza się do weryfikacji, czy Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zgodności z SWZ i dokumentacją Postępowania oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą, był uprawniony unieważnić swoją czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak podkreślił Zamawiający, zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie jednolicie dopuszczalne jest, a wręcz nakazane - i to mimo jednoznacznego przepisu w tym zakresie - aby zamawiający, powziąwszy wiedzę, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone jakąkolwiek wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie, dokonał tzw. autokontroli, a w szczególności unieważnił swoją wcześniejszą czynność w celu jej powtórzenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 263 ustawy PZP, Zamawiający wskazał, że aby przepis ten mógł być przedmiotem jakiegokolwiek skutecznego zarzutu Odwołującego, musiałby najpierw być przez Zamawiającego zastosowany. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy Zamawiający go nie zastosował, w szczególności ani nie dokonał ponownego badania ofert spośród ofert pozostałych, ani nie unieważnił postępowania. Powyższe argumenty zdaniem Zamawiającego powinny prowadzić do oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach postępowania odwoławczego zostały również złożone następujące dowody: - Odwołującego: a) wniosek Odwołującego z dnia 21 września 2022 r. o udostępnienie opinii powołanej w czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, b) pismo Zamawiającego z dnia 22 września 2022 r. stanowiące odpowiedź na wniosek Odwołującego o udostępnienie mu opinii wydanej przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, zespołu projektowego, Komitetu Technicznego nr 4 ds. Techniki Świetlnej, działającego na zlecenie Polskiego Komitetu Normalizacyjnego, c) potwierdzenia przelewów (x2) o tytule płatności: „Zabezpieczenie - Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe ZP.271.10.2022.MG” oraz „Zabezpieczenie Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe ZP.271.10.2022.MG część druga”. Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się jednak tylko na niektórych dowodach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Energooszczędne oświetlenie uliczne i drogowe przy drogach publicznych gmin obszaru Ziemi Kłodzkiej” numer postępowania: ZP.271.10.2022.MG. Zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 czerwca 2022 r., za taką wybrana została oferta wykonawcy POLLIGHT Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie uzyskując 100 punktów. Zgodnie z treścią SWZ, tj. Rozdział IV punkt 6: ,,(...)Na wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie przed podpisaniem umowy projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy wraz z plikiem źródłowym zapisanym w formacie. dlx lub równoważnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi.” Zgodnie z punktem 8: „Zamawiający wymaga aby przed podpisaniem umowy dostarczyć karty katalogowe, deklaracje zgodności, certyfikat ENEC.” Tożsame pouczenia znalazły się również w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z zastrzeżeniem, że wyłącza się z konieczności przedstawienia certyfikatu ENEC dla opraw O-1 i O-5 przed podpisaniem umowy, pod warunkiem przedstawienia takich certyfikatów na etapie realizacji zamówienia przy odbiorach częściowych obejmujących swym zakresem oprawy O-1 i O-5. Zgodnie z treścią SWZ, tj. Rozdział IV punkt 6: (przed udzieleniem wyjaśnień z dnia 16 maja 2022 r.) „Dopuszczalne jest odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na poziomie 10% w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi, szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia, nawierzchnia itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem.” Zgodnie z treścią wyjaśnień treści SWZ z dnia 16 maja 2022 r., pytanie nr 24: „Zamawiający wymaga aby oprawy oświetleniowe spełniały warunki normy Polskiej Normy PN-EN 13201 i bez żadnych podstaw prawnych ani technicznych wymaga także 10% tolerancji wyników oferowanych opraw względem wyników obliczeń referencyjnych luminancji natężenia oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancji dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni. Pragnę zwrócić uwagę, że obliczenia referencyjne wykonane są na konkretnym produkcie jednego producenta i żaden inny nie będzie miał identycznych wyników. Narzucenie niezrozumiałej 10% tolerancji dla ww parametrów preferuje produkt, który został użyty w obliczeniach i dyskryminuje dostawców opraw, które osiągają wyniki zgodne z normą oświetleniową ale choćby w jednej z licznych sytuacji drogowych mocno różnią się od produktu z obliczeń referencyjnych. Mając na uwadze równe traktowanie oferentów proszę o akceptację zastosowania opraw, dla których wykonano obliczenia fotometryczne wg warunków podanych w obliczeniach referencyjnych i wszystkie wyniki spełniają warunki Polskiej Normy PN-EN 13201.” Odpowiedź Zamawiającego: „Dokumentacja zawiera wszystkie niezbędne informacje do przygotowania równoważnych obliczeń fotometrycznych. Ponadto Zamawiający nie narzuca konkretnego programu obliczeniowego i dopuszcza obliczenia fotometryczne wykonane w programach np. Dialux, Relux lub innym równoważnym. Z uwagi na niepowtarzalność charakterystyki świetlnej opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wprowadził zapis dotyczący tolerancji w stosunku do parametrów oświetleniowych wymaganych dokumentacją techniczną. Zaznaczyć należy, że norma PN EN 13201 określa minimalne parametry jakie należy spełnić co nie zmienia faktu, iż zamawiający mając na względzie efektywność energetyczną oraz jakość oświetlenia może wymagać wyższych parametrów od potencjalnych oferentów. Zamawiający wyklucza ograniczenie górnej wartości wyników podanych parametrów z wyłączeniem współczynnika TI oraz EIR. Dodatkowo dopuszcza użycia opraw o strumieniu mniejszym, większym niż w obliczeniach bazowych pod warunkiem spełnienia parametrów oświetleniowych zgodnie z dopuszczalną tolerancją.” W dniu 1 lipca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zaliczenie kwoty 150 000,00 zł wpłaconego wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 4 lipca Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty wymagane przed podpisaniem umowy. Następnie w okresie od lipca do września 2022 r. Odwołujący i Zamawiający prowadzili korespondencję dotyczącą prawidłowości przedkładanych dokumentów. Pismem z dnia 20 września Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, przedstawiając uzasadnienie prawne i faktyczne. Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Po pierwsze Izba pragnie podkreślić, że ocenie w ramach postępowania odwoławczego podlegają czynności zamawiającego już dokonane. Nie podlegają ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania zamawiającego. Jak bowiem stanowi art. 513 pkt 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Zatem przedmiotem odwołania może być m. in. dokonana przez Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności (pkt 2). Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała podstaw dokonywać oceny, czy oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia czy też brak jest podstaw do jej odrzucenia, a tym samym czy pierwotnie dokonany wybór był prawidłowy (zarzut nr 1). Badaniu nie podlegała również kwestia uchylania się przez Odwołującego od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie dokonał ponownej oceny ofert ani nie unieważnił postępowania z tego powodu (zarzut nr 5). Jeśli wskazane wyżej czynności zostaną przez Zamawiającego dokonane, wykonawcy będzie przysługiwać prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający mógł unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty (przykładowo jej niezgodność z SIWZ) później, nie może przejść nad tym do porządku, choćby wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców równo, zaś postawione przez siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować (tak: wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2014 r., KIO 2605/14). Zamawiający stwierdzając istnienie wątpliwości odnośnie prawidłowości dokonanej czynności nie może ich pomijać. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o określonych faktach, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby podpisana z wykonawcą, którego oferta może być obarczona oczywistą wadliwością. Nie można więc stwierdzić, że w takim przypadku Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co jednak istotne, Zamawiający na dzień wyrokowania nie podjął dalszych czynności w postępowaniu. Ostatnią czynnością przez niego podjętą jest unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie wiadomo zatem jaki będzie rezultat ponownej oceny ofert. Nie można stwierdzić na obecnym etapie jakie czynności, jeśli jakiekolwiek, Zamawiający podejmie wobec oferty Odwołującego czy też o podstawie prawnej takich czynności. Nie jest zatem możliwa ocena przez Izbę związanej z tym argumentacji przedstawianej przez Odwołującego. Wywód Odwołującego w zakresie zgodności jego oferty z warunkami zamówienia w kontekście prezentowanej wykładni SWZ jest więc przedwczesny i nie podlegał ocenie Izby. Wobec powyższego, zdaniem Izby nie można stwierdzić, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów biorąc pod uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie złożonych ofert, a efekt tego badania jest obecnie nieznany. Z powyższych względów nie można również zgodzić się z zarzutem odwołania, jakoby Zamawiający dokonał dodatkowej, nieuprawnionej oceny ofert (zarzut nr 2) czy też ocenił zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia z pominięciem określonej wykładni SWZ (zarzut nr 3). Zamawiający nie dokonał bowiem tych czynności, a jedynie unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądzając o dalszym losie oferty Odwołującego. Również teza leżąca u podstaw zarzutu nr 4 jest nieuprawniona. Zgodnie bowiem z definicją postępowania o udzielenie zamówienia, zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy PZP należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Wynika zatem z powyższego przepisu, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do tego więc momentu Zamawiający uprawniony jest do korygowania swoich czynności, jeśli uzna, że istnieje ryzyko ich wadliwości. Taka sytuacja ma też miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający dopiero po ponownej ocenie złożonych ofert podejmie określone czynności i wskaże ich podstawę prawną, przy czym wszystkie te czynności wykonywane są w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zdaniem Izby przepisy powoływane przez Odwołującego w treści zarzutów nie zostały przez Zamawiającego naruszone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów poniesionych w związku z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W odniesieniu do pierwszej z ww. kategorii, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że koszty ujawnione przez niego w nocie obciążeniowej zostały faktycznie poniesione, brak było zatem podstaw do ich zasądzenia. Natomiast w odniesieniu do drugiego z poniesionych kosztów wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1923) jednostki samorządu terytorialnego, którą jest również Zamawiający, zwolnione są od opłaty skarbowej. Nie można zatem poniesionego przez Zamawiającego kosztu uznać za uzasadniony. Przewodniczący: ........................... 12 …

…KIO 227/25 WYROK Warszawa, 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka,: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 10 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mońkach, ul. Aleja Niepodległości 9, 19-100 Mońki orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego, 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 227/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ w Mońkach w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie, modernizację, rozbudowę, gwarancję i nadzór autorski szpitalnego zintegrowanego systemu informatycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mońkach(nr postępowania: ZP-13/2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 13.12.2024 r., 2024/BZP 00653128/01, wobec czynności unieważnienia postępowania, wniesione zostało 21.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch S.A. z/s w Krakowie (sygn. akt KIO 227/25). Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania 16.01.2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 256 PZP w zw. z art. 260 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami PZP czynności unieważnienia postępowania z uwagi na brak wykazania przez zamawiającego przesłanki związanej z wystąpieniem okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione 2.art 260 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art 20 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 266 PZPpoprzez zaniechanie spełnienia spoczywającego na zamawiającym obowiązku informacyjnego, polegającego na dokładnym uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołujący zakwestionował zaistnienie przesłanej do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp oraz stanowisko zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Podstawa unieważnienia odnosi się do sytuacji zaistnienia takiej okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. To w ocenie odwołującego oznacza konieczność zaistnienia zdarzenia lub ujawnienia się tego zdarzenia po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Dotyczy to zatem wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalna jest zatem taka sytuacja, w której zamawiający wszczynając postępowanie wiedział o danej okoliczności i nie uznawał jej za uzasadnienie dla jego prowadzenia, a dopiero później zmienił w tej sprawie zdanie. W niniejszej sprawie zamawiający w ogóle nie wykazał zaistnienia jakiejkolwiek okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Ponadto, zamawiający nie wykazał niezasadności prowadzenia dalszego postępowania, która miałaby zostać wywołana na skutek zaistniałej okoliczności oraz związku między nimi. Nie jest okolicznością uzasadniającą unieważnienie postępowania ponowna analiza OPZ. Treść OPZ nie jest okolicznością nową, która ujawniła się po wszczęciu postępowania, a zatem nie może stanowić przesłanki do zastosowania art. 256 Pzp. Wszelkie błędy w dokumentacji zamówienia powinny być w pierwszej kolejności usuwane przez wprowadzenie stosowanych zmian treści swz. Jako błędne odwołujący wskazał stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu, że usługi utrzymania systemu ERP i dodatkowo jego aktualizacji nie będzie dało się wykonać bez udziału Comarch S.A. lub jego partnerów (np. na podstawie umowy konsorcjum, podwykonawstwa). Każdy podmiot może samodzielnie realizować te prace występując do producenta takiego systemu, np. o uzyskanie odpowiednich licencji zezwalających na modyfikację oprogramowania, uwzględniając koszty tego w składanej ofercie. Jest to powszechna praktyka, a do Comarch S.A. nie wpłynął żaden wniosek o udzielenie odpowiedniej licencji uprawniającej do utrzymywania systemu ERP w wymaganym w OPZ zakresie. Ponadto, przedmiot zamówienia nie obejmuje swoim zakresem utrzymywania wyłącznie systemu typu HIS oraz ERP, którego producentem jest Comarch S.A., ale również inne systemy (RIS, baza Oracle, system laboratoryjny PROMETEUSZ, system diagnostyki obrazowej, serwisy NFZ, Ministerstwa Zdrowia, ZSMOPL, baza leków Pharmindex). Odwołujący wystąpił do producentów systemów o oferty, które zostały uwzględnione w cenie (załączone jako dowody). W ocenie odwołującego nie ma również uzasadnienia dla podziału zamówienia na części przez wydzielenie utrzymania systemu ERP, gdyż wykonawcy są w stanie złożyć oferty obejmujące zobowiązanie do utrzymywania systemu innego producenta, co umożliwia realizację zamówienia w całości. Ponadto, powody unieważnienia postępowania mogą stanowić przedmiot modyfikacji na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp, bez konieczności unieważnienia postępowania. W postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, przepisów art. 90 ust. 3 Pzp jak i art. 137 ust. 1 Pzp nie stosuje się (na skutek wyłączenia z art. 266 Pzp), a tym samym nie aktualizuje się automatyczna przesłanka do unieważnienia postępowania przy istotnej zmianie charakteru zamówienia, w szczególności jego zakresu. Zamawiający jest dalej zainteresowany prowadzeniem postępowania co świadczy o braku celowości jego unieważnienia. Zastrzeżenia odwołującego budzi również samo uzasadnienia, w którym zamawiający miał nie wykazać wystąpienia okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie (pismo z 07.02.2025 r.). Do odpowiedzi załączone zostały dowody mające wskazywać na wystąpienie okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, tj., pismo Asseco Poland S.A. z 10.01.2025 r. oraz umowy wskazujące na zmianę obsługi informatycznej zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania. Na rozprawie zamawiający złożył również umowę na dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego z 2013 r., na podstawie której Comarch S.A. dostarczył systemy HIS i ERP. Zamawiający wskazał na zakres prac objętych zamówieniem, które można podzielić na dwie zasadnicze usługi, tj.: wdrożenie, utrzymanie i serwis nowego systemu części medycznej (HIS, RIS) na 300 stanowisk oraz utrzymanie, nadzór autorski, serwis istniejącego systemu części administracyjnej (ERP). Druga część stanowić ma ok 10% całości zamówienia, które nie zostało podzielone na części. Przed terminem składania ofert zamawiający otrzymał pismo od Asseco Poland S.A., w którym zasygnalizowano, że zakres zamówienia uniemożliwia zachowanie warunków do równego traktowania wykonawców, w związku z koniecznością dostarczenia dodatkowych licencji do obecnie użytkowanego systemu ERP firmy Comarch S.A. To spowodowało ponowną analizę postanowień OPZ zleconej nowemu podmiotowi świadczącemu usługi informatyczne dla szpitala w 2025 r. Komisja przetargowa zamawiającego wskutek ponownej analizy dokumentacji przetargowej doszła do następującego wniosku: usunięcie wad postępowania polegających na nieuzasadnionym połączeniu dwóch usług w jedno postępowanie bez możliwości składania ofert częściowych powodujące znaczne ograniczenie możliwości złożenia konkurencyjnej oferty przez innych wykonawców niż Comarch S.A. możliwe byłoby poprzez rozdzielenie obu usług do odrębnych postępowań. W dokumentacji przetargowej zapisy dotyczące usługi utrzymania systemu ERP były nader lakoniczne. Zamawiający uznał, że konieczna jest ponowna analiza tego przedmiotu zamówienia i odpowiednie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia na część administracyjną systemu informatycznego, tak by odpowiadało to potrzebom zamawiającego i było zgodne z przepisami pzp. Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie postępowania, m.in. dlatego, że musi w sposób znaczny zmienić zakres przedmiotu zamówienia, a także dokonać ponownej analizy jaki wariant realizacji zamówienia na utrzymanie oprogramowania ERP będzie właściwy. Skoro jedynie Comarch S.A. lub podmiot z nim współpracujący może wykonać tę usługę, istnieje potrzeba oceny, czy nie będzie celowym złożenie zamówienia na wdrożenie nowego systemu lub wariantowo, utrzymanie istniejącego lub wdrożenie nowego. Należy oszacować koszty takich wariantów, a także koszt udzielenia licencji na oprogramowanie przez wykonawcę po to by w przyszłości nie być uzależnionym od podmiotu, który wdrożył oprogramowania, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego jak również dowody złożone do akt sprawy. Ustalenia Izby Zamawiający ogłosił postępowanie na świadczenie usługi modernizacji i rozbudowy szpitalnego zintegrowanego systemu informatycznego, obejmujące: 1)udzielenie licencji bezterminowej, na 300 jednocześnie pracujących użytkowników niezależnie od trwania umowy serwisowej na korzystanie z dostarczonego oprogramowania; 2)instalacja, konfiguracja, wdrożenie i uruchomienie systemu informatycznego, włącznie z oprogramowaniem systemowym – w tym oprogramowaniem do realizacji opieki koordynowanej; 3)przeniesienie wszystkich danych z bazy Oracle; 4)integracja z systemami zewnętrznymi użytkowanymi przez Zamawiającego; 5)przeprowadzenia szkoleń stanowiskowych dla personelu medycznego Zamawiającego; 6)przeprowadzenie szkoleń z administrowania zmodernizowanym systemem dla personelu informatycznego Zamawiającego; 7)zapewnienie nieograniczonego dostępu do materiałów szkoleniowych w trakcie wdrożenia oraz po jego zakończeniu; 8)świadczenie usługi serwisu gwarancyjnego oraz nadzoru autorskiego w ramach HIS, RIS, ERP; 9)utrzymanie bieżącego systemu posiadanego przez Zamawiającego do momentu kompleksowego wdrożenia nowego systemu. Zgodnie z OPZ wykonawca udziela 24 miesięcznej gwarancji na uruchomiony program HIS i RIS oraz 28 miesięczną asystę techniczną i nadzór autorski na posiadany przez zamawiającego program ERP. Zamawiający we wzorze umowy, § 13 ust. 2 pkt 1 wskazał, że w ramach usług obsługi serwisowej wykonawca jest zobowiązany zapewnić: nieopłatne udostępnienie i wdrożenie nowych wersji systemu, aktualizacji i poprawek do wdrożonego systemu informatycznego, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego błędu aplikacji, Instalacja nowego systemu na 300 użytkowników dotyczyła zintegrowanego systemu informatycznego w części medycznej (HIS/RIS), natomiast w zakresie części administracyjnej, tj. posiadanego przez zamawiającego programu ERP firmy Comarch S.A. miała być świadczona jedynie usługa asysty technicznej i nadzoru autorskiego. W OPZ zamawiający dopuścił możliwość zapewnienia wymaganych funkcjonalności HIS przez zmodernizowanie i rozbudowę istniejącego rozwiązania firmy Comarch S.A. lub dostarczenie nowego rozwiązania. System HIS musi posiadać wszystkie funkcjonalności obecnego systemu określone w umowie nr PN/18/11/2013 z dnia 27.11.2013 r. na Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla Projektu Podlaski System Informacyjny eZdrowie oraz zmiany wprowadzone w wyniku aktualizacji systemu Comarch Opitmed do wersji 6.70.6.2, stanowiące załącznik nr 1 do OPZ (wymagania techniczne OPZ). Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części uzasadniając tą decyzję w swz, pkt 8: Przedmiot zamówienia jest niepodzielny i jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Jest niezbędny w konfiguracji funkcjonowania, jako jedna całość techniczno-użytkowa. Obecnie posiadany system stanowi razem spójną część - jedną bazę danych. Pozwala to na zapisywanie kompleksowo dokumentacji na wskazaną osobę, prawidłową wysyłkę dokumentacji medycznej platformą P1 oraz integralność z wystawianymi zleceniami lekarskimi. Termin składania ofert upływał 16.01.2025 r. o godzinie 10:00. Zamawiający w dniu 16.01.2025 r. o godzinie 9:22 zamieścił na platformie zakupowej informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 Ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.” W zawiadomieniu wskazał na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem podstawowych zasad wynikających z art. 16 i 17 ustawy pzp., w tym przede wszystkim zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powołał się na ponowną analizę przedmiotu zamówienia po której stwierdzono, m.in, że usługi utrzymania systemu ERP i dodatkowo jego aktualizacji nie będzie się dało wykonać bez udziału Comarch S.A. lub jego partnerów co stanowi, że takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia ogranicza zasadę konkurencyjności i równe traktowanie wykonawców. Kolejną wadą postępowania jest brak podziału zamówienia zgodnie z art. 91 Ustawy. Zamówienie na wdrożenie sytemu HIS powinno zostać rozdzielone z zamówieniem na utrzymanie systemu ERP, co zwiększyłoby dostęp wykonawców co najmniej do zamówienia na system HIS. Brak podziału zamówienia na części w tych okolicznościach stanowić ma o niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania udzielenie zamówienia. Izba oddaliła odwołanie. Zasadniczą kwestią dla rozstrzygnięcia jest ocena okoliczności, które zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 Ustawy. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, mającą zastosowanie również w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Należy zauważyć, że przesłanka ta znajduje zastosowanie niezależnie od wystąpienia innych ewentualnych podstaw unieważnienia wskazanych w art. 255 Ustawy. Nie wymaga zatem stwierdzenia okoliczności, które mogłyby wystąpić na etapie poprzedzającym termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert, a które wyczerpywałyby przesłanki z art. 255 pkt 5 lub 6 Ustawy, tj. że zmiana okoliczności miała charakter istotny w takim znaczeniu, że dalsze prowadzenie postępowania nie leżałoby w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (pkt 5) lub postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 6). Wyłączną podstawą unieważnienia postępowania w oparciu o art. 256 Ustawy jest stwierdzenie, że okoliczności jakie wystąpiły w postępowaniu powodują, że dalsze prowadzenie tego postępowania jest nieuzasadnione, co umożliwia unieważnienie postępowania przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminem składania ofert. Nie ma przy tym w Ustawie jednoznacznego wskazania, że okoliczności te musiałyby powstać już po wszczęciu postępowania, a tym samym mogłyby one istnieć od samego początku, ale nie były, np. w sposób właściwy ocenione przez zamawiającego, jako mające znaczenie dla prowadzonego postępowania przetargowego. Zawężająca wykładnia przepisu prezentowana w odwołaniu nie ma zatem uzasadnienia w treści przepisu. Jednocześnie spójną ze stanowiskiem Izby jest argumentacja, że okoliczność mająca uzasadniać unieważnienie postępowania mogłaby ujawnić się po jego wszczęciu, co nie wyklucza istnienia takiej podstawy od samego początku. Również należy zauważyć, że przepisy nie określają jakiego rodzaju okoliczności miałyby prowadzić do stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania, które jest na etapie początkowym (przed otwarciem ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jest nieuzasadnione. Pozostawia to swobodę oceny okoliczności, które muszą pozostawać w związku z możliwością prowadzenia postępowania w sposób wyznaczony treścią dokumentacji postępowania i ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym należy uznać, że okoliczności, które mają związek, np. z treścią dokumentów wyznaczających warunki dla złożenia oferty/wniosku, mogą wpływać na ocenę zasadności dalszego prowadzenia postępowania na ich podstawie. Ma to uzasadnienie chociażby w ustaleniu, czy złożone oferty będą pozwalały na zakończenie postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem przepisów Ustawy. W sytuacji zatem, gdy zachodzi uzasadniona obawa, że określone w swz warunki zamówienia, w tym OPZ mogą stanowić przeszkodę dla prawidłowej oceny ofert lub wniosków o dopuszczenie od udziału w postępowaniu, uzasadnionym jest stwierdzenie, że kontunuowanie postępowania w dotychczasowym kształcie nie jest uzasadnione. Przepisy regulujące procedury przetargowe mają bowiem na celu doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej z poszanowaniem zasad nadrzędnych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można zatem akceptować sytuacji, w której pomimo świadomości działania naruszającego nadrzędne zasady i reguły postępowania o udzielenie zamówienia, będzie ono kontynuowane w dotychczasowym kształcie, narażając zamawiającego na odpowiedzialność za naruszenie przepisów Ustawy. W ocenie składu orzekającego, art. 256 Ustawy nie wymaga dla jego zastosowania wykazania przez zamawiającego możliwości powzięcia innych środków naprawczych, co nie zostało ujęte w treści normy. Już samo wystąpienie okoliczności pozbawiającej uzasadnienia dla prowadzenia postępowania wyczerpuje przesłankę uprawniającą do zakończenia tej procedury przetargowej na początkowym jej etapie. Jednocześnie należy zauważyć, że stwierdzenie braku uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania nie oznacza, że takie postępowanie nie jest dla zamawiającego potrzebne i nie będzie wymagać powtórzenia w ramach nowej procedury, po uwzględnieniu okoliczności, których wystąpienie prowadziło do unieważnienia postępowania przetargowego. Odnosząc się zatem do uzasadnienia unieważnienia postępowania zamawiający wskazał na dwie okoliczności związane z oceną sposobu przygotowania postępowania, tj. pozycję podmiotu, który dostarczył w ramach umowy z 2013 r. zintegrowany system informatyczny, który będzie musiał być zaangażowany przy realizacji części prac, co wpływa na konkurencję w postępowaniu. Ponadto, zamawiający stwierdził, że przez brak wydzielenia części usługi dotyczącej utrzymania systemu ERP (producenta Comarch S.A.), nie ma możliwości zwiększenia dostępności dla innych podmiotów do części zamówienia związanej z systemem HIS. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśniał, że nie zdecydował się na modyfikację przedmiotu zamówienia z uwagi na czas, jaki pozostał do terminu składania ofert i konieczność ponownej analizy jaki wariant realizacji zamówienia na utrzymanie oprogramowania ERP będzie właściwy. Odwołujący identyfikował okoliczność mającą uzasadniać unieważnienie postępowania, jako dokonanie ponownej analizy dokumentacji, co w ocenie składu nie jest prawidłowe. Okoliczności te bowiem dotyczą konkretnej treści OPZ, jak i sytuacji podmiotu, który dostarczył funkcjonujące u zamawiającego rozwiązanie. Oddalając zarzuty skład orzekający uznał, że decyzja o unieważnieniu postępowania zawiera uzasadnienie korespondujące z przesłanką unieważnienia z art. 256 Ustawy, w tym zawiera wskazanie na okoliczności, które w ocenie zamawiającego prowadzą do braku uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania przetargowego w obecnym kształcie. Nie można zaprzeczyć, że zasadniczą okolicznością wskazaną w tym uzasadnieniu jest potrzeba zmiany zakresu zamówienia, który w obecnym kształcie prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy systemu HIS i ERP, tj. Comarch S.A. Potrzeba ta została zamawiającemu unaoczniona przez podmiot, który na polskim rynku stanowi dużą konkurencję, a który w piśmie skierowanym przed upływem terminu składania ofert wskazał na iluzoryczność zapisów OPZ, w których zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia nowego systemu HIS posiadającego wszystkie wymagane funkcjonalności, co pozwalałoby na zaoferowanie innego rozwiązania, niż takie jakie obecnie posiada zamawiający. Dla oceny zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania, pismo od podmiotu Asseco Poland S.A. nie ma istotnego znaczenia i nie jest traktowane przez skład, jako uzupełnienie uzasadnienia decyzji. Zamawiający wskazał bowiem na konieczność zmiany OPZ, co najmniej w zakresie wydzielenia części zamówienia związanej z utrzymaniem ERP, co zwiększy konkurencyjność dla części zasadniczej zamówienia, jaką jest system HIS. Ponowne należy podkreślić, że okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania nie musi powstać dopiero po jego wszczęciu, ale może istnieć od początku. Nie można bowiem wykluczyć tych przypadków, w których błędy zamawiającego prowadzą do uznania, że dalsze prowadzenie postępowania nie jest uzasadnione w dotychczasowym kształcie. W sytuacji, gdy zamawiający przed terminem składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uświadomi sobie znaczenie, jakie dla prowadzonej procedury mają postanowienia OPZ, nie można pozbawić go możliwości unieważnienia postępowania, które wymaga zmiany. Nie można bowiem upatrywać uzasadnienia dla postępowania, w którym naruszone zostały przepisy Ustawy w stopniu prowadzącym faktycznie do wypaczenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy ocenił skutki, jakie dla prowadzonego postępowania miało połączenie w jednym zamówieniu usług wdrożenia, utrzymania i serwis nowego systemu części medycznej (HIS, RIS) na 300 stanowisk oraz utrzymania, nadzoru autorskiego, serwisu istniejącego systemu części administracyjnej (ERP). W sprawie nie było spornym, że systemy HIS i ERP dostarczył Comarch S.A. na podstawie umowy z 2013 r., stanowiącej załącznik do OPZ. Na rozprawie Comarch S.A. potwierdził, że koniecznym jest uzyskanie od niego oferty obejmującej wycenę dostępu do systemu w zakresie koniecznym do wykonania prac stanowiących przedmiot zamówienia (aktualizacji systemu ERP przez okres 28 miesięcy). Co istotne, połączenie w jednym zamówieniu usługi utrzymania ERP, oznaczało, że nawet możliwość dostarczenia nowego zintegrowanego systemu informatycznego HIS innego producenta, nie pozwoli na wykonania zamówienia, bez uzyskania akceptacji Comarch S.A. w zakresie warunków finansowych związanych z „części szarą” (ERP). W ocenie składu orzekającego, nie jest konieczne dla uznania, że Comarch S.A. jest podmiotem uprzywilejowanym ustalenie, że prace nie mogą być wykonane samodzielnie przez inny podmiot. Wystarczającym jest bowiem ustalenie, że bez zgody Comarchu S.A. na współpracę i wycenę świadczenia koniecznego do uzyskania dostępu do systemu, żaden podmiot nie będzie w stanie złożyć oferty. Nie jest również konieczne dla ustalenia nierównych warunków zamówienia stwierdzenie, czy inne podmiotu starały się taką zgodę uzyskać. Warunki zamówienia powinny pozwalać na konkurowanie z poszanowaniem realiów rynkowych, a te w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, wskazują na dążenie podmiotów do możliwości oferowania własnych rozwiązań, nawet wyższym kosztem. Sam Comarch S.A. w 2013 r. dostarczył swój system dokonując jego integracji z systemami zamawiającego, co również nie powinno być wyłączone jako możliwe dla nowych podmiotów w ramach nowego zamówienia. Skoro zamawiający w OPZ dopuścił taką możliwość, to połączenie „części białej systemu” związanej z HIS z częścią systemu administracyjnego ERP, faktycznie czyniło iluzoryczną konkurencyjność ofert. Jak wskazał sam odwołujący, część świadczenia związana z utrzymanie systemu ERP może być finalnie droższa od dostawy nowego zintegrowanego systemu informatycznego, a to właśnie w tym elemencie świadczenia Comarch S.A. miałby możliwość wpływania na warunki finansowe innych ofert. Fakt, że Comarch S.A. również musiał wystąpić o wycenę świadczenia do dwóch podmiotów, których systemy stanowią element „części białej”, nie oznacza, że jego pozycja jest taka sama jak innych potencjalnych uczestników postępowania. Nie jest bowiem istotnym w sprawie ustalenie, czy w ramach części dotyczącej wdrożenia nowego systemu HIS i RIS, istniej możliwość złożenie ofert przez innych producentów, lecz wpływ jaki na konkurencyjność postępowania ma połączenie tego elementu z usługą utrzymania systemu ERP. Praktyka dla tego rodzaju zamówień wskazuje, że oferty składają producenci zainteresowani integracją systemów, która wymaga współpracy, jednak ta odbywa się w granicach wyznaczonych konkretnym interesem gospodarczym. W sytuacji, gdy odwołujący jest sam zainteresowany realizacją całości zamówienia, nie można zakładać, że w jego interesie leży wspieranie innych potencjalnych wykonawców zainteresowanych tym samym zamówieniem. Z okoliczności sprawy nie wynika również, aby producenci systemów Prometeusz i PACS byli zainteresowani realizacją całości zamówienia, co pozwala przyjąć, że swoją ofertę przedstawiliby każdemu innemu podmiotowi, który chciałby uzyskać zamówienie w całości. Wreszcie należy wskazać, że przy obecnych postanowieniach również fakt, że wpłynęła do zamawiającego tylko jedna oferta, a inni wykonawcy nawet nie kierowali pytań do swz, wskazuje, że faktycznie tylko ten podmiot miał szansę na złożenie konkurencyjnej oferty. Dodatkowym argumentem wskazującym na konieczność unieważnienia postępowania w celu wydzielenia części prac jest kwestia techniczna, związana z funkcjonalnością platformy zakupowej. Odwołujący przyznał rację twierdzeniu zamawiającego z rozprawy, że nie ma możliwości dokonania podziału zamówienia na części w ramach ogłoszonego już postępowania, np. w drodze modyfikacji postanowień swz. Zamawiający i odwołujący na podstawie konsultacji z administratorem platformy zakupowej zweryfikowali wystąpienie technicznej przeszkody, a odwołujący wskazał na możliwość usunięcia z zamówienia części prac związanych z utrzymaniem systemu ERP i ogłoszenia odrębnego zamówienia na tą część. Powyższe w ocenie składu dodatkowo potwierdza, że nie ma uzasadnienia dla kontynuowania postępowania w dotychczasowym kształcie z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Ponadto, to zamawiający powinien mieć możliwość przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający jego potrzebom, co musi być poprzedzone nową analizą zakresu świadczenia, z uwzględnieniem ekonomicznego aspektu podziału zamówienia, które wymagać będzie integracji obu elementów systemu (część biała i szara). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł. oraz koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości wskazanej w rachunku i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1777/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku przy ul. Kraszewskiego 28 lok. U2 (15025 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie z siedzibą w Grajewie przy ul. Konstytucji 3 Maja 34 (19-200 Grajewo) przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Obrońców Bydgoszczy 10/3 (85-054 Bydgoszcz) oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku przy ul. Warszawskiej 6 lok. 32 (15-063 Białystok), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B. wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku przy ul. M. Curie-Skłodowskiej nr 3 lok. 43 (15-095 Białystok), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1777/22 Uz as adnienie Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna Szpitala Ogólnego im. Witolda Ginela w Grajewie (znak: ZP 10/22), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00223873/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert tj. odległości (kryterium nr 3) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz ustanowienie tego kryterium w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty; - zaniechania zmiany postanowień SWZ w celu dostosowania ich do zasad ogólnych udzielania zamówień oraz pozostałych przepisów Pzp; - zaniechania wydłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania istotnej zmiany treści SWZ; - prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości; - czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) przepisu art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia; 2) przepisu art. 242 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert, które nie ma charakteru jakościowego; 3) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru wykonawcy; 4) art. 106 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez żądanie przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. 6 ust. 1 lit. b SWZ - dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego) na potwierdzenie okoliczności, które nie są niezbędne w przedmiotowych postępowaniu oraz których żądanie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia; 5) przepisu art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z przepisem art. 353 (1) w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez działanie w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o zakazie wiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami wykonawcy, poprzez pozorne powiązanie ich z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy; 6) art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 oraz art. 241 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu kryterium odległości z kryteriów oceny ofert, jako niezgodnego z przepisami Pzp, co uniemożliwia wykonawcom złożenie prawidłowych i zgodnych z treścią Pzp ofert; 7) art. 286 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się z dokonana zmianą SWZ oraz dostosowanie oferty do warunków tej zmiany; 8) art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady proporcjonalności poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert oderwanego od przedmiotu zamówienia; 9) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 286 ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w szczególności wskutek zaniechania wyznaczenia dodatkowego i niezbędnego czasu na sprawdzenie i zapoznanie się ze zmianami SWZ oraz poprzez ustanowienie kryteriów preferujących wykonawców z tej samej miejscowości co zamawiający, co utrudnia potencjalnym wykonawcom (w tym odwołującemu) dostęp do zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmiany w treści SWZ, która spowoduje usuniecie naruszeń przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, tj. wykreślenie z kryteriów oceny ofert kryterium nr 3 - odległość oraz w konsekwencji konieczności przedkładania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających to kryterium; - nakazanie zamawiającemu, z uwzględnieniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu, wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SWZ; - unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; ewentualnie: - unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wyjaśniając kwestię terminu na wniesienie odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że wartość: n postępowania jest mniejsza niż progi unijne, określone w przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EO z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 str. 14, z późn. zm.). Termin na wniesienie odwołania w postepowaniu wynosi zatem 5 dni (art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp). W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 4 lipca 2022 r. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, termin na wniesienie odwołania w postepowaniu został zachowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i zamierza złożyć ofertę w postepowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wynika to z faktu dokonania istotnej zmiany treści SWZ przez po pierwsze wskazanie, iż kryterium oceny ofert w postaci odległości dotyczy miejsca pracy osób wykonujących czynności w imieniu wykonawcy, a nie samego wykonawcy, a po drugie poprzez wskazanie, iż na potwierdzenie przedmiotowego kryterium wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). Tak istotna zmiana treści SWZ, zdaniem odwołującego, nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Ponadto termin składania ofert upływał jeszcze przed upływem terminu przysługujące na odwołanie od treści zmienionej SWZ. Finalnie odwołujący wskazał, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym było, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamknął odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku (po stronie odwołującego) oraz wykonawca B. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku (po stronie zamawiającego). Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe opatrzone nagłówkiem zgłoszenie pełnomocnika wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. W dniu 19 lipca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał odwołanie w całości, w tym wszelkie zarzuty oraz wywody w nim zawarte. Ponadto z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wniósł o: - unieważnienie zawartej umowy, w wypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 577 Pzp lub - na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp nakazanie przez Izbę wykonania czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi, na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że wniosek o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania, jest nieuzasadniony. W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania. W ocenie odwołującego wniosek ten był oczywiście bezzasadny. W szczególności podkreślił, że odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. W świetle tego przepisu odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Istotne jest, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę SWZ. W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 lipca 2022 r., co oznacza, że odwołujący tego terminu dotrzymał. Stanowisko w świetle, którego odwołanie, które dotyczy kryterium oceny ofert, powinno być wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania SWZ w pierwotnej wersji, jest nieprawidłowe. Przystępujący pomija fakt, że odwołujący prawo do wniesienia odwołania w terminie 5 dni od dnia 28 czerwca 2022 r. wywodzi nie z faktu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy, a z faktu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentu zamówienia w postaci SWZ. W dniu 28 czerwca 2022 r., na skutek zmiany SWZ doszło bowiem do ustanowienia de facto nowego kryterium oceny ofert, w zasadniczo zmienionym brzmieniu niż pierwotne. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że w dniu 28 czerwca 2022 r. została udzielona jedynie odpowiedź na pytanie, ponieważ w tym dniu zostały opublikowane także zmiany zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SWZ. Pierwotnie, kryterium odległości odnosiło się do wykonawcy. Na skutek dokonanej zmiany SWZ, kryterium to zmieniło charakter, ponieważ nowe kryterium dotyczyło właściwości nie wykonawcy, ale osób, które w jego imieniu miałyby wykonywać zamówienie. Nie sposób jest zatem twierdzić, że kryterium którego dotyczy odwołanie było już znane w dniu 24 czerwca 2022 r., bowiem pierwotnie było to zupełnie inne kryterium, które jak przyznaje sam zamawiający w odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, zostało zredagowane nieprawidłowo. Dopiero zmiana dokonana w dniu 28 czerwca 2022 r. wprowadziła właściwe kryterium i oczywistym jest, że od tej daty rozpoczął bieg terminu na wniesienia odwołania od treści tego kryterium oraz pozostałych zmian wprowadzonych do ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Równie nieuzasadniony, zdaniem odwołującego, był zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, nie będący wykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp oraz zarzut, że odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. Odwołujący ponownie podkreślił, że miał interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i był zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu i w konsekwencji w przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty miał realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto istotna zmiana treści SWZ nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Należy wskazać, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym jest, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamyka odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. W ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, że odwołujący działał w sposób całkowicie prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp. Wobec faktu nieprawidłowego sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert — odległość, które pierwotnie odnosiło się wprost do właściwości wykonawcy (co stanowiło oczywiste naruszenie przepisu art. 241 ust. 3 w zw. z art. 266 Pzp), a po dokonanej zmianie dokumentów zamówienia również, chociaż odmienne, zostało sporządzone niezgodnie z Pzp, wniósł odwołanie od treści SWZ. Jak wykazano wyżej, nastąpiło to z zachowaniem terminu. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji nie powinien ponosić on konsekwencji kolejnego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, tj. art. 286 ust. 3 oraz art. 271 ust. 2 w świetle których zamawiający był zobowiązany do stosownego wydłużenia terminu składania ofert. W konsekwencji doszło do dokonania czynności otwarcia ofert, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, przed upływem ustawowego terminu na złożenia odwołania od zmienionej uprzednio treści ogłoszenia o zamówieniu i od treści dokumentów zamówienia. Oczekiwanie, że w tej sytuacji odwołujący był zobowiązany do złożenia oferty, aby móc skorzystać z przyznanego mu ustawą prawa do złożenia odwołania od treści specyfikacji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której odwołujący byłby zmuszony do złożenia oferty, a tym samym ujawnienia treści stanowiących m.in. tajemnicę przedsiębiorcy jak też przesądzających o wyniku postępowania, przed ostatecznym sprecyzowaniem wszystkich warunków postępowania (wynik rozstrzygnięcia odwołania nie jest przecież znany). Jest to stanowisko w sposób oczywisty naruszający konkurencję i nie zasługuje na aprobatę. Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp, a tym samym jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 24 czerwca 2022 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 4.3.) ogłoszenia zostały określone kryteria oceny ofert. Jako kryterium nr 3 zostało wskazane kryterium pn.: Odległość. Zamawiający określił jego wagę jako 25%. Tego samego dnia tj. 24 czerwca 2022 r. na stronie internetowej zamawiającego została opublikowana SWZ dotycząca postępowania. W rozdziale 15 SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 2 ww. rozdziału zostały określone kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium nr 3: Odległość. W zakresie przedmiotowego kryterium zamawiający wskazał: Ad. 3) Kryterium nr 3: Odległość Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. Pytanie 1 wnoszę o zmianę kryterium oceny ofert nr 3: Odległość - 25%. Zgodnie z art. 241 ust. 2 Prawo Zamówień Publicznych kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalenie jako kryterium oceny ofert odległości tj.: „Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego” jest opisem „oderwanym” od przedmiotu zamówienia i dotyczy bezpośrednio podmiotowych właściwości wykonawcy. Posługiwanie się kryterium odległości siedziby Wykonawcy od siedziby Zamawiającego przy ocenie ofert nie służy celowi wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też tak skonstruowany opis kryterium stanowi wprost naruszenie wspomnianego przepisu. Odpowiedź: Zamawiający źle sprecyzował kryterium nr 3 oraz naniósł poprawki w w/w kryterium oceny ofert. Kryterium odnosi się do osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, nie odnosi się zatem do właściwości podmiotowych wykonawcy. Ponadto w dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Tego dnia została w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2022/BZP 00227268/01. W pkt 3.4.1.) została zawarta następująca treść: 9.1. Informacje dodatkowe Przed zmianą: Po zmianie: Nastąpiła zmiana SWZ. 3.4.) Identyfikator sekcji zmienianego ogłoszenia: SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 5.8. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych Przed zmianą: Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Po zmianie: a) referencje potwierdzające doświadczenie wykonawcy (Rozdział 15 pkt. 2 SWZ b) dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował także zmodyfikowaną SWZ. W rozdziale 15 SWZ kryterium nr 3 otrzymało następującą treść: Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. Zamawiający nie zmienił terminu dotyczącego składania ofert w postępowaniu. W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu. Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia: - art. 528 pkt 2 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - art. 528 pkt 3 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp - 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r., zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - SWZ; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 28 czerwca 2022 r.; - zmodyfikowaną SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - informację o treści złożonych ofert z dnia 4 lipca 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Przepis art. 528 Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą wykonawcy będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności, jest przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich w ustawowym terminie, w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają w ocenie wykonawcy - przepisy Pzp. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. w zw. zdpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Wziąwszy pod rozwagę powyższe ustalenia prawne i przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy Izba doszła przede wszystkim do przekonania, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie składu orzekającego z treści odwołania wynikało, że zaskarżeniu podlegało jedno z kryteriów oceny ofert, a dokładniej kryterium nr 3 - Odległość. Przedmiotowe kryterium zostało zawarte w dokumentach zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu i SWZ), które zostały opublikowane w dniu 24 czerwca 2022 r. W zaistniałej sytuacji pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 lipca 2022 r. W sytuacji w której odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2022 r., jego wniesienie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego terminu, co winno skutkować jego odrzuceniem. Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, iż jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie zastosowanego przez zamawiającego kryterium - skoro w wyniku jego zadania nie doszło do istotnej zmiany kryterium, która mogłaby uzasadnić, że w dniu 28 czerwca 2022 r. pojawiły się nowe okoliczności zmieniające sens, znaczenie czy też konstrukcję tego kryterium. Co prawda sama treść kryterium nr 3 po modyfikacji SWZ w dniu 28 czerwca 2022 r., nie była tożsama z brzmieniem tego kryterium na dzień opublikowania ogłoszenia, jednakże zmiana ta dotyczyła kwestii nieistotnych, które nie zmieniły meritum ww. kryterium. Przedmiotowe stanowisko potwierdziła argumentacja samego odwołującego, która okazała się kluczowa dla rozstrzygnięcia zmierzającego do odrzucenia odwołania. Odwołujący już w odwołaniu wskazał, że Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Zamawiający mający świadomość, że jeden z wykonawców zwrócił uwagę na niezgodność kryterium nr 3 z przywołanym przepisem, dokonał zmiany SWZ poprzez pozorne powiązanie tego kryterium nie z siedzibą wykonawcy, ale z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonana zmiana zmierza wyłącznie do uniknięcia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, przy czym de facto nadal wiąże kryterium z właściwościami wykonawcy. Jeżeli bowiem wykonawca skieruje do wykonywania zamówienia np. wyłącznie osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, to miejsce wykonywania przez nich pracy jest równocześnie siedzibą wykonawcy. Podobnie jest w przypadku stałych współpracowników lub wspólników spółki, np. partnerskiej. Również siedziba Wykonawcy stanowi równocześnie „miejsce osób” oddelegowanych do wykonania zamówienia. Ponadto w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. W ocenie składu orzekającego kryterium nr 3 już od momentu wszczęcia postępowania naruszało w rozumieniu odwołującego przepisy Pzp, skoro odwołujący przyznał, że nawet po dokonanej zmianie w dniu 28 czerwca 2022 r. miało ono charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania, to oczywistym było, że przed zmianą rodziło ono dla odwołującego takie same skutki. W związku z tym już w momencie wszczęcia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia tj. w dniu 24 czerwca 2022 r. odwołującemu zaczął biec termin na wniesienie odwołania w związku z treścią kryterium. Stanowisko to potwierdziła także argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu, która wskazywała, że istota samego kryterium nie zmieniła się nawet po modyfikacji z dnia 28 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał bowiem, że dokonana zmiana de facto nadal wiązała kryterium z właściwościami wykonawcy, co oznaczało, że to co się wydarzyło 28 czerwca 2022 r. nie miało żadnego znaczenia dla interpretacji treści kryterium. Przy czym odwołujący w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. próbował podkreślać i uzasadniać istotność dokonanej w dniu 28 czerwca 2022 r. modyfikacji, niemniej argumentacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby została przygotowana wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Niezmiernie istotne było także to, że odwołujący żądał wykreślenia spośród kryteriów oceny ofert kryterium nr 3. Przedmiotowe żądanie Izba potraktowała jako potwierdzenie uchybienia terminowi na wniesienie odwołania i w związku z tym należało uznać, że odwołanie stanowiło niedopuszczalną próbę usunięcia kryterium, które było dolegliwe dla odwołującego już od momentu wszczęcia postępowania. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie jako wniesione po terminie nie mogło być przedmiotem rozpoznania i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy konsekwencją odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp było także uznanie, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł odwołanie już po upływie terminu na składanie ofert. Zważywszy na fakt, iż sam nie złożył oferty - nie przysługiwał mu status wykonawcy, nawet mimo tego iż potencjalnie mógłby ją złożyć gdyż oferuje usługi o analogicznym przedmiocie co przedmiot zamówienia. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Tymczasem odwołujący nie podjął działań aby uzyskać zamówienie - mimo iż miał taką możliwość. Odwołujący nie wykazał również, iż nie miał możliwości złożenia oferty w ramach postępowania. Warto przypomnieć, że odwołujący kwestionował kryterium oceny ofert. Tym samym Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu także na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Przy czym przedmiotowy powód odrzucenia odwołania w okolicznościach niniejszej sprawy miał znaczenie drugorzędne i wynikał wyłącznie ze ziszczenia się przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp. Gdyby okazało się, że odwołanie zostało wniesione w terminie i w dniu 28 czerwca 2022 r. jednak doszło do istotnej zmiany treści kryterium, która zmieniała jego znaczenie, to odwołujący byłby uprawniony do wniesienia odwołania, nawet w sytuacji upływu terminu na składanie ofert czy też wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo niezłożenia oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarł wniosek o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający do czasu zamknięcia posiedzenia nie złożył rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, a zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7 500 złotych. Tym samym Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł, uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1163/21 WYROK z dnia 16 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie, kwotę 3 600 złotych 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1163/21 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. Znak sprawy: 73/DIA/US/2021. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 19 kwietnia 2021 roku wykonawca ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 433 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 4) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320) w zakresie przerwy w pracy przysługującej pracownikowi zatrudnionemu na umowę o pracę, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: W dniu 13 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 12 kwietnia 2021 r. SWZ wraz załącznikami dotyczącymi przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ naruszały przepisy ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4 postanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: „zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca: 1.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej: dwie usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej, przy czym: 1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto, oraz 2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy; oraz 3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**. W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2). *Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych. **Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” W opinii odwołującego opisany przez zamawiającego w SWZ w pkt. 1.4 warunek udziału w postępowaniu nie odzwierciedlał obowiązującego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i nie znajduje żadnego uzasadnienia w celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: - określenie przez zamawiającego doświadczenia wykonawcy w „ochronie fizycznej” jest zbyt szerokie i można tym samym uznać za właściwe wykonanie lub wykonywanie usług nie związanych z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (Dz.U 1997 nr 114 poz. 740 z późń. zm,) w art. 3: „Ochrona osób i mienia realizowana jest w formie: 1) bezpośredniej ochrony fizycznej: a) stałej lub doraźnej, b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych;” Zgodnie z treścią SWZ, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca mógłby legitymować się doświadczeniem w dozorze sygnałów jak i konwojowaniu wartości pieniężnych, a więc usługach nie związanych z przedmiotem zamówienia. - wymaganie przez zamawiającego doświadczenia w ochronie fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej jest kolejnym przykładem nazbyt szeroko przyjętego doświadczenia wykonawcy, znacząco odbiegającego od przedmiotu zamówienia jakim jest całodobowa ochrona obiektów muzeum przez kwalifikowanych pracowników ochrony wyposażonych w środki przymusu bezpośredniego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, obejmująca nadzór nad systemami zabezpieczenia technicznego wynikającymi z OPZ: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemem wizualizacji a przede wszystkim objęcia ochroną i odpowiedzialnością za dzieła sztuki i muzealia, sale wystawowe. Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065) za budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W ocenie odwołującego brak zapisu o wymaganiu doświadczenia w bezpośredniej ochronie fizycznej obiektu/ obiektów użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego zainstalowane w obiektach zamawiającego (SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemu wizualizacji) w połączeniu z obowiązkiem ich obsługi zgodnie z OPZ pozbawia zamawiającego wyboru wykonawcy mającego niezbędne doświadczenie w świadczenie usług ochrony. - wymagane przez zamawiającego legitymowanie się doświadczeniem w świadczeniu co najmniej dwóch usług (umów) ochrony na łączną wartość wykonanych usług (umów) na kwotę 500 000,00 zł brutto może prowadzić do udziału w postępowaniu Wykonawcy posiadającego minimalne doświadczenie w ochronie fizycznej muzeum, a więc obiektu wymagającego szczególnego doświadczenia w świadczenia usług ochrony. Zgodnie z SWZ Wykonawca może legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej, a jak wykazano powyżej definicja budynku użyteczności jest pojęciem bardzo szerokim i mogącym odbiegać od przedmiotu zamówienia, o wartości 99 % żądanej kwoty i w ochronie muzeum, w tym również w np. w konwojowaniu, o wartości 1% żądanej kwoty. Odwołujący wskazał, iż ochrona muzeum wymaga specjalistycznego doświadczenia, zaś jej realizacja jest obwarowana dodatkowymi przepisami wykonawczymi, wyróżniającymi muzeum w tym zakresie od pozostałych obiektów użyteczności publicznej Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014r. w sprawie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 poz. 1240), które wskazuje zamawiający w SWZ. Jednocześnie zamawiający w OPZ stawia wysokie wymagania odnośnie pracowników ochrony, szczegółowo formułując ich obowiązki, specjalistyczną wiedzę i umiejętności w zakresie obsługi systemów zabezpieczenia technicznego, wyposażenie pracowników ochrony m.in. w paralizatory elektryczne z wystrzeliwanym ładunkiem, pałki wielofunkcyjne, kajdanki, a więc środki przymusu bezpośredniego wymagającego odpowiedzialnego i zgodnego z przepisami użycia. Odwołujący podkreślił szczególną rangę ochrony muzeum i różnicę w stosunku do ochrony innych obiektów użyteczności publicznej, jaką jest obowiązek posiadania przez każde muzeum Planu ochrony, który wynika z § 27 w/w rozporządzania. Dalej odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 112 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczenia z postępowania, a posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego wykonania. Zgodnie z aktualną regulacją zawartą w art. 112 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza również, za opinią UZP, iż opis warunków powinien być dokonany „przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia”. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 5 lutego 2021 roku (Sygn. akt: KIO 56/21), wyrok z dnia 4 marca 2021r. (Sygn. akt: KIO 356/21). Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4.1 oraz w Rozdziale XVIII ppkt 2.2 błędnie wskazał definicję muzeum, wskazując jako podstawę prawną: „**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996r. o muzeach (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 902).” Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w OPZ dopuszcza możliwość ograniczenia zakresu zamówienia pomijając obowiązek wynikający z art. 433 wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” pominął wskazania podstawy do dysponowania pracownikami. Ponadto odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w projekcie Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do SWZ w § 4 ust. 2 w sposób nieuzasadniony narzuca Wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż % etatu. Mając na uwadze, iż zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia w każdym czasie realizacji umowy wymiaru ochrony, to utrzymanie żądanego przez Zamawiającego wymiaru % etatu może być niewykonalne dla Wykonawcy. Odwołujący stwierdził również, iż zamawiający w treści SWZ wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320). Jednocześnie, zgodnie ze schematem organizacyjnym ochrony zawartym w OPZ, zamawiający zaplanował jednego pracownika ochrony w godzinach nocnych (19.00 - 9.00 w siedzibie głównej i 18.30 - 10.30 w oddziale). Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający wymagając od wykonawcy zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę, planując harmonogram pracy pracowników ochrony, całkowicie pominął wynikające z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę prawa pracownika do przysługujących przerw w pracy, a więc prawa do odpoczynku od stanowiska pracy. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w OPZ wskazał wprost, iż „Za przestrzeganie obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy przez osoby wykonujące zadania wynikające z przyszłej umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych oraz rozlicza się z Wykonawcą za przepracowane godziny zgodnie wyznaczonym przez siebie harmonogramem godzin i ilości pracowników ochrony, tym samym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy jest nie możliwe. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SWZ w następującym brzmieniu: - „zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca: 1.4.1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej: dwie usługi (umowy) całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, system wizualizacji , przy czym: 1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto, oraz 2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy a wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 400 000,00 zł brutto; oraz 3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**. W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2). *Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych. **Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” - wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - wskazania w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” obowiązku podania podstawy do dysponowania pracownikami, - pozostawienie w gestii Wykonawcy wymiaru etatu przy zatrudnianiu pracowników do realizacji zamówienia, - dostosowanie treści SWZ do wymaganych przez zamawiającego warunków zatrudnienia pracowników na umowę o pracę i wynikających z tego tytułu praw pracowników Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówienie oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz ze zmianami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, pn. „Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. W dniu 13 kwietnia 2021 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00031330. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia oraz informację o zmianie SWZ m.in. w zakresie odniesienia do ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach zawartego w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1.4. ppkt 1.1.4 i w Rozdziale XVIII.2 ust. 2 pkt. 2.2. SWZ nadając im następujące brzmienie: „Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający dokonał m.in. następujących zmian SWZ: 1) 4 ust. 2 Wzoru umowy - Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie: „§ 4 ust. 2 Wykonawca zobowiązuje się, że wszyscy spośród Pracowników świadczących usługi będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, w wymiarze czasu pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) nie mniejszym niż wynikający z czasu w jakim dana osoba skierowana jest do wykonywania czynności w ramach Umowy, z uwzględnieniem wymogu, że rotacja osób wykonywujących usługę ochrony ze strony Wykonawcy nie może przekraczać 50%, chyba że większych zmian zażąda Zamawiający.” 2) Pkt VIII OPZ - Załącznik nr 1 do SWZ i Załącznik nr 1 do Wzoru umowy - Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie: „VIII. Łączny czas pracy w okresie obowiązywania umowy Zamawiający przewiduje łącznie maksymalnie 27 242 godzin w ramach usługi ochrony, w okresie obowiązywania umowy. Muzeum zastrzega sobie możliwość niewykorzystania pełnego ww. limitu godzin. Ostateczna liczba godzin wynikać będzie z potrzeb Muzeum. W przypadku niewykorzystania pełnej powyżej określonej liczby godzin, Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie w stosunku do Muzeum. Zamawiający gwarantuje wykorzystanie 13 621 godzin, z tym że w razie niewykorzystania tej liczby w okresie wskazanym w § 6 Wzoru umowy umowa ulega wydłużeniu do czasu wykorzystania tej liczby godzin, na czas jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy.” Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 3) art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 5) ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320) Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zgodnie zustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero na rozprawie nie mogły i nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy dotyczy to np. kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji obowiązywania umowy o zamówienie publiczne w terminie dłuższym niż 12 miesięcy, czy też uzasadnienia dla konieczności podania podstawy dysponowania dowódcami zmiany w „Wykazie Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji zamówienia”. W tej sprawie podkreślić należy, iż prawidłowa konstrukcja zarzutu wymaga, tak jak wskazano powyżej, sprecyzowania w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt gdzie Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Brak któregoś z istotnych elementów tworzących zarzut uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że zamawiający błędnie wskazał definicję muzeum, czy też, że pominął w umowie określenie jej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub wskazanie podstawy do dysponowania pracownikami, bądź że w sposób nieuzasadniony zamawiający narzuca wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż % etatu, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne i prawne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne i prawne, które polegają na bardzo lakonicznym przedstawieniu stanu faktycznego i prawnego. W konsekwencji nie zostało wykazane, że w wyżej wskazanym zakresie zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania. Ponadto Izba zauważa, iż stosownie do art. 552 ust. 1. ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą tego przepisu jest uwzględnienie w orzeczeniu aktualnego stanu faktycznego i prawnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zauważenia również wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Powyższe oznacza, iż wydając wyrok Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ dokonane już po wniesieniu odwołania, a mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Należy dostrzec, iż część postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących podstawę do wniesienia odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany stanu rzeczy stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania w stosunku do stanu rzeczy stanowiącego podstawę orzekania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał zmian SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu np. w zakresie: korekty błędnego odesłania do definicji muzeum w warunku udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, zmiany wymagania wymiaru etatu w wysokości nie mniejszej niż 1/2 etatu, czy też dookreślenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (co przyznał również odwołujący w toku rozprawy). Tym samym, wobec skarżenia przez wykonawcę postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, bowiem Zamawiający dokonał ich zmiany, abstrahując od sposobu sformułowania zastrzeżeń odwołującego w tym zakresie, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Odwołujący główną argumentację odwołania skupił na zarzucie naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W ocenie Izby również ten zarzut nie potwierdził się. Zamawiający określając sporny warunek udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp, w szczególności Izba uznała, iż warunek został sformułowany w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i nie naruszający uczciwej konkurencji. Odwołujący dążył do zmiany kwestionowanego warunku poprzez uczynienie go bardziej restrykcyjnym, a tym samym ograniczenie dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu nie musi odnosić się do doświadczenia identycznego / tożsamego z przedmiotem zamówienia. Warunek ten ma uprawdopodabniać, iż wykonawca go spełniający jest w stanie zrealizować zamówienie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż formułowane warunki udziału w postępowaniu muszą odzwierciedlać minimalne poziomy zdolności. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia, stanowiącego jego przedmiot, jak również że są one nieodpowiednie do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż warunek określony przez zamawiającego wpisuje się w normy i zasady ustalania warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie zamawiającego odnosi się do usług ochrony będących przedmiotem zamówienia w szerokim rozumieniu, a wykazywane usługi miały być wykonywane w obiektach użyteczności publicznej, jakim niewątpliwie jest również obiekt zamawiającego. Ponadto jedna z usług miała być wykonana w muzeum, a więc w podmiocie o tożsamej specyfice co zamawiający. Tak więc, Izba stwierdziła, że postawione przez zamawiającego wymagania nie są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo i terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań Zamawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji. W warunku, do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia zobowiązania umownego, przyjęty został przez Zamawiającego zestaw dokonań wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała za przeczące regułom określonym w ustawie Pzp. Izba podziela argumentację Zamawiającego co do formalnej wadliwości zarzutu dotyczącego ogólnego naruszenia przepisów Kodeksu pracy bez powiązania go z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a tym samym skonkretyzowania naruszenia w oparciu o ustawę Pzp. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, rozumianej jako ustawa Pzp. Słusznie zamawiający zauważył, brak kognicji Izby w zakresie orzekania odnośnie przepisów kodeksu pracy. Wobec powyższego zarzut ten podlegał oddaleniu. Również w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz niemożności stanowienia przez ten przepis samodzielnej podstawy zarzutu odwołania Izba podziela argumentację zamawiającego, co do wadliwego skonstruowania zarzutu i uznaje ją za własną. Ponieważ zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie opiera się na żadnych okolicznościach faktycznych, Izba stwierdziła jego niezasadność. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 15 …

…Sygn. akt: KIO 4591/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 grudnia 2024 r. przez wykonawcę DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie uczestnik po stronie zamawiającego: A.MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4591/24 Uzasadnienie Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa układów laboratoryjnych na potrzeby projektu realizowanego przez Wydział Ekonomiczny Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie, numer referencyjny - ZP/WEk/979-1068/2024/P. Wartość zamówienia jest niższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 listopada 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00624253. W dniu 4 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zapisów dokumentów zamówienia w zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 4, 5 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w zakresie opisu przedmiotu dostawy - układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktyczno-demonstracyjne (3 zestawy walizkowe) wraz z wyposażeniem powodujący, że tylko urządzenia jednego producenta odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia, a nadto są w stanie spełnić parametry techniczne, wydajnościowe i funkcjonalne określone w Załączniku nr 2B do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Opis Techniczno-Zakresowy Przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający nie przewidział możliwości dostawy produktów równoważnych i nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, przy czym istnieje możliwość innego określenia cech przedmiotu zamówienia, aby oferty mogli złożyć inni wykonawcy z wykorzystaniem urządzeń innych producentów, a przy tym cel postępowania zostałby zrealizowany. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia postępowania w zakresie części Zadanie nr 2 poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 2B do SW Z w odniesieniu do dostawy układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktyczno-demonstracyjne (3 zestawy walizkowe) z wyposażeniem polegającą na usunięciu cech, właściwości i parametrów odpowiadających zestawom produkcji leXsolar Gmbh szczegółowo opisanym w uzasadnieniu lub wprowadzeniu możliwości dostarczenia urządzeń równoważnych i opisaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w części w odniesieniu do Zadania nr 2. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie. W dniu 16 grudnia do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że: „Po zapoznaniu się z treścią odwołania i przeanalizowaniu sprawy, Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”) uwzględnia w całości wskazany w odwołaniu zarzut (…)”. Zamawiający dodał, że „zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP, dokona (w trybie modyfikacji SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy PZP), zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2B SW Z w sposób zapewniający jego zgodność z wyżej podanymi (a wskazanymi w odwołaniu jako naruszone) przepisami art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP ustawy PZP, w szczególności tak, aby w objętym odwołaniem Zadaniu nr 2 [dostawa układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktycznodemonstracyjne (3 zestawy walizkowe) z wyposażeniem] możliwe było zaoferowanie nie tylko produktów firmy leXsolar Gmbh, lecz również innych równoważnych produktów innych producentów, w tym oferowanych przez składającego odwołanie.” W dniu 17 grudnia przystępujący po stronie Zamawiającego – MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W zakreślonym terminie do akt sprawy nie wpłynęło żadne oświadczenie Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2714/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2025 r. przez wykonawcę: E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubrza [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Lubrza {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00295418.. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich siedmiu złożonych ofert i unieważnieniu powyższego postępowania. 1 lipca 2025 r. E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku {dalej również: „Candela-1” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Candeli-1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 2. Art.239 ust.1 – przez zaniechanie wyboru oferty Candeli-1 jako najkorzystniejszej. 3.Art. 255 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania z powołaniem się na podleganie odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, podczas gdy oferta Candeli-1 nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Candeli-1. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Wstępnie zaznaczyć należy, że przedmiot tego zamówienia dotyczy modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Lubrza z zastosowaniem czterystu pięćdziesięciu ośmiu sztuk opraw drogowych i ubocznie zaledwie dwóch sztuk opraw parkowych. W zawiadomieniu z 26 czerwca 2025 r. o unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich złożonych ofert Zamawiający zamieścił następująco sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Candeli-1 [pisownia oryginalna]: …E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-lnstalacyjnych CANDELA-1,(…) – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, albowiem Jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferent zastosował w obliczeniach oprawy o skuteczności świetlnej poniżej 160 Im/W (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, które potwierdzone zostały jeszcze w odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielanej w dniu 04.03.2025r. Oprawa TownTune Conical Comfort Bowl, BDP275 T25 DM30/730 posiada parametry: strumień z oprawy: 1975 Im i moc 15,6 W, co przekłada się na skuteczność świetlną z oprawy 126,6 Im/W. Graniczna skuteczność świetlna dla wszystkich opraw musi wynosić powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Ponadto przedstawiony certyfikat ENEC+: „TownTune_ENEC_PLUS.pdf określa maksymalną skuteczność świetlną dla zastosowanej oprawy na poziomie 143 Im/W. Tymczasem dokumenty tego zamówienia zawierają następujące postanowienia, które były również przedmiotem wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców [dalej cytaty z oryginalną pisownią, z tym że pominięto wytłuszczenia; pokreślenia własne]: DOKUMENTACJA TECHNICZNA (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) Zakres i cel opracowania Zakres niniejszego projektu obejmuje remont sieci elektroenergetycznej do 1kV w zakresie oświetlenia ulicznego na terenie Gminy dla lokalizacji zgodnie z załącznikami do projektu. (...) Remontowana sieć elektroenergetyczna oświetlenia ulicznego jest zasilana z napowietrznych lub budynkowych stacji transformatorowych z członów oświetlenia drogowego. Układy sterowania oświetleniem znajdują się na m.in. na słupach stacji transformatorowych, na słupach niskiego napięcia oraz w szafach na gruncie. Do wymiany zostały wskazane oprawy oświetleniowe przedstawione w załącznikach do projektu (...) Oprawy Projektuje się demontaż istniejących opraw i montaż w ich miejsce (lokalizacje zgodne z załącznikami do projektu) nowych opraw LED w II klasie ochronności i sumie mocy zainstalowanej nie większej niż 22,04 [kW]. Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym: (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i). Pozostałe wymagania określone w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. (…) SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) 3. MATERIAŁY – WYMAGANIA TECHNICZNE/WARUNKI RÓWNOWAŻNOŚCI Zamawiający wymaga dostawy i montażu nowych opraw energooszczędnych LED w II klasie ochronności.Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowym przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Komplet należy rozumieć jako trwałe połączenia bezpośrednio z oprawą energooszczędną LED. Zamawiający nie dopuszcza do instalacji urządzeń, które nie są trwale połączone z dostarczaną oprawą. W szczególności dotyczy to urządzeń (typu router, Gateway, nadajnik radiowy), które będą dodatkowo obciążać Zamawiającego w zakresie opłat za pobór energii elektrycznej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy nie mniejsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i) lub równoważne (...) Wymagania dotyczące opraw: (...) Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: (...) d ) Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) i) Skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych (...) Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) (...) ·Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) ·skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę jako system nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometryczne (...) ·W kartach kat. wymaga się przedstawienia wartości strumienia świetlnego z panelu LED i z oprawy, z uwzględnieniem wszystkich strat. (...) DOBÓR OPRAW Wykonawca zrealizuje dobór i obliczenia opraw bez zastosowania redukcji mocy, zgodnie z PN-EN13201:2016, przy zastosowaniu współczynnika utrzymania wartości 0,80. Sprawdzenie spełnienia wymagań będzie odbywało się na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: • karta katalogowa oferowanych opraw LED • certyfikaty ENEC, ENEC+ wraz z załącznikami lub równoważne • certyfikat Zhaga-D4i oferowanych opraw LED lub równoważne • deklaracja zgodności oferowanych opraw LED • obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych (...) Dla potwierdzenia osiągnięcia spodziewanych poziomów parametrów dla zaproponowanych w ofercie opraw, Wykonawca przekaże obliczenia parametrów oświetleniowych dla przewidzianej geometrii montażu opraw na odcinkach ulic i dróg. Obliczenia muszą zawierać siatkę zgodną z danymi z pliku „Referencyjne obliczenia fotometryczne” wraz z wartościami luminancji i muszą być wykonane w bezpłatnym ogólnodostępnym oprogramowaniu. Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie, że proponowane przez Wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania, spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i złożenie obliczeń fotometrycznych oświetlenia dróg i ulic, wykonanych w ogólnodostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń i zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach, stanowiących załącznik do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności – wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Obliczenia fotometryczne Wykonawca składa zapisane w formacie pdf i w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt). (...) Informacja dla wykonawców [z 4 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 2 Zamawiający wymaga dostarczenia opraw, których skuteczność świetlna jest nie gorsza od skuteczności świetlnej opraw użytych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca zwraca uwagę, że skuteczności, które widnieją w obliczeniach, są skutecznościami źródeł światła a nie oprawy oświetleniowej (nie zostały uwzględnione straty na szkle, soczewkach, zasilaczu). Dodatkowo, należy pamiętać, że diody wymagane przez Zamawiającego są o temperaturze barwowej 3000K, które charakteryzują się niższą skutecznością świetlną o około 5-8% względem temperatury barwowej 4000K. W trosce o wysoką konkurencyjność przetargu, a także o realność zaproponowanych rozwiązań, Wykonawca wnosi o dopuszczenie opraw, które spełniają obliczenia fotometryczne załączone w dokumentacji technicznej o skuteczności świetlnej min. 160 Im/W. Odp: Zamawiający podtrzymuje wymaganie określone w Dokumentacji Technicznej: „skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi" (...) 3. Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – Nowa tabela stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i strumień świetlny oprawy [lm], w której dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych zawiera w tych kolumnach odpowiednio dane: 15,6 i 2400. Ponadto w załączniku jest też tabela sprawdzająca, gdzie te dane zostały powtórzone, z dookreśleniem odpowiednio, że strumień świetlny ma być nie mniejszy, a moc oprawy nie większa. (…) Informacja dla wykonawców [z 7 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 1 W dniu 4 marca 2025 Zamawiający opublikował aktualizacje załącznika A-Tabela do obliczeń fotometrycznych. Zamawiający wskazał ilość, typ oraz graniczne parametry opraw dla poszczególnych sytuacji. Ze względu na rażąco wysokie skuteczności świetlne opraw w temperaturze barwowej 3000K prosimy o potwierdzenie, że wskazana wymagana wartość strumienia świetlnego w kolumnie F powinna być opisana jako Strumień świetlny źródła światła oprawy [Im]. Odp. Zamawiający potwierdza, że wskazana w wymaganiach wartość w kolumnie F jest Strumieniem świetlnym źródła światła oprawy [Im]. Do odpowiedzi, Zamawiający publikuje zaktualizowaną wersję załącznika „Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – aktualizacja 7.03.2025". Ważne: Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – opublikowany w dniu 04.03.2025 r. traci ważność. Powyższe wyjaśnienia i dokonane zmiany stanowią integralną część SW Z i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi tym razem odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i Strumień świetlny źródła oprawy [lm], co zmienia znaczenie wpisanych dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych w tych kolumnach odpowiednio danych: 15,6 i 2400. Ponadto tym razem tabela sprawdzająca ma tylko dwie kolumny, w tym tylko powtarzającą dane co do mocy oprawy, która ma być w tym przypadku nie większa niż 15,6 W. Niesporne jest, że jako oprawy parkowe Candela-1 zaoferowała takie oprawy o takich parametrach, jak opisane w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia odrzucenia oferty. Powyższy fakt należy jednak zestawić z faktem braku istnienia wymogu, aby oprawy parkowe miały skuteczność świetlną nie niższą niż 160 lm/W, co prawda Zamawiający podtrzymał taki wymóg w ramach wyjaśnień z 4 marca 2025 r., ale w kolejnych wyjaśnieniach z 7 marca 2025 r. zreflektował się, de facto uchylając poprzednie wyjaśnienia i zasadniczo zmieniając znaczenie wskazanej wartości skuteczności świetlnej nie niższej niż 160 lm/W jako odnoszącej się do źródła światła w oprawie, czyli strumienia światła opuszczającego oprawę po przejściu przez elementy optyczne (klosze, odbłyśniki, pryzmaty itp.), zamiast, jak poprzednio, do strumienia światła emitowanego bezpośrednio przez samo źródło światła (w tym przypadku typu LED) Jednocześnie Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, że jak wskazano w odwołaniu, że dla opraw parkowych straty ilości światła emitowanego przez źródło po przejściu przez soczewki i klosz oprawy wynoszą zazwyczaj około 30%. Niezależnie od powyższego Odwołujący udowodnił, że w odniesieniu do opraw parkowych z dokumentacji technicznej, na którą powołano się w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Cndeli-1, nie wynikał wymóg skuteczności świetlnej nie mniejszej niż 160 lm/W, który został określony w stosunku do opraw drogowych. Odwołujący złożył bowiem na rozprawie obowiązującą w nowym postępowaniu prowadzonym na ten sam przedmiot zamówienia pod oznaczeniem V.271.5.2025 dokumentację techniczną, która jest tą samą dokumentacją, której obszerne fragmenty zacytowano powyżej, w odniesieniu do której Zamawiający dokonał następującej wykładni autentycznej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 4lipca 2025 r.: Informacja dla wykonawców (…) Zapytanie nr 2 (...) b. (dokumentacja techniczna str 4) Jest skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Propozycja skuteczność świetlna każdej oprawy drogowej musi wynosić co najmniej 160 lm/W i być potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi, zaś dla opraw parkowych musi być nie gorsza niż w obliczeniach fotometrycznych. Zdaniem oferenta nie istnieją oprawy parkowe mające skuteczność świetlną na poziomie 160 lm/W oraz jednocześnie spełniające pozostałe wymagania Zamawiającego, co uniemożliwia skuteczne rozstrzygniecie postępowania przetargowego. Zaproponowana zmiana jest zgodna z opisem opraw na stronach 7-10 niniejszej dokumentacji. Ponadto Zamawiający, przy zaproponowanej zmianie realizuje swoje cele określone w dokumentacji technicznej. Poprzez wymóg utrzymania maksymalnej mocy opraw gwarantuje sobie osiągniecie zakładanych korzyści związanych z oszczędnością energii, a przez wymóg spełnienia obliczeń fotometrycznych, właściwą jakość oświetlenia. Odpowiedź: Wymóg minimalnej skuteczności świetlnej na poziomie 160 lm/W dotyczy wyłącznie opraw drogowych typu nr 1, co zostało jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Parametr ten nie ma zastosowania do opraw parkowych typu nr 2, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w załączonych materiałach referencyjnych. Potwierdzeniem tego są załączone do postępowania referencyjne obliczenia fotometryczne. Z sytuacji nr 11 wynika jednoznacznie, że dla opraw parkowych należy przyjąć wartości minimalne na poziomie: - moc: nie mniejsza niż 15,6 W, - strumień świetlny: nie mniejszy niż 2400 lm. Powyższe dane są również zawarte w tabeli do obliczeń fotometrycznych, która stanowi integralny załącznik do dokumentacji przetargowej i na podstawie, której należy przeprowadzić własne obliczenia. (...) Reasumując, Odwołujący udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że w powyżej opisanych dokumentach zamówienia nie było i nie ma wymagania, za którego niespełnienie została odrzucona oferta Candeli-1. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający naruszył zarówno art. 239 ust. 1, jak i art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach tego zamówienia, unieważnił prowadzone postępowanie, błędnie stwierdzając, że wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i art. 255 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…sygn. akt: KIO 744/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41200 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom, przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda Śląska - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 744/22 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Likwidacja obiektów budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk” - znak: ZP-S-0001/21”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 4 maja 2021 r., pod nr 2021/BZP 00045502/01. Dnia 10 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 15 marca 2022 roku, Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k., ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska (dalej: „RLG”), jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie potwierdziły spełniania przez RLG warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy: a) żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy polegającej rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto, b) wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania odrzucenia oferty złożonej przez RLG / ewentualnie: wezwania RLG do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania robót w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę RLG, która z kolei podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru oferty odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący wskazał, iż W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert (po wykluczeniu wykonawcy Dominex Sp. z o. o.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy RLG z wezwaniem do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.2 SWZ, w tym wykazu robót budowlanych. W myśl postanowień ujętych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy polegającą rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca RLG przedłożył wykaz robót budwowlanych zawierający dwie pozycje wykonane w ramach oddzielnych zamówień i umów, z których żadna nie miała wartości min. 4 000 000,00 zł brutto. □ W pozycji 1 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.); □ W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5 stycznia 2021 r.). Pismem z dnia 10 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę RLG. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że „oferta ww. wykonawcy spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt. 21 SWZ”. II. Zaniechanie odrzucenia oferty RLG Zdaniem Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy RLG jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania odbyło się z naruszeniem przepisów ustawy przytoczonych w petitum odwołania. Zarzut braku wykazania spełniania przez RLG warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, należy rozpatrywać w dwóch aspektach, tj.: 1) żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem roboty budowlanej w ramach jednej umowy polegającej rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto; 2) wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2). II. 1. Brak możliwości sumowania wartości kilku odrębnych zamówień na roboty rozbiórkowe Odwołujący podnosi, że żadna z robót wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych złożonego przez RLG nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. żadna z nich nie miała wartości min. 4 000 000,00 zł brutto. W szczególności: □ W pozycji 1 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.); □ W pozycji 2 wymieniono robotę budowlaną pod nazwą: Likwidacja wybranych obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem położonych w rejonie szybu Pułaski dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II Etap I zadania od l do 6 Etap II zadania od 7 do 13 o wartości 1 600 000,00 zł brutto (umowa e-RU 292100004 z dnia 5 stycznia 2021 r.). W ocenie Odwołującego, wykładnia postanowień zawartych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ nie pozostawia wątpliwości, że dla wykazania spełniania opisanego tam warunku wykonawca RLG powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej w ramach jednej umowy polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto. W świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za wystarczające doświadczenia w rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto zdobytego w ramach realizacji kilku odrębnych zamówień. Wartości robót referencyjnych nie można w tym przypadku sumować. Omawiany warunek należało bowiem wykazać w oparciu o doświadczenie w należytym wykonaniu rozbiórki obiektów przemysłowych w ramach jednej umowy o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto. II. 2. Brak nabycia doświadczenia w realizacji rozbiórki obiektów przemysłowych w sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczej części zamówienia. Osobno Odwołujący podnosi, że wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2). Przykładowo, roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia wykonawca RLG realizował na podstawie umowa numer e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r. (wartość robót 2 439 999,59 zł brutto). Jednakże, wobec braku własnego zaplecza sprzętowego, na podstawie umowy podwykonawczej z dnia 10 maja 2019 r. wykonawca RLG zdecydował się powierzyć rozbiórkę mechaniczną wszystkich 9 obiektów podwykonawcy Tree Capital Sp. z o. o. (wartość umowy 1 449 782,55 brutto). Co więcej na stronach internetowych Tree Capital Sp. z o.o. można znaleźć dokument zatytułowany „Poświadczenie należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 r., z którego wynika, że Zamawiający (SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński”) potwierdził należyte wykonanie ww. rozbiórki bezpośrednio na rzecz tego podwykonawcy. Z powyższego wynika, że roboty budowlane pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia nie zostały wykonane przez RLG, lecz faktycznie roboty te zrealizował wyłącznie podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.). Celem ustanowienia i sformułowania przez Zamawiającego warunku zawartego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ było zagwarantowanie, aby wykonawca posiadał i wykazał właściwe doświadczenie w precyzyjnie wskazanych okolicznościach. Jednak wykonawca RLG powołał się na wykonanie umowy, której podwykonawcą była firma Tree Capital Sp. z o.o. - w zakresie rozbiórki wszystkich 9 obiektów przemysłowych. Skoro dla spełnienia warunku wykonawca powinien wykazać się odpowiednim doświadczeniem, o czym wyżej, to wykonawca RLG nie może w pełnym zakresie wskazywać na spełnienie warunku bez polegania na zasobach podmiotu trzeciego (np. Tree Capital Sp. z o. o.), gdyż wykonawca RLG posługując się podwykonawcą nie nabył doświadczenia w zakresie w jakim zamówienie wykonywał podwykonawca. W przywołanym wykonaniu zamówienia firma Tree Capital Sp. z o. o wykonywała zamówienie w zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych (w tym prace polegające na rozbiórce mechanicznej 9 obiektów wraz z fundamentami, zasypaniu zadoleń gruzem porozbiórkowym, zahumusowaniu terenu wraz posianiem trawy, pozyskaniem, pocięciem oraz posegregowaniem stali na poszczególne kategorie złomu). Z kolei udział RLG w tym zamówieniu ograniczał się do pozostałego zakresu, np. transportu i utylizacji odpadów. Dlatego wykonawca RLG nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma Tree Capital Sp. z o. o. i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Reasumując, skoro zasadniczy element przedmiotu zamówienia pod nazwą: Rozbiórka 9 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia nie został wykonany przez RLG, lecz faktycznie rozbiórkę obiektów przemysłowych zrealizował podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.), to RLG nie może twierdzić, że nabył doświadczenie we wspomnianej rozbiórce obiektów przemysłowych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący powołał się na treść pkt.8.1.2. ppkt. l SWZ który stanowił, iż: „Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: Należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie”. Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, iż pismem z dnia 14 maja 2021 r. nr: L.dz.SRK/NZ/1552/21/MF zamawiający działając w oparciu o art. 286 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, dokonał zmiany treści SWZ w wyniku odpowiedzi na pytanie 1. Wskazano, iż zmianie ulega treść ust. 8, pkt. 8.1, ppkt. 8.1.2.poz.1, który otrzymuje brzmienie: „8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o łącznej wartości minimum 4 000 000, 00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane (■■■)”. Ogłoszenie o zmianie z dnia 14 maja 2021 r. zostało opublikowane, w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021 /BZP/00054824/01. Z uwagi na zmianę treści SWZ, podniesiony zarzut, w ocenie zamawiającego, uznać należy za nieuzasadniony. (dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia „Likwidacja obiektów budowlanych l w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „ Pokój I- Śląsk”, Ruch „ Śląsk”). Odnosząc się do zarzutu II, dotyczącego braku nabycia doświadczenia w realizacji rozbiórki obiektów Przemysłowych w sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczo części zamówienia, zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał, iż wykonawca RLG nie wykonał samodzielnie robót rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot Świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub w zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz.2). Odwołujący sformułował wniosek, iż w oparciu o dokument odnaleziony na stronie internetowej Tree Capital „Poświadczenie należytego wykonania usług”, iż roboty teł faktycznie zostały zrealizowane wyłącznie przez podwykonawcę (Tree Capital.). W ocenie zamawiającego odwołujący w sposób niewłaściwy buduje przedstawioną argumentację w oparciu o wybiórczo cytowane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, dodatkowo nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wskazania bowiem wymaga, iż z wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 f. KIO 588/19 podkreślono również m.in.: „Jak Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/ przesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa Z.B., a pracownicy „merytoryczni” prac ze strony spółki A.C., która również kupowała sadzonki. Pracownicy przedsiębiorstwa Z.B. W.R. dokonywali m.in. wykopów pod nasadzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia - czemu nie da się zaprzeczyć. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest drugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem należy uznać, że wykonawca ten (W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.B. W.R.) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części zamówienia, a tym samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac w całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej istoty działania w ramach grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum Z.B. w sposób uprawniony powołało się na doświadczenie przedsiębiorcy W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.B. W.R. i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie”. Okoliczności związane z nabyciem doświadczenia winny być każdorazowo badane i odnoszone do konkretnego przypadku, a nie - jak chce odwołujący - sprowadzane jedynie do wysuwania jednostronnych, nie popartych żadnymi dowodami automatycznych wniosków. W tym samym orzeczeniu bowiem wskazano również: „(...) Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.(...)”. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby RLG nie uczestniczył w wykonywaniu prac o których mowa w dokumencie pn. „Poświadczenie należytego wykonania usług”. Twierdzenia o braku doświadczenia nie zostały w żaden sposób poparte zarówno argumentami natury merytorycznej, jak też żadnymi dowodami. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w ust. 2 pkt 1 odwołania. Odwołujący oświadczył, iż przedmiotem zarzutu opisanego w ust. 2 pkt 2 odwołania, jest tylko poz. 1 wykazu robót budowlanych. Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w zakresie zarzutów odwołania stwierdziła, iż zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, co następuje. Wskazać należy, iż odwołujący całą swoją argumentację ukierunkował na brak możliwości wykazania przez przystępującego, robotą z poz. 1 wykazu, spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co do wartości wykonanej roboty. Odwołujący, opierając się o treść „Poświadczenia należytego wykonania usług” z dnia 11 lutego 2020 roku, wystawionego przez Dyrektora Oddziału KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu dla firmy Tree Capital sp. z o.o., wywodził, że skoro w ramach referencyjnej roboty z poz. 1 wykazu, główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową rozbiórkę obiektów budowlanych) wykonywała dla przystępującego spółka Tree Captal (wg. wyliczenia odwołującego ok. 60% wartości całego zamówienia) to przystępujący nie może legitymować się doświadczeniem w realizacji tego zadania na kwotę 2 439 999,59 zł. W konsekwencji, wg. odwołującego, przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko odwołującego nie zostało udowodnione. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że przystępujący w ramach roboty referencyjnej z poz. 1 wykazu, korzystał z usług podwykonawcy - spółki Tree Capital. Wg. oświadczenia przystępującego spółka ta wspólnie z przystępującym, na zasadach partnerstwa, realizowała przedmiotowe zamówienie, przy zastrzeżeniu, że całością wykonywanych prac kierował przystępujący, organizując cały proces rozbiórkowy. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że usługi dotyczące wyburzania wysokich obiektów budowlanych (budynków), wymuszają na wykonawcach użycie specjalistycznego sprzętu, jakim są maszyny do wyburzeń o wysokim zasięgu. Przystępujący wskazał, że na rynku nie ma dużo firm oferujących tego typu usługi (3-4 firmy), w związku z czym koszt wynajmu takich maszyn jest wysoki. Ponadto wynajęcie takiej maszyny wiąże się również z zabezpieczeniem osoby (operatora), która posiada odpowiednie uprawnienia do obsługi tego typu urządzeń i wynajem w tym zakresie zawsze odbywa się kompleksowo. Przystępujący zwrócił również uwagę na fakt, iż referencyjne zamówienie, w związku z długo trwającą procedurą przetargową, należało wykonać w krótkim terminie, co wymusiło na przystępującym wynajęcie dwóch takich maszyn, stąd wysoki koszt świadczenia usługi przez podwykonawcę - spółkę Tree Capital. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w ramach przedmiotowego postępowania przystępujący złożył zamawiającemu „List referencyjny” z dnia 6 listopada 2019 roku, wystawiony przez tego samego zamawiającego, potwierdzający prawidłowe wykonanie całego zamówienia, ze wskazaniem wartości tej roboty, jak w wykazie w poz. 1. Zamawiający na rozprawie potwierdził powyższe wskazując, iż znane mu były realia wykonywania zleconych prac, albowiem odpowiednie służby zamawiającego nadzorowały te prace. W ocenie Izby, odwołujący błędnie wywodził, że przystępujący nie mógł wykazywać referencyjną robotą, że potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż część prac zlecona do wykonania podwykonawcy, wynosiła wartościowo ok. 60 % wartości całego zadania nie może jednoznacznie oznaczać, że wykonawca przystępujący nie może legitymować się wykonaniem tego zadania w całości. W ocenie Izby podnieść należy, że może się zdarzyć sytuacja, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, iż wykonawca zamówienia będzie zmuszony do skorzystania z usług podwykonawcy, którego usługa jest bardzo wysoko wyceniona (bardzo droga), co z kolei może „pochłonąć” znaczną cześć wynagrodzenia. Jednakże wywodzenie z tego faktu okoliczności, takich jakich chce odwołujący jest niezasadne. Zdaniem Izby, nie wartość podwykonywanych prac ma znaczenie ale faktyczny udział podwykonawcy w kontekście wykonania całego zamówienia. Skoro zatem przystępujący realizował całość prac w charakterze głównego wykonawcy przy współpracy (w ramach jednego z elementów zamówienia) z podwykonawcą, co potwierdzają dowody złożone przez przystępującego (wykaz osób realizujących referencyjne zadanie wraz z przykładowymi kartami przekazania odpadu), to nie sposób twierdzić, jedynie w oparciu o wartość prac wykonanych przez podwykonawcę, iż przystępujący nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem w realizacji zadań związanych z wykonywaniem robót rozbiórkowych. W skład tego typu robót wchodzi bowiem szereg innych czynności, w tym nadzór, które poprzez właściwy rozkład procesu budowlanego dają zamierzony efekt gospodarczy. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby okoliczność, że przystępujący nie ma odpowiedniego doświadczenia w realizacji prac rozbiórkowych. Ogólnikowe twierdzenia, oparte jedynie o ww. „Poświadczenie”, nie stanowią wystarczających okoliczności skutkujących uznaniem zarzutów odwołania za zasadne. Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała „inne” referencje wystawione dla przystępującego, w ramach zrealizowanych innych zamówień dla tego samego zamawiającego, gdyż roboty tam wymienione nie były przedmiotem zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 305/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sokołów Małopolski przy udziale wykonawcy Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 305/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy na rzecz Zamawiającego: Gminy Sokołów Małopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 305/22 Zamawiający: Gmina Sokołów Małopolski wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Nienadówce, z wewnętrznymi instalacjami na części działki nr ewid. 807 i działkach 1609/2, 808, 3482 w miejscowości Nienadówka, gm. Sokołów Małopolski”, nr ogłoszenia 2021/BZP 00228269/01. W dniu 1 lutego 2022 r. Odwołujący: Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7 lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej zarzucając mu: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, 3. Naruszenie art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad, 4. Naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenia okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenie ofert spółki wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko 4) Wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert Wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza ofert złożonych przez wskazanych powyżej wykonawców wykazała, iż obaj wykonawcy w złożonym kosztorysie odmiennie od zapisów SWZ oraz udzielonych odpowiedzi zaoferowali realizację zamówienia. Poinformował, że o stwierdzonych naruszeniach Odwołujący poinformował zamawiającego pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. oraz kolejnym pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. Zarzucił, że Odwołujący wykazał, iż w ofertach wskazanych wykonawców występują niezgodności oferty ze specyfikacją. Wskazał za powyższym pismem skierowanym do Zamawiającego jako przykładowe błędy w powyższej ofercie Zakładu Remontowo-Budowlany R. O. w następującym zakresie: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.5 Ślusarka i stolarka zewnętrzna poz. 152, poz. 153, poz. 154 policzyła okna PCV (potwierdzenie w nakładach materiałów: OKNO PCV 01, OKNO PCV 02 oraz OKNO PCV O3). W odpowiedziach na pytania nr. 1 udostępnionych przez Zamawiającego w dn. 02.11.2021r. w pytaniu 1, Zamawiający nie dopuścił zamiany stolarki z Aluminium na PCV, wobec czego należało w tych pozycjach wycenić stolarkę aluminiową. Wyjaśnienia Zamawiającego stanowią integralną część specyfikacji i są wiążące przy składaniu ofert i zostały udostępnione na stronie internetowej zgodnie z dyspozycją art. 286 ust 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie weryfikując swojego kosztorysu w oparciu o udostępnione wyjaśnienia nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto sama cena Wykonawcy świadczy o przyjęciu do oferty stolarki PCV (np. w pozycji 152 Okno PCV 01 - 1001,16 zł/kpl., porównawczo PESAM - 3893,37 zł/kpl., firma WOLF Technoprojekt - 4150 zł/kpl.). 2. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.13 - Pisuary pojedyncze dopływ główny z zaworem ciśnieniowym, syfonem do pisuaru oraz dopływem poziomym dla niepełnosprawnych Wykonawca policzył montaż pisuarów pojedynczych z zaworem spłukującym bez funkcji dla niepełnosprawnych, co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto Wykonawca w materiale również przyjmuje zwykłe pisuary porcelanowe, bez funkcji dla niepełnosprawnych. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.11 Umywalka pojedyncza porcelanowa 52 cm z otworem, półpostumentem z syfonem Wykonawcza zmienił opis z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru na montaż umywalek pojedynczych porcelanowych z syfonem gruszkowym, nie wskazując wielkości umywalki co jest niegodne z warunkami SWZ postępowania. 4. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.12 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. 5. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca Zakład RemontowoBudowlany R. O. w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. 6. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.23 Wykonawca w materiale przyjął otulinę rur gr. 9 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 20 mm. 7. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wody zimnej poz. 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kulowe. 8. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.10 oraz 1.2.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m oraz 35 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rury odpowiednio 15mm oraz 20 mm, wobec czego przyjęte pozycje przez Wykonawcę są niezgodne z SWZ. 9. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.15 oraz 2.2.16 Wykonawca zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kątowe i kulowe. 10. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody cyrkulacyjnej poz. 2.3.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rurę gr. 15mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 11. W kosztorysie sanitarnym w dziale Izolacje poz. 3.2.1 oraz 3.2.2 Wykonawca przyjął izolację grubości 9 mm oraz 20 mm na rurę o średnicy 18mm oraz 28 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 13 mm na rurę gr. 16mm oraz 28mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 12. W kosztorysie przyłącza wodociągowe w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.8, 1.2.9 Wykonawca przyjął oznakowanie trasy gazociągu, natomiast Zamawiający wymagał oznakowanie wodociągu, co jest niezgodne z SWZ. 13. W kosztorysie przyłącza wodociągowe firma Zakład Remontowo- Budowlany R. O. w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.19 - 1.2.28, poz. 1.2.31 Wykonawca zmienił opis odpowiednich elementów (również w zestawieniach materiałowych) co jest niezgodne z SWZ. Wskazał również na niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w ofercie Firmy WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Trzebownisko 22, 36-001 Trzebownisko: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.3 Komin i przewody wentylacyjne przyjęła pozycje 92,93,94 jako uproszczone, bez podstaw katalogu nakładów rzeczowych wymaganych przez Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca nie przedstawił kalkulacji szczegółowej oraz podstaw wyceny w tych pozycjach co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową, a nie uproszczoną. 2. W kosztorysie elektrycznym w rozdziale 1.6 Montaż agregatu prądotwórczego w pozycjach 96, 97, 98, 99, 100 nie uwzględniła kosztów wykopów, podkładów, zbrojenia, betonowania oraz ogrodzenia. Pozycje te nie zostały wycenione przez Wykonawcę - we wszystkich brak podstaw katalogu nakładu rzeczowych oraz kwot - wszędzie zera. Wobec czego oferta Wykonawcy jest niekompletna i nie spełnia warunków SWZ postępowania. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca WOLF Technoprojekt w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. Ponadto, zauważył, że w przypadku powyższych zmian Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dn. 02.11.2021r. pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18 nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót, a Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O. oraz Wykonawca WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. wprowadzając zmiany nie spełniają wymagań SWZ postępowania i powinny podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego - skala zmian, wprowadzonych bezprawnie jest bardzo duża, stąd przedstawione błędy i niezgodności w ofertach obu wykonawców są to zmiany powodujące istotną niezgodność oferty z treścią SWZ. Powołał się w tym zakresie na dowód z oferty Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska oraz Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko). Według Odwołującego - w ustalonym stanie faktycznym złożone obie oferty są w zakresie wskazanym w kosztorysach niezgodne z przekazanym przez Zamawiającego przedmiarem robót oraz warunkami zamówienia. Stwierdzone niezgodności w kosztorysie ofertowym Wykonawców przede wszystkim polegają na istotnej zmianie opisu poszczególnych pozycji przedmiarowych, definiujących zakres robót do wykonania, ich sposób i technologię, jak również mających bezpośredni wpływ na wycenę tych robót. W przekonaniu Odwołującego - wykonawca jest zobowiązany do wykazania należytej staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany przez zamawiającego przedmiar robót. Istotnym elementem jakiego nie można pominąć to fakt, iż jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą, a więc cechuje go profesjonalizm w zakresie podejmowanych czynności w tym składania ofert. Argumentował, że kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę na podstawie aktualnej wersji przedmiaru robót ma istotne znaczenie do ustalenia zadeklarowanego zakresu prac. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty zawierającą zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę. Dokument ten musi zatem prezentować przedmiot zamówienia, zgodny z wymaganiami zamawiającego. Szczególną rolę kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie aktualnych przedmiarów, posiada w przypadku przyjętego przez Zamawiającego rozliczenia kosztorysowego prac. Zaznaczył przy tym, że w SWZ Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, jak Wykonawcy powinni sporządzić kosztorys ofertowy, który zostanie dołączony do oferty, a w szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawca opracuje kosztorys ofertowy i wyceni roboty według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, zaś w odpowiedziach na pytania z dnia 02 listopada 2021r. (pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18) nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót. Dalej, wywodził, że zgodnie z wymogami SWZ Wykonawca był zobowiązany przygotować kosztorys ofertowy zgodnie z poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi, określającymi cały przedmiot zamówienia, jak również sposób i technologię wykonania poszczególnych elementów robót. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w sposób wymagany przez zamawiającego, za określoną cenę. Jeżeli zamawiający wymagał w SWZ, aby kosztorysy ofertowe zostały sporządzone zgodnie z przekazanym przedmiarem robót, to kosztorys ofertowy złożony wraz z ofertą powinien ten wymóg spełniać. Zdaniem Odwołującego - wymienione wyżej błędy w ofertach wskazanych Wykonawców nie można w żadnym stopniu zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej bądź innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, gdyż zmiany wprowadzone na tej podstawie przez Zamawiającego byłyby istotne. Istotność zmian polega na tym, iż Wykonawca zaoferował inne rozwiązania i materiały, niż oczekiwał Zamawiający, które spełniają inne funkcje, posiadają inne parametry i zastosowanie, niż te wynikające z przedmiaru robót i dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, istotność zmian przejawia się w tym, iż zaproponowane inne materiały i rozwiązania, niż te, których wymagał i oczekiwał Zamawiający, są dużo tańszymi rozwiązaniami. Zatem, gdyby Wykonawca zaoferował te rozwiązania, których oczekuje Zamawiający, jego oferta z pewnością nie byłaby ofertą z najniższą ceną. Wskazał, że żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys - rozliczenie kosztorysowe. Przekonywał, że jeżeli więc wykonawca w odmienny sposób opisuje zakres oferowanej realizacji poszczególnych pozycji, nie może być to traktowane jako omyłka. Przedstawił swoje stanowisko odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej jako omyłki widocznej, niezamierzonej niedokładności, błędu pisarskiego lub innej podobnej usterki w tekście. Według Odwołującego - poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki pisarskiej jak wynika z powyższego ma być jasna, jednoznaczna oraz co jest ważne nie może być stwierdzona na podstawie wyjaśnień, ponieważ w takiej sytuacji traci wymaganą cechę oczywistości. Zamawiający natomiast uznał za oczywistą pisarską omyłkę i dokonał zmian w pozycjach kosztorysu nr: 381, 383, 385, 389, 397 (tu wprowadzają poprawkę zapisał: zmiana średnicy na 50mm), 480 na podstawie wyjaśnień jakie otrzymał od Wykonawcy. Ustalenie zakresu poprzez otrzymane wyjaśnienia skutkują odpadnięciem cechy oczywistości. Zarzucił, że Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegającej na niezgodności zobowiązania z warunkami zamówienia, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Przekonywał, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie przepisów związanych z poprawieniem omyłek ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej niezgodności z treścią warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty. Reasumując powyższe, stwierdził, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SWZ; ewentualnie na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych, który ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w specyfikacji warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, że istotne w przedmiotem sprawie jest, iż Zamawiający widząc różnicę między ofertami wskazanych wykonawców a treścią SWZ nie uznał, iż są to niezgodności z warunkami zamówienia. Podniósł również, że ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazanie w specyfikacji warunków zamówienia, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty oznacza - w ocenie Odwołującego, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Według Odwołującego - żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ Odwołujący wyraził pogląd, że nieuprawnione było nieodrzucenie ofert wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców spowodował, iż wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do starannego i należytego badania treści oferty. Badanie to winno opierać się na treści całego oświadczenia woli, niezmienności złożonej oferty, braku możliwości negocjowania jej treści i wprowadzania zmian do niej, poza oczywistymi omyłkami. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy i żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do treści złożonej oferty. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad podniósł, że działania Zamawiającego zmierzające do wyboru określonego być może preferowanego przez zamawiającego wykonawcę powoduje naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że w innym przypadku - dotyczy to oferty złożonej przez Zakład Remontowo Budowlany „ANDPOL” A. D. Sójkowa 45b, 37 - 430 Jeżowe - Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia, pomijając ten aspekt we wskazanych we wcześniejszych punktach odwołania ofertach. Ostatecznie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenie okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest do pamiętania, iż maksymalny termin związania ofertą to 30 dni od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Analogicznie jak w przypadku postępowań, których wartość przekracza progi unijne, zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni w sytuacji, w której przed upływem terminu związania ofertą nie dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje po złożeniu przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zaznaczył, że w prowadzonym postępowaniu okres związania ofertą upłynął w grudniu 2021 roku, zaś Zamawiający dopiero w styczniu 2022 roku wystąpił o przedłużenie okresu związania ofertą, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Między okresem związania ofertą a wezwaniem wystąpił okres, w którym żaden z wykonawców nie był związany ofertą. Co oznacza, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, zaś był zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczenia o zgodzie na wybór oferty po upływie okresu związania ofertą. Według Odwołującego - oświadczenie o wyrażeniu zgody na wybór oferty po okresie związania ofertą jest przejawem poczucia wykonawcy związania złożoną przezeń ofertą. Jego złożenie nie wiąże się jednak z obowiązkiem wniesienia nowego wadium lub złożenia oświadczenia o przedłużeniu jego obowiązywania. Wskazał przy tym, iż ustawodawca reguluje obowiązek wystąpienia o wyrażenie takiej zgody. Niewywiązanie się Zamawiającego z przedmiotowego obowiązku należy uznać - zdaniem Odwołującego - za wadę prowadzonego postępowania. Zdaniem Odwołującego - za niezgodne z przepisami Pzp należy uznać wezwanie Zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia wadium po upływie okresu związania ofertą i wadium, zaś całkowite pominięcie wezwanie do wyrażenia zgody na wybór po okresie związania ofertą. W dniu 11 lutego 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, w tym załączników do niej w postaci przedmiarów, oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 001 Trzebownisko wraz załączonymi do nich kosztorysami szczegółowymi, wyjaśnień Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 252 i art.307 ust. 1 ustawy Pzp, jednak powyższe naruszenia przepisów ustawy nie miały i mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia z powodu złożenia w dniu 28 stycznia 2022 r. przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia przez Przystępującego o dalszym wydłużeniu terminu związania ofertą do 1 marca 2022 r. (wcześniej Zamawiający otrzymał od Przystępującego oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty i ważności wadium do dnia 30 stycznia 2022 r.). Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k., Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 1 lit. a rozdziału IV SWZ Zamawiający wprowadził dyrektywę dotyczącą przedmiotu zamówienia postanawiając, że szczegółowo zakres robót budowlanych opisany został w dokumentacji projektowej, przedmiarach, Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 9 do SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt 3 rozdziału XII SWZ - zawarcie umowy postanowił, że integralną częścią podpisywanej umowy będzie złożona oferta, kosztorys i wskazane tam deklaracje i oświadczenia/ informacje. W rozdziale XIV SWZ Zamawiający wskazał załączniki, które stanowią integralną część SWZ i wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym załącznik nr 9 - Dokumentacja projektowa, Przedmiary robót, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający rozdziale VI pkt 5.1.4 SWZ przewidział, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (kosztorys będzie służył do ustalania/porównania cen jednostkowych celem rozliczenia robót lub ew. dokonywania innych zmian w umowie, które skutkują zmianą wartości zamówienia. Aby nie doszło do manipulacji cen jednostkowych na późniejszym etapie Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu na etapie składania ofert. Za wyjątkiem ew. odstępstw przewidzianych umową ceny jednostkowe są niezmienne. Okoliczność wymogu pokrywania się treści przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów z treścią składanych przez wykonawców kosztorysów szczegółowych została na rozprawie potwierdzona zarówno przez strony, jak przez Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, nie mogło budzić wątpliwości Izby, że wykonawcy byli zobowiązani do takiego sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który w swojej treści miał korespondować z przedmiarami. Na podstawie powyższego materiału dokumentacyjnego Izba uznała, że Odwołujący nie dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Przede wszystkim już w samym odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie ogólnie na poszczególne oświadczenia zawarte w pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawców, których oferty zakwestionował, nie zestawiając ich z konkretną treścią przedmiarów zawartych w SWZ ( nie powołał w ogóle porównawczo ich treści). Zdaniem Izby - Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej precyzyjnej motywacji uzasadniającej występujące kolizje pomiędzy treścią przedmiarów a szczegółowymi kosztorysami. O uznaniowym i dowolnym podejściu Odwołującego co do oceny spełniania przez ofertę Przystępującego warunków zamówienia świadczy chociażby użyte przez niego w odwołaniu sformułowanie o „przykładowych błędach w ofercie”. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ. W szczególności rozpoczynając od pkt 1 wskazywanych przez Odwołującego zarzutów odwołania należało zauważyć, że pominął on okoliczność, że Przystępujący w kosztorysie budowlanym pod pozycjami od 152 do 154 zamieścił informację o oknach aluminiowych w części dotyczącej materiałów. Wobec tego trudno jest zarzucać Przystępującemu, że ten zaoferował przedmiot zamówienia nieopisany w SWZ ( w przedmiarze). Izba stwierdziła przy tym, że pod powyższymi pozycjami Przystępujący wpisał również okna PCV, co stworzyło jedynie wątpliwość, co do treści złożonego przez Przystępującego oświadczenia woli. W ocenie Izby - powyższa wewnętrzna sprzeczność wynikająca z braku modyfikacji formularza przedmiarowego przez Zamawiającego (pierwotna treść SWZ przewidywała okna PCV) została przez Przystępującego wyjaśniona w trybie przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, z czego wynika, że aktualna jest treść odnosząca się do okien aluminiowych. Nie można więc przypisywać Przystępującemu woli, która nie została przez niego w sposób jednoznaczny wyrażona, to jest woli zaproponowania okien PCV, zamiast wymaganych okien aluminiowych. Jeżeli chodzi o pkt 2 zarzutów odwołania dotyczącego robót montażowych z pozycji 1.2.13 kosztorysu sanitarnego należy wskazać, że jest w niej mowa o pisuarze z dopływem poziomym dla niepełnosprawnych, co odpowiada warunkowi przewidzianemu w przedmiarze. W odniesieniu do pkt 3 i 4 zarzutów odwołania Odwołujący w ogóle nie wskazał konkretnych pozycji przedmiarowych i nie uzasadnił na czym polegała sprzeczność zadeklarowanych pozycji kosztorysowych z odpowiednimi pozycjami przedmiaru. W zakresie odnoszącym się do wymiarów otuliny odpowiednio 13 mm (poz. 2.1.19 2.1.22) - pkt 5 zarzutu i 20 mm (poz. 2.1.23) - pkt 6 zarzutu, Izba stwierdziła, że wymiary takie zostały zadeklarowane przez Przystępującego w kosztorysie szczegółowym. Podobną ocenę Izba wyraziła w stosunku do izolacji o wymiarach odpowiednio 25 mm (poz. 2.1.10) i 20 mm (poz. 2.1.11) - pkt 8 zarzutu. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do pkt 11 i 12 zarzutów dotyczących izolacji. Odnośnie pkt 7 zarzutu odwołania Odwołujący nie wykazał na czym polegała zmiana opisu pozycji, a także z czego wynikał obowiązek wpisania informacji o zaworze kulowym. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego wykonawcy powinni w kosztorysie zapisywać również informacje o materiale danego zaworu, a także dane konstrukcyjne, co jest - według zapatrywania Izby - absurdalne. Podobne refleksje Izba przyjęła przy ocenie pkt 9 zarzutu odwołania. Jeżeli chodzi o pkt 12 i 13 zarzutów odwołania to - zdaniem Izby - Odwołujący nie wykazał na czym polegała niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a także na czym polegała „zmiana opisu odpowiednich elementów”. Za niepotwierdzone Izba uznała również trzy zarzuty dotyczące oferty drugiego wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z tego powodu, że Odwołujący w ogóle nie przytoczył treści warunku SWZ, która mogłaby stanowić punkt wyjścia do oceny spełniania bądź nie spełniania warunków zamówienia. W przekonaniu Izby - przedstawienie w odwołaniu przez Odwołującego obszernego wywodu prawnego nie może w żaden sposób zastąpić jego obowiązku (onus probandi) wynikającego z art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący był zobowiązany w sposób jednoznaczny udowodnić występowanie okoliczności sprzeczności treści oferty z konkretną treścią warunku zamówienia, czego - w opinii Izby - nie uczynił. Zdaniem Izby - wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r. usunęły wszelkie wątpliwości co do zakresu wykonanych robót budowlanych, a zatem należało przyjąć, że Zamawiajacy nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją powyższej oceny prawnej przedmiotowej sprawy jest uznanie Izby, że Zamawiający nie naruszył przepisów art.16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby - o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równości czy przejrzystości przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby przewidział on jednolity i jednobrzmiący formularz kosztorysu ofertowego, zawierający elementy przedmiotowo istotne, a dany wykonawca zaoferowałby wykonanie robót budowlanych w inny sposób niż przewidywała to treść tego kosztorysu i jego oferta nie zostałaby odrzucona. W ocenie Izby - złożone przez wykonawców kosztorysy odpowiadały treści przedmiarów i zawierały wszystkie essetialia negotii umożliwiające zawarcie ważnej umowy. Ostatecznie, czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty - według Izby - została dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a zatem w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:.......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2557/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2557/22 Uz as adnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”, numer referencyjny: US/TPm-46/22. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00179342/01. Zamawiający w dniu 22.09.2022 r. przekazał Odwołującemu: wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu informację o dokonanej ocenie ofert, w tym odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1) czynności oceny ofert, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp (dotyczy pisma z dnia 21.09.2022 r.), w tym dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego dwóch konkurujących ze sobą informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają dwie sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny oferty złożonej przez odwołującego (informacja z dnia 11.07.2022 r.) oraz w zakresie odrzucenia oferty odwołującego (informacja z dnia 21.09.2022 r.) co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w niniejszym postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższym wnosił o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22 oraz o sygn. akt KIO 1877/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Zamawiający w piśmie z dnia 10 października 2022 r. zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający między innymi oświadczył, że w dniu 10 października 2022 r. unieważnił (m.in.) czynność, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 21.09.2022 r. przekazaną Wykonawcom pismem DZP-698/22 i DZP-699/22 w dniu 22.09.2022 r., stwierdzając, że przestał istnieć substrat zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a tym samym postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego nową czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wyjęcie z obrotu prawnego zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego brak substratu zaskarżenia, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powyższej przyczyny. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wymaga jednak zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia Odwołującego środka ochrony prawnej, który może być hipotetycznie skierowany przeciwko nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem przewidzianych. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 4 …

…Sygn. akt KIO 1877/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 1877/22 Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00179342/01. W dniu 15 lipca 2022 r. wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt. 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium: - Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25%, - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Pzp) - 5%. 2. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, 3. art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z dokonaną czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp punktacji w każdym kryterium oceny ofert; przyznanie ofertom odpowiedniej punktacji, zgodnie z uzasadnieniem odwołania; nakazanie Zamawiającemu podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej wszystkim ofertom w każdym kryterium oceny ofert zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, tzn. nakazanie sporządzenia pełnego uzasadnienia, w szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w ramach kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji z podaniem powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty oraz powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego i Przystępującego, informacji o ocenie ofert. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 sierpnia 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami, jak również dokumenty znajdujące się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Zgodnie z pkt 15 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy dokonywaniu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: 1. Cena (C) - 25% 2. Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) - 15% 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej publicznej uczelni wyższej o profilu medycznym (Dm) - 30% 4. Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25% 5. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) - 5% W opisie metody przyznawania punktów zamawiający wskazał, że sposób obliczenia punktów określony został w REGULAMINIE OCENY STRATEGII DZIAŁANIA WYKONAWCY (..STRATEGIA') - załącznik nr 7 do SWZ. W powyższym regulaminie zamawiający określił zakres - treść proponowanej przez wykonawców Strategii, tj.: Zakres wymaganego wraz z ofertą dokumentu - Opis Strategii: Opracowanie o rozmiarach nie większych niż 5 stron A4 (preferowana czcionka Times New Roman, interlinia max. 1.5. marginesy standardowe). Dokument powinien zawierać plan i strategię realizacji niniejszego zamówienia publicznego. w tym w szczególności: 1) propozycję zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia; 2) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym. ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją; 3) podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań; 4) propozycję przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów. który Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy zgodnie z ustawą PZP na usługi. dostawy. roboty budowlane. umowy poza PZP. umowy najmu. umowy użyczenia i inne). Ponadto, zamawiający wskazał na sposób dokonywania oceny i przyznawania punktacji poszczególnym ofertom w ramach niniejszego Kryterium, ustalając, że każdy z ww. punktów od 1 - 4 zostanie oceniony przez każdego z członków zespołu oceniającego, wg następującej skali: 1. Propozycja zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia 0 - proponowany model współpracy nie spełnia żadnych lub większości oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 1 - proponowany model współpracy spełnia większą część oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia (ale nie wszystkie) 2 - proponowany model współpracy spełnia wszystkie oczekiwania Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 3 - zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie współpracy z Zamawiającym przewyższyły oczekiwania Zamawiającego - Wykonawca proponuje nowatorskie rozwiązania w odniesieniu do modelu współpracy z Zamawiającym wpływające na znaczne zwiększenie efektywności realizacji zamówienia 2. Analiza przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją 0 - Wykonawca nie wykazał podczas prezentacji wystarczającego poziomu zrozumienia problemów i zagrożeń związanych z realizacją zamówienia oraz wystarczającego poziomu zrozumienia specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego 1 - Wykonawca wykazał częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń oraz specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego - przy czym w stopniu poniżej oczekiwań Zamawiającego 2 - Wykonawca rozumie problemy i zagrożenia oraz specyfikę działalności i funkcjonowania Zamawiającego w stopniu zgodnym z podstawowymi oczekiwaniami Zamawiającego 3 - Wykonawca w stopniu przewyższającym podstawowe oczekiwania Zamawiającego wykazał się zrozumieniem problemów i zagrożeń oraz znajomością specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego; Wykonawca wyróżnia się poziomem wiedzy w przedmiotowym obszarze 3. Podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań 0 - Wykonawca zaproponował potencjał osobowy nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (np. Wykonawca zaproponował podział zadań nieadekwatny do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) 1 - Wykonawca proponuje potencjał osobowy odpowiadający minimalnym- podstawowym potrzebom Zamawiającego (proponowany potencjał osobowy zapewnia wystarczający poziom obsługi prawnej w zakresie sytuacji rutynowych, standardowych) 2 - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacje niestandardowe 4. Propozycja przygotowania „bazy umów" - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne) 0 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego lub też Wykonawca nie przedstawił żadnej propozycji w tym zakresie 1 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która spełnia oczekiwania techniczne, funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego w podstawowym zakresie 2 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która pozwoli znacząco poprawić proces zawierania umów przez Uczelnię, poprzez np. ujednolicenie wzorów, którymi posługują się pracownicy Zamawiającego, ułatwienia w tworzeniu nowych umów - właściwie zabezpieczających interesy Zamawiającego z kontrahentami. Zamawiający wskazał, że punkty przyznane przez każdego z członków zespołu oceniającego poszczególnym Wykonawcom zostaną zsumowane. Dodatkowo każdy z członków zespołu będzie miał możliwość przyznania 2 dodatkowych punktów Wykonawcy, którego Strategię uzna za najlepszą. Tak uzyskana suma punktów przyznana Wykonawcy będzie stanowiła ostateczną punktację w ofercie badanej, służącą do obliczenia punktów przyznanych ofercie wykonawcy w przedmiotowym kryterium. Wartość końcowa punktów przyznanych ofercie wykonawcy w kryteriach została obliczona według wskazanego wzoru. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 czerwca 2022 r. przekazał wszystkim wykonawcom informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z ww. pismem Zamawiający przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium pn. Strategia, a Odwołującemu 4,17 pkt. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygn. akt KIO 1650/22 i w dniu 12 lipca 2022 r. zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. przekazał ponownie wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji - 25% oraz zarzut naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, a także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Odwołujący podnosił, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego w podkryterium dotyczącym Propozycji zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia. Członkowie komisji przetargowej wskazywali na szereg niedoskonałości w ofercie Odwołującego, tj. brak zapewnienia Zamawiającemu stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem wyznaczonym do realizacji zamówienia w danej dziedzinie; brak zapewnienia porad prawnych „na już”; nieefektywność cyklicznych spotkań z koordynatorem; osoby skierowane do realizacji zamówienia, które pracują na co dzień w Warszawie; utrudnienia w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami; model współpracy jest modelem korporacyjnym; brak indywidualnego podejścia skoro zaproponowano nowoczesne środki komunikacji w wymianie informacji między stronami; przedstawione rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego powyższe twierdzenia są nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim nie mają potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie w SWZ istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym z oceną ofert Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającego jego oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 242 ustawy Pzp, który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje pewnych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert według tych samych zasad) oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Na powyższe zwraca też uwagę motyw 92 Dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Ponadto, zgodnie z motywem 99 Dyrektywy 2014/24/UE Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej prezentacji wskazał na stronie 7 osoby dedykowane do obsługi prawnej wraz ze wskazaniem, że obsługa ta będzie wykonywana w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego 3 dni w tygodniu, a w przypadkach nagłych z możliwością spotkania bezpośredniego poza terminem dyżurów, a na str. 10, że: Tradycyjnym sposobem komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcą pozostają spotkania bezpośrednie, podczas których można omówić kwestie najważniejsze i kluczowe dla realizacji zamówienia. Ponadto, Izba ustaliła, że stosownie do §14 ust. 2 wzoru umowy Osobą odpowiedzialną za realizację umowy i upoważnioną ze strony Wykonawcy do kontaktów wynikających z realizacji umowy jest Koordynator: ... nr tel. ... e-mail: ... Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie zapewni stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem. Ponadto, Odwołujący wyznaczył koordynatora, zgodnie z postanowieniami umownymi. Izba nie dopatrzyła się natomiast w postanowieniach specyfikacji wymogu udzielania porad prawnych „na już”. Zamawiający nie uzasadnił także czemu cykliczne spotkania z koordynatorem są nieefektywne, czy też czemu model korporacyjnej współpracy jest negatywny; a stwierdzenie, że zaprezentowane rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego nie zostało opatrzone żadnym komentarzem, czy chociażby zwięzłym uzasadnieniem. Niezrozumiałe jest też na jakiej podstawie uznano, że dojdzie do utrudnień w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami, skoro wskazano dwie osoby dedykowane, podobnie jak w ofercie Przystępującego. Izba nie znalazła także w SWZ wymogu, aby osoby skierowane do realizacji umowy były wyłącznie z Poznania. Nadto, wymaga podkreślenia, że za niedopuszczalne uznaje się co do zasady posługiwanie się kryterium oceny ofert odnoszącym się do odległości siedziby wykonawcy od np. siedziby zamawiającego czy odnoszącym się do dysponowania przez wykonawcę osobami prowadzącymi działalność w bliskiej odległości o siedziby zamawiającego. Wykonawca mający siedzibę położoną w mniejszej odległości od siedziby zamawiającego, nie musi wcale zapewnić większej dostępności i szybszego czasu reakcji od wykonawcy zlokalizowanego w dalszej odległości. Decydujące znaczenie ma więc właściwa organizacja działalności przez wykonawcę. Dla zamawiającego z kolei powinien liczyć się wyłącznie efekt działań wykonawcy przejawiający się w szybkości spełnionej usługi, która może być realizowana skutecznie za pomocą nowoczesnych środków komunikacji w wymianie informacji między stronami. Stąd też zamawiający nie może przyjąć jako kryterium np. odległości siedziby wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-234/03,w sprawie CONTSE). Odwołujący podnosił dalej, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 3 pkt, w podkryterium dotyczącym Analizy przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją. Członkowie komisji przetargowej wskazywali, że wykonawca wykazał jedynie częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń i że nie wskazał stricte na zagrożenia i problemy związane z obszarem szkolnictwa wyższego o profilu medycznym oraz że jego analiza była po prostu powierzchowna. Izba wskazuje, że analiza zagrożeń związanych z realizacją zamówienia znajduje się w pkt 1.3 i 4 Strategii Odwołującego i w zasadzie nie odbiega od opisu w Strategii Przystępującego. Skład orzekający podziela pogląd Odwołującego, że uzasadnienia dokonanej oceny w ramach powyższego kryterium przez poszczególnych członków komisji przetargowej są lakoniczne i nieprecyzyjne. Następnie Odwołujący wskazywał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Podziału pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań. Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca zaproponował potencjał osobowy odpowiadający minimalnym - podstawowym potrzebom Zamawiającego oraz że wykonawca w trakcie prezentacji zapewnił o braku skierowania do wykonywania umowy aplikantów, jednakże w poprzednim okresie współpracy cześć spraw była prowadzona przez aplikantów, co rodziło niejednokrotnie nieporozumienia. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Przystępujący wskazał zbieżny zespół oraz podział ze względu na obszary. Ponadto, Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach SWZ oczekiwanych maksymalnych potrzeb Zamawiającego w zakresie podziału prac między osobami skierowanymi do realizacji umowy. Co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie. Skład orzekający zwraca także uwagę, że ocena w ramach kryteriów oceny ofert winna być dokonywana na podstawie złożonych dokumentów. Skoro w ofercie Odwołującego nie ma informacji o realizacji umowy przy pomocy aplikantów, co dodatkowo zostało potwierdzone podczas prezentacji, a sam oceniający nie neguje tej okoliczności, to za nieuprawnione należy uznać przyznanie mniejszej liczby punktów z uwagi na dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego i obawę czy podobna sytuacja nie powtórzy się w przyszłości. Dalej, Odwołujący stwierdzał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Propozycji przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne). Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca przedstawił propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego i że nie podał szczegółów technicznych i funkcjonalnych dotyczących swojego rozwiązania oraz że nie wskazał nowych rozwiązań technicznych. Izba ponownie podkreśla, że aby uznać, że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, należy wpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentacji zamówienia. Nawet jeśli ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej będzie miała charakter subiektywny, opis kryterium powinien określać co będzie oceniane i na co będzie zwracana uwaga przy dokonywaniu oceny w ramach takiego kryterium. Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku dotyczące strategii realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis kryterium powinien więc sprowadzać się do zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych oferty dających im szanse na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało Zamawiającemu ocenić oferty złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SWZ, a nie np. do oczekiwań członka komisji przetargowej w zakresie procedury aktualizacji umów, które nie zostały wyartykułowane w postanowieniach specyfikacji. Równocześnie, Izba nie dostrzega zasadniczych różnic w ofercie Odwołującego i Przystępującego w ramach powyższego kryterium, bowiem obaj wykonawcy zaproponowali opracowanie bazy umów oraz wzorów dokumentów. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, bowiem wszystkie czynności, o których mowa art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów w poszczególnych kryteriach. Wobec każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi realizację zawartej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. Izba uznała, że Zamawiający oparł ocenę ofert na okolicznościach, które nie są zgodne z wymaganiami SWZ. Przyznanie punktów winno nastąpić natomiast z uwzględnieniem obowiązków, które nałożył Zamawiający na wykonawców i zgodnie z zasadami równego ich traktowania. Izba natomiast nie zamierza wyręczać Zamawiającego i nakazywać przyznanie konkretnej liczby punktów. Zwraca jednak uwagę, że sposób oceny ofert powinien być tak realizowany, aby ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje, a zapewniać ocenę ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego otrzymała nieuprawnioną liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Odwołujący podnosił, że przyznanie Przystępującemu 5 pkt stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ, bowiem wykonawca nie wskazał której osoby dotyczy przedstawione doświadczenie. Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał jedną osobę skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie obsługi Pzp oraz podał liczbę miesięcy doświadczenia tej osoby. Dodatkowo treść SWZ wskazuje, że w przypadku podania więcej niż jednej osoby, do oceny Zamawiający przyjmie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. Przystępujący natomiast dla oceny punktowej wskazał 2 osoby oraz jedną liczbę miesięcy, co w ocenie Odwołującego nie pozwala na przyznanie punktów w tym kryterium zgodnie z opisem określonym przez Zamawiającego, bowiem czynność taka obarczona jest wadą i narusza zarówno postanowienia SWZ, jak i ustawy Pzp. W konsekwencji Przystępujący winien, zdaniem Odwołującego, otrzymać w ramach przedmiotowego kryterium 0 punktów. Powyższe twierdzenia nie zasługują na aprobatę. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 15.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) z wagą 5%. Zamawiający wskazał, że przyzna w tym kryterium punkty biorąc pod uwagę doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, liczone w miesiącach obsługi prawnej w zakresie PZP (na podstawie jednej lub kilku następujących po sobie umów). Obsługa prawna z zakresu Pzp o jakiej mowa w niniejszym punkcie obejmuje następujące czynności: 1) opiniowanie dokumentów zamówienia w rozumieniu ustawy PZP, w tym: SWZ (wcześniej SIWZ) oraz inne dokumenty zamówienia; 2) opiniowanie lub przygotowywanie wzorów umów o zamówienia publiczne (wykazywane doświadczenie może dot. zarówno zamówień publicznych o wartości szacunkowej powyżej, jak i poniżej progu stosowania ustawy Pzp) 3) sporządzanie opinii prawnych z zakresu prawa zamówień publicznych, w tym opinii o dopuszczalności aneksowania umów o zamówienia publiczne zawartych w trybach ustawowych. Punktacja za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp - Zamawiający punktować będzie doświadczenie 1 osoby skierowanej do realizacji usługi, przy czym punktowany okres nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 48 miesięcy. liczone wg wzoru: Doświadczenie: (doświadczenie oceniane/ najdłuższe doświadczenie spośród ocenianych ofert) x 5 pkt Podanie okresu krótszego niż 24 miesiące spowoduje przyznaniem przez Zamawiającego 0 pkt. Podanie okresu dłuższego niż 48 miesięcy dla potrzeb obliczenia punktacji będzie traktowane, jako 48 miesięcy. Doświadczenie należy podać w pełnych miesiącach. Przyjmuje się, że Wykonawca może wykazać doświadczenie w ramach niniejszego kryterium za każdy miesiąc, w którym świadczył jakiekolwiek usługi prawne wynikające z ww. punktów na rzecz Klienta w ramach stałej obsługi prawnej. W przypadku, jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę ocenie w ramach niniejszego kryterium podlegać będzie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. W pkt 3 Formularza ofertowego załączono tabelę, składającą się z 4 kolumn, tj.: doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, w przypadku rozpoznawanego zarzutu, było to doświadczenie w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp, Imię i nazwisko, Doświadczenie w miesiącach, Odbiorca. Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym w wersie dotyczącym doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych dwie osoby, tj. p. P. . oraz p. M. B. . Natomiast w kolumnie pn. doświadczenie w miesiącach podał 270. Dodatkowo do oferty załączył wykaz osób, gdzie podano obie ww. osoby i przy każdej z nich w kolumnie pn. Doświadczenie liczono w miesiącach podano 135 miesięcy. Izba uznała, że na podstawie dokumentów załączonych do oferty, w szczególności wykazu osób, który nota bene składa się na wezwanie Zamawiającego, a nie wraz z ofertą (zgodnie z art. 126 ustawy Pzp), można stwierdzić, że każda ze wskazanych osób posiadała 135 miesięcy doświadczenia. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, jeśli dwie osoby mają łączne doświadczenie 270 miesięcy, to skoro ocenie w ramach kryterium podlegać miało maksymalne doświadczenie 48 miesięcy i doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres tego doświadczenia, to w każdym matematycznie możliwym układzie, doświadczenie jednej z dwóch osób mających łącznie 270 miesięcy doświadczenia, będzie dłuższe niż 48 miesięcy. Jeśli nawet jedna z dwóch osób miałaby tylko 1 miesiąc doświadczenia, wówczas druga osoba będzie dysponowała 269 miesiącami, i to jej doświadczenie będzie brane pod uwagę, jako dłuższe. Natomiast niezrozumiałe jest oświadczenie Zamawiającego, że oczekiwanie Odwołującego, iż przy wskazaniu przez Przystępującego łącznej liczby miesięcy, przy świadomości Zamawiającego świadczenia na jego rzecz obsługi prawnej w zakresie Pzp przez każdą z tych osób przez ostatnie 24 miesiące, Zamawiający przyzna wykonawcy w tym zakresie 0 punktów jest nieuzasadnione. Skład orzekający ponownie wskazuje, że ocenę w ramach kryteriów oceny ofert dokonuje się na podstawie zasad określonych w SWZ, a nie na podstawie dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, na dodatek niewyartykułowanego w dokumentacji postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania - zarzuty te doprowadziły bowiem do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert. Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1113/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Defend.IT sp. z o.o., Mościska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grabica w Grabicy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Defend.IT sp. z o.o., Mościska, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 1113/25 Uzasadnie nie Gmina Grabica w Grabicy, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu IT podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa Gminy Grabica wraz z usługami z zakresu cyberbezpieczeństwa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 marca 2025 r., nr 2025/BZP 00135352. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 24 marca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Defend.IT sp. z o.o., Mościska, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 286 ust. 1 i 5 Pzp przez dokonanie zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert, pomimo tego, że ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż zamawiający może zmienić treść SW Z tylko przed upływem terminu składania ofert, i że o przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający informuje wykonawców przez zamieszczenie informacji na stronie internetowej przeprowadzonego postępowania, gdy tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający zmiany treści SW Z dokonał po terminie składania ofert, informując wykonawców o zmianie terminu składania ofert o godz. 10:06, gdzie termin składania ofert był do godz. 10:00; 2)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób przejrzysty, które to naruszenie stanowi konsekwencje naruszenia ww. przepisów. Odwołujący wniósł o: 1)stwierdzenie, że zmiana terminu składania ofert po jego upływie była niezgodna z przepisami ustawy Pzp; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty spółki Trecom Łódź sp. z o.o., jako złożonej po terminie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego, jako złożonej w terminie. Ustalono także, że do prezesa izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 31 marca 2025 r., zamawiający przesłał prezesowi izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 105/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 28 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2025 r. przez wykonawcę „Gespar" – G. Pyjor, M. Sutkowski Sp. j. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej w Krzyżanowicach, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 105/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Krzyżanowicach – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup i dostawa pielucho-majtek, majtek, wkładek urologicznych oraz podkładów na potrzeby mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Krzyżanowicach. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00657398/01. W dniu 13 stycznia 2025 r. wykonawca „Gespar" – G. Pyjor, M. Sutkowski Sp. j. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 284 ustawy Pzp, poprzez niezamieszczenie wyjaśnienia treści SW Z na stronie internetowej postępowania w terminie nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert i zamieszczenie go po upływie terminu składania ofert, przy czym zamieszczone wyjaśnienie nie ma daty jego sporządzenia, a ponadto poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie, którego nie można uznać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ; 2)art. 286 ust. 1 i 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieuzasadnionej zmiany treści SW Z i udostępnienie tej zmiany na stronie internetowej postępowania dopiero po upływie terminu składania ofert; 3)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i w sposób nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: anulowania wszystkich konsekwencji odpowiedzi na pytanie o treść SW Z, zamieszczonej na platformie postępowania 9 stycznia 2025 r., tj. po terminie składania ofert, w tym zwłaszcza zmiany treści SW Z, zaniechania podjęcia ponownej czynności badania i oceny ofert w oparciu o nieprawnie dokonaną zmianę treści SW Z oraz utrzymania w mocy wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z informacją z 7 stycznia 2025 r. 15 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 14 stycznia 2025 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 17 stycznia 2025 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3449/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę F.H.U. JSEL SPORT, TURYSTYKA I REKREACJA J.G. (34-531 Małe Ciche 56), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Zakopanem, przy udziale wykonawcy: Tracktech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 3449/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Zakopanem – prowadzizgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem są: „Usługi zimowego utrzymania skoczni i tras biegowych dla Centralnego Ośrodka Sportu – Ośrodka Przygotowań Olimpijskich w Zakopanem” (Numer referencyjny: ZP.29.2023) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 października 2023 r. pod nr 2023/BZP 00467161. W dniu 20 listopada 2023 r. wykonawca F.H.U. JSEL SPORT, TURYSTYKA I REKREACJA J.G. wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę TRACKTECH Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 34-400 Nowy Targ tj. uznanie oferty ww. Wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą złożoną w postepowaniu jest oferta Odwołującego (zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego), 2)art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy jego oferta jest z nimi zgodna, 3)art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 286 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert wbrew literalnemu brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty TRACKTECH Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 34-400 Nowy Targ, jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 23 listopada 2023 r. wykonawca Tracktech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie to zostało dokonane skutecznie i dopuściła wykonawcę Tracktech Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 28 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie czynności z dnia 13 listopada 2023 r. dot. wyboru oferty najkorzystniejszej TRACKTECH sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty FHU JSEL Sport Turystyka i Rekreacja Janusz Gał, wobec jego dalszej bezprzedmiotowości. Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i przystąpi do ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o czym zawiadomił wykonawców. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 712/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 4 marca 2023 r. przez odwołującego: „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 712/23 UZASADNIENIE Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku, dalej jako: „Zamawiający”– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych z podziałem na 9 części, numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00065482. Dnia 14 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”), wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach zadania 6, tj. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NEUCA S.A. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 286 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ustawy PZP. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6, dokonania ponownego badania i oceny ofert w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr 6, odrzucenie oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako niezgodnej z treścią SWZ i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Pismem z dnia 24 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że: „(…) Zamawiający postanowił o uchyleniu swojej decyzji dot. wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 6 z 10.03.2023 r. i unieważnieniu przedmiotowej części postępowania”. Zamawiający jako załącznik przedstawił również treść informacji, jaką przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Zgodnie z jej treścią: „Zamawiający informuje o unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej 10.03.2023 r.”. Ponadto Zamawiający wskazał, że „po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz przeanalizowaniu dokumentacji postępowania Zamawiający uznał, iż postępowanie w części 6 obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania w części 6.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Uwzględniając powyższe okoliczności nie budzi wątpliwości, że czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została przez Zamawiającego unieważniona. Istotą zarzutów odwołania była – bezprawna zdaniem Odwołującego, czynność wyboru oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako najkorzystniejszej. Jednocześnie z informacji o unieważnieniu postępowania wynika wprost, że również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została przez Zamawiającego uchylona. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania w oparciu art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która była podstawą do wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Podkreślić przy tym należy, że na czynność unieważnienia postępowania oraz ewentualne dalsze czynności dokonywane przez Zamawiającego w ramach postępowania przysługują wykonawcom środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 310/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Rogówko 6A, 87-162 Lubicz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Konin, Plac Wolności 1, 62-500 Konin Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Święty Marcin 29/8, 61-806 Poznań orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 310/25 Uzasadnie nie Miasto Konin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa schroniska dla bezdomnych zwierząt w Koninie” (. Numer referencyjny postępowania: W P.271.13.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00632379 z 4 grudnia 2024 r. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Wykonawca Constructo sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a z uwagi na fakt, że złożony wraz z ofertą wykaz doświadczenia zawodowego nie potwierdza, ze osoba wskazana w tym wykazie wykonała projekty spełniające wymagania określone w SW Z, w tym w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a ewentualnie art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” podczas gdy Wykonawca Metrotech sp. z o.o. nie wykazał, że osoba wskazana jako kierownik budowy posiada doświadczenie w wykonaniu projektów spełniających wymaganie opisane w SWZ; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę; 3)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zmawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powrotu do ponownego badania i oceny ofert poprzez przeprowadzenie badania i oceny oferty oraz wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 1,3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a; 3)przeprowadzenia badania i oceny ofert i wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7); 4)przeprowadzenia badania i oceny ofert i wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie 5)przeprowadzenia badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Metrotech sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, Odwołujący podał m.in., że w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do oceny oferty w kryterium oceny ofert na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wątpliwości. Każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki jest obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. W orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna, a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu z uwagi na treść wykazu osób i postawione przez Zamawiającego warunki. W zakresie oferty złożonej przez Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Odwołujący wskazał, że wykonawca ten w Załączniku 2a złożonym wraz z ofertą przedstawił 13 zadań celem wykazania doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L.. Z analizy akt postępowania wynika, że Wykonawca nie otrzymał pełnej punktacji za wszystkie zadania - Zamawiający wziął pod uwagę wyłącznie 8 zadań. W cenie Odwołującego liczba zadań nieuwzględnionych winna być większa. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego winny budzić następujące pozycje Załącznika 2a: a) Zadanie nr 1 - Budowa tężni solankowej w Jeleniej Górze Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż tężnia solankowa nie spełnia definicji budynku, ponieważ nie jest przeznaczona na stały pobyt ludzi, nie posiada ścian zamykających ani przestrzeni użytkowych. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 1 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SW Z tj:„Punkty przyznawane będą wyłącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy).” b) Zadanie nr 3 - Budowa budynku GOPR w Karpaczu Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż zadanie to zostało podzielone na kilka etapów, zaś sama budowa została zakończona w 2023 r. Kierownik budowy w osobie Pani M.L. z dużym prawdopodobieństwem brał udziału wyłącznie w I etapie prac, na co wskazuje data realizacji zadania z tabeli Załącznik 2a, co sugeruje, że nie brała ona udziału w pozostałych etapach. Na dowód Odwołujący przedstawił adresy stron internetowych do każdego etapu. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.4. SW Z, tj:„Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu”. c) Zadanie nr 9 - Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż zadanie to zostało podzielone na VII etapów. Wskazany w Załączniku nr 2a etap sugeruje, że Kierownik budowy brała udział w realizacji etapu IV (w latach 2021 – 2022), który obejmował następujące prace: zewnętrzne wykończenie budynków KP, JRG i Wieży; wiaty parkingowo – kontenerowej; instalacje kanalizacji deszczowej; hydrant zewnętrzny; instalacja gazowa zewnętrzna; instalacja elektryczna zewnętrzna; instalacja elektryczna wewnętrzna; kanalizacja teletechniczna zewnętrzna; nawierzchnie utwardzone oraz ogrodzenia terenu. Z powyższego wynika, że Kierownik budowy nie uczestniczyła w pozostałych etapach realizacji ww. inwestycji. Jak bowiem wynika z informacji na platformie zakupowej prowadzonych postępowań realizacja ww. inwestycji nie została jeszcze zakończona, etap VII ma zostać skończony we wrześniu 2025 r. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.4. SW Z.Na poparcie ww. wywodów Odwołujący przełożył dowody: SW Z – postępowania „Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach – etap IV”; Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SW Z postępowania „Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV”; Ogłoszenie o wykonaniu umowy Roboty budowlane Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV. d) Zadanie 10 - Budowa przedszkola w Żaganiu Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnieniu winno podlegać również zadanie opisane w pkt 10 Załącznika 2a w odniesieniu do ww. zadania Odwołujący powziął informacje co do licznych nieprawidłowości przy jego wykonaniu polegające na nienależytym i nieterminowym jego wykonaniu, które miały skutkowały naliczeniem przez zamawiającego kar umownych. W załączeniu Odwołujący przekazał artykuły prasowe wskazujące na skalę nieprawidłowości i stwierdził, że powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SWZ. e)Zadanie nr 11 - Przebudowa wieży widokowej w Jeleniej Górze Cieplice, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnieniu winno podlegać również zadanie opisane w pkt 11 Załącznika 2a - wieża widokowa nie jest budynkiem, zaś prace na niej prowadzone były remontem (Zamawiający nie dopuszcza remontu). Nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SW Z. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 11 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SWZ. f)Zadanie nr 12 - Budowa budynku w Jeleniej Górze przy ul. Spółdzielczej W ocenie Odwołującego dane zawarte w Załączeniu 2a w odniesieniu do ww. zdania nie pozwalają na jego weryfikację. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 12 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.5 SW Z, tj:„Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji wszelkich danych podanych przez Wykonawcę w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy. W przypadku, gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, dane te nie będą kompletne w zakresie pozwalającym na przyznanie punktów lub Zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować prawdziwości tych danych, wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane.” g)Zadanie nr 13 - Budowa budynku w Jeleniej Górze przy ul. Sudeckiej W ocenie Odwołującego dane zawarte w Załączniku 2a w odniesieniu do ww. zdania nie pozwalają na jego weryfikację. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 12 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.5 SW Z. Wyjaśnienie ww. zadań jawi się jako kluczowe dla oceny spełniania warunków stawianych przez Zamawiającego wykonawcom dla kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, a tym dla prawidłowego naliczenia punktów. W odmiennym wypadku, przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz dowody będą świadczyły o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W podsumowaniu Odwołujący w układzie tabelarycznym przedstawił jak jego zdaniem powinna przedstawiać się punktacja poszczególnych zadań. W uzasadnieniu drugiego z zarzutów, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, Odwołujący podał m.in., że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu także poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający, zgodnie z odpowiedzią udzieloną 19 grudnia 2024 r. oczekiwał, że w cenie zaproponowanej przez każdego z wykonawców zostanie ujęte wyposażenie budynku A, ujęte w załączonym do postępowania Projekcie Wykonawczym Aranżacja i wyposażenie, w opisie technicznym i w części rysunkowej. Zamawiający oczekiwał zatem od wykonawców skalkulowania wyposażenia objętego wszystkimi ww. dokumentami, zaś załączony do SW Z przedmiar miał pełnić jedynie funkcję pomocniczą. Jak wynika zaś z Załącznika nr 7 dostarczonego przez Metrotech sp. z o.o. dla pozycji wyposażenia budynku A jako koszt rozliczenia Wykonawca przyjął kwotę 85.855,00 zł, co mając na względzie charakter zamówienia, specyfikę sprzętu, który ma zostać dostarczony Zamawiającemu rodzi wątpliwości czy kwota zaproponowana przez Metrotech sp. z o.o. pozwoli na pełną realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na rozbieżności kwotowe pomiędzy ofertą ww. wykonawcy a pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli swoje oferty. Najniższa różnica pomiędzy ofertami wynosi 598.247,85 zł, zaś najwyższa 1.602.991,81 zł. Już z samego tylko tak prostego porównania pojawia się zdaniem Odwołującego wątpliwość co do prawidłowości oszacowania ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Powyższe wymaga wyjaśnienia przez Zamawiającego i podjęcia działań zmierzających do ustalenia czy zaproponowana przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wskazuje, że element składowy ceny w postaci ceny za wyposażenie Budynku A (część IV Załącznika nr 7) Wykonawca oszacował ww. element na kwotę 85.855,00 zł. Jak wynika zaś z powołanej powyżej odpowiedzi Zamawiającego część IV składowej ceny obejmuje szeroki zakres wyposażenia, w skład którego wchodzą m.in. meble, zabudowy meblowe, wyposażenie weterynaryjne, wyposażenie łazienek jak i specjalistyczny sprzęt, w tym wyposażenie weterynaryjne. Aktualna sytuacja rynkowa wskazuje, że wartość zabudowy kuchennej (1 szt.) wraz z pełnym wyposażeniem sprzętu AGD może oscylować w granicach 40 tys./50 tys. złotych. Ceny sprzętów medycznych, dla przykładu stołów weterynaryjnych rozpoczynają się od kwoty 1500,00 zł, zaś w zależności od przeznaczenia i certyfikacji ich cena może sięgać nawet kilku tysięcy złotych. Są to przykładowe ceny wyłącznie pojedynczych elementów wymaganych przez Zamawiającego, które już wyczerpują ¾ ceny zaproponowanej przez Wykonawcę, co jednoznacznie wskazuje, iż element składowy ceny zaproponowanej przez Wykonawcę nosi znamiona ceny rażąco niskiej, co winno implikować wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnienia w tym zakresie, czego Zamawiający nie uczynił naruszając tym samym przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Do odwołania zostały załączone: SW Z dotyczący zadana „Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach” etap IV; OPZ dotyczący zadana „Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach” etap IV; Ogłoszenie o wykonaniu umowy Roboty budowlane Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV; wydruk artykułów prasowych - dotyczy zadania „Budowa przedszkola w Żaganiu” wydruk artykułów prasowych - dotyczy zadania „Budowa przedszkola w Żaganiu” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że prawidłowo dokonał oceny i przyznania punktów w kryterium oceny ofert, jakim było „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy w stosunku do poszczególnych pozycji załącznika 2a. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. i prawidłowo zakwalifikował poszczególne pozycje z załącznika 2a, które kwestionuje Odwołujący, zaznaczając, iż w odniesieniu do części z zadań zakwestionowanych przez Odwołującego, tj. nr 1, 11, 12, 13 nie przyznał punktów ofercie złożonej przez Metrotech sp. z o.o. Zamawiający stwierdził również, że nie wystąpiły podstawy do powzięcia przez niego wątpliwości co do ceny wyposażenia. W odniesieniu do spornego zadania nr 3, tj. Budowy budynku GOPR w Karpaczu, Zamawiający wskazał, że zarzuty dotyczące punktu 2.1.4. SW Z (i błędnie wskazanego odwołaniu jako pkt 9 załącznika 2a) i powołanej treści, tj. „Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkowa wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu” są chybione. Zapis, na który powołuje się Odwołujący odnoszą się do Części Il SW Z zatytułowanej „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców". Zatem dotyczą one warunków udziału wykonawców w postępowaniu, a nie, jak błędnie wskazuje Odwołujący, kryteriów oceny ofert. Kryteria znajdują się bowiem w Części VII SW Z zatytułowanej „Kryteria oceny ofert”. Odwołujący pomylił zapisy SW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert. Niezależnie od tego, pozostała część odwołania odnosząca się do zarzutu, że w tym zadaniu Kierownik Budowy Pani M.L. z dużym prawdopodobieństwem nie brała udziału we wszystkich etapach tego zadania, a jedynie w etapie I jest dla sprawy bez znaczenia. Zapis w Części VII SW Z pkt. 2.1.2.2. SW Z o początkowej treści:Punkty „ przyznawane będą wyłącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SW Z, ostatecznie zmienionej przez Zamawiającego w trybie art. 284 ust. 2 i 6 oraz art. 286 ust. 1 i 7 ustawy Pzp w dniu 17 grudnia 2024 r. na treść: Punkty przyznawane będą włącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SWZ. Liczba zrealizowanych zadań za które przyznana będzie maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 zadań”, jasno wskazywał, że Zamawiający nie stawiał wymogu pełnienia funkcji kierownika budowy na całości, czy (o ile zadanie było etapowe), na wszystkich jego etapach, czy w ogóle przez jakiś określony okres czasu. Dla prawidłowego przyznania punktów za dane zadanie wystarczającym było wykonanie zadania lub przynajmniej jednego z jego etapów (w tym przypadku stanowiących samodzielne zamówienie!), ale pod warunkiem, że były one prawidłowo zrealizowane i odebrane. Z kolei warunek udziału w postępowaniu Metrotech sp. z o.o. spełnił na podstawie postanowień Części Il SW Z pkt. 2.1.2.1. SW Z w zw. z pkt 2.1.4. SW Z, gdzie wskazano, że: wykonawca spełni ten warunek, jeśli skieruje do realizacji zmówienia osoby umożliwiające jego wykonanie na odpowiednim poziomie jakości, tj. kierowników budowy oraz kierowników robót branżowych tym: Kierownika budowy w branży budowlanej (1 osoba), który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy na co najmniej jednym, prawidłowo zakończonym zadaniu, które obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) przy czym:„Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z ewentualnymi instalacjami j urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu”. Wykonawca Metrotech sp. z o.o. spełnił ten warunek, wykazując po wezwaniu go do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonanie budowy przedszkola publicznego w Małomicach, z kierownikiem budowy Panią.M.. Odwołujący w odwołaniu spełnienia tego warunku nie kwestionuje. W odniesieniu do zadania nr 9, tj. Budowy budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach, Zamawiający wskazał, że zarzut ten dotyczy niespełniania wymagań określonych w punkcie 2.1.4. SWZ z powodów takich samych, jak w zadaniu nr 3. Postawiony przez Odwołującego zarzut z pkt. 2.1.4. SW Z dotyczy warunku udziału w postępowania, a nie kryterium oceny ofert. W związku z tym jest on nietrafny. Ubocznie już tylko Zamawiający wskazuje, że zwracał się mailowo do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Żarach o przesłanie informacji i odpowiedzi na pytania dotyczące kierownika budowy Pani Małgorzaty Lach-WaIerych i otrzymał odpowiedź potwierdzającą wykonywanie funkcji kierownika budowy przez tą osobę. Ponadto otrzymał potwierdzenie prawidłowego wywiązania się przez nią z obowiązków etapu, na którym pełniła swoje obowiązki oraz braku zastrzeżeń do wykonania przez nią tych obowiązków. (Dowód: mail pracownika Zamawiającego i członka komisji przetargowej - głównego specjalisty Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Koninie Pani I.R. do PSP Żary z 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność zwrócenia się do strony trzeciej o potwierdzenie otrzymanych od wykonawcy informacji oraz zakresu informacji, o udzielenie których Zamawiający wnosił; odpowiedź mailowa KMP w Żarach z 3 lutego 2025 r. - na okoliczność udzielenia odpowiedzi Zamawiającemu oraz jej treści, w tym potwierdzenia żądanych informacji. W odniesieniu do zadania nr 10, tj. Budowy przedszkola w Żaganiu i podnoszonych przez Odwołującego nieprawidłowości przy jego wykonywaniu, na podstawie przytoczonych artykułów prasowych, Zamawiający podkreślił, że przedmiotem badania ocen w kryterium, które prowadził (a którego dotyczy odwołanie) nie było wykonawstwo robót budowlanych przez dany podmiot gospodarczy, ale doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Nieprawidłowości przy realizacji inwestycji nie muszą mieć związku z nieprawidłowym wykonaniem obowiązków przez kierownika budowy. Zamawiający nie ma też obowiązku śledzenia toku wszystkich inwestycji w kraju i poddawania w tym kontekście w wątpliwość oświadczeń wykonawców bez uzasadnionego powodu. W związku z tym, aby nie było wątpliwości co do powyższych okoliczności, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Urzędu Miasta Żagań, który realizował inwestycję, o wyjaśnienie czy Pani M.L. brała udział w tym zadaniu jako kierownik budowy, czy swoją funkcję wykonała prawidłowo, czy zadanie zostało zrealizowane i odebrane prawidłowo i czy były jakiekolwiek zastrzeżenia do pracy pani M.L.? W odpowiedzi otrzymał odpowiedź od Wydziału Infrastruktury Technicznej i Inwestycji Miejskich Urzędu Miasta Żagań oraz od Burmistrza Miasta Żagań Pana S.K. potwierdzającą, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy oraz że zadanie zostało zakończone i oddane do użytku, a do pracy i doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. nie było żadnych zastrzeżeń. (Dowód: mail pracownika zamawiającego i członka komisji przetargowej - głównego specjalisty Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Koninie Pani I.R. do Urzędu Miasta Żagań z dnia 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność zwrócenia się do strony trzeciej o udzielenie informacji oraz zakresu informacji, o udzielenie których Zamawiający wnosił; odpowiedź mailowa Pani Małgorzaty Ślebiody z Urzędu Miasta Żagań z dnia 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność udzielenia odpowiedzi zamawiającemu oraz jej treści, w tym potwierdzenia mu żądanych informacji; poświadczenie Burmistrza Miasta Żagań Pana S.K. z 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność jego treści, w tym potwierdzenia prawidłowego wykonania i oddania do użytku zadania polegającego na Budowie i wyposażeniu nowego budynku przedszkola w Żaganiu i pełnienia na tym zadaniu funkcji kierownika budowy przez Panią Małgorzatę LachWalerych. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w trakcie postępowania nie zwracał się do niego z wnioskiem o uzasadnienie przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”. Odwołujący wniósł jedynie o udostępnienie mu pełnej korespondencji z wykonawcą Metrotech sp. z o.o. oraz o udostępnienie mu wszystkich ofert wraz z załącznikami. Ani zaś z treści oferty, ani też z korespondencji z wykonawcą Metrotech sp. z o.o. nie wynika, w jaki sposób zamawiający zweryfikował informacje podane w wykazie do kryterium i przyznał punkty wykonawcy. To czego nie uczynił Odwołujący, uczynił z kolei inny z wykonawców, a mianowicie Misz-Bud sp. z o.o. i na swój wniosek otrzymał od Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienie przyznania punktów w tym kryterium (z wagą 25%) dla Metrotech sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wraz ze wskazaniem poszczególnych zadań z załącznika 2a. (Dowód: wiadomość Odwołującego z 20.01.2025 r. wraz z dwoma dokumentami - na wykazanie zakresu dokumentów, o udostępnienie których wnosił Odwołujący; pismo Misz-Bud sp. z o.o. z dnia 22.01.2025 r. - na okoliczność jego treści, w tym wniosku o podanie szczegółowego uzasadnienia przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy; pismo Zamawiającego z 23 stycznia 2025 r. do Misz-Bud sp. z o.o. - na okoliczność podania szczegółowego uzasadnienia przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, wskazania wszystkich zadań z załącznika 2a wykonawcy Metrotech sp. z o.o. oraz wskazania zadań, które zostały uznane przez Zamawiającego za spełniające kryterium i za które przyznał punkty w tym kryterium. W odniesieni do zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień i nie ma ustawowego obowiązku, aby żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, jeśli nie budzi ona jego wątpliwości. Oferta złożona przez Metrotech sp. z o.o. nie budziła wątpliwości Zamawiającego, skutkiem czego nie był on zobowiązany do korzystania z treści wyżej wymienionej normy. Zamawiający podniósł także, że zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami treści SW Z z 19 grudnia 2024 r., wykonawcy w ofercie do skalkulowania ceny wyposażenia mieli się posługiwać Projektem Wykonawczym Aranżacji i Wyposażenia, opisem technicznym i częścią rysunkową i wskazanym w nich wyposażeniem budynku A, a nie tylko przedmiarem, który, z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawców, miał w postępowaniu znaczenie pomocnicze i nie był wiążący dla ustalenia ceny oferty. Wyposażenie nie było opisane w dokumentacji jako produkt z „górnej półki”, o wysokim standardzie (który uzasadniałby wysoką cenę ofert w tym zakresie). Jego ceny mogą się znacząco wahać na rynku, w zależności od oferowanych standardów. Z uwagi na fakt, że wyposażenie nie było w dokumentacji bardzo szczegółowo opisane co do parametrów, a różni wykonawcy korzystają z ofert różnych dostawców sprzętu i posiadają w tym zakresie różne upusty (z informacji uzyskanych od projektanta wynika, iż upusty te w zakresie wyposażenia mogą dochodzić nawet do 70%), Zamawiający uznał, że cena tego elementu oferty Metrotech sp. z o.o. obejmuje sprzęt w pełnym zakresie wskazany w dokumentacji i w związku z tym nie wzbudzała ona jego żadnych wątpliwości. Tym bardziej, że wykonawca złożył w formularzu oferty następującej treści oświadczenia: „Oświadczam, że zapoznałam/em się z dokumentami zamówienia i uznaję się za związaną/ego określonymi w nich postanowieniami oraz zasadami postępowania", „Zobowiązuję się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zapisanymi w dokumentach zamówienia” oraz „Zapoznałam/em się z warunkami realizacji zamówienia oraz uzyskałam/em wszelkie informacje konieczne do właściwego przygotowania niniejszej oferty”. W tym więc zakresie zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny i niewykazany, a jako taki nie może być uwzględniony. (Dowód: wyjaśnienia treści SW Z zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 r. - na wykazanie faktu udzielenia informacji na pytania w zakresie wyposażenia, tj. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 1 i nr 2). W odniesieniu do zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że wartość wyposażenia z oferty Metrotech sp. z o.o. nie jest istotną częścią zamówienia (jego wartość jest marginalna), ani też nie wzbudziła jakichkolwiek jego wątpliwości. Zamawiający nie miał zatem obowiązku wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania wysokości ceny zawartej w ofercie. Wartość wyposażenia w ofertach wykonawców, którzy złożyli Zestawienie elementów rozliczeniowych, stanowi niewielki, bo zaledwie średnio około 1,6 - procentowy udział w wartości cen za całość zamówienia. Przy tym nawet wartość wyposażenia zaoferowana przez Odwołującego (która jest jednocześnie najwyższą kwotą spośród wszystkich ofert) wynosi zaledwie 3,15% jego oferty. Rozbieżność cenowa w zakresie wyposażenia wynosi od 42.323,57 zł do 357.205,66 zł (oferta wybrana - 85.855,00 zł) netto, przy czym ta najwyższa cena to cena oferty Odwołującego, która blisko 3-krotnie przekracza średnią cen pozostałych ofert. Z kolei oferta wybrana, którą kwestionuje Odwołujący w tym zakresie nie jest ofertą najtańszą. W związku z powyższym ten element części składowej oferty Metrotech sp. z o.o. nie jest częścią istotną wartościowo. Również merytorycznie ten element oferty nie ma żadnego zasadniczego znaczenia dla realizacji przedmiotowej inwestycji, równie dobrze wyposażenie można było zgodnie z prawem zamówić odrębnie (w osobnym postępowaniu), bez szkody dla celowości omawianego zamówienia. Dla istoty robót budowlanych wyposażenie nie ma znaczenia, bo obiekt spełniłby swoją rolę techniczno - użytkową nawet bez niego, zwłaszcza że żaden z elementów wyposażenia nie był przewidziany na wymiar (do zabudowy). Zakres rzeczowy zamówienia obejmował budowę 9 budynków z instalacjami oraz budowę 2 dróg i 2 zjazdów. Przy tym zakresie, wyposażenie wyłącznie budynku A! (jednego z dziewięciu) ma marginalne znaczenie dla realizacji całej potrzeby zamawiającego. Co więcej, ceny poszczególnych rodzajów wyposażenia nie były wyodrębnione jednostkowo, zatem Zamawiający nie zamierzał ich porównywać w ten sposób w ofertach, co świadczy o tym, że ten element miał charakter uboczny (te części zamówienia, które Zamawiający chciał porównać, zostały wyodrębnione w Zestawieniu elementów rozliczeniowych, które zawiera 17 sekcji głównych i 44 podsekcje - wyposażenie stanowi łącznie zaledwie 2 podsekcje). (Dowód: zestawienie zamawiającego - dla wykazania udziału wartości wyposażenia budynku A w stosunku do ceny ogółem każdej ofer, wykazania wysokości udziału tej części ceny w ofercie Odwołującego oraz wykonawcy, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, tj. Metrotech sp. z o.o. oraz proporcji cen za wyposażenie w pozostałych ofertach do ceny z oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący w nie wykazał, iż cena oferty Metrotech sp. z o.o. nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Stwierdzenie np., że wartość zabudowy kuchennej wraz ze sprzętem AGD może oscylować w granicach 40/50 tys. zł jest nadużyciem. Ceny takiego zakresu zamówienia mogą bowiem równie dobrze oscylować wokół kwoty zaledwie 20 tys., jak i przekraczać 100 tys. zł (w zależności od standardu mebli i sprzętu AGD). Nieprawdziwe jest też twierdzenie, iż oferta miała zawierać „pełne wyposażenie sprzętu AGD", ponieważ w zakresie zamówienia są tylko 4 lodówki i 2 pralki. Do pisma zostały załączone dowody w nim wskazane. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Metrotech sp. z o.o. (dalej również: Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że w zakresie zarzutu nr 1 podtrzymuje stanowisko co do braku postaw do przyznania ofercie Przystępującego punktów jedynie za zadania wskazane w wykazie, składanym na potwierdzenie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, pod nr 3, 9, 10. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, dowody załączone do ww. pism stron, załączone do pisma Odwołującego z 25 lutego 2025 r. oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci korespondencji mailowej dotyczącej inwestycji w Karpaczu i Żarach, pisma Burmistrza Miasta Żagań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła co następuje: Część II SWZ. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców zawiera postanowienia: (…) 2.Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2.1zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki te zostaną uznane za spełnione, jeżeli Wykonawcy: 2.1 .1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 900 rn2 . 2.1.2.Skierują do realizacji zamówienia osoby umożliwiające jego wykonanie na odpowiednim poziomie jakości, tj. kierowników budowy oraz kierowników robót branżowych, w tym: 2.1.2.1. kierownika budowy w branży budowlanej (1 osoba), który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy na co najmniej jednym, prawidłowo zakończonym zadaniu, które obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), (…) 2.1.4.Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu. Zgodnie z częścią VIIKryteria oceny ofert pkt 2.1.2. (po zmianie pkt 2.1.2.2.): Kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (DZ) 2.1.2.1. Ofertom przyznaje się punkty za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy (posiadającej uprawnienia budowlane i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (cz. Il pkt 2.1.2.1. SWZ). 2.1.2.2. Punkty przyznawane będą włącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). Zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SW Z. Liczba zrealizowanych zadań za które przyznana będzie maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 zadań” 2.1.2.3. W „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy” Wykonawca nie uwzględnia zakończonej budowy lub przebudowy, wskazanych na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w cz. Il pkt 2.1.2.1. SWZ. (…) 2.1.2.7. Maksymalna liczba punktów przyznawanych w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” 25,00 pkt. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10 Załącznika nr 2a z uwagi na fakt, że złożony wraz z ofertą wykaz doświadczenia zawodowego nie potwierdza, że osoba wskazana w tym wykazie wykonała projekty spełniające wymagania określone w SW Z ewentualnie art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” podczas gdy wykonawca Metrotech sp. z o.o. nie wykazał, że osoba wskazana jako kierownik budowy posiada doświadczenie w wykonaniu projektów spełniających wymaganie opisane w SWZ. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zasadność przyznania przez Zamawiającego punktów za doświadczenie kierownika budowy Pani M.L., w odniesieniu do wskazanych zadań, jednak ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie podniósł i nie wykazał, że brak przyznania punktów za ww. zadania miałby wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji odwołanie mogłaby być uwzględnione przez Izbę. Stosownie natomiast do przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Jak natomiast wynika z informacji o wyniku postępowania oferta Metrotech sp. z o.o. uzyskała 95 pkt, zaś oferta Odwołującego z liczbą 91,75 pkt uplasowała się na drugiej pozycji. W związku z tym, wykazania w tym zarzucie wymagało, iż podnoszona przez Odwołującego konieczność nieprzyznania punktów za ww. zadania będzie skutkowała takim zmniejszeniem liczby punktów oferty Metrotech sp. z o.o., że oferta Odwołującego okaże się najkorzystniejszą. Wykazanie wpływu na wynik postępowania było tym bardziej konieczne, że Odwołujący na rozprawie zasadniczo ograniczył zakres kwestionowanych pozycji załącznika 2a do oferty Metrotech sp. z o.o. Niezależnie od powyższego w sprawie wskazania wymaga, że ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że dla uwzględniania zadania, wskazanego w według załącznika 2a do SW Z, w punktacji w kryterium Doświadczenie kierownika budowy konieczne było, aby wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez cały czas realizacji zadania a podana przez Metrotech sp. z o.o. osoba pełniła na tych zadaniach funkcję kierownika budowy jedynie we wskazanym okresie. Odwołujący nie kwestionuje przy tym przedziału czasu wskazanego w załączniku 2a, a jedynie podnosi, że ten czas odnosił się do niepełnego okresu realizacji całego zadania. Powyższe stanowisko wynika, zdaniem Odwołującego, z części II SW ZKwalifikacja podmiotowa Wykonawców, a ściślej z pkt 2.1.4 SW Z znajdującego się w tej części, zgodnie z którym: Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu. Według Zamawiającego natomiast, znajdujący się w części II SW Z ww. pkt 2.1.4 odnosi się wyłączne do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Nie dotyczy on oceny ofert dokonywanej w kryterium oceny ofert, ponieważ w części VII SW Z, która zawiera regulacje dotyczące oceny m.in. w kryteriumDoświadczenie zawodowe kierownika budowy (DZ) brak jest odesłania do pkt 2.1.4. w części II SWZ. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy spór nie dotyczy spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje bowiem, że za sprawą wskazania przez Przystępującego na kierownika budowy Pani M.L. wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w części II pkt 2.1.2.1. SW Z. Sporna jest natomiast ocena oferty tego wykonawcy dokonana przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika budowy. W związku z tym zastosowanie znajdują postanowienia SW Z dotyczące opisu sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert. Dla punktacji w ww. kryterium oceny ofert kluczowa jest treść części VII SW Z. Z postanowień SW Z zawartych w tej części wynika, w jaki sposób będzie punktowane doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Brak jest w tym miejscu odesłania do przywoływanego przez Odwołującego pkt 2.1.4. znajdującego się w części II SW Z. Zamawiający określił, że punkty będą przyznawane za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Z tego postanowienia nie wynika, że dla uzyskania punktu ww. osoba musiała pełnić funkcję kierownika budowy przez cały czas realizacji danego zadania. Skoro Zamawiający nie wprowadził wymogu dotyczącego minimalnego czasu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu wskazanym w wykazie, złożonym celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, to na etapie oceny ofert, nie mógł tego uczynić. SW Z jest bowiem wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Po terminie składania ofert SWZ nie może być zmienienia. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że zadania 3, 9 i 10 nie były zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej. Nie jest też kwestionowane, że Pani M.L. pełniła na nich funkcję kierownika budowy. Przeciwnie Odwołujący złożył na rozprawie dowody potwierdzające pełnienie przez nią tej funkcji na ww. zadaniach przez określony czas: Ad poz. 3 - GOPR w Karpaczu - etap I, od 27 maja 2019 r. a od 30 listopada 2020 r. inna osoba, W przedstawione przez Odwołującego korespondencji znajduje się stwierdzenie: W rezultacie inwestycja zakończona została prawidłowo, zakończona i odebrana. Ad poz. 9 - Budowa strażnicy Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą w Żarach - etap IV od 24 maja 2021 do 22 grudnia 2022 r. w ramach którego zostały wykonane m.in. zewnętrzne wykończenie budynków KP, JRG, i Wieży, wiata parkingowo-kontenerowa, hydrant zewnętrzny, nawierzchnie utwardzone, ogrodzenie terenu. W przedstawione przez Odwołującego korespondencji znajduje się także stwierdzenie: IV etap został odebrany 22 grudnia 2022 r., został on zrealizowany prawidłowo. Ad poz. 10 - Budowa przedszkola w Żaganiu od 10 lutego 2022 do 20 czerwca 2023 r. W przedstawionej przez Odwołującego korespondencji znajduje się również stwierdzenie: Inwestycja została zrealizowana, zakończona i odebrana 17 września 2024 r. W związku z tym, należy uznać, iż nie zostało wykazane, aby przyznanie przez Zamawiającego punktów za doświadczenie osoby wskazanej przez Metrotech sp. z o.o. na kierownika budowy wskazane w pkt 3, 9 i 10 wykazu sporządzonego według załącznika 2a do SW Z, stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania zarówno w zakresie podstawowego zarzutu, jak też zarzutu ewentualnego. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty złożonej przez Przystępującego naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SWZ. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Ad zarzuty nr 2 i 3 dotyczące naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na to, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę, wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty Metrotech sp. z o.o. w związku z wyceną pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7), uzasadniające wystąpienie o wyjaśnienie na wskazanych podstawach, a tym bardziej, że wystąpiły podstawy do odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, co ze swej istoty może nastąpić dopiero po wystąpieniu Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia ceny oferty i ich ocenie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że cena za wyposażenie budynku A, do czego odnosi się pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7), a więc jednego z dziewięciu budynków objętych przedmiotem zamówienia, miałaby znaczący wpływ na cenę całej oferty, jak też, aby cena tej pozycji wskazywała na rażąco zaniżenie ceny całej oferty, bądź aby wskazywała na nie uwzględnienie w ofercie wymaganego przez Zamawiającego wyposażenia. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż z dokumentów zamówienia nie wynika, aby miał badać ceny poszczególnych elementów wyposażenia lub aby narzucił ich określony minimalny standard. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, pomimo, iż ciężar dowodu na nim spoczywał, aby sporna pozycja zestawienia elementów rozliczeniowych dotyczących wyposażenia jednego z dziewięciu budynków objętych przedmiotem zamówienia, stanowiła istotną składową ceny całej oferty Przystępującego tak pod względem udziału jego wartości w cenie tej oferty jak też pod względem jej istotności dla realizacji zamówienia. Podnoszona przez Odwołującego różnica cen w tym zakresie pomiędzy jego ofertą a ofertą Metrotech sp. z o.o. nie jest wystarczającym czynnikiem przesądzającym o podstawie do wystąpienia o wyjaśniania. Tym bardziej, że nie jest sporne, że cena wskazana za ten zakres przez Przystępującego nie jest ceną najniższą spośród cen w ofertach złożonych w tym postępowaniu. Jak podniósł Zamawiający, zakres rzeczowy zamówienia obejmuje budowę 9 budynków z instalacjami oraz budowę 2 dróg i 2 zjazdów. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla wykonania których kwestia wyposażenia jednej budynku ma marginalne znaczenie dla celu zamówienia. Ceny poszczególnych rodzajów wyposażenia nie były wyodrębnione jednostkowo, co świadczy o ich ubocznym charakterze. Te części zamówienia, które Zamawiający chciał porównać zostały wyodrębnione w Zestawieniu elementów rozliczeniowych, które zawiera 17 sekcji głównych i 44 podsekcje a sporne wyposażenie (bez rozbicia na jednostkowe ceny poszczególnych jego elementów) stanowi 2 podsekcje. Jak wskazał Przystępujący, czego Odwołujący skutecznie nie podważył, cena wskazana przez Metrotech sp. z o.o. w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych stanowi ok. 1,5% całości ceny oferty tego wykonawcy, natomiast cena w ofercie Odwołującego stanowi ok 3% ceny oferty tego wykonawcy. Trudno zatem uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, wartość ta wskazuje na istotność ceny składowej. Nadto, jak stwierdził Przystępujący, wskazywane przez Odwołującego wyposażenie łazienek, miało być ujęte w części II zestawienia dotyczącej branży sanitarnej, a nie w części IV jak wskazuje Odwołujący. W związku z tym wyposażenie to zostało wycenione przez Przystępującego w innych pozycjach Zestawienia elementów rozliczeniowych. Odnosząc się argumentacji Odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 2 z 19 grudnia 2024 r. należy stwierdzić, że skoro pytanie dotyczy wyposażenia weterynaryjnego, to odpowiedź na nie odnosi się do takiego wyposażenia. W związku z tym użyte w niej stwierdzenie „koszt całości wyposażenia” należy odnosić do wyposażenia weterynaryjnego, na co wskazuje sposób udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania, w tym pytanie nr 1 tym piśmie. Za nietrafiony należy uznać również argument przedstawiony w piśmie z 25 lutego 2025 r. dotyczący konieczności, zdaniem Odwołującego, zweryfikowania zakwestionowanej pozycji zestawienia elementów rozliczeniowych z uwzględnieniem kosztorysu inwestorskiego, w którym wyposażenie zostało skalkulowane na 133 844, 20 zł, co oznacza, że w ofercie Przystępującego cena w tym miejscu oferty jest o 36% niższa od kosztorysu inwestorskiego. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wykazał, że cena wyposażenia wskazana w zakwestionowanej pozycji IV zestawienia elementów rozliczeniowych ma na tyle istotny charakter, że wpływa w sposób zasadniczy na cenę całej oferty, a w konsekwencji, cena oferty jest nierealistyczna, podana powyżej różnica ceny w relacji do kosztorysu inwestorskiego, podniesiona dopiero w tym piśmie, również nie może stanowić podstawy do uznania, iż Zamawiający nie występując o wyjaśnienia ceny tej pozycji do wykonawcy Metrotech sp. z o.o. naruszył wskazane w podstawowych zarzutach przepisy ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi w odwołaniu przepisami. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Jak wyżej wskazano, dla zastosowania ww. przesłanki odrzucenia oferty, konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego o wyjaśnienia ceny oferty. Dopiero bowiem ocena otrzymanych wyjaśnień pozwala na stwierdzenie istnienia bądź braku istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia ceny oferty, a nadto Odwołujący nie wykazał, że w okolicznościach sprawy, powinien to uczynić, to nie można uznać, że wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., o której mowa w tym przepisie. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 743/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 20 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 marca 2024 r. przez wykonawcę Fluodata Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Fluodata Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 743/24 Uzasadnie nie Zamawiający Narodowy Instytut Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Dostawa i montaż systemu monitorowania temperatury i wilgotności oraz dostawa urządzeń do systemu monitorowania temperatury i zasilania lodówek” (numer referencyjny: TP-237/23/KT). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00560656. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 marca 2024 r. wykonawca Fluodata Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ramach części 1 ww. postępowania wobec: a ) czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ProGrupa Technologie sp. z o.o., b) zaniechania Zamawiającego w postaci: braku odrzucenia oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o. oraz Alab sp. z o.o.; braku wezwania do ProGrupa Technologie sp. z o.o. do poprawienia nieprawidłowo złożonego pełnomocnictwa; c) albo ewentualnie na zaniechanie unieważnienia cz. 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, obejmowała wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a złożona kalkulacja ceny oferty potwierdzała realność zaoferowanej ceny, za zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, natomiast wyjaśnienia złożone zostały w korelacji z zakresem wezwania do wyjaśnień oferty; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością treści oferty tego podmiotu z warunkami zamówienia co skutkowało bezzasadnym wyborem oferty ProGrupa Technologia sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w cz. 1 postępowania; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ProGrupa Technologie sp. z o.o. do poprawienia pełnomocnictwa, które zostało złożone w nieprawidłowej formie, ze względu na fakt, że zgodność cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa w postaci papierowej została poświadczona przez pełnomocnika, podczas gdy zgodnie z przepisami oraz wymogami SWZ, poświadczenia tego powinien dokonać mocodawca; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alab sp. z o.o. pomimo zaoferowania przez ten podmiot świadczenia niezgodnego z warunkami zamówienia. ewentualnie naruszenie: 5.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 286 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak unieważnienia cz. 1 postępowania pomimo że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, ze względu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, przy jednoczesnym zaniechaniu zmiany treści SW Z w sposób odzwierciedlający oczekiwane przez Zamawiającego świadczenie co było uzasadnione choćby przejrzystością Postępowania czego wynikiem było złożenie w cz. 1 postępowania przez wykonawców ofert nieporównywalnych, których ocena – porównanie w sposób obiektywny jest niemożliwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 lutego 2024 r. w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz: b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 lutego 2024 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o., c) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ProGrupa Technologia sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością złożonej oferty z warunkami zamówienia; e) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Alab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością złożonej oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie, f) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia cz. 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 6 marca 2024 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 13 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnienia odwołanie w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1827/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Tarkett Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Orzechowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn – V Liceum Ogólnokształcące im. Wspólnej Europy w Olsztynie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 9 000 zł 00gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 1827/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Olsztyn – V Liceum Ogólnokształcące im. Wspólnej Europy w Olsztynie– prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja hali sportowej przy V LO w Olsztynie.Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00239103/01. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca Tarkett Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: -uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty w dniu 26 czerwca 2023 r., mimo że w 19 czerwca 2023 r. termin składania ofert został przedłużony do 29 czerwca 2023r.; -dokonania otwarcia ofert 26 czerwca 2023 r., mimo że 19 czerwca 2023 r., Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wskazał, że „W związku ze zmianami wprowadzonymi do SST-B.05.00 Instalowanie nawierzchni podłogowych zmianie ulega termin składania ofert do 29.06.2023r.”; -dokonania 19 czerwca 2023 r. zmiany SW Z niezgodnej z przyjętym przez Zamawiającego terminem składania ofert, gdyż Zamawiający poinformowanie, że termin składania ofert zostanie wydłużony do 29 czerwca 2023 r. oraz wpisanie w zmienionych postanowieniach SWZ daty 26 czerwca 2023 r.; -dokonania 19 czerwca 2023r., zmiany SW Z sprzecznej z wyjaśnieniami Zamawiającego z 19 czerwca 2023r., w których to wyjaśnieniach Zamawiający zapowiedział „uzupełnienie SWZ o wspomniany zapis „lub równoważny”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 219 ust. 1, art. 222 ust. 1 oraz art. 286 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 i 99 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności otwarcia ofert i dokonania zmian w SWZ oraz ustalenia nowego terminu składania ofert. W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 9.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 322/22 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Chechle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwoty 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt: KIO 322/22 Zamawiający - Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie zieleni wysokiej na terenie miasta Tychy w 2022 roku - Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00341803. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący - BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 „Utrzymanie zieleni wysokiej w pasach drogowych” zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, ponieważ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał wycinkę drzew w warunkach miejskich na kwotę co najmniej 70.000 zł brutto oraz przeprowadził pielęgnację drzew o wartości co najmniej 80.000 zł brutto, przy czym usługa ta była realizowana w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy w ramach jednej umowy, 2) art. 286 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnioną zmianę specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert polegającą na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegającą na bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego, że usługami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu są wyłącznie te usługi, w ramach których wykonawca osiągnął oczekiwaną przez Zamawiającego wartość usługi w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy jednoznaczna treść specyfikacji warunków zamówienia postępowania stanowi, że usługi potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu to te usługi, które spełniają postawione przez Zamawiającego parametry w zakresie wartości i zostały ukończone w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, 3) ewentualnie art. 266 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych Zamawiającemu środków dowodowych w postaci wykazu usług, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, podczas gdy Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje prawdziwe, niewprowadzające go w błąd, 5) art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert, które wpłynęły w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i jako jedyna oferta złożona w postępowaniu jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ewentualnie - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wykazu usług lub uzupełnienia wykazu usług, 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 2 nie uczestniczyli inni wykonawcy. Do chwili sporządzenia postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego. 15 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje zarzuty odwołania w części, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że zarzuty nr 1, 2, 4 i 5 uznaje w całości za zasadne i dokona: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej złożonej w postępowaniu, unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego. Zamawiający nie uwzględnił natomiast zarzutu nr 3 wskazując, iż przesłanka fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych jest przesłanką samoistną, którą Zamawiający zobligowany jest zastosować bez możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu doświadczenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji i wykazu doświadczenia, które Odwołujący złożył na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający skorzystał z jednej z dwóch przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych możliwości, tj. zwrócił się bezpośrednio do wystawcy referencji o ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem ewentualny zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Po zapoznaniu się z zarzutami odwołania oraz odpowiedzią na odwołanie Izba stwierdziła, że podstawą wniesienia odwołania jest uznanie przez Odwołującego, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pozostałe czynności Zamawiającego, tj. uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, jego oferta podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu, były konsekwencją powyższego. Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu: „nie sposób jest mówić o zaistnieniu wobec Odwołującego podstaw wykluczenia, w związku z czym Zamawiający mylnie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania. Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. 23. W związku z powyższym - w razie wątpliwości Zamawiającego co do treści wykazu usług złożonego przez Odwołującego przy jednoczesnym braku podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia - Zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnionego wykazu usług, względnie wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych. Tego Zamawiający nie uczynił, czym naruszył art. art. 226 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp.” Powyższe wskazanie jest jednocześnie uzasadnieniem zarzutu nr 3, który został sformułowany jako zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych Zamawiającemu środków dowodowych w postaci wykazu usług i nie odnosi się do okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut nr 3 został więc sformułowany jako zarzut ewentualny, podobnie jak żądanie jest żądaniem ewentualnym. Oznacza to, że aktualizuje się on w przypadku stwierdzenia niezasadności zarzutu głównego, tj. niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że zachodzi potrzeba korekty przedstawionych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający zarzut główny uznał za zasadny, nie wskazując przy tym na potrzebę uzupełnienia dokumentów już złożonych przez Odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że de facto odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione w pełnym zakresie merytorycznym. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Art. 568 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z dyspozycji art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że strony i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie oraz dokonuje odwołującemu zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 złotych stanowiącej uiszczony wpis. Przewodniczący: ............................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 286/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do ​ postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 286/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego dla ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz ​ I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA NR 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ​ ok. 1800 m wraz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. ​ 261.29.24 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) ARCUS Sp. z o.o. oraz (ii) FIRMA INŻYNIERSKA ARCUS Sp. z o. o. Sp. k. (dalej jako: „ARCUS”), w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4)zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA – PROJEKT”) oraz (iii) ECM Group Polska S.A. (dalej jako: „ECM”) zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SWZ, w sytuacji w g​ dy przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARCUS jako oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy i drugi SWZ; w 3) odtajnienie wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 4 Odwołania, tj. dotyczących zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień́ w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez ARCUS, Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT oraz Spółkę pod firmą ECM Group Polska S.A. zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania, dotyczących spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1) – 3) Odwołania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie ​ złożyli oświadczenie, zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 21 lutego 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestników postępowania wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 2703/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie orzeka: 1.1.umarza postępowanie w zakresie załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej; 1.2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2, pkt 3 Mikroprocesor przez zastąpienie znaku „/” słowem „lub”, oddala odwołanie co do pkt 13 Zarządzanie – dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej; 2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Sąd Apelacyjny w Warszawie i SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Warszawie na rzecz SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 7.500 (słownie siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników ponad 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2703/20 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „P z p” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 7 października 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIW Z”, w związku z czym 19października 2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 4 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec II. art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w następujący sposób: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 3 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Zamawiający dopuszcza jedno złącze Jack Audio (combo) zamiast w/w lx Composite Audio (out) i lx Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) lub Jack Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -wsparcie dla Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -wsparcie dla Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej funkcja raportowania -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Strony podtrzymały podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Treść postanowień SIW Z została przywołana w uzasadnieniu odwołania zgodnie z rzeczywistym brzmieniem, co czyni ich powielanie w uzasadnieniu zbędnym. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego zostało umorzone. Stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 4a Pzp Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, gdyż odwołujący ich nie wycofał. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Nie podzielono poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania zostały postawione bardzo ogólnie, co powoduje, że stanowisko odwołującego na rozprawie przekracza granice zakreślone zarzutami odwołania. Izba uwzględniła, że na podstawie lektury odwołania nie można mieć wątpliwości, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego opis wymagań zamawiającego w nieuzasadniony sposób faworyzuje rozwiązanie firmy DELL. Rozpoznanie odwołania na rozprawie nie nastąpiło z przekroczeniem okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowody zgłoszone przez odwołującego w odniesieniu do pierwszego z rozpoznawanych zarzutów nie kreują nowego zarzutu, lecz miały za zadanie jedynie potwierdzenie poglądu odwołującego o nieuzasadnionym wymaganiu, aby procesor posiadał jednocześnie 4 rdzenie i 4 wątki. 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. Odwołujący wywodził, że przez wymaganie, aby oferowany procesor posiadał 4 rdzenie fizyczne i 4 wątki zamawiający preferuje rozwiązanie firmy DELL. Opis kwestionowanego wymagania uniemożliwia mu złożenie oferty z procesorem AMD Ryzen Embedded R1505G. Zamawiający natomiast wyjaśniał, że opis4 rdzenie fizyczne/4 wątki oznacza, że zamawiający wymaga procesora z 4 rdzeniami fizycznymi lub 4 wątkami, co dla odwołującego powinno być oczywiste. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Znaczenie ukośnika nie jest ustalone ani na gruncie zasad języka polskiego, ani w powszechnej praktyce. Lektura poradników prowadzi do przekonania, że istnieje co najmniej kilka znaczeń ukośnika oddzielającego wyrazy: „lub”, „albo”, „przez”, „bądź”, „za”, natomiast obserwowana praktyka wskazuje, że ukośnik używany jest również jako spójnik „i” albo „oraz”. Potwierdza to również treść SIWZ w badanym postępowaniu. Gdyby znaczenie ukośnika rzeczywiście było ustalone i nie budziło wątpliwości brak byłoby podstaw do mniemania, że opis dokonany przez zamawiającego faworyzuje procesor firmy DELL. Izba uznała, że postanowienia SIW Z nie powinny budzić wątpliwości, co do wymagań zamawiającego i narażać wykonawców na złożenie oferty, którą zamawiający może odrzucić, w sytuacji, gdy jest możliwe ich doprecyzowanie przed upływem terminu składania ofert. Żądanie odwołania skreślenia wymagań dotyczących liczby rdzeni i wątków Izba uznała jednak za zbyt daleko idące. Skoro doprecyzowanie znaczenia ukośnika zapewnia możliwość złożenia oferty opartej o konkurujące rozwiązania, co do czego strony były zgodne, brak jest podstaw do dalej idącej ingerencji w postanowienia SIWZ. Uznając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp za potwierdzony Izba nakazała zamawiającemu zmianę SIW Z przez zastąpienia znaku ukośnika słowem „lub”, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego prezentowanym podczas rozprawy. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut dotyczący wymagania dostępu w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej. Odwołujący wywodził, że wymaganie to może być spełnione wyłącznie przez produkt firmy DELL. W opozycji zamawiający wskazywał, że rozwiązanie takie jest oferowane co najmniej przez Fujitsu oraz jest uzasadnione jego potrzebami jako bezpieczniejsze i łatwiejsze w obsłudze. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Zgodzono się z argumentacją zamawiającego. Z pewnością korzystanie z aplikacji co do zasady jest prostsze niż z przeglądarki. Jako jedyny argument dotyczący bezpieczeństwa odwołujący podnosił, że zamawiający winien przeznaczyć do obsługi programu jedną z dostępnych aplikacji, co zdaniem Izby de facto potwierdza, że korzystanie z dedykowanej aplikacji jest z punktu widzenia wartości użytkowej rozwiązaniem lepszym. Zamawiający wskazał zatem na swoje uzasadnione potrzeby. Twierdzenia odwołującego Izba uznała za całkowicie gołosłowne, co jest zasadniczą przyczyną oddalenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań art. 29 ust. 1 i 2 Pzp stanowi obowiązek zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego nie może pozostać całkowicie bierny. W okolicznościach sporu to na odwołującym stosownie do brzmienia art. 190 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu co do tego, że wymaganie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Izba nie zgodziła się z poglądem prezentowanym przez niego na rozprawie, że nie było możliwe przedstawienie dowodu na tezę negatywną tzn. niemożność złożenia oferty opartej o rozwiązanie inne niż DELL. Przeciwnie, w tej mierze uzyskanie stosownych oświadczeń producenta lub współpracującego z nim podmiotu nie powinno nastręczać trudności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi odwołującemu od zamawiającego, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 60/16 WYROK z dnia 27 stycznia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. Sp. z jawna z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie oferty wykonawcy Daten 2. W pozostały zakresie umarza postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego odnośnie ofert Cezar Sp. z o.o. oraz Intertrading Systems Technology Sp. z .o.o.; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w zakresie części oddalonej obciąża wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu i: 1 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 kwoty uiszczonej przez wykonawcę CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna wykonawcy z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daten D.K. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania i nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CEZAR C.M., P.G. sp. z jawna z siedzibą w Radomiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2 Sygn. akt KIO 60/16 UZASADNIENIE W dniu 18 stycznia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca CEZAR C.M. i P.G. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu wraz z materiałami komputerowego eksploatacyjnymi oraz oprogramowania” prowadzi Zamawiający: Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie w Warszawie. Odwołanie dotyczy Pakietu Nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14/10/2015 r. pod nr 2015/S 199-360792. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1. nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert; 2. zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a. Daten (dalej jako: „Daten”); b. Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: „Cezar”); c. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako: „IST”); 3. wyborze oferty Wykonawcy DATEN, jako oferty najkorzystniejszej, w ramach Pakietu nr 1. Zamawiający naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Daten, Cezar, IST, pomimo, iż ich treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako „SIWZ”); 2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty wyjaśnień udzielonych przez Daten dotyczących treści oferty, pomimo, iż udzielone wyjaśnienia stanowią de facto zmianę treści oferty; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 3 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Daten i Cezar oraz IST, a w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że złożył najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert. Naruszeniem interesu Odwołującego oraz powstaniem po jego stronie szkody skutkuje już sama czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Daten (Odwołujący uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów w kryteriach oceny ofert), jednakże, z uwagi na fakt, iż niezgodność ofert IST oraz Cezar z treści SIWZ jest tożsama z niezgodnością dotyczącą oferty Daten, dlatego też w odwołaniu podnoszony jest zarzut związany z oceną wszystkich trzech wskazanych ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2016 roku. Koniec 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania upływałby w dniu 17 stycznia 2016 r., który był dniem ustawowo wolnym od pracy, stąd - zgodnie z art. 115 Kodeksu cywilnego - termin ten upłynął w dniu 18 stycznia 2016 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Pakiety. W ramach Pakietu nr 1, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę Daten. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawcy Cezar i IST zostali sklasyfikowani odpowiednio na miejscach trzecim i czwartym. Mając na względzie treść oferty Wykonawcy wybranego, jaki i Wykonawców wskazanych na pozycji trzeciej i czwartej, Odwołujący uważa, że czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 1, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ oferty wymienionych Wykonawców winny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy DATEN z treścią SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści oferty 4 Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która materializuje się wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Oferta Wykonawcy Daten nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 w odniesieniu do następujących elementów przedmiotu zamówienia: - materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ); - materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ); - myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ); Ad. materiały zużywalne do drukarki kolorowej (poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 10 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 10-ciu kompletów materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej wskazanej w poz. 9. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane tonery posiadały wydajność na poziomie minimum 20 000 kopii przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 10 na str. 1 oraz na str. 9 tego załącznika). Wykonawca Daten zaoferował 10 kompletów materiałów składających się z tonera „OKI toner cyan 44469724”, tonera „OKI toner magenta 44469723", tonera „OKI toner yellow 44469722" oraz tonera „OKI toner Czarny 44973508" (strona 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył oświadczenie producenta (str. 39 oferty), z której wynika, iż oferowane tonery CMY posiadają wydajność 5 000 stron, zaś toner czarny - 7 000 stron. Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, iż zaoferowany komplet czterech tonerów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż brak jest możliwości wydrukowania za jego pomocą 20 000 kopii (stron) przy 5% zaczernieniu, w tym 1/3 kopii kolorowych. Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, komplet tonerów powinien być wystarczający do wydruku 20 000 kopii, w tym 6 667 w kolorze. Wskazać należy, iż do wydruku kolorowego, drukarka używa kompletu czterech tonerów (CMY+czarny). Za pomocą zaoferowanego kompletu możliwe jest wydrukowanie jedynie 7 000 stron, w tym 5 000 stron kolorowych. Można jedynie domyślać się, iż wykonawca błędnie przyjął, iż dla zapewnienia oczekiwanej wydajności 20 000 kopii wystarczające jest zsumowanie wydajności poszczególnych tonerów. Nie jest to jednak prawdziwe, gdyż przy wydruku kolorowym pracują równocześnie cztery tonery. Wykonawca Daten, w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2015 r., wskazał, iż rzekomo w skład jednego kompletu tonerów wchodzi „taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych, przy zaczernieniu 5%". Stwierdzić należy jednak, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z wyraźną treścią oferty, w której nie wskazano każdy z czterech tonerów w liczbie pojedynczej. Gdyby Wykonawca 5 zamierzał zaoferować jako komplet po kilka sztuk poszczególnych typów tonerów, wpisałby wręcz zobowiązany był do wpisania - w treści oferty taką informację. Prawdziwość twierdzenia, iż w przypadku oferowania większej - niż 1 sztuka - ilości poszczególnych typów materiałów wchodzących w skład kompletu, w ofercie znalazłaby się stosowna informacja, potwierdza chociażby sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Cezar, który w kolumnie „Typ i model oferowanego sprzętu" w sposób matematyczny opisał zawartość oferowanego kompletu. Np. w odniesieniu do poz. 24 podał, iż w zakres 1 kompletu wchodzi bęben 1 sztuka oraz 5 tonerów („Panasonic kpl= 1 x KX-FAD473X + 5x KX-FAT472x”). W aktualnej sytuacji, treść oferty DATEN wprost wskazuje na jej niezgodność z SIWZ, złożone wyjaśnienia prowadzą zaś do niedozwolonej zmiany oferty. Dopiero w wyniku wyjaśnień Zamawiający uzyskuje informację, iż w skład kompletu wchodzi więcej sztuk tonerów niż po jednym z każdego typu - która to informacja powinna stanowić treść oferty. Przede wszystkim jednak Wykonawca, nawet w wyjaśnieniach, nie sprecyzował w dalszym ciągu przedmiotu oferty, tj. nie wskazał dokładnie ile sztuk poszczególnych typów wchodzi w skład oferowanego kompletu. Informacja ta zaś jest niezbędna do weryfikacji, czy oferowany komplet spełnia wymóg wydajności na poziomie 20 000 kopii. Podsumowując, przyjęcie udzielonych wyjaśnień i ocena oferty DATEN z ich uwzględnieniem prowadzi do wprowadzenia niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi wprost do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zarówno sama treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ zaoferowano komplet tonerów o parametrach nieodpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Natomiast, nawet w przypadku uwzględnienia wyjaśnień DATEN z dnia 9 grudnia 2015 r., w dalszym ciągu oferta nie zawiera informacji o oferowanym komplecie materiałów zużywalnych, co nie pozwala Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego, co również prowadzi do niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zatem do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad. materiały zużywalne do faksu (poz. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zgodnie z poz. 24 opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostawy 5-ciu kompletów materiałów zużywalnych do faksu wskazanego w poz. 23. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby oferowane materiały posiadały wydajność na poziomie minimum 10 000 kopii przy 5% zaczernieniu (opis wymagań zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w poz. 24 na str. 1 oraz na str. 14 tego załącznika). Wykonawca DATEN zaoferował 5 kompletów „Panasonic komplet KX-FAT411X oraz KXFAD412X" (str. 16 oferty). Do oferty Wykonawca załączył specyfikację producenta (str. 57 oferty), z której wynika, iż oferowany toner KX-FAT411X posiada wydajność 2 000 stron, zaś bęben KXFAD412X - 6 000 stron. 6 Również w tym przypadku Wykonawca wskazał iż komplet składa się z KX-FAT411X oraz KXFAD412X, nie wskazując, iż oferuje więcej sztuk poszczególnych materiałów w ramach jednego kompletu. DATEN w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. zgodził się jedynie, iż rzeczywiście, aby zapewnić wydajność kompletu na poziomie 10 000 kopii (stron) komplet powinien składać się z 5 szt. tonerów oraz 2 szt. bębnów. DATEN również w tym przypadku nie wskazał ile sztuk poszczególnych materiałów objętych jest przedmiotem oferty. Podsumowując, analogicznie jak w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki (poz. 10), oferta w zakresie poz. 24 jest niezgodna z SIWZ, gdyż zaoferowano komplet o niższej wydajności (tj. zestaw toner o wydajności 2 000 stron i bęben 6 000 stron pozwoli na wydruk jedynie 2 000 stron) niż wymagana. Udzielone wyjaśnienia prowadzą w sposób nieuprawniony do zmiany oferty, z uszczerbkiem dla art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści oferty w żaden sposób nie można wywnioskować, iż przedmiotem oferty jest komplet składający się z kilku sztuk tonerów i kilku sztuk bębnów. Dodatkowo same wyjaśnienia DATEN, nawet przy ich uwzględnieniu, w dalszym ciągu nie powodują kompletności treści oferty pozwalającej na weryfikację jej zgodności z SIWZ - nie jest wiadome ile sztuk poszczególnych materiałów wchodzi w skład oferowanego kompletu, a w konsekwencji nie można zweryfikować czy oferowany komplet ma wymaganą wydajność 10 000 kopii. Ad. myszka bezprzewodowa (poz. 17 Załącznika nr 1 do SIWZ) Zamawiający opisał minimalne wymagane parametry dla zamawianej myszki bezprzewodowej w Załączniku nr 1 do SIWZ - w Specyfikacji nr 1 (dla Pakietu nr 1), Pozycja nr 17 (str. 11 i 12 Załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymagał, aby myszka posiadała parametr „programowanie przycisków”. Wykonawca DATEN zaoferował Zamawiającemu Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 Esperanza (poz. 17 w tabeli na str. 16 oferty). Jak wynika jednak z specyfikacji technicznych producenta wskazanego produktu, Bezprzewodową Mysz Laserową EM113 producenta Esperanza nie posiada programowalnych przycisków. W specyfikacji producenta dołączonej do oferty DATEN (str. 55 oferty) nie została wymieniona wskazana funkcja myszy. Odwołujący natomiast uzyskał potwierdzenie bezpośrednio od producenta Esperanza, iż Mysz EM113 „nie posiada programowalnych przycisków”. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem Esperanza dotyczącej posiadania przez mysz EM 113 funkcji programowania przycisków Wobec powyższego, oferta DATEN w zakresie Pakietu nr 1, w odniesieniu do poz. 17 [mysz bezprzewodowa), jest niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi na fakt, iż zaoferowana Bezprzewodowa Mysz Laserową EM113 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. 7 Niezgodność treści oferty Wykonawcy Cezar z treścią SIWZ Wykonawca Cezar w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów czarny, magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 7 000 kopii (poz. 10, str. 3 oferty: „Samsung kpi = CLT-C6092S/ELS+ CLT-K6092S/ELS+CLTM6092S/ELS+CLT- Y6092S/ELS"). Z tego też względu, wydajność zaoferowanego kompletu jest niższa od wymaganej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Niezgodność treści oferty Wykonawcy ITS z treścią SIWZ Wykonawca ITS w odniesieniu do materiałów zużywalnych wskazanych w poz. 10 i 24 Załącznika nr 1 do SIWZ zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. W odniesieniu do materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej (poz. 10) zaoferował po 1 sztuce tonerów: czarny (o wydajności 7 000 kopii) oraz po 1 sztuce magenta, yellow i cyan - każdy o wydajności 5 000 kopii (poz. 10, str. 8 oferty). Wykonawca opisując oferowany w poz. 10 przedmiot używał liczby pojedynczej, ani nie zawarł w treści oferty żadnych innych informacji wskazujących na okoliczność, aby w skład oferowanego kompletu wchodziła większa liczba tonerów. W odniesieniu natomiast do poz. 24, Wykonawca nie wskazał nawet typu i modelu oferowanego urządzenia, co całkowicie uniemożliwia ocenę złożonej przez niego oferty. Z uwagi na powyższe, oferta we wskazanym zakresie jest niezgodna z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny ofert, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia z postępowania wadliwych ofert złożonych przez Wykonawców DATEN, Cezar oraz ITS. Konsekwencją powołanych uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad. 8 Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący w sposób oczywisty nie może konkurować z Wykonawcami, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Takie oferty w żadnym razie nie mogą stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego oraz wprost stanowią uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez wykonawców na wezwanie Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 21 stycznia 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Wnosił on o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. Przystępujący Cezar wskazywał również na niezgodności w treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, zgłoszone zarzuty pozostawały poza przedmiotem rozpoznania Izby w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć należy, że Przystępujący Cezar uprawniony był do wniesienia własnego odwołania, z prawa tego nie skorzystał. Będąc przystępującym w tym postępowaniu 9 odwoławczym uprawniony był jedynie do popierania stanowiska Odwołującego, który co ciekawe, kwestionował również prawidłowość treści oferty Przystępującego Cezar i żądał odrzucenia tej oferty. W dniu 22 stycznia 2016 roku zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.K. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą z Daten siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Przystępujący Daten”). Wnosił on o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych do jego oferty. Izba ustaliła, że przystąpienie było skuteczne. W dniu 25 stycznia 2016 roku na podstawie art. 186 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty oraz żądania przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający zadeklarował, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona czynności ponownej oceny ofert. Przystępujący Daten w dniu 26 stycznia 2016 roku złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów, przedstawiając w tym zakresie argumentację i materiał dowodowy. Izba ustaliła, że: W dniu 8 grudnia 2015 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Daten do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym pozycja nr 10 – zaoferowane tonery posiadają wydajność niższą od wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał zaoferowania dla urządzeń Oki C531dn materiałów zużywanych na 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych. Wykonawca Daten zaoferował komplety składające się z: czarnego tonera o oznaczeniu (44973508) pozwalającego na wydruk 7000 kopii oraz zestawu tonerów CMY: (C: 44469724, M: 44469723, Y: 44469722) przewidzianego na wydruk 5000 kopii. Sumaryczna ilość wydruku dla zaoferowanych tonerów to 12 000 kopii, co wprost jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wydajność tonerów wprost wynika z oświadczenia OKI załączonego w ofercie Daten. Pozycja 17 – mysz bezprzewodowa laserowa EM113 – brak możliwości programowania przycisków. Zamawiający wymagał funkcji programowania przycisków zaoferowana mysz nie posiada wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone u producenta myszy. Pozycja 24 – zaoferowane materiały eksploatacyjne posiadają wydajność niższą od wymaganej. Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów zużywalnych do urządzenia Panasonic Fax KX-MB2061 na 10 000 kopii. Wykonawca zaoferował komplet składający się 10 z Toner KX-FAT411X (wydajność 2000 kopii) oraz bęben KX-FAD412X (wydajność 6 000 kopii). Zaoferowane materiały pozwalają na wykonanie jedynie 2000 kopii. Komplet powinien się składać z 5 szt. Toner KX-FAT411X oraz 2 sztuk bębna KX-FAD412X. 9 grudnia 2015 roku Przystępujący Daten odpowiadając na wezwanie, wskazał, że w pozycji nr 10 zaoferował 10 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 20 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że w jednym komplecie zaoferowano po jednej sztuce każdego tonera. Podano tylko typ i model oferowanych tonerów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 20 000 stron, w tym 1/3 kolorowych przy zaczernieniu 5%. Wykonawca załączył oświadczenie producenta do oferty, z którego wynika wydajność dla pojedynczych tonerów, a nie dla kompletu. Producent nie miał wglądu w ofertę przed jej złożeniem. W przypadku pozycji 24 wskazano, że zaoferowano 5 kompletów materiałów zużywalnych o wydajności 10 000 stron każdy. Z oferty nie wynika, że zaoferowano po jednej sztuce tonera i bębna. Podano tylko typ i model tonerów i bębnów, a przedmiotem dostawy będzie taka ilość, która wystarczy do wydrukowania 10 000 stron przy zaczernieniu 5%. Słusznie Zamawiający twierdził, że komplet pozwalający na wydrukowanie 10 000 kopii powinien składać się z 5 szt. tonerów i 2 sztuk bębnów, ale bezpodstawnie stwierdzono, że w skład oferowanego kompletu wchodzi jeden toner i jeden bęben. Co do pozycji 17 zaznaczono, że bezprzewodowa mysz laserowa posiada możliwość programowania przycisków. Dołączono pismo od producenta myszy, zawierające opis sposobu realizacji tej funkcjonalności. Z oświadczenia wynika, że przyciski w myszy laserowej EM113 są programowalne przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, również darmowego (np. X-Mouse Button Control) a w niewielkim zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zakresu merytorycznego rozpoznania odwołania i kształtu sentencji przedmiotowego orzeczenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Daten dotyczyło jedynie jego oferty. Wykonawca ten nie miał interesu w tym, aby odwołanie w pozostałej części podniesionych zarzutów zostało rozstrzygnięte na korzyść którejkolwiek ze stron (zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego, czy też innych wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, a skwalifikowani zostali na dalszych pozycjach rankingu wykonawców i nie zgłosili przystąpienia w postępowaniu odwoławczym). Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu 11 rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie wpływać ma na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, że w konsekwencji dopuszczalnym było - ze względu na wyjątkową sytuację zaistniałą w tym postępowaniu – aby wykonawca wniósł sprzeciw jedynie w zakresie zarzutów związanych z jego ofertą – wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, także w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców. Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wyrażono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2626/11 i 2633/11) oraz w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/13, 1617/13, KIO 1618/13), jak też w wyroku z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12). Nie można nie zauważyć, że przyjęcie - wyjątkowo w tym postępowaniu odmiennej koncepcji – byłoby niczym innym jak wymaganiem od wykonawcy złożenia sprzeciwu również wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących innych (konkurencyjnych) ofert, i w konsekwencji wiązałoby się z koniecznością bronienia ofert należących de facto do innych wykonawców, z którymi Przystępujący Daten w żaden sposób - faktyczny ani prawny - nie jest związany. Powyższe wiązałoby się także z koniecznością ponoszenia kosztów postępowania w całości za innych wykonawców. Nie można również nie zauważyć, że wykonawca Cezar Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, choć ten kwestionował prawidłowość złożonej przez niego oferty, czym pozbawił się możliwości bronienia swojej oferty i nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 185 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego w niniejszym stanie faktycznym nakazanie Przystępującemu Daten wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów - również zarzutów odwołania odnoszących się do innych ofert - byłoby niczym innym jak nakazaniem wykonawcy bronienia ofert, które nie zostały przez niego złożone i z ofertą Przystępującego konkurują. Dlatego też Izba uznała, że należało uwzględnić oświadczenie Przystępującego w przedmiocie sprzeciwu wniesione wyłącznie w odniesieniu do własnej oferty i tylko w tej części rozpatrywać odwołanie merytorycznie. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła i przyjęła za własne wywody oraz ustalenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 roku (sygn. akt KIO 1083/15). 12 Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Daten. Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym w ujęciu tabelarycznym typu i modelu oferowanego sprzętu w przypadku materiałów zużywalnych do drukarki kolorowej i faksu. Żaden element tabeli nie zobowiązywał wykonawcy do wskazania konkretnej ilości tonerów składających się na „komplet” materiałów do danego urządzenia, a pojęcie „kompletu” bez bliższego oznaczenia, jakie elementy się na niego składają do zapisów SIWZ wprowadził sam Zamawiający. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał podania ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych wchodzących w skład kompletu. Nie można się także zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że pod pojęciem kompletu w ujęciu wydajnościowym rozumiał on jeden wkład, który powinien zapewnić zamierzoną wydajność wydruku. Ilość oferowanego asortymentu została przez Zamawiającego określona jako 10 kompletów, natomiast 1 komplet miał zapewniać wydajność 20 000 kopii, w tym 1/3 kopii kolorowych (drukarka) i 10 000 kopii (faks). Zapisy SIWZ nie wskazują, że Zamawiający oczekiwał jednego wkładu lub też oczekiwał wyliczenia składu kompletu, a skonstruowanie w tej sposób oferty przez Odwołującego było jego inicjatywą własną. W ocenie Izby 13 przedstawienie oferty w ujęciu każdej z tych możliwości byłoby poprawne. Zgodzić należy się z twierdzeniami Przystępującego Daten, że Zamawiający dla każdego kompletu materiałów zużywalnych określił parametry przez wydajność materiałów, a nie przez ich ilość. Oznacza to, że w toku realizacji dostawy wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia takiej ilości materiałów eksploatacyjnych, które zapewnią osiągnięcie założonych parametrów wydruku. Słusznie zauważył także przystępujący Daten, że w przypadku jego oferty i materiałów do drukarki już sama cena pozycji w formularzu wskazywać mogła pośrednio, że nie mamy do czynienia z kompletem rozumianym jako jedna sztuka tonera z każdego koloru. Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny, a więc przedstawiony przez niego cennik nie mógł być dowodem na powyższą okoliczność, że cena tej pozycji oferty jest zbyt niska. Cena oferty Przystępującego Daten nie była przedmiotem badania, nie był on wzywany do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów cenowych, nie był więc zobowiązany do dowodzenia prawdziwości tezy przeciwnej, że cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego Daten oświadczenie OKI Polska dowodzić miało jedynie, że cena pozycji formularza wskazuje, iż nie mamy w przypadku „kompletu” do czynienia z pojedynczymi sztukami materiałów eksploatacyjnych. Nie przedstawiono natomiast dowodów przemawiających za okolicznością, że cena pozycji wskazywać może na niemożliwość osiągnięcia zakładanej wydajności materiałów. Dostrzeżenia wymaga, że złożone przez Przystępującego Daten wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, wbrew tezom Odwołującego, nie zmieniają treści oferty. Przystępujący w przypadku materiałów do drukarki potwierdził, że dostarczy 10 kompletów materiałów po cenie wynikającej z formularza ofertowego i wydajności określonej przez Zamawiającego. Zamawiający nie pytał o ilość materiałów poszczególnych tonerów składający się na komplet, więc wykonawca nie odnosił się do tego zagadnienia w wyjaśnieniach. Wykonawca potwierdził także, że w przypadku materiałów do faksu dostarczy 5 kompletów i twierdząco odpowiedział na pytanie Zamawiającego, że aby osiągnąć wydajność 10 000 kopii konieczne jest dostarczenie 5 sztuk tonerów i 2 sztuk bębnów oraz że taka ilość materiałów została uwzględniona i wyceniona w ofercie. Zdaniem Izby w obu przypadkach Przystępujący Daten potwierdził treść oferty, nie dokonując w tym zakresie jakichkolwiek zmian. Nie może zatem być mowy o jakichkolwiek niezgodnościach treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku myszki bezprzewodowej Zamawiający określił w SIWZ, że ma ona posiadać możliwość programowania przycisków. Kwestia posiadania tej funkcjonalności przez model zaoferowany przez Przystępującego Daten (EM113 Esperanza) wyjaśniania była w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca z wyjaśnieniami przedstawił oświadczenie producenta, że dany produkt taką funkcjonalność zapewnia przy użyciu odpowiedniego (także darmowego) oprogramowania, a w niewielkim 14 zakresie przy użyciu narzędzi systemu MS Windows. Odwołujący zaś w tej materii przedstawił korespondencję mailową z pracownikami producenta, z której wynikało, że funkcjonalność ta nie jest dostępna. Oceniając przedstawiony materiał dowodowy bez wątpienia prymat należało dać złożonemu oświadczeniu umocowanego przedstawiciela producenta jako stanowisku oficjalnemu, będącemu wiążącym oświadczeniem woli. W drugiej kolejności oceny wymaga okoliczność, w jaki sposób Zamawiający oczekiwał osiągnięcia danej funkcjonalności w produkcie. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Przystępującego Daten, że Zamawiający w SIWZ nie określił szczegółowo sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Powyższe oznacza, w ocenie składu orzekającego Izby, że dopuszczalny i możliwy do uwzględnienia w ofercie był każdy z istniejących sposobów osiągnięcia funkcjonalności programowania przycisków, zarówno przez zaoferowanie produktu posiadającego zainstalowane przez producenta sterowniki w samym produkcie, czy też przez użycie dodatkowego oprogramowania (niekoniecznie producenta), które umożliwia programowanie przycisków. Funkcjonalności tej nie musiał posiadać sam produkt. Z bliżej nieokreślonych przyczyn Odwołujący wywodzi także, że nawet jeżeli możliwe było użycie dodatkowego oprogramowania, to dodatkowe oprogramowanie pochodzić musi od producenta myszy i powinno być ono wymienione w treści oferty. Jak już wcześniej zauważono w uzasadnieniu, Zamawiający oprócz wskazania pewnej funkcjonalności, w żaden inny, dokładniejszy sposób jej nie opisał. Izba nie znalazła podstaw w zapisach SIWZ, aby różnicować pod względem poprawności użycia niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności oprogramowanie, tylko z powodu źródła jego pochodzenia. Kwestią wtórną jest, czy oprogramowanie do programowania przycisków dostępne jest na stronie producenta produktu, czy też na innej stronie wskazanej przez Wykonawcę. Z punktu widzenia Zamawiającego i ustalonych zapisów SIWZ istotne było osiągnięcie funkcjonalności, nie zaś sposób (metoda) osiągnięcia tego parametru. Z uwagi na okoliczność, że producent nie wymieniał danej funkcjonalności na stronie internetowej dotyczącej produktu oraz nie wynikała ona z materiałów dołączonych do oferty, prawidłowo wezwał Zamawiający wykonawcę Daten do złożenia wyjaśnień. Przedstawione stanowisko wykonawcy nie zmienia treści oferty ale wyjaśnia w jaki sposób dana funkcjonalność zostanie zrealizowana, co nie stoi w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ ta nie określała sposobu. Z tych względów Izba uznała, że treść oferty Przystępującego Daten zgodna była z treścią SIWZ, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazać należy, że podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostały przez Zamawiającego naruszone. 15 Opis przedmiotu zamówienia umożliwiał wzięcie udziału w postępowaniu dużej grupie wykonawców, ustalone wymogi, tak w opisie warunków udziału w postępowaniu, jak też w opisie przedmiotu zamówienia nie utrudniały wykonawcom dostępu do zamówienia, a jednocześnie zapewnić miały Zamawiającemu dostawę sprzętu na miarę jego potrzeb. Zamawiający nie naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty, która była najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów oceny ofert. W zakresie pozostałych ofert kwestionowanych w postępowaniu - wobec niezgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy Cezar Sp. z o.o. oraz wykonawcy Intertrading Systems- posiadających niewątpliwie interes w przystąpieniu do tego postępowania – oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze i wydać postanowienie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika także, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu odwołania nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. Za takie rozstrzygnięcie uznać należy choćby postanowienie o kosztach umieszczane w wyroku Izby, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). I tak skarżący może jedynie podważać przez wniesienie skargi do sądu prawidłowość rozstrzygnięcia Izby o kosztach postępowania, w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego przedmiotowe orzeczenie Izby, w punkcie pierwszym sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów związanych z ofertą Przystępującego Daten Z kolei orzeczenie Izby zawarte w punkcie drugim sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania w pozostałej części związanej z zarzutami, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu o umorzeniu postępowania odwoławczego zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, 16 jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (tak: A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Reasumując, w związku z faktem, że w części postępowania dotyczących pozostałych dwóch ofert po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze w tym zakresie – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie pierwszym sentencji orzekła w formie wyroku, w punkcie drugim zaś na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie wydała postanowienie. W punkcie trzecim i czwartym sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, co oznacza, że zgodnie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), zatrzymując 1/3 wysokości wpisu oraz zasądzając od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, zaś po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między Zamawiającym a Odwołującym w tym zakresie. W związku z tym, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba orzekła o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 2/3 uiszczonego wpisu od odwołania, gdyż uwzględnienie miało miejsce przed rozpoczęciem posiedzenia. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 286/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 lutego 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Optimus Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Środa Śląska przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy 13p Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Optimus Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 286/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Środa Śląska (”Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wyposażenie Szkoły Podstawowej nr 1 w Środzie Śląskiej przy ul. Winogronowej 36”, nr referencyjny W ZP 271.1-2/23 ("Postępowanie"), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 listopada 2023 r. pod nr 2023/S 217-684377. W dniu 29 stycznia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Optimus Sp. z o.o. z siedzibą w Sieradzu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 13p Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie części 3 zamówienia, -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 13p Sp. z o.o. w zakresie części 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 13p Sp. z o.o., która zawiera błędy w obliczeniu ceny; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nierówno traktujący wykonawców oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 13p Sp. z o.o. w zakresie części 3 zamówienia, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty wykonawcy 13p Sp. z o.o. w zakresie części 3 zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 13p Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 6 lutego 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające wniosek o uwzględnienie odwołania. Na posiedzeniu w dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i tym samym utracił prawo do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …