Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2201/22 WYROK z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2) wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa - Stołecznemu Zarządowi Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża po % odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa - Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2201/22 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa stołów operacyjnych oraz aparatów do znieczuleń w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego” (Numer referencyjny: RZP-II-WI/17/ZPIK/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-372781. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „GE Medical sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na: 1) zmianie w dniu 11 sierpnia 2022 r. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 3) zaniechaniu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń w sytuacji dokonania zmiany treści SWZ prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) art. 256 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II zamówienia; 3) art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 4) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. wskazał, że dokonana przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 113 modyfikacja SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i znacznie zmienia jego zakres. Odwołujący podniósł, że system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczulenia (dalej: „EKZ”) nie jest funkcjonalnością aparatu do znieczulenia, lecz niezależnym od urządzeń rozwiązaniem informatycznym. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że EKZ stanowi rozwiązanie informatyczne automatycznie odczytujące dane pomiarów z urządzeń i zapisujące je w dokumentacji pacjenta. EKZ gromadzi odpowiednie informacje umożliwiając ich podgląd i przesłanie do systemów szpitalnych. Stanowi on zatem cyfrową dokumentację przebiegu znieczulenia. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pierwotny przedmiot zamówienia w ogóle nie zawierał konieczności zaoferowania takiego rozwiązania informatycznego. W szczególności, ani w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), ani również w Projektowanych Postanowieniach Umownych (dalej: „PPU”) nie wprowadzono postanowień regulujących prawa i obowiązki związane z dostawą i wdrożeniem systemu umożliwiającego tworzenie EKZ. Natomiast w ramach odpowiedzi z dnia 11 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne potwierdziło, że tworzenie EKZ ma następować według wskazanych w pytaniu nr 113 wymagań. W nich zawarto m.in. zastrzeżenia o integracji z systemem HIS Medicus czy Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej (dalej: „ZSIK”). Odwołujący podkreślił, że są to typowe obowiązki z zakresu wdrożenia oprogramowania. GE Medical sp. z o.o. podniosła również, że - w jej ocenie - aktualnie przedmiot zamówienia jest adresowany nie tylko do dostawców aparatów do znieczuleń, ale również podmiotów oferujących szpitalne systemy informatyczne. Nadto w zakresie relacji wartości dodanych elementów OPZ w odniesieniu do dotychczasowych Odwołujący szacuje, że wartość wprowadzonej zmiany oscyluje w granicach 1,0 - 1,5 miliona złotych, co stanowi około 40-60% pierwotnej wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. podniósł, że niezależnie od najdalej idącego zarzutu związanego ze znaczną zmianą zakresu zamówienia, z uwagi na zmiany wprowadzone odpowiedzią na pytanie nr 113 z dnia 11 sierpnia 2022 r., Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców z modyfikacjami i przygotowanie ofert. Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż wyżej wymieniona modyfikacja ukazała się na stronie Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2022 r., a określony przez Miasto Stołeczne Warszawa termin składania ofert przypadał na 19 sierpnia 2022 r., wykonawcy mieli jedynie 8 dni kalendarzowych (w tym 5 dni roboczych) na zapoznane się ze zmianą i dostosowanie do niej swoich ofert, co jest czasem zdecydowanie zbyt krótkim. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że nawet jeśli Zamawiający nie traktował (błędnie) dokonanych zmian za dotykające charakteru zamówienia, to z pewnością powinien był wydłużyć termin składania ofert na podstawie art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył pogląd doktryny, zgodnie z którym „Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składania ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”. (tak D. Grześkowiak-Sojek, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 444)”. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający pozostawiając termin składania ofert na dzień 19 sierpnia 2022 r. uniemożliwił mu złożenie oferty w Postępowaniu. W związku z faktem, iż termin składania ofert już upłynął, jedynym postulatem GE Medical sp. z o.o., który może naprawić wyżej wymienione uchybienie Zamawiającego jest żądanie nakazania Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienia przedmiotowego Postępowania w części II. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania GE Medical sp. z o.o. podniosła, że Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w szczególności Zamawiający wprowadził wymóg integracji ze szpitalnym systemem informatycznym HIS Medicus posiadanym przez szpital, nie określając jaki zakres usługi integracji jest wymagany. Dodatkowo został wprowadzonym wymóg „import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej”, przy czym nie wiadomo jaki dokładnie system Miasto Stołeczne ma na myśli, brak jest jego nazwy, producenta, jakie prawa ma do niego Zamawiający i innych danych umożliwiających jego identyfikację, a tym samym identyfikację zakresu prac jaki będzie musiał wykonać przyszły wykonawca. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Wykonawca GE Medical sp. z o.o. zauważył, że oczekiwane przez Miasto Stołeczne Warszawa rozwiązanie informatyczne zostało przedstawione jedynie „hasłowo”, podczas gdy aparaty do znieczulania zostały szczegółowo opisane postanowieniami charakterystycznymi dla sprzętu. W ocenie Odwołującego nie pozwoliło to na odkodowanie jaki ma być zakres ewentualnych licencji, co mają dokładnie obejmować i na jakich polach eksploatacji mają zostać udzielone oraz na jaki okres. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji wyżej wymienionych uchybień, Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem GE Medical sp. z o.o. nie sposób uznać, iż Miasto Stołeczne Warszawa zachowało uczciwą konkurencję, w sytuacji kiedy znacząco zmieniło zakres zamówienia (faworyzując chociażby wykonawcę zadającego pytanie nr 113), nie wydłużyło terminu składania ofert, ani nie unieważniło Postępowania pomimo, iż istotnie zmieniło charakter zamówienia doprowadzając do znacznego rozszerzenia jego zakresu. 1 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców wprowadziło w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmianę do SWZ, zgodnie z którą Zamawiający wymagał, by aparaty do znieczuleń posiadały system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. Wprowadzenie takiego wymagania nastąpiło w wyniku analizy potrzeb Zamawiającego wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma zrealizować postępowanie. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wbrew twierdzeniom GE Medical sp. z o.o. dokonana zmiana SWZ nie jest zmianą istotną. Zamawiający zaznaczył, że wciąż oczekuje dostarczenia aparatów do znieczuleń, wyposażonych jedynie w dodatkową, powszechnie oferowaną, funkcjonalność, którą jest moduł aplikacyjny do sporządzania EKZ. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Zamawiającego - w żaden sposób nie zmienił się krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający podniósł, że nie można stwierdzić, iż zmianie ulega charakter zamówienia, mimo że wciąż oczekuje on tego samego przedmiotu, a jedynie zmienia charakter wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Miasto Stołeczne Warszawa podniosło, że z opisu wymagań zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 113 nie wynika obowiązek zintegrowania dostarczonego systemu, a zapewnienie integracji, czyli technicznej możliwości zintegrowania dostarczonego systemu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK. W zakresie natomiast wpływu zmiany na koszt zamówienia Zamawiający podkreślił, że nie może odnieść się do szacunków Odwołującego, gdyż mają one charakter nieuzasadnionego twierdzenia, a zatem można je traktować jedynie jako pogląd GE Medical sp. z o.o. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało również, że wartość ta nie ma wpływu na wykładnię przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający po raz kolejny podkreślił, że wprowadzona zmiana nie prowadzi do zmiany zakresu zamówienia, gdyż istota zamówienia się nie zmieniła - wciąż oczekiwana jest dostawa aparatów do znieczuleń o nieco zmienionych parametrach technicznych. Ponadto w ocenie Zamawiającego dokonanej zmiany SWZ nie można uznać ani za zmianę o istotnym dla sporządzenia oferty charakterze, ani wymagającej dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. W szczególności Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że - jego zdaniem - zmiana w specyfikacjach technicznych nie może w sposób automatyczny wymuszać przedłużenia terminu składania ofert i uzyskiwać przymiotu istotności, jak zdaje się wskazywać GE Medical sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest chybiony, gdyż Miasto Stołeczne Warszawa nie wprowadziło do Postępowania wymogu przeprowadzenia wdrożenia poprzez integrację (w rozumieniu zintegrowania) dostarczonego oprogramowania z HIS Medicus, lecz oczekiwało jedynie technicznej możliwości (funkcjonalności) integracji z tym systemem. W zakresie natomiast licencji, Zamawiający podniósł, że skoro nie wskazał konkretnych oczekiwań, uznać należy, że to wykonawca winien rozważyć, jakie rozwiązanie spełni wymagania Zamawiającego i przedstawić je w ofercie. W konsekwencji - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” oraz „TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący 2” oraz „Biameditek sp. z o.o.”) - po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia stanowi dostawa stołów operacyjnych (część I) oraz aparatów do znieczuleń (część II) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. „Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego, a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem (przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych sprawności urządzenia, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 3 do SWZ dokument pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia"- odpowiednio dla każdej części" (Rozdział III ust. 2 SWZ). 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował 253 pytania i odpowiedzi do SWZ, w tym odpowiedź na pytanie nr 113, która stanowiła modyfikację treści SWZ poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie EKZ. Pytanie nr 113 „Dotyczy Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń Czy w ramach postępowania Zamawiający wymaga aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń? Wymagania stawiane takim aplikacjom spełniałoby poniższe brzmienie: „Zamawiający wprowadza wymóg dostawy aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. System musi zapewniać ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi, zdarzeń i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych. Dostarczony w ramach postępowania system musi charakteryzować się następującymi funkcjonalnościami: - automatyczny import parametrów oraz alarmów z aparatów anestezjologicznych, - rejestracja zdarzeń podczas zabiegów operacyjnych, - analiza oraz podwójna walidacji danych, - weryfikacja danych post-factum, - generowanie raportów, - praca w architekturze klient - serwer. Możliwość analizy, walidacji, podglądu danych w czasie rzeczywistym z komputerów będących w sieci LAN jednostki, - integracja z systemem HIS Medicus, - import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej, - certyfikat urządzenia medycznego IIb według MDR zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych.” Odpowiedź na pytanie nr 113 Tak, Zamawiający wymaga, aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń wg wskazanych wymagań”. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. wniósł o przedłużenie terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami. Przystępujący 1 w treści przedmiotowego pisma wskazał, że Zamawiający udzielił odpowiedzi nie precyzując swoich wymagań, a ponadto udzielone odpowiedzi w istotny sposób zmieniają zakres zamówienia. Wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podkreślił, że musi przeanalizować te odpowiedzi i jeśli zajdzie taka potrzeba zadać kolejne pytania pozwalające dobrać optymalne rozwiązanie do wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 11 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniami treści SWZ, ani na skutek wniosku Przystępującego 1 z dnia 12 sierpnia 2022 r. Z uwagi na okoliczność, iż w odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wprowadził nowy wymóg, tj. aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń według wskazanych wymagań, Przystępujący 1 w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. złożył dodatkowe pytania dotyczące Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń tj. w zakresie wymagania integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Stosownie do treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256”. Przepis art. 256 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi i uwzględnienie w ofercie tj. zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała za zasadne skorelowane z wyżej wymienionym zarzutem, zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. o sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach ustawy Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 113 dokonał zmiany SWZ w zakresie wymaganego sprzętu tj. zażądał zaoferowania aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożlwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. W wyniku udzielonej odpowiedzi pojawiła się niejednoznaczność OPZ w zakresie wskazanych wymagań odnoszących się do dostarczanego systemu tj. punktu dotyczącego integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zarówno z treści pytań związanych z OPZ skierowanych przez Przystępującego 1 w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Zamawiającego jak i z treści odwołania wynika, że wykonawcy ci mieli wątpliwości odnoszące się do faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawcy przyjęli bowiem, że zastrzeżenia zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 113 o integracji z systemem HIS Medicus czy ZSIK obligują ich do wdrożenia oprogramowania oraz uwzględnienia dodatkowych kosztów związanych z integracją systemów. Należy podkreślić, że Miasto Stołeczne Warszawa nie udzieliło odpowiedzi na pytania wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2022 r., które pojawiły się w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 113). Zatem pomimo niejednoznaczności i braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie udzielił stosownych wyjaśnień. Istotnym jest natomiast fakt, że - jak wynika z dokumentacji postępowania - Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 sierpnia 2022 r. tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert udzieliło odpowiedzi na pytania, które Przystępujący 2 skierował do Zamawiającego w tym samym dniu co Przystępujący 1 (16 sierpnia 2022 r.). Należy wskazać, że pytania wykonawcy Biameditek sp. z o.o. również dotyczyły treści OPZ, w tym jego niejednoznaczności, i pomimo tego, że nie wpłynęły w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi. Powyższe wskazuje, iż Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Słusznie podkreślił wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podczas rozprawy, iż w efekcie działań podjętych przez Zamawiającego, ofert nie złożyli zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 1, natomiast złożyli je wykonawcy, których ceny zawierały określone wartości rezerw i kwoty tych ofert znacznie przekroczyły środki, które zostały przeznaczone przez Miasto Stołeczne Warszawa na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu wymagań dotyczących systemu umożliwiającego tworzenie EKZ miał wpływ na sposób wyceny ofert w Postępowaniu. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w wyroku z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro wykonawcy muszą, w celu wyceny oferty, dokonać od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, rozpoznania rynku co do kosztów, jakie poniosą w toku realizacji zamówienia, należy przedłużyć odpowiednio termin składania ofert. Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) „(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)”. Nadto Izba podkreśla, że wprowadzona zmiana nie czyniła zadość obowiązkom Zamawiającego w zakresie przedstawienia należytego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący, iż Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podczas rozprawy wskazywał chociażby na wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożony przez Przystępującego 2 wraz z pismem procesowym. GE Medical sp. z o.o. trafnie podniosła, że w przedmiotowym postępowaniu, w którym wyżej wymieniony zamawiający wymagał dostarczenia aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń, w OPZ osobno zostały opisane warunki dla aparatury i osobno dla wymaganego systemu. Należy również zauważyć, że we wskazanym OPZ zostały zawarte zapisy odnoszące się do dostarczanych licencji, które Miasto Stołeczne Warszawa całkowicie pominęło w dokumentach zamówienia. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Odnosząc się do tej kwestii Izba podzieliła stanowisko GE Medical sp. z o.o., zgodnie z którym stwierdzenie Zamawiającego, że brak oczekiwań wobec licencji upoważniało każdego wykonawcę do swobodnego określenia jej warunków, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Skład orzekający wskazuje, że precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Ponadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że wobec charakteru zmiany SWZ dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 113, a także spowodowanej przedmiotową zmianą niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który budził wątpliwości wykonawców, Zamawiający naruszył przepisy art. 136 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie zasadnym jest stwierdzenie, że niewątpliwe naruszenie wskazanych powyżej przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na krąg wykonawców składających oferty w Postępowaniu, o czym świadczy wniesione odwołanie oraz zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Mając na uwadze fakt, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne Warszawa dokonało czynności otwarcia ofert oraz wobec uznania zasadności podniesionych zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W ocenie Izby w zaistniałej sytuacji zasadne jest unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym umożliwienie wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15). Odnoszą się z kolei do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp należy wskazać, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy dokonana zmiana treści SWZ nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności nie prowadziła do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Należy podkreślić, że zmiany treści SWZ, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp implikują obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Za taką istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż) (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 492). W doktrynie wskazuje się, że „(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SWZ, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie postępowania w kształcie określonym postanowieniami SWZ i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawną podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art. 256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione (por. komentarz od art. 256). Chociaż przepisy komentowanej ustawy wprowadzają większą swobodę zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w stosunku do przepisów ustawy z 2004 r., należy się opowiedzieć za zawężoną wykładnią tej przesłanki unieważnienia. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by nie było potrzebne wprowadzanie fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia. Sytuacje takie należy traktować jako wyjątkowe, biorąc pod uwagę wiążący charakter ogłoszenia przetargu i opublikowanych w SWZ warunków zamówienia jako zobowiązania do jego przeprowadzenia z głównym celem wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy (...)” (por. M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Dzierżanowski Włodzimierz , Jaźwiński Łukasz , Jerzykowski Jarosław , Kittel Marta , Stachowiak Małgorzata, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne należy uznać, iż zmiana treści SWZ dokonana odpowiedzią na pytanie nr 113 nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany do zintegrowania nabywanego modułu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK, co w konsekwencji ma prowadzić do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł natomiast, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie oczekuje wdrożenia dostarczonego systemu przez wykonawcę. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wciąż oczekuje dostawy aparatów, które będą posiadać moduł aplikacyjny do tworzenia EKZ. Ponadto podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotem Postępowania nie jest to w jaki sposób Zamawiający zamierza zintegrować system. Miasto Stołeczne podkreśliło, że integracja została mu zapewniona w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem Zintegrowanego Systemu Monitorowania Pacjentów w stanie zagrożenia życia do Szpitala Tymczasowego przy ulicy rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie" (Numer referencyjny: 36/11/2021/SzT), ale też w postępowaniu na system HIS, które zostało przeprowadzone 4 lata wcześniej. Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym w wyniku dokonanej zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia możliwość złożenia oferty niezmiennie mieli wykonawcy oferujący określone aparaty do znieczuleń. Skład orzekający uznał również za trafne twierdzenia Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonawcy Biameditek sp. z o.o., iż z samego faktu zwiększonej wartości zamówienia nie można wyprowadzać wniosku, że zmiana SWZ dotyczyła istotnej zmiany charakteru zamówienia, o której mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że zmiana wartości przedmiotu zamówienia stanowi konsekwencję modyfikacji wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Wobec oświadczeń Zamawiającego odnośnie wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania przez Odwołującego zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, obligującą unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wprowadził fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia, a zatem nie zaistniała omawiana sytuacja umożliwiająca unieważnienie Postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po %. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez wykonawcę GE Medical sp. z o.o. w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt:KIO 2215/25 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2215/25 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa prania, dezynfekcji odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z dzierżawą dystrybutorów wydających i zbierających dla potrzeb” SP ZOZ USK Nr 1 UM w Łodzi” (znak postępowania: 12/PN/ZP/U/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2025 r. pod numerem 131020-2025. W dniu 2 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 266 ust. 1 pkt 2 lit c w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp przez jego zastosowanie względem oferty Odwołującego, w stanie faktycznym w którym nie zaktualizowały się wskazane tym przepisem podstawy eliminacyjne, 2. art. 107 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp oraz w związku z treścią II.I. pkt. 1 lit. d SW Z poprzez jego niezastosowanie wobec oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym alternatywnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonego opisu urządzeń. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest jednym z oferentów tego postępowania a jego oferta w informacji z otwarcia ofert jest ofertą pierwszą w rankingu. Zdaniem Odwołującego jego oferta została prawidłowo przygotowana i nie było podstaw do jej odrzucenia, co dalej implikując stanowi przesłankę braku podstawy unieważnienia postępowania w sytuacji istnienia ważnej i skutecznie złożonej oferty Odwołującego, co pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 26 maja 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 2 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Odwołujący pismem z dnia 24 czerwca 2025 r. wyjaśnił, że zarzucone w odwołaniu naruszenie „art. 266” stanowiło oczywisty błąd pisarski, „gdzie w miejscu numeracji jednego z przepisów nastąpiła oczywista i niezamierzona zamiana cyfry 266 a nie prawidłowo 226. Tak oczywista omyłka nie ma wpływu na przytoczony w zarzucie przepis jak i jednoznaczne jego odczytywania”. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 czerwca 2025 r. pełnomocnik przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu. Izba oddaliła przy tym zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu. Należy wyjaśnić, że pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje należy interpretować szeroko, w szczególności więc nie można go ograniczać do interesu w uzyskaniu zamówienia. Chodzi w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przykładowo więc, wystarczające będzie w ocenie Izby dążenie do utrzymania w mocy decyzji o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego (a więc w razie oddalenia odwołania), gdyż Przystępujący zachowałby możliwość uzyskania zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu. W związku z powyższym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie merytorycznie. Przy czym Izba nadmienia, że interesu w zgłoszeniu przystąpienia przez Przystępującego nie niweczy rzecz jasna uwzględnienie w całości odwołania przez Zamawiającego, gdyż następcze zgłoszenie sprzeciwu stanowi wyjątek od niepozostawania w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: W rozdziale II.I „Przedmiotowe środki dowodowe” w pkt 1 Zamawiający wskazał, że„W celu potwierdzenia, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające zgodność z przedmiotem zamówienia, określonym w Formularzu asortymentowo-cenowym - załącznik nr 2 do SW Z oraz w „Opisie Przedmiotu Zamówienia” załącznik 1a do „Formularza Oferty”, wymaga złożenia m. in.: „d) Opis urządzeń wchodzących w skład systemu dystrybucji i zbierania odzieży, instrukcje obsługi sprzętu stosowanego przez Wykonawcę”. W rozdziale II.I pkt 1 SWZ Zamawiający również zastrzegł, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. W „Opisie Przedmiotu Zamówienia” - załącznik 1a w pkt 3, Zamawiający przedstawiłszczegółowe parametry techniczne dystrybutorów wydających i zbierających: DYSTRYBUTOR WYDAJĄCY (2 sztuki) a.ilość lokacji: minimum 180 kpl max 240 kpl b.optymalny rozmiar dystrybutora: max 104 cm max 104 cm max 200cm c.Waga max 400 kg d.wolnostojący e.działający w oparciu o system typu RFID UHF f.wyposażony w czytnik kart zbliżeniowych, umożliwiający szybkie odczytanie karty zbliżeniowej i wydanie na podstawie powyższego odczytu odzieży. Informacja o pobranym przez pracownika asortymencie powinna być zapisywana, a pobrane sztuki odzieży zdejmowane ze stanu dopiero po oddaniu asortymentu do dystrybutora zbierającego brudną odzież. g.Limit pobrań odzieży dla posiadacza karty zbliżeniowej określa Zamawiający. h.Możliwość załadunku komór w komplety (bluza+spodnie) zapakowane w folie. i.Możliwość wygenerowania raportu z ilością pobrań bielizny z podziałem na użytkowników i rozmiary. j.Załadunek bez konieczności otwierania głównych drzwi urządzenia (przez okienka komórek) k.W przypadku zastrzeżeń/uwag dystrybutor musi być wyposażony w opcję wysłania komunikatu do Pralni. l.dezynfekcja przy załadunku Forma dystrybucji Bęben obrotowy Zasilanie 230V Materiał wykończeniowy Stal lub Aluminium Obsługa Ekran dotykowy Czytnik kart identyfikacyjnych Zbliżeniowy Średni czas załadunku Max 15 minut DYSTRYBUTOR ZBIERAJĄCY (2 sztuki): a.zewnętrzny wymiar dystrybutora zbierającego : max 114 cm max 104 cm max 205cm b.wewnętrzne wymiary kosza/wózka dystrybutora zbierającego: max 70cm max 80 cm max 155cm c.wolnostojący d.działający w oparciu o system typu RFID/UHF e.odzież brudna wrzucona do dystrybutora zbierającego brudną odzież powinna być przez powyższy dystrybutor odczytana i po jej wrzuceniu limit na karcie powinien być przywrócony. Skanowanie odzieży odbywa się przez czytnik na przodzie maszyny. f.oddawanie odzieży brudnej odbywa bez konieczności używania karty zbliżeniowej wystarczy sczytać chip i wrzucić do automatu, po max 15 sekundach system się odświeży i można pobrać czystą odzież g.waga kg max 200 kg h.ilość kompletów minimum 130 max 200 i.dezynfekcja przy rozładunku Forma odczytu chipów Zewnętrzna lub wewnętrzna Zasilanie 230V Materiał wykończeniowy Stal / Aluminium W dniu 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia m. in. „Opisu urządzeń wchodzących w skład systemu dystrybucji i zbierania odzieży, instrukcje obsługi sprzętu stosowanego przez Wykonawcę – dotyczy szaf Dynabox DB.13/72 i CycleBox wskazanych w ofercie”. W dniu 15 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył dokument o nazwie „12 PN ZP U 2025_Opis urządzeń instrukcje obsługi sprzętu_PPHU ATU SERVICE S.C.” zawierający informacje o obsłudze przez użytkownika urządzeń - Dynabox DB.13/72 (typ, model) nr seryjny DB/S/1/25 Rok produkcji 2025 i Dynabox DB.13/72 (typ, model) nr seryjny DB/S/2/25 Rok produkcji 2025 – proces pobierania, proces załadunku, komunikacja i kontrola, - CycleBox (typ, model) nr seryjny CYB/S/1/25 Rok produkcji 2025 i CycleBox (typ, model) nr seryjny CYB/S/2/25 Rok produkcji 2025 - proces zwrotu, opróżnianie zrzutni, integracja z systemem, oraz informacje, iż oba urządzenia wymagają zasilania 230V, szafa wydająca wymaga połączenia z siecią internet i wymagane jest połączenie obu urządzeń za pośrednictwem sieci LAN. W dniu 26 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, gdyż złożony przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokument o nazwie „12 PN ZP U 2025_Opis urządzeń instrukcje obsługi sprzętu_PPHU ATU SERVICE S.C.” nie zawiera kompletnych informacji pozwalających na potwierdzenie zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, określonym w „Opisie przedmiotu zamówienia”. W szczególności Zamawiający wskazał, że: „Dokument ten nie zawiera informacji w zakresie: wymiarów urządzeń, wagi urządzeń, materiału wykończeniowego urządzeń, czy urządzenia są wolnostojące, ilości lokacji w dystrybutorze wydającym, sposobu dystrybucji ubrań, wymiarów kosza/wózka do dystrybutora zbierającego, ilości kompletów brudnej odzieży, która się zmieści w dystrybutorze zbierającym”. W konsekwencji Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, bowiem cena oferty niepodlegającej odrzuceniu (Przystępującego) przewyższała kwotę, jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba oddaliła zarzut nr 1, tj. zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Przy czym, niezależnie od negatywnej oceny zarzutu, wskazanie w odwołaniu jako naruszenia „art. 266” zamiast „art. 226” w ocenie Izby stanowiło omyłkę pisarską Odwołującego, która samoistnie nie może wpłynąć na niezasadność zarzutu, skoro Odwołujący literalnie odwoływał się od czynności odrzucenia oferty. Stąd też uwagi Przystępującego w tym przedmiocie Izba uznała za niezasadne. Wskazać trzeba, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Natomiast jak stanowi art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Koniecznym jest po pierwsze odnotowanie, że wraz z ofertą Odwołującynie złożył wymaganego opisu urządzeń ani instrukcji obsługi. Odwołujący tej okoliczności zresztą nie podnosił w treści odwołania, a nawet gdyby tak uczynił, to zarzut w tym zakresie okazałby się spóźniony, bowiem termin na wniesienie odwołania płynąłby od dnia skierowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 10 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż to w tamtej chwili Odwołujący uzyskał informację o tym, że zdaniem Zamawiającego, wraz z ofertą Odwołujący nie przekazał wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych i koniecznym jest ich uzupełnienie. W takim przypadku Odwołujący mógł wówczas zakwestionować fakt skierowania przez Zamawiającego wezwania, argumentując, że było ono niezasadne, ponieważ wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe zostały już załączone do oferty. Tego jednak Odwołujący nie uczynił. Odnosząc się jeszcze do uwag poczynionych przez Odwołującego względem treści ww. wezwania, to nie jest Izbie wiadomym, z którego elementu treści tego wezwania wynika, że Zamawiający wskazał, że „wraz z ofertą Odwołujący złożył instrukcje sprzętu stosowanego przez Odwołującego”. Nie rozstrzyga tego na pewno pogrubienie w treści wezwania jedynie fragmentu „Opis urządzeń wchodzących w skład systemu dystrybucji i zbierania odzieży” przy jednoczesnym niepogrubieniu fragmentu: „instrukcje obsługi sprzętu stosowanego przez Wykonawcę” ani to, że w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wspomina o złożeniu przez Odwołującego wraz z ofertą dokumentu zawierającego krótki opis działania oprogramowania SmartWash (w treści odwołania nie można znaleźć argumentacji odnoszącej się do tego akurat dokumentu). Zarazem, należy za Przystępującym powtórzyć, że bez znaczenia pozostaje fakt złożenia przez Odwołującego oświadczenia zgodnego z Załącznikiem nr 1a. Takie oświadczenie nie zastępuje bowiem przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w rozdziale II.I pkt 1 lit. d) SW Z. Złożenie takiego oświadczenia nie może zatem konwalidować braku przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w rozdziale II.I pkt 1 lit. d) SW Z. Raz jeszcze wskazać jednak należy, że spóźnione byłyby zarzuty co do błędnej oceny niekompletności przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego wraz ofertą, stąd też poczynione w tym akapicie uwagi Izby mają charakter wyłącznie uzupełniający. Jak więc ustaliła Izba, w przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący wraz z ofertą nie przekazał wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Wobec tego, jako, że Zamawiający przewidział w treści SW Z taką możliwość, niezbędnym było ww. wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się zatem do treści przekazanego na wezwanie dokumentu o nazwie „12 PN ZP U 2025_Opis urządzeń instrukcje obsługi sprzętu_PPHU ATU SERVICE S.C.”, Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w treści informacji o odrzuceniu, że ów dokument nie zawiera kompletnych informacji pozwalających na potwierdzenie zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, określonym w „Opisie przedmiotu zamówienia”, a w szczególności „nie zawiera informacji w zakresie: wymiarów urządzeń, wagi urządzeń, materiału wykończeniowego urządzeń, czy urządzenia są wolnostojące, ilości lokacji w dystrybutorze wydającym, sposobu dystrybucji ubrań, wymiarów kosza/wózka do dystrybutora zbierającego, ilości kompletów brudnej odzieży, która się zmieści w dystrybutorze zbierającym”. Tych braków w treści ww. dokumentu Odwołujący nie kwestionował na etapie postępowania odwoławczego. Natomiast niezasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący upatrywał w tym, że Zamawiający w treści SW Z nie przewidział, co opis urządzeń lub instrukcja obsługi sprzętu winna zawierać. Uwadze Odwołującego uszła jednak treść SW Z, a mianowicie fragmentrozdziału II.I pkt 1 SW Z wyraźnie wskazujący, że przedmiotowe środki dowodowe (a zatem również opis urządzeń i instrukcje obsługi, o których mowa w lit. d) mają potwierdzać zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w „Opisie Przedmiotu Zamówienia” - załącznik 1a do „Formularza Oferty”. Natomiast, treść rzeczonego opisu przedmiotu zamówienia referowała do parametrów w zakresie: wymiarów urządzeń, wagi urządzeń, materiału wykończeniowego urządzeń, czy urządzenia są wolnostojące, ilości lokacji w dystrybutorze wydającym, sposobu dystrybucji ubrań, wymiarów kosza/wózka do dystrybutora zbierającego, ilości kompletów brudnej odzieży, która się zmieści w dystrybutorze zbierającym. Nie sposób zatem w ocenie Izby uznać, że brak było zapisów, które wskazywały na: - po pierwsze konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają zgodność z przedmiotem zamówienia, - a po drugie, że wymagania przedmiotu zamówienia zostały literalnie wymienione w „Opisie Przedmiotu Zamówienia” załącznik 1a do „Formularza Oferty”, do którego zresztą odsyłała treść rozdziału II.I pkt 1 SWZ. Należy więc zgodzić się z Przystępującym, że Zamawiający określił wymaganą treść opisu urządzeń i instrukcji obsługi, a Odwołujący wymagań tych nie spełnił. Nie usprawiedliwia tej okoliczności argument Odwołującego, że treść opisów czy instrukcji jest kształtowana przez producentów urządzeń. O ile można się zgodzić z Odwołującym, że opisy czy instrukcje nie mają określonego normatywnie wzoru, stąd dopuszczalnym jest rozwiązanie, że określone wymagania, cechy lub kryteria potwierdzić może środek, który nie był literalnie wymagany w dokumentach zamówienia (równoważne przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 ustawy Pzp). Tym niemniej nie można zignorować okoliczności, że w przekazanych przez Odwołującego dokumentach w ogóle brak jest informacji o niektórych wymaganych treścią SW Z parametrach posiadanych przez oferowane dystrybutory. Należy wskazać zatem, że jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp), w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Taka też sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomimo skierowania przez Zamawiającego wezwania do Odwołującego z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wciąż istniała niekompletność złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: wymiarów urządzeń, wagi urządzeń, materiału wykończeniowego urządzeń, czy urządzenia są wolnostojące, ilości lokacji w dystrybutorze wydającym, sposobu dystrybucji ubrań, wymiarów kosza/wózka do dystrybutora zbierającego, ilości kompletów brudnej odzieży, która się zmieści w dystrybutorze zbierającym, dlatego też Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Z tych względów zarzut nr 1 podlegał więc oddaleniu. Izba oddaliła też zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp oraz w związku z treścią II.I. pkt. 1 lit. d SWZ poprzez jego niezastosowanie wobec oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast według art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Powtórzyć za art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp należy, że: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, w których już po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania do Odwołującego z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wciąż istnieje niekompletność złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: wymiarów urządzeń, wagi urządzeń, materiału wykończeniowego urządzeń, czy urządzenia są wolnostojące, ilości lokacji w dystrybutorze wydającym, sposobu dystrybucji ubrań, wymiarów kosza/wózka do dystrybutora zbierającego, ilości kompletów brudnej odzieży, która się zmieści w dystrybutorze zbierającym, ponowne wezwanie Odwołującego z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w tych okolicznościach byłoby nieprawidłowe. Wyjaśnić należy, że art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego może być więc dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku dotyczącego określonego przedmiotowego środka dowodowego. Przy czym ponownie należy zgodzić się z Przystępującym, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2025 r. nie było nieprecyzyjne, ponieważ Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu, którego wymaganą treść określała treść SW Z. Podkreślić więc trzeba, że Zamawiający nie musiał powtarzać w treści wezwania całej wymaganej treści brakującego dokumentu, w tym fragmentów rozdziału II.I pkt 1 SWZ, które literalnie odsyłały do treści opisu przedmiotu zamówienia. Niezasadnym dla Izby jest też postawienie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W treści odwołania poza samym przytoczeniem treści art. 107 ust. 4 ustawy Pzp brak jest jakiejkolwiek argumentacji za zaniechaniem przez Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Należy dodać, że treść dokumentu o nazwie „12 PN ZP U 2025_Opis urządzeń instrukcje obsługi sprzętu_PPHU ATU SERVICE S.C.”, nie pozostawia wątpliwości co do braku informacji o wymaganych parametrach, które wymienione zostały w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Izby brakujące informacje mogłyby zostać uzupełnione jedynie w drodze art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ale jak już wyżej ustalono, procedura ta została wyczerpana. Stąd też i zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3701/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góraw postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski (NBP) w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.wykonawcy Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Maszewska 28, ​ 01-925 Warszawa, 2.wykonawcy Sharp Electronics GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-082 Warszawa, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań, 7)zarzutu nr 1, str. 5 odwołania, odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu w ust. 1 pkt 1.1. Rozdziału 8 SW Z, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresiemodyfikacji warunku w następujący sposób: ppkt 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3, 8)zarzutu nr 2, str. 9 odwołania, odnoszącego się do kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasad oceny, w ust. 5 Rozdziału 17 SW Z w odniesieniu do kryterium „Jakość” – „Parametry techniczne Urządzeń” w zakresie szybkości uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typ A i Typ B w zakresie usunięcia ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości, 9)zarzutu nr 3, str. 19 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymogu zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta, w pkt 5 ppkt 5.1. Lp. 9 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie usunięcia ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta, 10)zarzutu nr 4, str. 20 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej jednej kasety, 11) zarzutu nr 5, str. 21 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 12)zarzutu nr 7, str. 23 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety o podajnika bocznego, 13)zarzutu nr 10, str. 24 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 2 GB, 14)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 15)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 16)zarzutu nr 27, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia wymogu, 17)zarzutu nr 28, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 78 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogów zapisu skanowanych dokumentów posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online, 18)zarzutu nr 31, str. 34 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność, 19)zarzutu nr 37, str. 37 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiedopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie,, 20)zarzutu nr 38, str. 38 odwołania, odnoszącego się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SWZ jakich dokonanie wnosi odwołujący. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, ​ 65-410 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góratytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3701/24 Uzasadnienie Narodowy Bank Polski w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę drukowania centralnego dla Oddziałów Okręgowych NBP”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2024 r. pod numerem 189/2024 583794-2024. W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, z naruszeniem: ·art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: ·art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, ·art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, ·art. 99 ust 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór wymagań objętych zakresem zaskarżenia, które stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do postępowania przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takich ograniczeń, W zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych: ·art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów w sposób nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, ·art. 239 ust 2 ustawy Pzp przy zastosowaniu kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ·art. 241 ust 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do produktu jednego producenta, ·art. 242 ust. 2 pkt ustawy Pzp, poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu lepszego, ewentualnie, ·art. 137 ust 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z o jakich dokonanie wnosi w odwołaniu odwołujący – odnoszących się do warunków podmiotowych udziału, kryteriów oceny ofert jak również wymagań granicznych OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń. W zakresie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu ·art. 112 ust 1 oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SW Z warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego o czym odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez zamawiającego w dniu 27.09.2024r. SWZ wraz z załącznikami. Odwołujący wniósł o: ·merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, ·dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: ·w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawarty w uzasadnieniu odwołania oraz przedstawiony zbiorczo w treści Załącznika nr 1 do odwołania ·w zakresie kryteriów oceny ofert: modyfikację SWZ zgodnie z uzasadnieniem odwołania, ·w zakresie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu: modyfikację SW Z w zakresie warunku poprzez nadanie mu następującego brzmienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania, ewentualnie, ·unieważnienie postępowania w trybie art. 137 ust 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutów dotyczących warunków podmiotowych udziału w postępowaniu: I.1. Obowiązki zamawiającego w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Zasada proporcjonalności w zakresie określania warunków. W tym zakresie odwołujący podniósł m.in., że kwestionowany odwołaniem element warunku dotyczącego wartości zamówień referencyjnych stanowi ograniczenie dostępu do postępowania bez koniecznego uzasadnienia i ma charakter ograniczający konkurencję, przy czym jednocześnie ma charakter nieproporcjonalny a modyfikacja warunków w sposób o którym mowa w żądaniu odwołania wciąż zagwarantuje, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzona podmiotom niezdolnym do jego realizacji. Identyfikacja warunków podmiotowych udziału w postępowaniu musi uwzględniać również specyfikę rynku właściwego. W szczególności należy mieć na uwadze hermetyczny charakter rynku wykonawców zamówień objętych przedmiotem aktualnego postępowania. Pojęcie proporcjonalności zostało zdefiniowane w orzecznictwie wydanym na podstawie przepisów Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji m.in. w wyroku z 13 maja 2016 r. sygn. akt KIO 650/16, z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1525/16. I.2. Warunek udziału w zakresie doświadczenia zawodowego Odnośnie warunku opisanego w Rozdziale 8 SW Z pkt 1, ppkt 1.1.2 odwołujący podniósł,że wymaganie tego warunku zamówienia charakter nadmiarowy, nieproporcjonalny a także dyskryminujący. Zgodnie z OPZ zamawiający zamawia usługę, która obejmuje dzierżawę 74 urządzeń A3, 54 urządzeń A4 i 182 urządzeń A4 drukarek. Należy przy tym wskazać, że w poprzednich postępowaniach zamawiającego wymóg odnosił się po prostu do „…urządzeń drukujących”. W ocenie odwołującego uszczegółowienie warunku i ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie o doświadczenia wyłącznie w oparciu o format A3 pełni wyłącznie funkcję ograniczenia dostępu do postępowania i konkurencyjności. Doświadczenie jakie posiada wykonawca w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeń drukujących nie różni się w zależności od wielkości formatu papieru. Odwołujący wniósł o modyfikację warunku w następujący sposób: „co najmniej 2 zamówienia: 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3”. Odwołujący podniósł także, iż zmierza wyłącznie do eliminacji zbędnego i nic nie wnoszącego w zakresie posiadanego doświadczenia ograniczenia w odniesieniu do warunku przy pozostawieniu pozostałych wymagań. W wyniku wnioskowanej modyfikacji SW Z wciąż o zamówienie będą ubiegały się wyłącznie podmioty doświadczone, które legitymują się doświadczeniem w zupełności wystarczającym i gwarantującym realizację zamówienia na wysokim poziomie jakości oraz kompetencji ale jednocześnie postępowanie zostanie otwarte na konkurencję a warunek udziału proporcjonalny i nie dyskryminujący. Odnośnie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasady oceny odwołujący podniósł m.in.: 2.1. Zasady dotyczące określania pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniach Odwołujący przywołał zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. – dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp, wskazując na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Przywołał także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyrokach: z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1611/18; z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1029/16; z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1611/18; z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21. 2.2.Kwestionowane kryteria oceny ofert. W odniesieniu do kryterium parametry techniczne Urządzeń z wagą 12% odwołujący kwestionuje podkryteria: ppkt 2. Szybkość uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typu A potwierdzona deklaracją producenta urządzenia ppkt 5. Szybkość uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typu B potwierdzona deklaracją producenta urządzenia Parametr opisany jest ogólnikowo co oznacza naruszenie zasad opisywania kryteriów stanowiących podstawę punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały a jednocześnie kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Powyższych wymogów nie spełnia kryterium opisane w ppkt 2 oraz 5 bowiem w szczególności nie wiadomo czy chodzi o wydruk czy kopie, czy chodzi o wydruk mono czy kolor. Dodatkowo parametr ten zakładając, że chodzi o wydruk/kopia w kolorze poniżej 4,5 sekundy spełnia wyłącznie urządzenie Konica Minolta. Zatem z jednej strony tak opisane kryterium faworyzuje produkty jednego konkretnego producenta a po drugie, co szczególnie istotne, sama podstawa punktacji w ramach kryterium jest całkowocie nieracjonalna i nie mająca żadego znaczenia z punktu widzenia sposobu użytkowania urządzeń przez zamawiającego (punktacja w granicach różnicy 4,5 sekundy). W konsekwencji powyższego odwołujący wniósł o usunięcie ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości. Odnośnie zarzutów dotyczących wymagań granicznych OPZ odwołujący podniósł m.in., że: 4.1 Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia Aktualny opis zamówienia został dokonany z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję. Przywołał w tym zakresie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1066/20; z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 802/20: z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21; z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1534/18; z dnia 28 stycznia 2022 r., KIO 64/22; z dnia 23 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2847/20); jak również uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO/KD 5/21 i z dnia 16 marca 2022 r., sygn. akt KIO/KD 12/22, z dnia 17 marca 2020 r. sygn. KIO/KD 14/20; z dnia 2 października 2020 r. KIO/KD 47/20. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne ograniczają konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia zaburzając konkurencyjność. Natomiast zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą w jakikolwiek sposób do obniżenia wymagań i nie zmniejszają funkcjonalności tak opisanego przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty, przywrócenie zasady równego traktowania wykonawców, a zamawiającemu – uzyskanie w pełni funkcjonalnych konkurencyjnych urządzeń oraz systemu wydruku za konkurencyjne ceny. Wymóg zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta Odwołujący podniósł, że zgodnie z SW Z- Specyfikacja techniczna Urządzeń wymaganie to stanowi istotne ograniczenie konkurencji bez koniecznego uzasadnienia merytorycznego. Urządzenia podłączone do Systemu druku umożliwiają bezpieczną i łatwą pracę na urządzeniach kilku producentów poprzez zastosowanie oprogramowania, które ujednolica wygląd i obsługę urządzeń różnych marek – tak były dotychczas realizowane usługi na rzecz zamawiającego. Ponadto jak wynika z dotychczasowych postępowań zamawiającego w żadnym z nich nie formułowano powyższego wymogu homogeniczności producenta urządzeń (wszystkich typów). Wobec powyższego odwołujący wniósł o usunięcie ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta. Kwestionowane odwołaniem wymagania OPZ w odniesieniu do parametrów technicznych urządzeń Urządzenia Typ A w tym zakresie odwołujący zakwestionował następujące wymagania: Wymaganie pkt 3 Typ A Wymagany format A6 i A3 dla wszystkich kaset jest nadmiarowy oraz ograniczający konkurencyjność. Zamawiający głównie wykonuje kopie/wydruki na papierze formatu A4. Wobec tego odwołujący wniósł o dopuszczenie obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej z jednej kasety poprzez wprowadzenie następującej treści ppkt 3 „Obsługiwane formaty papieru min.: A5, A4, ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a formaty A6 i A3 przynajmniej z jednej kasety i podajnika bocznego”. Wymaganie pkt 17 Typ A Wymaganie zaoferowania urządzeń posiadających pamięć wewnętrzną min. 8GB ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność. Zamawiający określił szczegółowo wielkości wydajnościowe urządzeń określając ich prędkości skanowania i drukowania. Skoro są dostępne na rynku urządzenia, które mają zarówno 4GB pamięci wewnętrznej, jak i 5GB i 8GB i zapewniają odpowiednie prędkości skanowania i drukowania (wydajność) to samo dowodzi, że pamięć wewnętrzna nie ma bezpośredniego wpływu na wydajność danego urządzenia. Wymóg ten zatem wprost ogranicza konkurencyjność nie zapewniając żadnej większej wydajności zamawiającemu, a wielkość pamięci wewnętrznej nie ma wpływu na parametry wydajnościowe czy użytkowe urządzeń. Każdy z producentów w inny sposób wykorzystuje zasoby sprzętowe i innych zasobów potrzebuje by osiągnąć tą samą prędkość przetwarzania prac do druku lub skanowanych. Część z producentów poza pamięcią wewnętrzną wykorzystuje także dyski twarde tworząc w miarę potrzeb wirtualną pamięć wewnętrzną. Wymóg ten zatem tylko ogranicza konkurencyjność nie zapewniając żadnej funkcjonalności czy efektu działania samego urządzenia. Wielkość pamięci wewnętrznej w przypadku urządzeń drukujących jest jedynie cechą urządzenia różnorodną dla danego producenta a nie wpływa na jakość, szybkość, prędkość czy możliwość wykonywania jakichkolwiek prac drukowania, skanowania czy nawet uruchamiania (nie ma wpływu nawet na czas startu urządzenia do trybu gotowości). Wobec powyższego odwołujący wniósł o wprowadzenie w pkt 17 następującej treści „Pamięć wewnętrzna min. 4GB”. Wymaganie pkt 18 Typ A Zgodnie z OPZ Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 250GB. W ocenie odwołującego wielkość dysku nie ma w ogóle znaczenia dla utrzymania parametrów wydajnościowych, szybkościowych czy użytkowych. Parametr ten został określony jedynie jako parametr ograniczający konkurencyjność postępowania. Odwołujący jako producent jednego z Systemów zarządzania drukiem i znający wiele rozwiązań konkurencyjnych oświadczył, iż część z Systemów w ogóle nie korzysta z dysków w urządzeniach drukujących (dyski są przeznaczone dla Urządzeń, które nie działają w połączeniu z Systemem druku). Przetwarzanie prac drukowanych, jak i skanowanych ze względu na bezpieczeństwo odbywa się bowiem w Systemie i to parametry serwera, na którym jest zainstalowany System druku ma wpływ na prędkość przetwarzania prac a nie parametry samego urządzenia drukującego. Wobec powyższego wniósł dopuszczenie urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 64GB. Urządzenia TYP B Kwestionowane odwołaniem wymagania OPZ dla urządzeń Typ B: Wymaganie pkt 3 Typ B Wymagany format A6 dla wszystkich kaset jest nadmiarowy oraz ograniczający konkurencyjność. Zamawiający głównie wykonuje kopie/wydruki na papierze formatu A4. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 przynajmniej z jednej kasety i pkt 3 Typ B nadanie treści „Obsługiwane formaty papieru min.: A5, A4, ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety i podajnika bocznego”. Wymaganie pkt 12 Typ B Zgodnie z OPZ -minimalna, łączna pojemność podajników papieru: 600 arkuszy dla papieru 80 g/m2. Większość dostępnych urządzeń do wydruków/kopii w formacie A4 posiada kasety o pojemności 500 arkuszy dla papieru 80 g/m2. Wymóg dotyczące łącznej pojemności podajników papieru jest wymogiem nadmiarowym oraz ograniczającym konkurencyjność. Odwołujący wnosi o obniżenie łącznej pojemności podajników papieru do min 550 szt. Wobec powyższego wniósł o nadanie temu punktowi treści „Minimalna, łączna pojemność podajników papieru: 550 arkuszy dla papieru 80 g/m2”. Wymaganie pkt 17 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w wyświetlacz wbudowany w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 8”, interface użytkownika języku polskim. Wymóg odnoszący się do wielkości panelu ma charakter ograniczający konkurencję. Urządzenia z panelem o rozmiarach min. 7” oferują taką samą funkcjonalność bez zmniejszenia komfortu pracy użytkowników, a parametr 8” ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń wiodących producentów urządzeń drukujących. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie urządzenia z wyświetlaczem wbudowanym w urządzenie, dotykowym, kolorowym, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika języku polskim a więc nadanie temu punktowi brzmienia „Wyświetlacz wbudowany w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika języku polskim”. Wymaganie pkt 18 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w pamięć wewnętrzną min. 8GB. Aktualny wymóg ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność – argumentacja z pkt Wymaganie pkt 17 Typ A zachowuje w całości aktualność w odniesieniu do tożsamego wymagania pkt 18 Typ B. Wobec tego odwołujący wniósł o wprowadzenie w punkcie tym następującej treści „Pamięć wewnętrzna min. 2GB”. Wymaganie pkt 19 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 250GB. Aktualny wymóg ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność – argumentacja z pkt Wymaganie pkt 18 Typ A zachowuje w całości aktualność w odniesieniu do tożsamego wymagania pkt 19 Typ B. Dodatkowo ograniczenie do dysku twardego SSD blokuje możliwość zaoferowania powszechnie stosowanych w urządzeniach dedykowanych do drukowania formatów A4 dysków eMMC. Wobec powyższego odwołujący wniósł o wprowadzenie w punkcie tym następującej treści „Urządzenie ma być wyposażone w dysk twardy typ SSD lub eMMC szyfrowany AES-256 o pojemności min. 32GB”. Odnośnie kwestionowanego odwołaniem wymagania OPZ w odniesieniu do Oprogramowania Zarządzającego Systemem Druku odwołujący podniósł, że zarzut ten dotyczy Formularza Technicznego, 1.Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku - w celu ułatwienia analizy zarzutów odwołania poniżej przywołano każdorazowo brzmienie wymogu SW Z z zaznaczeniem w części przypadków kolorem żółtym kwestionowanego fragmentu wymogu OPZ. Pkt. 6 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym zarządzanie i konfiguracja serwerem oddziałowym będzie mogła odbywać się zarówno z poziomu serwera centralnego, jak i z serwera w oddziale z zachowaniem mechanizmów synchronizacji danych do serwera centralnego. Takie rozwiązanie zwiększa elastyczność środowiska i jego skalowalność, ponieważ można nim zarządzać zarówno centralnie jak i lokalnie. Aktualny zapis definiujący wymogi pełnego zarządzania systemem z poziomu serwera centralnego stoi w sprzeczności z wymaganiami z Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 9.c. gdzie wymagana jest praca offline bez podłączenia do serwera zarządzającego (głównego). Jeżeli zarządzanie serwerem zdalnym ma być wyłącznie z poziomu serwera centralnego w przypadku pracy offline tracimy możliwość sterownia serwerem lokalnym. Dodatkowo instalacja autonomiczna systemu na serwerze lokalnym w oddziale z zachowaniem synchronizacji danych z serwerem centralnym przenosi obciążenie z serwera centralnego do serwera zainstalowanego lokalnie dzięki czemu utylizacja obciążenia serwera centralnego będzie mniejsza, a użytkownicy z oddziałów będą mieli większy komfort pracy ponieważ system będzie działał lokalnie bez konieczności rozszerzonej komunikacji z serwerem centralnym. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę zapisu tak aby dopuszczał zastosowanie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych. Pkt. 7 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału, taka konfiguracja zapewni wyższy poziom dostępności i komfortu pracy dla użytkowników systemu wydruku. Rozwiązanie zapewniające pełen wydruk podążający w obrębie wszystkich serwerów lokalnych w tak rozbudowanej infrastrukturze będzie skutkowało dużym obciążeniem zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci, wpłynie to też na wydajność całego środowiska. Na bazie posiadanego doświadczenia w tak rozbudowanych instalacjach funkcjonalność wydruku podążającego w ramach wszystkich serwerów lokalnych jest sporadycznie wykorzystywana przez użytkowników (dominują wydruki przetwarzane lokalnie). Pkt. 53 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału, gdyż taka konfiguracja zapewni wyższy poziom dostępności i komfortu pracy dla użytkowników systemu wydruku. Rozwiązanie zapewniające pełen wydruk podążający w obrębie wszystkich serwerów lokalnych w tak rozbudowanej infrastrukturze będzie skutkowało dużym obciążeniem zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci, wpłynie to też na wydajność całego środowiska. Na bazie posiadanego doświadczenia w tak rozbudowanych instalacjach funkcjonalność wydruku podążającego w ramach wszystkich serwerów lokalnych jest sporadycznie wykorzystywana przez użytkowników (dominują wydruki przetwarzane lokalnie). Pkt. 8 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym lokalne serwery wydruków będą mogły łączyć się do głównej bazy danych w celu aktualizacji i synchronizacji danych o pracach użytkowników. Komunikacja bezpośrednia z bazą zapewnia najszybszą i najbardziej pełną wymianę danych pomiędzy komponentami systemu i dostęp do danych w czasie rzeczywistym. Przekłada się to na szybkość pracy systemu i dostęp użytkownika do poszczególnych funkcjonalności systemu w obszarze lokalnego serwera wydruków. Zamawiający nie może narzucić w wymaganiach sposobu wymiany danych w systemie pomiędzy jego poszczególnymi komponentami. Zamawiający powinien określić funkcjonalność jaką chce uzyskać, a nie wymagać jak ta funkcjonalność ma być zrealizowana. Pkt. 8a Odwołujący wskazał, że środowisko dla, którego będzie konfigurowany system centralnego wydruku nie jest na tyle duże żeby stosować mechanizmy wykorzystywania dwóch baz danych (dodatkowo zastosowanie dwóch baz nie jest optymalnym rozwiązaniem, w takiej architekturze bazy powinny być w dwóch różnych niezależnych instancjach żeby nie rywalizowały ze sobą o zasoby systemu takie jak procesor, pamięć operacyjna, czas odpowiedzi dysku) Rozwiązania takie stosuje się w przypadku instalacji dużej skali, przekraczającej 1000 urządzeń i 10000 użytkowników gdzie w jednym czasie wykonywanych jest wiele operacji na urządzeniach. Konfiguracja taka w przypadku instalacji, której dotyczy wdrożenie jest nadmiarowa. Wprowadzenie konfiguracji z dwoma bazami niesie za sobą konieczność zastosowania dodatkowych zasobów sprzętowych jak i rozszerza i utrudnia zakres administracji bazami. W konsekwencji wniósł o dopuszczenie jednej bazy danych, która będzie przechowywała dane produkcyjne i archiwalne. Pkt. 9 Zamawiający w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 47 wymaga zapewnienia wysokiej dostępności Systemu Druku z rozmieszczeniem systemu w dwóch ośrodkach przetwarzania (podstawowym i zapasowym), takie rozwiązanie jest w stanie skutecznie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w momencie awarii/niedostępności i w tym przypadku wymóg pracy offline przy braku połączenia do serwera głównego jest nadmiarowy. Opisana konfiguracja pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównym w połączeniu z wymaganiami dotyczącymi lokalnych baz danych opisanych w punkcie 8 jest realizowana tylko przez jeden system wydruków. Wobec czego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Pkt. 15 Zamawiający w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 47 wymaga zapewnienia wysokiej dostępności Systemu Druku z rozmieszczeniem systemu w dwóch ośrodkach przetwarzania (podstawowym i zapasowym), takie rozwiązanie jest w stanie skutecznie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w przypadku awarii/niedostępności. Wymóg możliwości wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego jest nadmiarowy ponieważ w wymaganym środowisku (HA-High Availability) serwery będą zawsze dostępne. Taki zapis ogranicza konkurencyjność ponieważ nie wszystkie urządzenia dają możliwość wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego co blokuje możliwość zaoferowania takich maszyn. Wobec tego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Pkt. 16 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym drukowane dokumenty są wysyłane bezpośrednio do serwera wydruku i przechowywane na nim do momentu zlecenia realizacji przez użytkownika po zalogowaniu na panelu urządzenia. Takie rozwiązanie upraszcza architekturę systemu, ponieważ nie jest wymagane instalowanie i konfigurowanie dodatkowych komponentów na stacjach użytkowników końcowych (komputer użytkownika). Wszystkie wydruki są przetwarzane na lokalnym dedykowanym serwerze. Dodatkowym argumentem przemawiającym za przechowywaniem wydruków na serwerze lokalnym, a nie stacjach roboczych jest minimalizacja punktów wystąpienia awarii, w przypadku zastosowania rozwiązania opartego na przechowywaniu wydruków na serwerze punktem wystąpienia awarii jest tylko serwer lokalny, a nie wszystkie stacje lokalne w oddziale. Rozwiązanie z zastosowaniem przechowania wydruków na stacjach roboczych jest sprzeczne z wymaganiami z Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 7, w którym zamawiający oczekuje wydruku podążającego pomiędzy wszystkimi serwerami lokalnymi. Opisana funkcjonalność, gdzie wydruk jest przechowywany na stacji roboczej użytkownika, jednoznacznie wskazuje na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu eliminuje konkurencję. Pkt. 34 Zapis ma taką samą treść jak w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 16. Wobec tego odwołujący wniósł o usunięcie zapisu. Pkt. 36 Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku. Skanowanie do udziału sieciowego na serwerze jest to podstawowa forma zapis skanów wykonanych na urządzeniach MFP. Zapisy blokujące taką funkcjonalność stoją w sprzeczności z zapisami z punktów: Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 38, 69, 78 d, 81. Formularz Techniczny, 5.2.Parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego formatu A3 (Typ A), podpunkt 15 Formularz Techniczny, 5.3. Parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego formatu A4 (Typ B): podpunkt 16 w których zamawiający wymaga funkcjonalności zapisu do udziału sieciowego. Pkt. 37 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, które zapewni archiwizacje prac wykonywanych na urządzeniach w zakresie wydruku i skanu. Funkcjonalność archiwizacji kopii jest złożona w implementacji i utrudnia użytkownikom korzystanie z funkcji kopiowania. Proces archiwizacji kopii wymaga zapisu skanowanego dokumentu na serwerze i jego zarchiwizowaniu a następnie wydrukowaniu go na urządzeniu, co wydłuża proces uzyskiwania przez użytkownika kopii na urządzeniu i wymaga zwiększenia zasobów serwerowych w celu obsłużenia dodatkowych procesów związanych z archiwizacją kopii. W klasycznej metodzie kopiowania bez archaizacji pierwsza strona kopiowanego dokumentu jest drukowana na urządzeniu zaraz po jej zobrazowaniu przez urządzenie w metodzie z archiwizacją kopii pierwsza strona jest archiwizowana w momencie zakończenia procesu archiwizacji. Pkt. 63 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących daną grupę prac. Forma prezentacje poszczególnych grup wydruków na listach nie powinna mieć znaczenia dla zmawiającego. Funkcjonalność dostępu do prac wydrukowanych, oczekujących i ulubionych będzie zapewniona. Opisany przez zamawiającego sposób prezentacji prac w osobnych folderach jest charakterystyczny dla jednego systemu wydruku. Wobec tego konieczna jest modyfikacja kwestionowanego zapisu celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Pkt. 65 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowana za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji. Wymaganie tego tupu funkcjonalności w systemie wydruku jest zapisem nadmiarowym i ogranicza konkurencyjność. W infrastrukturze serwerowej zarządzanej przez Active Directory naturalne i zalecane przez dobre praktyki administracji systemami jest publikowanie kolejek indywidulanych z wykorzystaniem mechanizmów GPO. Pkt. 67 Wskazany w specyfikacji zestaw reguł i czynności jakie mogą być wykonane w regułach, jednoznacznie wskazuje na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu w takiej postaci eliminuje konkurencję. Wobec czego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym będą obsługiwane reguły i czynności jak poniżej celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności, które ostatecznie nie będą używane. Odwołujący wnosi o dopuszczenie Systemu Druku realizującego zestaw reguł opisanych w uzasadnieniu odwołania. Pkt. 67 Odwołujący wniósł o wykreślenie wymogu o powiadomieniu o wykonanej regule druku w postaci wiadomości w aplikacji klienckiej na stacji roboczej. Zamawiający nie wymagał instalacji na stacjach aplikacji klienckiej, nie specyfikuje funkcjonalności aplikacji klienckich. Powiadomienia email są wystarczającym kanałem dystrybucji informacji o wykonaniu reguł. Większość systemów wydruku działa w oparciu o technologie webowe i nie wykorzystuje aplikacji klienckich na stacja użytkowników. Takie zapisy wskazują na system wydruku jednego producenta. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności które ostatecznie nie będą używane. Pkt. 67 Odwołujący wniósł o wykreślenie tego wymogu ponieważ jest nadmiarowy. Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju skrypty miałyby być wywoływane oraz jakie operacje i w jakim obszarze systemu te skrypty miałyby realizować. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności które ostatecznie nie będą używane. Pkt. 78 Odwołujący wniósł o wykreślenie wymogów zapisu skanowanych dokumentów na urządzeniach posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online. Zamawiający w innych punktach wymaga przetwarzania skanów poprzez wysyłkę skanów na email lub zapis w zasobie sieciowym, gdzie precyzuje dokładnie w jakiej formie i kiedy takie akcje mają być realizowane. Nie są opisywane mechanizmy skanowania do chmury wykorzystane w wyspecyfikowanych w punktach e-h. Są to zapisy nadmiarowe i taki zestaw funkcjonalności skanowania dokumentów jest charakterystyczne dla systemu jednego producenta. Pkt. 86 System musi mieć możliwość dostarczania skanów z plikiem metadanych w niestandardowych formatach. Pkt. 87 Tego typu funkcjonalność można uzyskać poprzez zakreślenie zanonimizowanych pozycji markerem ukrywając ich treść przed skanowaniem. Wobec czego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność. Pkt.88 Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Zamawiający nie specyfikuje w SW Z wymogów związanych z przetwarzaniem metadanych ze skanowanych dokumentów. Nie definiuje zagadnień związanych z dalszymi procesami przetwarzania skanowanych dokumentów. Zamawiający nie precyzuje w szczególności: - jakiego rodzaju dane tekstowe będą wprowadzane przez użytkowników na panelu urządzenia? - jakie procesy przetwarzania skanowanych dokumentów mają być obsłużone? - jakie metadane mają być przekazywane? - w jaki sposób metadane mają być przekazywane do tych procesów? Żaden wykonawca, który nie ma takiej wiedzy nie jest w stanie zaoferować funkcjonalności nie posiadając tych informacji. Zapis jest nadmiarowy i promuje system jednego producenta. Pkt. 93 Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemu pomocy technicznej (Service Desk) i nie jest funkcjonalnością charakterystyczną dla Systemu wydruku. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Pkt. 94 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Konfiguracja urządzeń i późniejsze zarządzanie konfiguracją jest po stronie wykonawcy, zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji danej funkcjonalności. Nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnego sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają taką funkcjonalność. Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemów dedykowanych przez producentów urządzeń. Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Pkt. 95 Podobnie jak w przypadku Formularza Technicznego, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku podpunkt 94, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Instalacji certyfikatu SSL jest po stronie wykonawcy, zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji zamówionej funkcjonalności. Nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL, dla niektórych urządzeń takie operacje są możliwe poprzez panel webowy urządzenia lub przez dedykowane narzędzia. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL. Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemów dedykowanych przez producentów urządzeń. Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Pkt. 96 Podobnie jak w przypadku Formularza Technicznego, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku podpunkt 94 i 95, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Aktualizacja certyfikatów na urządzeniach będzie realizowana przez wykonawcę. Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji wymaganej funkcjonalności, a powinien opisać jaką funkcjonalność chce uzyskać. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają możliwość ustawionego harmonogramu oraz aktualizacji certyfikatów. Dodatkowo instalowane na urządzeniach certyfikaty generowane są w Centrum Certyfikacji (CA) dlatego automatyczna aktualizacja nie będzie możliwa bez odpowiedniej konfiguracji oraz dostosowania po stronie CA zamawiającego. Pkt. 100 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym raport będzie się wyświetlał w formie tabeli, a dane będą pogrupowane zgodnie ze strukturą firmy. Opisanie funkcjonalności w ten sposobu, z prezentacją raportów w strukturze drzewiastej, wskazują na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu eliminuje konkurencję. Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji wymaganej funkcjonalności, a powinien opisać jaką funkcjonalność chce uzyskać. Pkt. 101 Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemu pomocy technicznej (Service Desk). Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Wobec czego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Service Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Nadto odwołujący wskazał, że objęte zarzutami i żądaniami odwołania postanowienia aktualnego SW Z (w odniesieniu do OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń oraz kryteriów oceny jak i warunków podmiotowych udziału) są w pełni zgodne z SIW Z poprzedniego przetargu zamawiającego w tej samej sprawie a odwołujący realizował należycie na rzecz zamawiającego to zamówienie na podstawie umowy - Nr NBP-DKRZ-W PI-2-JR-241-0016-2021 (zakończenie realizacji zamówienia w lipcu 2024r.). W odniesieniu do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 137 ust 7 Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z o jakich dokonanie wniósł odwołujący – odnoszących się do warunków podmiotowych udziału, kryteriów oceny ofert jak również wymagań granicznych OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń. Mając na względzie konieczność dokonania zmiany treści SW Z w tym opisu przedmiotu zamówienia, warunków podmiotowych oraz kryteriów oceny, prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, a w konsekwencji kontynuacja postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nie zachowujący zasady przejrzystości – koniecznym staje się ewentualnie unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego z uwzględnieniem niezbędnych modyfikacji. Wnioskowane modyfikacje stanowią istotną zmianę charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i pozostaje niedopuszczalna w świetle art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, a co za tym idzie powoduje konieczność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Katalog zmian jakie na gruncie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp uznać można za istotne jest katalogiem otwartym, zaś w okolicznościach każdej sprawy punktem wyjścia dla prawidłowej oceny wagi i charakteru zmian treści SW Z powinien być pierwotny charakter wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia (por. Wyrok KIO z 10.12.2021 r., KIO 2864/21). Należy wskazać bowiem, iż niedopuszczalna jest zmiana treści SW Z powodująca rozszerzenie zakresu zamówienia, np. poprzez dodanie części zamówienia, jak również zmiana rodzaju zamówienia (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Zmiana polegająca na modyfikacji OPZ zgodnie z żądaniem odwołania oraz warunków podmiotowych i kryteriów świadczy o istotnym „przemodelowaniu” przez Zamawiającego charakteru zamówienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „znacznie” to: «dość duży», «ważny, znaczący», «wyróżniający się czymś». Takie zmiany warunków zamówienia mają doniosłe znaczenie. Jest to ważny i wyróżniający się element nowego OPZ, warunków, kryteriów a zatem postępowanie należy otworzyć na ponowną konkurencję, co z uwagi na zakres koniecznych zmian może być osiągnięte poprzez unieważnienie aktualnego i wszczęcie kolejnego postępowania po koniecznych modyfikacjach. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania została przekazana wykonawcom przez zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. poprzez zamieszczenie odwołania na stronie internetowej zamawiającego () oraz przekazanie drogą elektroniczną (za pośrednictwem Platformy Zakupowej NBP) innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia W dniu 11 października 2024 r. (pismem z dnia 9 października) wykonawca Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o., Oddział w Polsce, zwany dalej „przystępującym Sharp Electronics”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Riset Polska”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismo z dnia 3 listopada 2024 r.) odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie części zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2024 r. następujące zarzuty odwołania: 1.zarzut nr 5, str. 21 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiezmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 2.zarzut nr 37, str. 37 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie, 3.zarzut nr 38, str. 38 odwołania, odnoszący się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z jakich dokonanie wnosi odwołujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o., Oddział w Polsce, zwanego dalej „przystępującym Sharp Electronics” do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Riset Polska”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Załącznik nr 1 – Zestawienie wnioskowanych zmian SWZ w zakresie wymagań granicznych OPZ (System Druku). 2.Załącznik nr 2 – SIW Z postępowania Zamawiającego z 2020r. - Oznaczenie sprawy: SEZ/DKRZ-W PI2-JR-2410311/DIT/20 do przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia publicznego pn.: „Usługa drukowania dla Oddziałów Okręgowych”. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączone do pisma procesowego z dnia 3 listopada 2024 r. dowody, tj.: 1.Porównanie urządzeń. 2.Oświadczenia producentów. 3.Porównanie systemów. 4.SIWZ z 2020r. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego i złożone na rozprawie w dniu 4 listopada 2024 r. dowody, tj.: 1.Zestawienie producentów urządzeń i konkretnych modeli, które spełniają wymóg urządzenia dotyczący pojemności dysków, jak i wszystkich innych objętych przedmiotem odwołania. 2.Oświadczenia producentów oprogramowania do zarządzania drukiem. Odwołujący cofnął na posiedzeniu następujące zarzuty odwołania (numeracja według nomenklatury przyjętej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie), tj.: 1)zarzut nr 5, str. 21 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiezmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 2)zarzut nr 37, str. 37 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie, 3)zarzut nr 38, str. 38 odwołania, odnoszący się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z jakich dokonanie wnosi odwołujący. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej następujących zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy następujących zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 1, str. 5 odwołania, odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu w ust. 1 pkt 1.1. Rozdziału 8 SW Z, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresiemodyfikacji warunku w następujący sposób: ppkt 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3, 2)zarzutu nr 2, str. 9 odwołania, odnoszącego się do kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasad oceny, w ust. 5 Rozdziału 17 SW Z w odniesieniu do kryterium „Jakość” – „Parametry techniczne Urządzeń” w zakresie szybkości uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typ A i Typ B w zakresie usunięcia ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości, 3)zarzutu nr 3, str. 19 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymogu zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta, w pkt 5 ppkt 5.1. Lp. 9 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie usunięcia ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta, 4)zarzutu nr 4, str. 20 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej jednej kasety, 5)zarzutu nr 7, str. 23 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety o podajnika bocznego, 6)zarzutu nr 10, str. 24 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 2 GB, 7)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 8)zarzutu nr 26, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogu o powiadomieniu o wykonanej regule druku w postaci wiadomości w aplikacji klienckiej na stacji roboczej, 9)zarzutu nr 27, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia wymogu, 10)zarzutu nr 28, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 78 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogów zapisu skanowanych dokumentów posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online, 11)zarzutu nr 31, str. 34 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność, zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przed otwarciem rozprawy, tj. w dniu 4 listopada 2024 r., dokonał bowiem zmiany w postanowieniach SW Z i załączników do SW Z a więc zmienił zaskarżoną przez odwołującego treść SW Z, jednocześnie przekazując wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nową treść kwestionowanego postanowienia, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać ów zarzut merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów (stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.”. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To bowiem na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu przygotowują oferty. Istotnym jest przy tym, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. „Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., KIO 1817/19) To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Z kolei art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Oznacza to, że zamawiający w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest uwzględnić zasady udzielania zamówień. Zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego polega na stworzeniu przez zamawiającego warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Zamawiający nie jest przy tym zobowiązany do takiego działania, które ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim potencjalnym funkcjonującym na rynku wykonawcom danej branży. Z kolei zasada proporcjonalności oznacza, że wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu. Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”. Zasada efektywności w ustawie Pzp wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia „w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). Tym samym zasada efektywności ma służyć przede wszystkim wdrożeniu podejścia strategicznego przy udzielaniu zamówień. (…) Uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów w praktyce zakupów publicznych będzie oznaczać zatem nie tylko dążenie do uzyskania optymalnej jakości (wartości) zamówienia w stosunku do ceny, którą zapłaci zamawiający (ew. funkcjonalności i trwałości w stosunku do kosztu nabycia), oraz konieczność wykazania się dbałością o egzekwowanie postanowień umowy i jej ewaluację na etapie realizacji, ale niekiedy również – o ile charakter zamówienia na to pozwala – dążenie do uzyskania jak najlepszych efektów związanych z realizacją celów publicznych, które ma realizować dane zamówienie, niezwiązanych z pojęciem opłacalności.”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcja H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023 r.) Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający przedstawił racjonalne i przekonujące argumenty poparte złożonymi dowodami, że postawione przez niego wymagania są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami i nie mają na celu ograniczenia konkurencji. Zamawiający oczekuje bowiem usługi odpowiadającej jego wymaganiom, spełniającej określone funkcjonalności (m.in. takie, których dotychczas nie posiadał i, które mają usprawnić jego pracę), które zapewnią mu stabilność i bezawaryjność a także bezpieczeństwo. Argumenty podnoszone przez odwołującego kwestionują w istocie prawo zamawiającego do zakupu tego czego faktycznie potrzebuje. W większości wskazują bowiem na konieczność wprowadzenia innego, znanego odwołującemu rozwiązania a podważają wszelkie oczekiwania zamawiającego, w tym także nowatorskie rozwiązania, twierdząc że są nadmierne i naruszają konkurencję. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdzić należy, co następuje: Zarzut nr 6 str. 22 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności dysku twardego w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2 Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „zmiany urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 64GB”. Pamięć wewnętrzna urządzenia, jak i pojemność dysku SSD – jak podniósł zamawiający - są ważne w kontekście wydajności i funkcjonalności urządzeń typu A, jak również ze względu na szybkość przetwarzania zadań drukowania i skanowania oraz ich złożoność. Zamawiający obok czynności drukowania wykonuje bowiem także czynności skanowania, których to czynności nie chce ograniczać wyłącznie do skanowania sieciowego. Co więcej chce sobie zapewnić także możliwość skanowania lokalnego na dysk urządzenia. Podczas awarii zasobów sieciowych urządzenie pracujące w systemie może bowiem kontynuować pracę i tymczasowo gromadzić zeskanowane zadania aż do momentu usunięcia awarii. A poza tym podczas skanowania do posiadanych przez zamawiającego zasobów (np. Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016) zadania przetwarzane spoczywające na urządzeniu wielofunkcyjnym wymagają większej pamięci i mocy obliczeniowej, aby wykonywane były poprawnie i w akceptowanym czasie. Tak więc wymagany dysk twardy ma zapewnić zamawiającemu wydajność przetwarzania dużych zleceń, obsługę wielu zadań jednocześnie, bezpieczeństwo i przechowywanie danych, obsługę zaawanasowanych funkcji oraz redukcję przestojów i awarii. Wielkość dysku nie jest więc bez znaczenia. Okoliczność, że część z systemów w ogóle nie korzysta z dysków w urządzeniach drukujących i przetwarzanie oraz skanowanie odbywa się w Systemie nie oznacza, że wymóg zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Oznacza tylko, że zamawiający oczekuje innego rozwiązania niż chce mu zaoferować odwołujący się wykonawca. Pojemność dysku, której oczekuje zamawiający jest powszechnie dostępna na rynku a tym samym jest oferowana przez wielu producentów. Wymóg ten nie stanowi więc ograniczenia konkurencji a jedynie stanowi uzasadnienie jego potrzeb. Zarzut nr 9, str. 24 odwołania, odnoszący się do minimalnej wielkości panelu wyświetlacza w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3 Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „zmiany wyświetlacza wbudowanego w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika w języku polskim”. Z twierdzeniami odwołującego, że urządzenia z panelem o rozmiarach min. 7” oferują taką sama funkcjonalność jak wymagany parametr („min. 8”) bez zmniejszenia komfortu pracy użytkowników nie można się zgodzić. Wymagany przez zamawiającego parametr ma bowiem na celu polepszenie ergonomii urządzeń w celu zapewnienia lepszej widoczności dla użytkowników, w tym przede wszystkim dla pracowników zamawiającego, którzy większą część czasu pracy wykonują przed monitorami różnych urządzeń informatycznych. Większy ekran zawiera nie tylko więcej informacji, ale jest bardziej czytelny, gdyż zawarte w nim informacje są przedstawione większą czcionką. Brak jest więc podstaw do obniżenia tego wymogu. Zarzut nr 11, str. 25 odwołania, odnoszący się do pojemności dysku twardego w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.2 Lp. 19 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „zmiany urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD lub eMMC szyfrowany AES-256 o pojemności min. 32GB”. Wymóg ten – w ocenie odwołującego - jest nadmiarowy i nie pozwala na zaoferowanie powszechnie stosowanych w urządzeniach dedykowanych do drukowania formatów A4 dysków eMMC. Odwołujący nie zauważa, że zamawiający – jak podnosił – zawarł umowy z firmą Microsoft, których konsekwencją są między innymi przyszłe działania zamawiającego. Tak więc pamięć wewnętrzna urządzenia oraz pojemność dysku SSD są tak ważne w kontekście wydajności i funkcjonalności urządzeń także urządzeń typu B, jak również ze względu na szybkość przetwarzania zadań drukowania i skanowania oraz ich złożoność. Zamawiający obok czynności drukowania wykonuje bowiem czynności skanowania, których to czynności nie chce ograniczać wyłącznie do skanowania sieciowego. Co więcej chce sobie zapewnić także możliwość skanowania lokalnego na dysk urządzenia. Podczas awarii zasobów sieciowych urządzenie pracujące w systemie może bowiem kontynuować pracę i tymczasowo gromadzić zeskanowane zadania aż do momentu usunięcia awarii. A poza tym podczas skanowania do posiadanych przez zamawiającego zasobów (np. Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online) zadania przetwarzane spoczywające na urządzeniu wielofunkcyjnym wymagają większej pamięci i mocy obliczeniowej, aby wykonywane były poprawnie i w akceptowanym czasie. Tak więc wymagany dysk twardy ma zapewnić zamawiającemu wydajność przetwarzania dużych zleceń, obsługę wielu zadań jednocześnie, bezpieczeństwo i przechowywanie danych, obsługę zaawanasowanych funkcji oraz redukcję przestojów i awarii. Wielkość dysku nie jest więc dla niego bez znaczenia. Zarzut nr 12, str. 25 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 6 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie dopuszczenia rozwiązania równoważnego w odniesieniu do wymagań zamawiającego nie potwierdził się. Odnosząc się do argumentów odwołującego zamawiający wskazał, że nie ma sprzeczności, na którą wskazuje odwołujący. Bezwzględnie bowiem wymaga możliwości zarządzania systemem z serwera centralnego bez konieczności logowania się na serwery lokalne i ich konfiguracji. Natomiast wymagana praca offline bez podłączenia do serwera zarządzającego (głównego), która miałaby stać w sprzeczności z treścią SW Z, jest elementem Oprogramowania Zarządzającego Systemem Druku ponieważ jest rozwinięciem możliwości w konfiguracji tego Systemu. Co więcej zamawiający nie wykluczył możliwości dodania przez wykonawcę funkcjonalności zarządzania z serwerów oddziałowych (lokalnych). Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 13 (pkt 7), str. 26 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 7 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału” oraz Zarzut nr 14 (pkt 53), str. 26 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 53 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału”. Uzasadnieniem dla zmiany tego wymogu – w ocenie odwołującego - miało być obciążenie zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci a także wydajność całego środowiska i jego sporadyczne wykorzystanie. Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - wydruk podążający pomiędzy oddziałami zamawiającego jest istotna funkcjonalnością i dotyczy w głównej mierze kadry zarządzającej, audytorów, kontrolerów, a także pracowników delegowanych do pracy w innych lokalizacjach. Rzekome obciążenie serwera centralnego i sieci może nie mieć miejsca, gdyż zależy to zastosowanej technologii. A ponadto przewidywana architektura rozwiązania nie obciąża dodatkowo infrastruktury Systemu, gdyż nie jest realizowana w trybie na żądanie a prace nie mogą być replikowane pomiędzy serwerami lokalnymi i centralnym. Wymaganie to ma zapewnić przenoszenie zleceń pomiędzy serwerami – tj. wydruk w różnych lokalizacjach a w przypadku awarii jednego serwera lokalnego możliwość wydrukowania na innym serwerze a także mobilność użytkowników tj. logowanie i drukowanie w innej lokalizacji. Ideą zamawiającego jest bowiem wprowadzeniem wydruku podążającego. Obecnie nie ma to miejsca. Zarzut nr 15, str. 27 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 8 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym lokalne serwery wydruków będą łączyć się do głównej bazy danych w celu aktualizacji i synchronizacji danych o pracach użytkowników”. Wymaganie to – jak wyjaśnił zamawiający – jest bezpośrednio związane z centralizacją zarządzenia. Nie ma bowiem możliwości centralnego zarządzania w sytuacji, gdy serwery lokalne komunikują się bezpośrednio z bazą danych. Wobec czego oczekuje określonego sposobu realizowania wymaganej funkcjonalności. Rozwiązanie jakiego wprowadzenia żąda odwołujący wymagania tego nie spełnia. Wobec tego brak jest podstaw do zmiany tego wymagania. Zarzut nr 16, str. 27 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 8a Formularza technicznego, stanowiącego załącznik Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia jednej bazy danych, która będzie przechowywała dane produkcyjne i archiwalne”. Punktem wyjścia dla rozważań dotyczących tego zarzutu jest kwestia tego czy środowisko, dla którego będzie konfigurowany system centralnego wydruku ma być oparty na dwóch bazach danych czyli tak, jak tego oczekuje i wymaga zamawiający, czy też na jednej bazie danych jak chciałby z kolei odwołujący. Wymagane przez zamawiającego rozwiązanie jest – w ocenie odwołującego – rozwiązaniem nadmiarowym. Wymaga dodatkowych zasobów sprzętowych, jak i rozszerza i utrudnia zakres administracji bazami. Nie jest także rozwiązaniem optymalnym. Niemniej jednak zamiarem zamawiającego jest rozbudowa środowiska druku centralnego i chęć zapewnienia sobie pełnej skalowalności nabywanego rozwiązania. Jest więc przygotowany na wprowadzenie konfiguracji z dwoma bazami danych. Pozwoli to bowiem na lepszą wydajność, bezpieczeństwo i skalowalność oraz łatwiejsze spełnienie wymogów prawnych i regulacyjnych. I tak, jedna baza - baza produkcyjna przechowuje aktualne, najczęściej używane dane niezbędne do bieżącej obsługi zleceń wydruku. Dlatego też powinna być zoptymalizowana pod kątem szybkości operacji. Natomiast druga baza – baza archiwalna przechowuje starsze dane, które nie są potrzebne do codziennej działalności, ale mogą być użyte w czasie audytów lub ponownego wykorzystania wcześniejszych zleceń. Przechowywanie danych archiwalnych w osobnej bazie – jak konsekwentnie podkreślał zamawiający - zmniejsza obciążenie bazy produkcyjnej i przyspiesza jej działanie. To dopiero w takiej sytuacji, jakiej oczekuje odwołujący, a więc umieszczenia dwóch baz w jednym miejscu powoduje, że jedna baza obciążą drugą. Tym samym powodując spowolnienie funkcjonowania systemu i rodzi ryzyko utraty danych w czasie ewentualnej awarii. Dlatego też wprowadzenie rozwiązania jakiego oczekuje zamawiający, które ma przyspieszyć funkcjonowanie systemu oraz spowodować jego bezawaryjność i jest jak najbardziej właściwe. Brak więc podstaw do modyfikacji tego wymogu. Zarzut nr 17, str. 28 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 9 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie w zakresie architektury systemu, która musi posiadać możliwość dodania kolejnych serwerów, które będą posiadać następujące funkcjonalności: „(...) c. możliwość pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównego oraz automatycznej aktualizacji danych w przypadku przywrócenia połączenia". Odwołujący zażądał wykreślenia tego wymogu, podnosząc że jest on nadmiarowy, mimo że przyznał, także iż takie rozwiązanie (możliwość pracy offline) jest w stanie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w momencie awarii/niedostępności. Tymczasem wymóg ten – jak wykazał zamawiający - jest możliwy do wprowadzenia przez każdy z systemów. Spełniają go produkty co najmniej dwóch producentów. Co więcej zamawiający podkreślił, że opisując przedmiot zamówienia, opisał go przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Taki opis daje więc wykonawcom możliwość dostarczenia zestawu zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą, jak również możliwość pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównego oraz automatyczną aktualizację danych w przypadku przywrócenia połączenia. Brak jest więc podstaw do jego wykreślenia. Zarzut nr 18, str. 28 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 15 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie wykreślenia tego zapisu. Odwołujący zażądał wykreślenia tego wymogu, podnosząc i w odniesieniu do tego zarzutu, że wymóg polegający na możliwości wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego jest nadmiarowy ponieważ w wymaganym środowisku (HA-High Availability) serwery będą zawsze dostępne. Ogranicza on konkurencję, gdyż nie wszystkie urządzenia dają możliwość wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego, co w konsekwencji blokuje możliwość zaoferowania takich maszyn. Tymczasem możliwość pracy oddzielnych urządzeń z zapasowym serwerem wydruku jest elementem bezpieczeństwa i zapewnienia ciągłości usługi. Zapewnienie ciągłości działania wymaga z kolei automatycznego przełączenia na serwer zapasowy, co umożliwia z kolei autoryzację i obsługę zleceń. W przypadku oddziałów okręgowych, które mogą mieć problemy sieciowe, serwer zapasowy może działać jako lokalny punkt autoryzacji, gdyż umożliwia to oddziałom dalsze funkcjonowanie nawet bez stabilnego połączenia z centralą. Urządzenie MFP ma więc alternatywną drogę do potwierdzenia tożsamości. Wymóg ten – jak podkreślał zamawiający - wynika z doświadczenia zamawiającego i sytuacji jaka już wystąpiła. Na skutek zablokowania konta doszło bowiem do braku możliwości zalogowania się do systemu. Tymczasem zamawiający jest odpowiedzialny za obsługę m.in. budżetu Państwa, a w oddziałach jednostek organizacyjnych szeroko pojętej administracji publicznej. W związku z tym elementy jego infrastruktury i systemów powinny spełniać wszystkie, możliwe do zaspokojenia i najwyższe standardy bezpieczeństwa. Stąd też tak bardzo zależy mu na bezpieczeństwie i ciągłości systemu. Nie sposób nie zgodzić się w tym zakresie z zamawiającym. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że doszło do ograniczenia konkurencji. Okoliczność, że danego wymogu nie spełniłoby rozwiązanie odwołującego nie oznacza, że w istocie tak jest. Na rynku co najmniej dwóch wykonawców dysponuje systemem z takim właśnie rozwiązaniem. Dlatego też Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Zarzut nr 19, str. 29 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 16 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym drukowane dokumenty są wysyłane bezpośrednio do serwera wydruku i przechowywane na nim do momentu zlecenia realizacji przez użytkownika po zalogowaniu na panelu urządzeń”. Odwołujący wniósł o dopuszczenie innego rozwiązania – rozwiązania, które upraszcza architekturę systemu, ponieważ nie jest wymagane instalowanie i konfigurowanie dodatkowych komponentów na stacjach użytkowników końcowych (komputer użytkownika). Wszystkie wydruki są więc przetwarzane na lokalnym dedykowanym serwerze, a nie stacjach roboczych. Z argumentacją tą nie sposób się zgodzić. Postawienie tego wymogu – jak wskazywał zamawiający podyktowane jest względami bezpieczeństwa. Dokumenty nie zostaną wydrukowane zanim użytkownik nie zaloguje się na urządzeniu. Pozwoli to zarówno na uniknięcie zatorów w drukowaniu, jak również drukowanie wyłącznie przez określoną osobę. Znaczenie bezpieczeństwa dokumentów tym bardziej w tak szczególnej instytucji jaką jest Narodowy Bank Polski nie powinna budzić wątpliwości. Wobec tego brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut nr 22, str. 30 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 37 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, które zapewni archiwizacje prac wykonywanych na urządzeniach w zakresie wydruku i skanu”. Zamawiający zażądał więc ściśle określonego rozwiązania polegającego na archiwizowaniu kopiowanych dokumentów, wskazując iż ta funkcjonalność jest dla niego istotna z uwagi na bezpieczeństwo informacji. Nie wymaga bowiem dodatkowego działania ze strony użytkownika a zamawiający poprzez archiwizację kopiowanych dokumentów ma kontrolę w tym zakresie. Ma ona na celu ustalenie miejsca ewentualnego wycieku dokumentu. Z argumentacją tą nie sposób się nie zgodzić. Natomiast podnoszona w odwołaniu okoliczność, że funkcjonalność archiwizacji kopii utrudnia użytkownikom korzystanie z funkcji kopiowania jest bez znaczenia z punktu widzenia celu jakiemu ma ona służyć. Istotne są bowiem potrzeby zamawiającego a te, jak wyjaśnił zamawiający, są obiektywne i uzasadnione. Wprowadzenie tej funkcjonalności ma ściśle określony cel. Co więcej wymóg ten dotyczy oprogramowania a nie urządzenia Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 24, str. 31 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 65 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowana za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji”. Izba ustaliła, iż zamawiający w pkt 1 Lp. 65 wprowadził następującą treść „System musi mieć możliwość dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników (możliwość wydruku na drukarce osobistej bez autoryzacji z zachowaniem pełnego zliczania ilości stron, właściciela wydruku, rodzaju wydruku). Dostęp do drukarek bezpośrednich musi być nadawany w systemie na podstawie przynależności użytkownika do wskazanej grupy Active Directory. Użytkownik posiadający uprawnienia do druku bezpośredniego musi mieć możliwość dodania samodzielnie takiej drukarki za pomocą interfejsu Aplikacji klienckiej bez ingerencji Administratora systemu.”. Rozwiązanie to – jak wskazał zamawiający – ma na celu ograniczenie nakładu pracy po stronie zamawiającego poprzez brak konieczności konfiguracji kolejek bezpośrednich na każdym serwerze druku osobno i zarządzanie nimi. Pełne zarządzanie drukarkami i kolejkami w jednym miejscu i przez jeden zespół zarządzający wydrukiem. Jest to – jak dalej wskazał - także kluczowe w związku z dopuszczeniem zaoferowania urządzeń różnych producentów, zresztą zgodnie z oczekiwaniami odwołującego. Tymczasem odwołujący oczekuje dopuszczenia rozwiązania, w którym dystrybuowanie drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowane za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji. Nie bierze przy tym pod uwagę oczekiwań zamawiającego i chce dopuszczenia rozwiązania, które wymaga – jak podkreślał zamawiający - ogromnego nakładu pracy. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 30, str. 34 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „wykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność”. Odwołujący zaproponował wprowadzenie rozwiązania polegającego na ręcznym zakreśleniu zanonimizowanych pozycji markerem celem ukrywania informacji określonych (zakreślonych) przed zeskanowaniem. Niemniej jednak – jak podniósł zamawiający - zaproponowana przez odwołującego metoda alternatywna anonimizuje nie tylko skan, ale także oryginał i jest procesem nieodwracalnym modyfikującym oryginał. Tymczasem celem zamawiającego jest pozyskanie usługi nowoczesnej i optymalizującej pracę. Natomiast metoda wskazana przez odwołującego to ręczne wykonywanie określonych czynności i dodatkowe obciążenie pracowników zamawiającego a tym samym powodujące wzrost kosztów zatrudnienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 33, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 94 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym do sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Zamawiający opisując tą funkcjonalność brał po uwagę cel jakiemu ma ono służyć, a mianowicie dostarczeniu rozwiązania integrującego funkcjonalności. Tym samym czyniąc zadość jego potrzebom. Rozwiązanie, którego zamawiający oczekuje jest powszechnie dostępne. Co więcej - jak wyjaśnił zamawiający - pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Tak więc wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności muszą być automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone, zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. Komponent realizujący funkcjonalność z pkt 94 musi mieć możliwość automatycznego wyszukiwania urządzeń zgodnych i niezgodnych ze zdefiniowanym szablonem. Porównanie wszystkich parametrów konfiguracyjnych pomiędzy urządzeniami musi odbywać się automatycznie. Nie akceptuje przy tym „ręcznego” porównywania poszczególnych kilkudziesięciu parametrów maszyn tego samego modelu. Usługa będzie bowiem realizowana na urządzeniach, które będą pracowały w infrastrukturze zamawiającego, a z jego doświadczenia wynika, że na urządzeniach drukujących występują podatności bezpieczeństwa. Zamawiający wymaga natychmiastowej weryfikacji konfiguracji urządzeń w celu wykrycia podatności i musi mieć możliwość panowania nad jednolitością konfiguracji i ustawień na urządzeniach. A ponadto wykazał, że większość urządzeń oferowanych na rynku w taką funkcjonalność jest wyposażona, np.: urządzenia marki Ricoh, Sharp, Xerox, HP, Konica Minolta. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się. Zarzut nr 34, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 95 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia, wskazując że nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL, dla niektórych urządzeń takie operacje są możliwe poprzez panel webowy urządzenia lub przez dedykowane narzędzia. Co więcej podniósł także, że wprowadzony zapis ogranicza konkurencyjność. Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Oznacza to więc, że wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności muszą być bowiem automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone, zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. A ponieważ zamawiający dysponuje nie tylko dużą, ale i rozproszoną oraz rozbudowaną strukturą oczekuje oprogramowania pozwalającego mu na jednoczesną instalację i monitorowanie zmian certyfikatów na urządzeniach, co znacznie ułatwia zarządzanie. Z argumentacją zamawiającego należy się zgodzić. Oczekuje on bowiem ściśle określonego rozwiązania możliwego do zastosowania w rozbudowanej i szczególnej z uwagi na charakter strukturze. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 35, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 96 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia rozwiązania w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Odwołujący podniósł, że wprowadzone zapisy ograniczają konkurencję i wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Tymczasem zamawiający pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Wobec czego wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Istotne dla zamawiającego jest bowiem aby wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności były automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone/ zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. Brak jest więc podstaw do jego uwzględnienia. Zarzut nr 36, str. 37 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 100 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym raport będzie się wyświetlał w formie tabeli, a dane będą pogrupowane zgodnie ze strukturą firmy”. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, że chce uzyskać raporty, co do których ma odpowiednie oczekiwania dotyczące nie tylko warstwy funkcjonalnej, tj. zawartości, ale także warstwy prezentacyjnej. Nie przewiduje przy tym zatrudnienia dodatkowego personelu, który dokonywałby konwersji danych zgromadzonych w postaci tabelarycznej na postać graficzną. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający oczekuje bowiem ściśle określonej funkcjonalności. Istotnie dotychczas zamawiający – jak oświadczył na rozprawie – używał raportów w formie tabelarycznej, które były zbierane w rozproszonej strukturze. Obecnie zbieranie raportów w formie tabel nie jest już wystarczające. Wymagane jest przedstawianie raportów w formie graficznej. Stąd też wymóg takiej funkcjonalności, którą posiadają już obecnie proste systemy. I taką wymaganą funkcjonalność podał. Brak jest więc podstaw do uznania zarzutu odwołującego. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3068/20 WYROK z dnia 18 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3068/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie wyjaśnień ceny oferty z dnia 21 października 2020 r. oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawcy EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3068/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego ​ Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w nieograniczonego na świadczenie kompleksowych usług wydruku masowego korespondencji w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego (znak postępowania: BDG.ZPB.230.40.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 159 – 388325. W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inforsys S.A., będące konsekwencją jej błędnej oceny oraz błędnej oceny złożonych przez Inforsys S.A. wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w konsekwencji uznanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że złożona oferta w sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać odrzuceniu; 2. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1912; dalej „uznk”] przez zaniechanie ujawnienia wadliwie zastrzeżonych informacji wskazanych w złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Inforsys S.A. wyjaśnieniach odnośnie zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że wbrew art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie wykazał w świetle wymogów, że wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto nie stanowią tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a brak ujawnienia informacji doprowadził do ograniczenia możliwości powoływania zarzutów wobec oferty tego wykonawcy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inforsys S.A., mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na wyborze oferty niezgodnie z​ kryteriami opisanymi w SIWZ oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być oceniana w kryteriach oceny ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada 2020 r.; b) odrzucenia oferty Inforsys S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp; c) odtajnienia wyjaśnień Inforsys S.A. złożonych na wezwanie do wyjaśnienia wskazanej ​ ofercie ceny odnośnie posiadania przez nią przymiotu rażąco niskiej ceny; w d) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; e) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inforsys S.A. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia złożone przez Inforsys S.A. zostały utajnione, natomiast niezależnie od złożonych wyjaśnień, wniósł o uznanie, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał podania ceny ofertowej łącznej oraz cen jednostkowych poszczególnych czynności. Zaznaczył, że ceny jednostkowe służą rozliczaniu wykonania umowy - mają więc kluczowe znaczenie, dla ustalenia czy doszło do zaoferowania ceny rażąco niskiej. Ceny jednostkowe określał formularz cenowy. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 5 ppkt 5.1 oraz 5.5 OPZ. Podkreślał, że przedmiot zamówienia ma być realizowany przez 72 miesiące. Jednocześnie wskazał, że z wzoru umowy załączonego do SIW Z wynika, że Zamawiający będzie zlecał druki na bieżąco, co sprawia, że nie ma możliwości przerzucenia kosztów ponoszonych przy jednej z pozycji do drugiej, gdyż nie ma pewności, że zamówienie obejmie deklarowane przez Zamawiającego ilości, a​ w konsekwencji ewentualna inżynieria finansowa prowadzi do zaburzenia konkurencji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie przewidział możliwości waloryzacji wartości umowy, ze względu na wzrost kosztów. W konsekwencji składający ofertę powinien wskazać cenę, która obejmie swoim zakresem przewidywany wzrost kosztów świadczenia usługi. Odwołujący podniósł, że wskazane przez Inforsys S.A. ceny jednostkowe ​ formularzu cenowym nie odpowiadają wymaganiom jakie Zamawiający określił w SIW Z, oraz nie zostały zgodnie z w SIWZ obliczone, jednocześnie nosząc znamiona rażąco niskich cen. Powyższe obrazują m.in. następujące przykłady: Odnośnie pkt. 1 OF.1 (Zapewnienie kartki A4 koloru białego zgodnie z​ obowiązującymi przepisami do druku/poddruku dokumentów) Odwołujący podniósł, że wskazana przez Inforsys S.A. cena rażąco odbiega od ceny surowca, a także cen rynkowych, jednocześnie nie uwzględnia wszystkich kosztów. Wyliczając cenę na podstawie obowiązujących cen hurtowych na giełdzie towarowej FOEX, koszt jednej kartki papieru na dzień składania ofert wynosił 0,0184 zł (cena Inforsys S.A. - 0,0182 zł). Cena jednej kartki papieru powinna uwzględniać makulaturę (zwykle min. 3%) oraz wskaźniki, które mogą mieć wpływ na indeksację ceny w przyszłości tj. kurs walut, ceny surowca, inflacje. W swoich wyjaśnieniach (część jawna) Inforsys S.A. wskazał, że ceny zostały tak skalkulowane, że pokrywają koszty oraz pozwalają wygenerować zysk - co wg wyliczeń nie jest prawdą (szczegółowe wyliczenia poniżej) – dane z dnia 15 września 2020 r., tj. z dnia składania ofert Kurs euro NBP – 4,492 Cena papieru EURO/tona – 820,72 Cena papieru zł/tona – 3 686,67 zł Waga 1 kartki A4 papieru; gram – 4,9896 Ilość kartek A4 na tonę – 200 416,87 Cena za 1 kartkę A4 – 0,0184 zł. Odwołujący wskazał, że cena wskazana w formularzu powinna odpowiadać zgodnie z​ Częścią III SIW Z OPZ pkt. 4 ppkt. 4.5.1.8.11.a) OPZ wymogowi papieru białego - format A4, gramatura co najmniej 80g/m2. Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 99 do SIW Z Zamawiający wyjaśnił, że właściwą jednostką wyceny tej pozycji jest 1 karta A4. Odwołujący podniósł, że wskazana przez Inforsys S.A. cena 0,0182 zł przede wszystkim nie pokrywa kosztów zakupu kartki papieru na dzień złożenia oferty, nie mówiąc o​ innych kosztach jak: koszt dostawy surowca, czy wzrost kosztów związanych z wzrostem cen celulozy. Odwołujący przedstawił wykres jak zmieniały się ceny celulozy w ostatnich 6 latach. Dalej wskazał, że ze względu na brak osobnej pozycji w formularzu cenowym, każda z pozycji powinna zawierać narzut na koszty ogólne (ubezpieczenie, komunikacja, księgowość itd.) oraz rozsądny zysk. W tych samych pozycjach Odwołujący wskazał kwotę 0,0295 zł, a Prografix kwotę 0,0300 zł. Cena wskazana przez Inforsys S.A. jest zatem niższa o 62% w stosunku do ceny Odwołującego i odpowiednio jeszcze niższa od ceny kolejnego wykonawcy. Odnośnie punktu 3 OF.1 (zapewnienie poddruku czarnego A4 jedno- lub dwustronicowego według wzoru - za stronę) Inforsys S.A. wykazał, że kwota jednego poddruku to koszt 0,0045 zł, podczas gdy w tym samym punkcie cena Odwołującego to 0,0234 zł, a Prografix to 0,0200 zł. Z samego porównania cen wynika, że ta cena została skalkulowana niewłaściwie bo jest 4 krotnie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Może to wskazywać na błędną interpretacje wymogów dla tego punktu lub świadome działanie Inforsys S.A. w celu uzyskania zamówienia z naruszeniem uczciwej konkurencji. Mając na względzie również wolumen pozycji nr 3, która stanowi prawie 33% całego wolumenu zamówienia, jej poprawna i uczciwa kalkulacja ma zasadnicze znaczenie dla całkowitej ceny oferty. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia w trakcie postępowania przetargowego uznać należy, że wyceny Odwołującego oraz Prografix zawierają koszty odpowiadające rzeczywistym nakładom (różnica 15% pomiędzy cenami), a nie jak w przypadku Inforsys gdzie różnica wynosi aż 81%. Wykonawca powinien przy wycenie pozycji 3 wziąć pod uwagę punkt 4.5.1.pkt. 8) 8.1.7 OPZ oraz odpowiedź na pytanie nr 42. Z kolei uwzględniając wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące pytania nr 23 należało przyjąć następujące założenie do wyceny: poddruk czarny będzie nanoszony ​ procesie personalizacji czarnej. Wycena obejmuje więc zadrukowanie 1 strony kartki A4 w ​ ramach procesu personalizacji (czerń), a zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 23 cena nie zawiera kosztu papieru, w który należy ująć w pozycji nr 1 formularza cenowego. Odnośnie punktu 6 OF.1 (wydruk zdjęć w kolorze; pozycja I.6 w formularzu) Inforsys S.A. w złożonej ofercie wskazał, że kwota jednego wydruku to koszt 0,0530 zł, gdzie w tym samym punkcie Odwołujący wskazał koszt w wysokości 0,2210, a Prografix 0,3500 zł. Już z​ samego porównania ofert wynika, że zaproponowana cena jest rażąco zaniżona. Koszt wydruku kolorowego znacznie odbiega od kosztu wydruku czarnobiałego, m.in. ze względu na cenę odpowiednich tonerów. W przypadku oferty złożonej przez Inforsys S.A. różnica pomiędzy kosztem wydruku czarnobiałego oraz kolorowego wynosi jedynie ok. 0,02 zł., podczas gdy w ofercie złożonej przez Prografix ta różnica wynosi ok. 0,30 zł. Bezsprzecznie widoczne jest zaniżenie ceny wydruku. Odnośnie punktu 7 OF.1 (Zapewnienie koperty C5 z nadrukiem stałym w jednym kolorze) cena wskazana przez Inforsys S.A. tj. 0,0434 zł odbiega od cen złożonych przez pozostałych wykonawców - Odwołujący - 0,0727 zł, Prografix 0,0600 zł. W punkcie 4.5.1.ppkt. 8) 8.11.b-d) OPZ Zamawiający wskazał specyfikację kopert stosowanych do konfekcji: koperty białe lub szare, podstawowy format koperty C5 z jednym okienkiem. Koperty powinny być wyprodukowanie zgodnie z wzorem Zamawiającego, przykładowe wzory kopert Zamawiający przekazał w toku postępowania (Załącznik nr 2 do SIW Z - Przykładowe wzory kopert i ZPO). Z przekazanych wzorów wynika, że do kalkulacji należy przyjąć co najmniej 5 wersji graficznych kopert do wysyłki. Dodatkowo okno koperty ma niestandardowe położenie, co podnosi koszt jej wytworzenia. W cenie koperty wykonawcy powinni uwzględnić także makulaturę (zwykle ok. 3 %). Wymagania Zamawiającego wskazują, że nie jest możliwe przyjęcie ceny najtańszych, typowych kopert oferowanych na rynku. Odnośnie punktu 10 OF.1 (Składanie i kopertowanie, umieszczenie w kopertach z​ nadrukiem wysyłanego dokumentu) Inforsys S.A. wycenił tę pozycję na 0,0458 zł, natomiast Odwołujący na 0,0702 zł, Prografix na 0,0700 zł. Jest to kolejny przykład dużej (ponad 35%) różnicy pomiędzy Inforsys S.A. a pozostałymi wykonawcami. Cena w tej pozycji powinna uwzględniać konfekcję dokumentów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. zestawy do 7 kartek A4 pakowane do koperty C5, natomiast zestawy powyżej 7 kartek A4 pakowane do kopert C4. Konfekcja dokumentów wykonywana jest zwykle maszynowo, a jej koszt zależy m.in. od wydajności maszyn. Inforsys S.A. w wyjaśnieniach z dużym prawdopodobieństwem nie wskazał na taki rodzaj i wydajność stosowanych maszyn, która pozwalałaby na tak znaczące obniżenie ceny. Odnośnie pkt. 12 OF.1 (Zapewnienie Integracji z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD; pozycja II w formularzu) Odwołujący podniósł, że wskazana kwota 11.760,00 zł nie odpowiada nie tylko warunkom rynkowym wykonania danej czynności, ale także nie zapewnia prawidłowego wykonania danej usługi. Zapewnienie integracji z systemami teleinformatycznymi CPD CANARD za pośrednictwem wymiany danych CANARD wymaga wykonania co najmniej: 1. prac sieciowych polegających na zestawieniu i konfiguracji łączy, konfiguracji zabezpieczeń, konfiguracji serwerów, przeprowadzenia testów; 2. prac programistycznych nad interfejsem polegających co najmniej na stworzeniu struktury baz danych, stworzeniu oprogramowania integracji z interfejsem CANARD, automatyzacji nadawania i przekazywania statusów, a​ także prowadzeniu testów; 3. prac zespołu IT nad wdrożeniem szablonów dokumentów przejawiających się w mapowaniu danych, tworzeniu oprogramowania szablonów dokumentów, automatyzacji generowania strumieni danych, a także testów. Dodatkowo wykonanie tej części zamówienia wymaga zakupu niezbędnego sprzętu, w tym zapewnienia odpowiedniej infrastruktury do przeprowadzenia integracji (serwer i macierz dyskowa). Podkreślał, że w Części III SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 8 ppkt. 8.4. Zamawiający określił, że to wykonawca będzie ponosił wszystkie koszty utrzymania systemu informatycznego służącego do przetwarzania i wymiany danych. Odwołujący wskazał, że zakładając bardzo optymistyczny wariant, dotyczący możliwości skorzystania przez Inforsys S.A. z oprogramowań stworzonych przy świadczeniu innych usług, opierając się na długoletnim doświadczeniu w branży i wykonywaniu podobnych usług, nie sposób wykonać za tę cenę tej usługi. Odwołujący bazując na doświadczeniu zawodowym wskazuje, że samo wykonanie prac polegających na dostosowaniu systemu zajmuje ok. 450 roboczogodzin. Biorąc pod uwagę, że gdyby rzeczywista stawka roboczogodziny wynosiła - zgodnie z ofertą Inforsys S.A. - 35,00 zł, to sam koszt pracy wyniósłby 16.000,00 zł, bez zakupu niezbędnego sprzętu i zapewnienia odpowiedniej infrastruktury. Nie sposób zatem w jakikolwiek sposób wykazać, czy uzasadnić przyjęcie ceny w wysokości 11.760,00 zł przez Inforsys S.A. Odwołujący stwierdził, że wskazana kwota nie broni się także w oparciu o obliczenia na podstawie złożonej oferty. Inforsys S.A. zobowiązał się do wykonania wdrożenia ​ terminie 35 dni. Uznając, że dzień roboczy wynosi 8 godzin, daje nam to 280 h. Przyjmując stawkę za roboczogodzinę w w wysokości 35,00 zł oraz, że pracować będzie jeden pracownik, daje nam to koszt 9.800,00 zł, przy czym Inforsys S.A. twierdzi, że koszt całości to 11.760,00 zł. Nie sposób uznać, że za pozostałe niecałe 2 tys. zł oferent jest w stanie zapewnić niezbędną infrastrukturę do przeprowadzenia wdrożenia. Odnośnie pkt 13 OF.1 (Usługi rozwojowe w zakresie IT; pkt. III formularza) Inforsys S.A. wskazał kwotę 35,00 zł za godzinę pracy. Wartość ta jest wartością rażąco zaniżoną ​ stosunku do aktualnych wynagrodzeń w zakresie branży IT, jak i w stosunku do tendencji wzrostu wynagrodzeń, nie w tylko w ramach tej branży, ale także pod kątem planowanego wzrostu płacy minimalnej. Należy zauważyć, że umowa na zamówienia publiczne zostanie podpisana na 72 miesiące, czyli 6 lat. Już w chwili obecnej wysokość stawki roboczogodziny zaoferowana przez Inforsys S.A. nie jest w stanie pokryć wynagrodzenia pracowników branży IT. Prace objęte przedmiotem zamówienia, są na tyle skomplikowane, że wymagają zatrudnienia osób co najmniej na stanowisku specjalisty lub odpowiadającym, nie sposób aby zostały wykonane przez osoby przyuczające się do zawodu. Odwołujący wskazał, że wg raportu opracowanego przez HAYS Poland, która jest firmą doradztwa personalnego, należącą do międzynarodowej grupy HAYS pic, notowanej na giełdzie w Londynie i​ największej na świecie firmy zajmującej się rekrutacją specjalistyczną, stawka za roboczogodzinę pracy specjalisty IT jest dużo wyższa niż ta zaoferowana przez Inforsys S.A. Kluczowymi pracownikami potrzebnymi do świadczenia usług rozwojowych dla Zamawiającego są specjaliści posiadający następujące kwalifikacje stanowiskowe: Java Developer, Automation Tester, Manuał Tester, IT Project Manager, NetWork Administrtor, Linux/Unix Admin, Database Administrator, Applictaion Security Speciaiist. Biorąc pod uwagę uśrednioną stawkę minimalną dla wyżej wymienionych stanowisk w roku 2019 daje nam to wynagrodzenie na poziomie co najmniej 10 750.00 zł brutto, co w przeliczeniu na roboczogodzinę daje 67,19 zł brutto. W połączeniu z niedoborem specjalistów na rynku pracy, o którym również pisze w swoim raporcie Hays, wnioskować można, że stawki te ​ kolejnych latach będą wzrastać. Wg raportu Hays 88% firm z branży spodziewa się trudności w pozyskiwaniu w pracowników, czego głównym powodem jest ich niedobór, dodatkowo 38% osób rozważa zmianę pracy, a co za tym idzie zapewne oczekiwania ​ stosunku do wynagrodzenia także będą rosnąć. w Odwołujący przedstawił fragment raportu dotyczący płac w branży IT wg danych z​ 2019 r. Odwołujący podniósł, iż z kolei w raporcie opublikowanym przez S.&S. (firma prowadząca badania na rynku pracy) za rok 2018 znajduje się wykaz stanowisk niezbędnych do wykonania prac w przetargu zorganizowanym przez GITD: administrator sieci lan/wan, administrator baz danych, administrator systemu, analityk systemów komputerowych, informatyk – programista. Odwołujący przedstawił informacje dotyczące wynagrodzenia osób dla powyższych stanowisk zawarte w ww. raporcie. Dodał, że planowane podwyżki w kolejnym okresie dla specjalistów w raporcie za 2018 r. wg S.&S. to 6%. Odwołujący uzasadniał, że z najnowszego raportu na temat rynku IT w Polsce opublikowanego przez No Fluff Jobs dot. zarobków w miastach i warunków pracy dla juniorów, midów, seniorów w I połowie 2020 roku, wynika, że Rynek IT wykazał się wysoką odpornością na niekorzystne warunki gospodarcze, czyli trwającą pandemię. Zanotowany został wzrost płac minimalnych w stosunku do roku 2019 o ponad 10%. Odwołujący przedstawił poziom płac z I połowy 2020 r. w podziale na poziom doświadczenia zawodowego oraz rodzaj umowy. Przedstawił także wykres określający zapotrzebowanie na pracowników na rynku IT, z którego jednoznacznie wynika, że największe zapotrzebowanie występuje na pracowników ze średnim i dużym doświadczeniem, co wpływa na wzrost ich wynagrodzenia, a właśnie tacy pracownicy są niezbędni do wykonania przedmiotu tego zamówienia. Odwołujący uzasadniał, że wszystkie ww. raporty potwierdzają oraz wskazują na dalszy wzrost wynagrodzeń w branży IT, a trend ten rok do roku wynosi 6-10%. Wskazana wartość roboczogodziny, poza tym, że nie pokrywa kosztów zatrudnienia specjalistów, na pewno nie uwzględnia takich elementów jak koszty pracodawcy związane z​ zatrudnieniem danej osoby m.in. w przypadku zatrudnienia na umowie o pracę kosztów ZUS, obsługi księgowej zatrudnienia, kosztów rekrutacji, kosztów systemu zarządzania projektami (m.in. zatrudnienie produkt ownerów, co jest zjawiskiem powszechnym i w wielu przypadkach niezbędnym w zakresie organizacji pracy nad projektami IT, czy standardowo menagerów projektów). Dodatkowo, w zależności od przyjętego modelu pracy, wartość roboczogodziny nie uwzględnia takich kosztów pracy jak komunikacja m.in. w postaci różnego typu spotkań organizacyjnych zwanych Daily, Planning czy Retrospective. Wartość 35,00 zł za roboczogodzinę nie jest w stanie pokryć także kosztów związanych z hostingami i​ innymi licencjami niezbędnymi do pracy na systemach informatycznych, a także kosztów niezbędnego sprzętu. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, że roboczogodzina pracy osób z​ branży IT wynosi 35,00 zł, gdy biorąc pod uwagę wszystkie wskazane czynniki roboczogodzina pracy osoby z branży IT jest warta ok. 100-200 zł. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że pozostali oferenci w tym zakresie wskazali następujące wartości: 138,00 zł (Prografix) oraz 169,00 zł (Odwołujący). Zatem kwota zaproponowana przez Inforsys S.A. jest niższa od pozostałych propozycji co najmniej o 383 %. Odwołujący wskazał, że pozostałe ceny wskazane w formularzu ofertowym przez Inforsys S.A. także są niewiarygodne, na co wskazywał już Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wskazane w ofercie przez Inforsys S.A. ceny poszczególnych usług, a​ w szczególności związanych z wykorzystaniem papieru do druku, czy kopert nie zawierają kosztu związanego ze wzrostem co najmniej ceny celulozy, czy innych wskaźników makroekonomicznych, mimo że na najbliższe 6 lat (okres wykonywania umowy) prognozowane są wzrosty cen. Jak już zostało zauważone, sam Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wykonawca w sposobie obliczania ceny oferty jest zobligowany do uwzględnienia wszystkich wymogów, o których mowa w SIW Z, a także do ujęcia w cenie brutto wszelkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Wartości składowe ceny zaoferowanej przez Inforsys S.A. na pewno nie pokrywają wszystkich kosztów realizacji zamówienia, tak jak m.in. koszty materiałów, robocizny, wykorzystanych maszyn i urządzeń, transportu, kosztów zarządczych, finansowych dotyczących zaangażowanego kapitału, oraz kosztów rezerwy na pokrycie nieprzewidzianych wydatków, a w szczególności cena ta me przewiduje osiągnięcia zysku. Są to składowe ceny, które noszą znamiona cen rażąco niskich. Przedstawiona cena Inforsys S.A. jest znacząco niższa (13.465.988,66 zł) od cen zaoferowanych przez pozostałych ubiegających się o zamówienie publiczne. Mimo, że złożone przez Inforsys S.A. wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny oferty zostały utajnione, to w świetle powołanych okoliczności, treść wyjaśnień nie jest w stanie wykazać, że zaoferowana cena nie ma przymiotu ceny rażąco niskiej. Nie mniej jednak, Odwołujący zastrzega sobie prawo do podniesienia kolejnych argumentów odnośnie zaoferowanej ceny po odtajnieniu przez Izbę wadliwie utajnionych wyjaśnień. Mając na uwadze, że wartości składowe ceny są wartościami rażąco zaniżonymi i​ wykazywanymi z pominięciem kosztów, a także wyżej przedstawionymi faktami, cena wskazana w ofercie stanowi cenę rażąco niską, a w konsekwencji oferta złożona przez Inforsys S.A. w przedmiotowym postępowaniu powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że wyjaśnienia Inforsys S.A. są niewiarygodne. Z uwagi na ich utajnienie Odwołujący nie ma dostępu do szczegółowych informacji, jednakże wnosi o weryfikację przez Krajową Izbę Odwoławczą czynności oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Wyjaśnienia te muszą mieć charakter ogólnych, niezawierających wiarygodnych dowodów, w szczególności nie odnoszą się do ww. cen jednostkowych, ani też nie tłumaczą w jaki sposób ujęty został wzrost kosztów w okresie 6 lat realizacji umowy. Tym samym spełniona została przesłanka art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazująca na obowiązek odrzucenia oferty. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk Odwołujący wskazał, iż w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 21 października 2020 r. w zakresie części II Inforsys S.A. odniósł się w sposób ogólnikowy do przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, praktycznie ograniczając swoje uzasadnienie odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do wskazania przesłanek wynikających z ustawy i stwierdzenia, że one zachodzą. Inforsys S.A. wskazało jedynie, że te informacje mają wartość gospodarczą a​ także, że nie są znane powszechnie. Należy wskazać, że o ile w przypadku opierania się na cenach oferowanych w ramach współpracy z innymi podmiotami np. ceny papieru, można ewentualnie stwierdzić, że to może być potencjalnie objęte tajemnicą, to w żadnym wypadku za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać wyjaśnień w zakresie m.in. informacji czy cena zawiera wszystkie koszty ponoszone przez oferenta, czy zostały uwzględnione ​ wycenie prognozy ekonomiczne wzrostu cen i wynagrodzeń, w jaki sposób wykonawca osiągnął rażąco niską cenę w w zakresie usługi rozwoju w zakresie I T - która nie odpowiada standardom rynkowym, czy chociażby w jaki sposób wyliczył, że zapewnienie integracji z​ systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD wyniesie tylko 11.760,00 zł, w sytuacji gdy liczba roboczogodzin potrzebna do wykonania tych czynności i wskazana kwota za godzinę (35,00 zł), daje kwotę wyższą niż wycena dokonana przez oferenta, co zostało obliczone i wskazane powyżej, w części odwołania odnoszącej się do zarzutu rażąco niskiej ceny. Nie można uznać, że tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje odnoszące się do wskazania ogólnych wskaźników, czy zależności, gdyż są one powszechnie znane, a musiały zostać użyte przez wykonawcę do obliczenia ceny. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2025/20. Zdaniem Odwołującego działanie Inforsys S.A. ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji, gdyż wykonawca nie wykazał aby informacje objęte wyjaśnieniami zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej nie można uznać, że całość złożonych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. ​ konsekwencji Zamawiający powinien uznać, że zastrzeżenie było nieskuteczne. W W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk [ww. podstawy prawne wskazano w petitum odwołania, w uzasadnieniu odwołania mowa o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk] Odwołujący podniósł, iż poprzez złożenie przez Inforsys S.A. oferty, doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom polegające na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu. Przywołał wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17. Odwołujący stwierdził, że składowe ceny oferty zostały wyliczone z pominięciem ponoszonych przez wykonawcę kosztów ​ sposób rażąco zaniżony, wręcz powodujący powstanie u wykonawcy straty, m.in. wskazana przez wykonawcę cena w zapewnienia kartki A4 na poziomie 0,0182 zł, jest kwotą poniżej ceny zakupu kartki papieru A4 o wymaganej w SIW Z gramaturze, czy wskazana cena usług rozwoju w zakresie IT na poziomie 35,00 zł za roboczogodzinę, nie uwzględniająca nie tylko realiów rynkowych wynagrodzenia specjalistów z branży IT, ale także kosztów związanych z zatrudnieniem czy realizacją. Bezsprzecznie, w świetle przedstawionej w odwołaniu argumentacji, uznać należy, że przedstawiona przez Inforsys S.A. cena wskazuje na świadczenie usług poniżej kosztów ich zakupu, jednocześnie ze względu na przedstawienie jej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ​ związku z charakterem postępowania, gdzie wybierana jest oferta najkorzystniejsza oraz przez wzgląd na to, że w w przedmiotowym postępowaniu cena oferty posiadała wartość 60%, w kryterium oceny ofert, czyli stanowiła najważniejszą część oceny wpływającą na uznanie danej oferty za najkorzystniejszą, działanie oferenta miało bez wątpienia na celu eliminację innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności, że zaoferowana cena była ​ sposób rażący niższa od cen zaoferowanych przez dwóch pozostałych oferentów w (​ ok. 5.000.000,00 zł). Na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał również wyrok KIO z​ dnia 4 maja 2015 r. sygn. akt KIO 825/15. W końcu - odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp – Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która ze względu na to, iż zawiera rażąco niską cenę oraz narusza zasady konkurencyjności, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, czym Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2020 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z​ art. 11 ust. 2 uznk Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny i nie ma oparcia zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak również stanie faktycznym postępowania. Zamawiający wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych ​ wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego w piśmie z dnia 21 października 2020 r. w ​ pełni wyczerpuje obowiązek nałożony na wykonawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj.: wykazanie, że zastrzeżone w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym Zamawiający zobligowany został do nie ujawniania prawidłowo zastrzeżonych przez Przystępującego informacji. Podkreślał, że przedmiotowe zastrzeżenie nie jest ograniczone w czasie i obejmuje także dalsze etapy postępowania, w tym także przedmiotowe postępowanie w celu rozpoznania odwołania przez Izbę. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy treści przekazanego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w zakresie złożonych wyjaśnień stwierdził, że Przystępujący wykazał, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. doszło do spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk są całkowicie bezpodstawne. Podkreślał, że Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego są powszechnie znane lub że nie mają wartości gospodarczej albo że Przystępujący nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji. Natomiast z orzecznictwa Izby jasno wynika, że to na wykonawcy podważającemu prawidłowość zastrzeżenia przez innego wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ciąży obowiązek wykazania, braku spełnienia w stosunku do konkretnych danych przesłanek tajemnicę przedsiębiorstwa. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2020 r. KIO 102/20. W świetle powyższego nie sposób uznać za wykazanie przez Odwołującego nieprawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania przypuszczeń, co do zawartości treści utajnionych wyjaśnień wraz z ogólnym twierdzeniem, że tego rodzaju informacji w żadnym wypadku nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że Odwołujący również swoje wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 14 października 2020 r. w przedmiocie wyliczenia ceny z uwagi na możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przedmiocie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ujawniona w dniu 15 września 2020 r. została ustalona w oparciu o wartość szacowania, która wyniosła 31 291 777,95 zł netto, tj.: 38 488 886,88 brutto. W celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia publicznego, wykorzystano informacje o szacunkowej wartości zamówienia złożone przez wykonawców w ramach ogłoszenia w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług wydruku masowego korespondencji, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących ​w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego w związku z zamówieniem BDG.230.13.2020. W dniu 30 lipca 2020 r. zwrócono się do wykonawców, którzy złożyli informację cenową w zakresie I Części, w ramach ogłoszenia w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług wydruku masowego korespondencji, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego (BDG.230.13.2020), o potwierdzenie aktualności ofert w zakresie wydruku masowego korespondencji. Na podstawie otrzymanych od ​3 wykonawców informacji w dniu 3 sierpnia 2020 r. została ustalona szacunkowa wartość zamówienia na kwotę 38 488 886,88 zł brutto. Mając powyższe na uwadze, z uwagi na znaczące różnice pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną z należytą starannością przez Zamawiającego w stosunku do każdej z zaoferowanych przez wykonawców cen za wykonanie całości zamówienia Zamawiający zobowiązany był wystąpić do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty ​o udzielenie wyjaśnień w zakresie zbadania możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. ​W związku z powyższym w dniu 14 października 2020 r. Zamawiający skierował do oferentów wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w wezwaniu. Zamawiający wskazał, iż powyższe działanie wynika bezpośrednio z obowiązku jaki przepisy ustawy Pzp nakładają na Zamawiającego w zakresie badania wystąpienia rażącą niskiej ceny w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że przy szacunkowej wartości zamówienia ustalonej na kwotę 38 488 886,88 zł brutto każda z zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację zamówienia była znacząco tańsza od ustalonej kwoty szacunkowej niż wskazany w przepisie próg 30%, po przekroczeniu którego ustawodawca nakazuje zwrócenie się do wykonawcy o​ wyjaśnienia w zakresie sposobu ustalenia ceny oferty. Zamawiający podkreślał, że ​ przypadku drugiej przesłanki obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień określonej w art. 90 ust. 1a w pkt 1 ustawy Pzp, tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wynik porównania średniej arytmetycznej ceny złożonych ofert z najtańszą ofertą Przystępującego wynosi jedynie ok. 79%. Powyższe oznacza, że nie doszło do wystąpienia pomiędzy zaoferowanymi cenami tak znaczących różnic, które uzasadniałyby konieczność złożenia wyjaśnień. Zamawiający podał, że to różnica pomiędzy ceną z oferty Przystępującego a​ szacunkową wartością zamówienia wyliczoną przez Zamawiającego stanowiła przesłankę obligująca Zamawiającego do wystąpienia z wezwaniem do Przystępującego w celu złożenia wyjaśnień. Ta sama przesłanka obligowała Zamawiającego także do wystąpienia z​ tożsamym wezwaniem do wszystkich pozostałych oferentów łącznie z Odwołującym. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie dla oceny podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, które bezpośrednio bazują na porównywaniu zaoferowanych cen pomiędzy samymi złożonymi ofertami całkowicie pomijając okoliczność, że różnica pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawców cenami za wykonanie całości zamówienia nie stanowiła dla Zamawiającego przesłanki zarówno prawnej, świetle przepisów ustawy Pzp jak i​ faktycznej, do uzyskiwania wyjaśnień od Przystępującego w celu zbadania potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp dokonał kompleksowej analizy wyjaśnień przekazanych przez Przystępującego, której wynikiem było uznanie, że oferta złożona w postępowaniu przez Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają dokładnych kryteriów wedle których Zamawiający ma dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w zakresie badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Potwierdza to także orzecznictwo Izby, przykładowo w wyrok Izby z dnia 13 stycznia 2020 r. KIO 2645/19. Zamawiający podał, że z uwagi na zastrzeżenie przez Przystępującego informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach z dnia 21 października 2020 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zobligowany do nie ujawniania szczegółowych danych zawartych ​ ww. dokumencie wraz załącznikami stanowiących merytoryczną zawartość ww. wyjaśnień. W konsekwencji w powyższego Zamawiający pozbawiony jest możliwości bezpośredniego przytoczenia konkretnych danych i informacji dotyczących sposobu uzyskania zadeklarowanych cen przez Przystępującego w odpowiedzi na szereg szczegółowych zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w zakresie poszczególnych elementów oferty Przystępującego. Podtrzymując powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia przekazane przez Przystępującego zawierają informacje w zakresie określonym w wezwaniu z dnia 14 października 2020 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi w przedmiocie wyliczenia każdej ze wskazanych przez Zamawiającego w ww. wezwaniu cen jak również we wskazanych przez Zamawiającego kategoriach mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanych cen określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały poparte załączonymi do pisma z dnia 21 października 2020 r. dowodami potwierdzającymi twierdzenia Przystępującego. W ocenie Zamawiającego przekazane przez Przystępującego wyjaśnienia można uznać za wiarygodne, spójne i kompletne, przygotowane przez podmiot profesjonalnie świadczący swoje usługi od wielu lat. Zamawiający podczas analizy przedmiotowych wyjaśnień nie znalazł podstaw do zakwestionowania zaprezentowanych w nich danych, informacji lub wyliczeń. Należy podkreślić, że Zamawiający nie posiada specjalistycznej wiedzy na temat rynku, na którym konkurują wykonawcy składający oferty w postępowaniu, a​ ocena Zamawiającego czy zaoferowana cena jest rażąco niska może być dokonywana jedynie w oparciu o dokumenty przekazane przez wykonawcę. Na powyższą okoliczność wskazuje także orzecznictwo Izby, przykładowo w wyroku Izby dnia 27 kwietnia 2018 r. KIO 707/18. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego opartych na przypuszczeniu, że wyjaśnienia Przystępującego muszą zawierać wskazane przez Odwołującego konkretne kategorie danych i wyliczeń, co w konsekwencji w ocenie Odwołującego musi skutkować uznaniem ich za nierzetelne, należy wskazać za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. KIO 2447/19, że oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, podkreślić należy, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące błędów ​ ofercie złożonej przez Przystępującego opartych na założeniu, że Przystępujący nie uwzględnił w pełni postanowień w SIWZ dotyczących okoliczności, że ceny jednostkowe ​ Formularzu cenowym (Formularz OF.1.) nie ulegną podwyższeniu w czasie realizacji całego przedmiotu zamówienia. w Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że mogło dojść do ww. sytuacji, w szczególności mając na uwadze, że sama złożona oferta w ocenie Zamawiającego pozostaje zgodna z wymogami SIW Z. Natomiast w przypadku twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie przewidział żadnej możliwości waloryzacji wartości umowy, ze względu na wzrost kosztów, wskazać należy, że Zamawiający wprost zawarł ​ treści Istotnych Postanowień Umowy dopuszczalne zmiany umowy mające zastosowanie w przypadku wystąpienia w określonych przesłanek. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz art. 91 u​ st. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami opisanymi w SIW Z oraz poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być oceniana w kryteriach oceny ofert, w świetle przytoczonej już argumentacji należy uznać je za całkowicie bezpodstawne. Pozytywna weryfikacja przekazanych przez Przystępującego wyjaśnień nie daje podstaw do przyjęcia, że złożenie przez Przystępującego oferty mogłoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast twierdzenia Odwołującego jakoby oferta Przystępującego jest niezgodna z kryteriami opisanymi w SIW Z nie zostały poparte żadnymi konkretnymi wskazaniami a jedynie wywodzone są z faktu, że oferta Przystępującego zawiera niższe ceny zawarte w formularzu ofertowym niż Odwołującego. W świetle powyższego nie sposób uznać, za zasadne ww. zarzuty Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Przystępującego Inforsys S.A. o odrzucenie - na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Inforsys ​ dniu 21 października 2020 r. Powyższy wniosek Przystępujący uzasadniał tym, że termin na wniesienie odwołania od w zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodtajnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być liczony od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz od dnia w którym wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące ceny oferty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż załączniki do protokołu postępowania, a do takich załączników należy zaliczyć wyjaśnienia ceny oferty składane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający udostępnia wykonawcom po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Inforsys należało liczyć od daty złożenia przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień, a nie od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro dokument ten udostępniany jest przez Zamawiającego dopiero po wyborze oferty. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Inforsys S.A. z​ siedzibą w Radzyminie [dalej „Inforsys” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 25 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z​ wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Inforsys, wezwanie Zamawiającego z dnia 14 października 2020 r. skierowane do ww. wykonawcy, wyjaśnienia wykonawcy Inforsys z dnia 21 października 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 listopada 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. opracowanie własne dotyczące poz. 1 formularza cenowego – Zapewnienie kartki A4 koloru białego zgodnej z obowiązującymi przepisami do druku/poddruku dokumentów; 2. wydruk z korespondencji elektronicznej z dnia 15 września 2020 r. dotyczący ceny za tonę papieru; 3. analizę własną dotyczącą pokrycia kolorem; 4. opracowanie własne dotyczące poz. 7 formularza cenowego – Zapewnienie koperty C5 z​ nadrukiem stałym w jednym kolorze. Jednocześnie Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”] został zawarty w części III SIW Z. Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 72 miesiące liczone od dnia zawarcia umowy lub do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy w zależności od tego, który z tych zdarzeń nastąpi jako pierwsze. Zgodnie z punktem 4.5.1 części III SIWZ, zakres przedmiotu zamówienia obejmuje świadczenie na rzecz GITD: a) usług personalizowania i wydruku korespondencji; b) usług konfekcjonowania korespondencji; c) usług przygotowania do wysyłki i kopertowania korespondencji; d) usług transportu korespondencji do placówki i przekazania do nadania Operatorowi Usług Pocztowych; e) usług rozwojowych Interfejsu w zakresie modyfikacji lub wdrożenia nowych funkcjonalności w systemie teleinformatycznym wykonawcy, w celu dostosowania do zmian wykonanych na rzecz Zamawiającego w Interfejsie wymiany danych CANARD, nie będących wynikiem zmiany przepisów prawa; f) modyfikacji lub wdrożenia nowych funkcjonalności w systemie teleinformatycznym Wykonawcy, w celu dostosowania do zmian wykonanych przez Zamawiającego w Interfejsie wymiany danych CANARD, będących wynikiem zmian przepisów prawa; g) usług związanych z przeprowadzeniem Integracji, jeśli jej przeprowadzenie będzie konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia. Ww. usługi mają być świadczone na rzecz Zamawiającego w dni robocze, z​ wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy przypadających w okresie obowiązywania umowy. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany zapewnić Integrację z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD celem bieżącego, automatycznego oraz obustronnego przekazywania danych dotyczących zrealizowanych przez wykonawcę wydruków oraz przekazania korespondencji do Operatora Usług Pocztowych. Poprzez przekazywanie danych rozumie się również przekazywanie i odbieranie komunikatów zgodnych ze specyfikacją Interfejsu wymiany danych CANARD, która stanowi załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Uwaga! Ostateczna wersja specyfikacji Interfejsu wymiany danych CANARD, na podstawie której wykonawca będzie zobowiązany przeprowadzić Integrację, zostanie przekazana w dniu podpisania umowy). Zgodnie z punktem 5.1 części III OPZ, wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIW Z, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W myśl punktu 5.3 części III SIW Z, wykonawca poda cenę oferty w Formularzu oferty sporządzonym według wzoru (Formularz OF.0) oraz w Formularzu cenowym (Formularz OF.1). Zgodnie z punktem 5.5 części III SIW Z, podane ceny jednostkowe w Formularzu cenowym (Formularz OF.1) nie ulegną podwyższeniu w czasie realizacji całego przedmiotu zamówienia. W Formularzu OF.0 Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę ceny ofertowej łącznej, zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym treść oferty (Formularz OF.1). Z kolei Formularz OF.1 zawierał następujące pozycje: I.: 1. zapewnienie kartki A4 koloru białego zgodnej z obowiązującymi przepisami do druku/poddruku dokumentów; 2. zapewnienie poddruku kolorowego A4 (jedno – lub dwustronicowego) wraz z​ wytłoczeniem stempla urzędowego według wzoru – za stronę; 3. zapewnienie poddruku czarnego A4 (jedno – lub dwustronicowego) według wzoru – za stronę; 4. personalizacja dokumentów, wykonanie nadruku czarnego na poddruk (czarnobiałym lub kolorowym) - zaczernienie do 1%; 5. wydruk zdjęć w skali szarości; 6. wydruk zdjęć w kolorze; 7. zapewnienie koperty C5 z nadrukiem stałym w jednym kolorze; 8. zapewnienie koperty C4 z nadrukiem stałym w jednym kolorze; 9. personalizacja ZPO; 10. składanie i kopertowanie, umieszczenie w kopertach z nadrukiem wysyłanego dokumentu; 11. porównywanie i naklejanie odpowiednich ZPO na koperty (adres nadawcy na zwrotce musi się zgadzać z adresem w okienku koperty); II. zapewnienie Integracji z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD; III. usługi rozwoju w zakresie IT. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 15 września 2020 r. na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 40 000 000 zł brutto. Wartość szacunkowa zamówienia została oszacowana na kwotę 31 291 777,95 zł netto, tj. 38 488 886,88 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj.: 1) Odwołujący z ceną 18 371 441,14 zł, 2) Przystępujący z ceną 13 465 988,66 zł oraz 3) Prografix Sp. z o.o. z ceną 19 309 165,14 zł. Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu stanowiła kwotę 17 048 864,98 zł. Tym samym cena oferty Przystępującego stanowiła ok. 35% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 79% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wykonawca Inforsys wraz z ofertą złożył formularz cenowy w zakresie przedmiotu zamówienia (Formularz OF.1) zawierający wycenę poszczególnych elementów objętych przedmiotem zamówienia, który jak wskazał w piśmie z dnia 29 września 2020 r. nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 14 października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień w ww. zakresie z​ uwagi na to, że cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający podał, iż w szczególności części składowe oferty wskazane w Formularzu Cenowym OF.1, tj. ceny jednostkowe zaoferowane w pozycji lp. I: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6, nr 7, nr 9, nr 10, nr 11 oraz pozycja II „Zapewnienie Integracji z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem Interfejsu wymiany danych CANARD” i pozycja III „Usługi rozwoju w zakresie IT” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Pismem z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Inforsys złożył wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty obejmujące część jawną oraz tajną wraz z dowodami. Część tajna wraz z dowodami zostały w zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Inforsys i​ nie zostały odtajnione przez Zamawiającego. W części jawnej wyjaśnień wykonawca Inforsys zawarł m.in. uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień ​ zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami. w W dniu 13 listopada 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Inforsys. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inforsys, będące konsekwencją jej błędnej oceny oraz błędnej oceny złożonych przez Inforsys wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2018 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę Inforsys wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym miejscu wskazać należy, iż z uwagi na objęcie przez wykonawcę Inforsys tajemnicą przedsiębiorstwa zasadniczej części wyjaśnień z dnia 21 października 2020 r. wraz z dowodami, brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Inforsys w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Inforsys nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 14 października 2020 r., a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. W szczególności podkreślić należy, iż wykonawca Inforsys nie przedstawił, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, szczegółowych i spójnych wyjaśnień dotyczących poz. nr I. 1, 3, 6, 7, 10 oraz II i III Formularza OF.1 obrazujących sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację poszczególnych usług objętych zamówieniem. Inaczej rzecz ujmując, brak jest w piśmie z dnia 21 października 2020 r. wyjaśnień Inforsys umożliwiających ustalenie w jaki sposób, w oparciu o jakie założenia i czynniki cenotwórcze wykonawca zbudował poszczególne ceny jednostkowe, do wyjaśnienia których został wezwany. Powyższe z kolei skutkuje tym, iż wyjaśnienia złożone przez Inforsys są nieweryfikowalne, ponieważ brak jest jakichkolwiek wyliczeń matematycznych pozwalających wysnuć wniosek co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Co więcej, wyjaśnienia złożone przez Inforsys z dnia 21 października 2020 r. są na tyle ogólne, że uniemożliwiają odniesienie się w pełnym zakresie do argumentów podanych przez odwołującego się Wykonawcę. Dalej Izba wskazuje, że mimo iż wykonawca Inforsys przedstawił dowody wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, to złożone dowody nie korelowały z treścią udzielonych wyjaśnień, w szczególności nie potwierdzały sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji cenowych i kwot zaoferowanych przez Wykonawcę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymaga podkreślenia, że wykonawca Inforsys w toku rozprawy każdorazowo, w odniesieniu do danej pozycji Formularza OF.1 kwestionowanej przez Odwołującego, z uwagi na poczynione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powoływał się na konkretne numery załączników do części tajnej wyjaśnień oraz fragmenty złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mające potwierdzać prawidłowość kalkulacji cenowej. Co szczególnie istotne, wyłącznie w zakresie pozycji II (zapewnienie integracji z systemem teleinformatycznym CPD CANARD) oraz pozycji III (usługi rozwoju w zakresie IT) Formularza OF.1 wykonawca Inforsys odwołał się do stosownego fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W zakresie pozostałych pozycji Wykonawca powołał się wyłącznie na odpowiednie numery załączników do części tajnej wyjaśnień. Powyższe, także w kontekście treści samych wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, w ocenie Izby potwierdza, że w odniesieniu do części pozycji, tj. poz. nr I. 1, 3, 6, 7 oraz 10 Formularza OF.1 wykonawca Inforsys de facto nie przedstawił wyjaśnień cenowych, wszak nie powołał się na nie, a nawet gdyby uznać, iż w złożonych wyjaśnieniach Inforsys odniósł się w pewnym zakresie do usług objętych ww. pozycjami (jak np. w zakresie poz. 10 akapit 4 strona 8 części tajnej wyjaśnień czy też odwołując się do punktu „Wyjaśnienia w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia” przy pozycji I. 1, 3, 6, 7, 10), to były one na tyle szczątkowe, że nie pozwalały na pozytywną ocenę, jaką dokonał Zamawiający. Przechodząc do oceny poszczególnych pozycji formularza OF.1 objętych zarzutami odwołania wskazać należy, iż w przypadku poz. I.1 dotyczącej zapewnienia kartki A4 koloru białego zgodnej z obowiązującymi przepisami do druku/poddruku dokumentów Przystępujący zaoferował cenę jednostkową netto 0,0182 zł/szt. W piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. wykonawca Inforsys nie wskazał na stosowne fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też dowody potwierdzające rzetelność i wiarygodność kalkulacji ww. pozycji cenowej. Z kolei podczas rozprawy Inforsys odwołał się do załącznika nr 3 do części tajnej wyjaśnień. Powyższe wskazuje, iż stanowisko Przystępującego co do sposobu wyceny ww. pozycji było niespójne. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że analiza ww. załącznika nie daje podstaw do stwierdzenia w oparciu o jakie założenia kosztowe Inforsys zaoferował, za usługi objęte pozycją I.1., ww. cenę. Brak jest w rzeczonym dowodzie jakichkolwiek danych czy też wyliczeń matematycznych, które uwiarygodniałyby przyjętą cenę jednostkową. Izba wskazuje, iż nie sposób odnieść się do zarzutów Odwołującego sformułowanych w zakresie omawianej pozycji cenowej z uwagi na okoliczność, że wykonawca Inforsys nie przedstawił w odniesieniu do ww. pozycji szczegółowych wyjaśnień. Za wyczerpujące i wszechstronne wyjaśnienia nie mogą zostać uznane ogólne twierdzenia i deklaracje Wykonawcy zawarte w punkcie „Wyjaśnienia w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia” części tajnej. Izba wskazuje, że nie mogła wziąć pod uwagę dowodów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego z dnia 10 grudnia 2020 r., tj. załącznika nr 1, 2 oraz 3. Wskazać należy, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i​ prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny muszą być znane zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwe działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i intensyfikując wysiłek w zakresie w skompletowania dowodów mających uwiarygodniać jego stanowisko dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Pozycję I.3. Formularza OF.1 dotyczącą zapewnienia poddruku czarnego A4 (jedno lub dwustronicowego) według wzoru – za stronę Przystępujący wycenił na kwotę 0,045 zł netto/szt. W piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz w toku rozprawy Inforsys wskazał na załącznik nr 5 do części tajnej wyjaśnień jako dokument potwierdzający prawidłowość kalkulacji ww. pozycji. Izba wskazuje, że treść ww. załącznika nie potwierdza założeń cenowych umożliwiających weryfikację ww. ceny jednostkowej, w szczególności nie zawiera żadnej kwoty. Prawidłowego obliczenia ceny jednostkowej ww. pozycji nie potwierdzają także lakoniczne twierdzenia zawarte w punkcie „Wyjaśnienia w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia” – część tajna wyjaśnień. W zakresie pozycji I.6. Formularza OF.1 dotyczącej wydruku zdjęć w kolorze wykonawca Inforsys zaoferował cenę jednostkową netto 0,0530 zł/szt. Podczas rozprawy, jak i w piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. wykonawca Inforsys w przedmiocie ww. pozycji cenowej powołał się na załącznik nr 5 i 14 do części tajnej wyjaśnień. Izba wskazuje, iż ww. załączniki nie pozwalają na ustalenie, w jaki sposób, czy też przy uwzględnieniu jakich założeń (działań) matematycznych, została obliczona zaoferowana przez Inforsys cena jednostkowa za wydruk zdjęć w kolorze. Co więcej, załącznik nr 5 nie zawiera kwoty pozwalającej na ocenę rzetelności zaoferowanej ceny jednostkowej. Z kolei treści załącznika nr 14 nie sposób przełożyć na ww. cenę jednostkową bez dodatkowych, podchodzących od Wykonawcy wyliczeń dotyczących kalkulacji ceny. Szczegółowych wyjaśnień i wyliczeń dla ww. pozycji nie zawiera także punkt „Wyjaśnienia w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia” – część tajna wyjaśnień. W przedmiocie pozycji I.7. Formularza OF.1 stanowiącej zapewnienie koperty C5 z nadrukiem stałym w jednym kolorze Inforsys zaoferował cenę 0,0434 zł netto/szt. Wykonawca Inforsys w piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz w toku rozprawy wyjaśnił, że prawidłowość kalkulacji potwierdza treść załącznika nr 4 do części tajnej wyjaśnień. W ocenie Izby analiza załącznika nr 4 nie potwierdza sposobu kalkulacji ceny jednostkowej zaoferowanej przez Przystępującego w ww. zakresie. Przedłożony dowód nie zawiera żadnych czynników kosztotwórczych potwierdzających realność zaoferowanej ceny jednostkowej. Na podstawie złożonych wyjaśnień cenowych nie można nawet ustalić zasadniczego kosztu przedmiotowej pozycji cenowej stanowiącego koszty kopert wymaganych przez Zamawiającego. Odnośnie ww. pozycji brak jest wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ww. ceny jednostkowej, w szczególności za takie nie mogą być uznane ogólne wyjaśniania zawarte w punkcie „Wyjaśnienia w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia” – część tajna. Przechodząc do punktu I.10. Formularza OF.1 dotyczącego składania i kopertowania, umieszczania w kopertach z nadrukiem wysyłanego dokumentu wskazać należy, iż Przystępujący wycenił ww. usługi na kwotę 0,0458 zł netto/szt. W piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz w toku rozprawy Wykonawca powołał się na załączniki nr 12 i 13 do części tajnej wyjaśnień, wskazujące na sposób kalkulacji ceny jednostkowej. Ponownie wskazać należy, iż na podstawie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie sposób odtworzyć, jakie konkretnie elementy cenotwórcze zostały wzięte pod uwagę przez wykonawcę podczas kalkulacji ww. ceny jednostkowej. Zauważyć należy, iż Inforsys w ww. piśmie procesowym sam przyznał, że złożył dowody dotyczące kosztów pracy, z kolei koszty te, zdaniem Izby, nie pozwalają na stwierdzenie, iż ww. pozycja cenowa została obliczona rzetelnie. Co więcej, w piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. Inforsys nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego dotyczących konfekcji dokumentów przy użyciu maszyny. Z kolei podczas rozprawy oświadczył, że „zamierza realizować kopertowanie maszynowe i​ uwzględnił koszty kopertowania maszynowego”, co też jest niespójne z wyjaśnieniami Wykonawcy zawartymi na stronie 8 części tajnej (pkt 4). Odnosząc się łącznie do pozycji II – Zapewnienie integracji z systemem teleinformatycznym CPD CANARD za pośrednictwem interfejsu wymiany danych CANARD oraz pozycji III – Usługi rozwoju w zakresie IT Formularza OF.1 wskazać należy, iż wykonawca Inforsys wycenił ww. pozycje odpowiednio na kwotę 11 760 zł netto oraz 35 zł netto. W piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz podczas rozprawy Przystępujący powołał się na załączniki nr 8, 9, 10 i 11 do części tajnej, jako właściwe dla oceny prawidłowości kalkulacji ww. pozycji. Jednocześnie Wykonawca odwołał się do punktu 3. wyjaśnień rażąco niskiej ceny – część tajna. W ocenie Izby lektura wyjaśnień złożonych przez Inforsys w zakresie przedmiotowych pozycji cenowych wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdza przyjętych przez wykonawcę założeń cenotwórczych dla kalkulacji ww. pozycji. W szczególności podkreślić należy, iż złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek wyliczeń matematycznych, a przyjęte przez Wykonawcę założenia były niespójne. W przypadku zapewnienia integracji z systemem teleinformatycznym CANARD zauważyć należy, iż wyjaśnienia wykonawcy Inforsys były niespójne z zadeklarowanym przez wykonawcę w treści oferty czasem na wykonanie wdrożenia (35 dni). Przyjęte przez wykonawcę założenie (pkt 3 części tajnej wyjaśnień, akapit 3) było nieadekwatne do kwoty wyceny tej pozycji podanej w Formularzu OF.1. Z kolei w przypadku stawki jednostkowej za usługi rozwoju w zakresie IT zauważyć należy, iż podana przez Inforsys cena jednostkowa wynikająca z Formularza OF.1 nie pokrywała się z kwotą podaną w złożonych wyjaśnieniach (pkt 3 strona 4 części tajnej wyjaśnień). W końcu Izba stwierdza, iż treść wyjaśnień z dnia 21 października 2020 r. nie potwierdza stanowiska Przystępującego zaprezentowanego na rozprawie, który oświadczył, że „uwzględnił w kalkulacji ceny koszty ogólne” oraz że „koszty te zostały uwzględnione ​ marży wykonawcy”. Rację miał Odwołujący, iż z treści wyjaśnień Inforsys nie wynikało, czy wykonawca w ramach w poszczególnych pozycji cenowych uwzględnił koszty ogólne, koszty rezerwy na pokrycie nieprzewidzianych wydatków, czy też przewidział wzrost kosztów związanych ze świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia w okresie 6 lat jego realizacji. Wymaga wskazania, iż zgodnie z częścią III pkt 5 ppkt 5.1 SIW Z, obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkich kosztów, opłat, wydatków wykonawcy, podatków wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty złożone przez Inforsys były na tyle lakoniczne, że wykonawca nie podał nawet zakładanego zysku z realizacji zamówienia, ograniczając się jedynie do ogólnej deklaracji dotyczącej „dodatniego poziomu marżowości”. Tym samym za potwierdzone Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez Inforsys z​ uwagi na ich ogólny charakter nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Za irrelewantną w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała argumentację Zamawiającego, który akcentował, że Odwołujący pomijał okoliczność, iż różnica pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawców cenami za wykonanie całości zamówienia nie stanowiła dla Zamawiającego przesłanki zarówno prawnej, w świetle przepisów ustawy Pzp jak i​ faktycznej, do uzyskiwania wyjaśnień od Przystępującego w celu zbadania potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, iż powyższe nie ma żadnego znaczenia wobec tego, iż spełniona została druga z przesłanek obligujących Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o której mowa w art. 90 u​ st. 1a pkt 1 ustawy Pzp, tj. cena oferty Inforsys była niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do Przystępującego o złożenie stosownych wyjaśnień, a następnie ich prawidłowa ocena. W końcu wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu czynności ponownego wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Zdaniem składu orzekającego ponowne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdyby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, niespójne, nie przedstawiając przy tym dowodów umożliwiających prześledzenie sposobu zbudowania poszczególnych cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego w treści wezwania. Wobec powyższego, złożenie przez wykonawcę Inforsys wyjaśnień niepełnych, niespójnych, opartych na gołosłownych deklaracjach Wykonawcy, popartych dowodami, których treść nie potwierdzała wysokości cen jednostkowych podanych w Formularzu OF.1, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstawy odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp względem oferty Przystępującego zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia wadliwie zastrzeżonych informacji wskazanych ​ złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Inforsys S.A. wyjaśnieniach odnośnie zawarcia w ofercie rażąco niskiej w ceny lub kosztu. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań ​ zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się w obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie c​ o do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z​ obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż wykonawca Inforsys, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że wykonawca Inforsys w piśmie z dnia 2​ 1 października 2020 r. odwołał się do nieobowiązującej definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aktualna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowana w art. 11 ust. 2 uznk obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Następnie podkreślić należy, iż nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które ​ sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady w powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. W okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy wykonawca Inforsys zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa część II wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz ze wszystkimi dowodami różnymi pod względem charakteru, treści czy też wystawcy dokumentu. ​W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podał: „objęte CZĘŚCIĄ II. W YJAŚNIEŃ informacje i dokumenty zawierają dane wrażliwe o istotnej wartości gospodarczej dla Inforsys, w tym odnoszące się do metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań techniczno – organizacyjnych oraz dostępnych dla Spółki sprzyjających warunków zamówienia”. W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Inforsys nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty oraz dowodów. Wykonawca poprzestał na ogólnym i zbiorczym stwierdzeniu, iż całość utajnionych dokumentów referuje do metody wykonania zamówienia, sprzyjających warunków zamówienia oraz wybranych rozwiązań techniczno - organizacyjnych. W szczególności Wykonawca Inforsys nie wskazał, które z objętych poufnością wyjaśnień i dowodów zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, przerzucając tym samym na Zamawiającego obowiązek „wyszukiwania” poszczególnych informacji w treści złożonych wyjaśnień cenowych oraz dowodów. Inaczej rzecz ujmując, na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez Inforsys nie sposób wywieść, jakie konkretnie rozwiązania techniczno – organizacyjne, metodę wykonania zamówienia czy też sprzyjające warunki realizacji zamówienia miał na względzie Przystępujący, bowiem wykonawca nie odwołał się do konkretnych dokumentów oraz treści w nich zawartych choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron, załączników czy punktacji. Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega całość dokumentów. W tym miejscu dostrzec także należy, iż z​ treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, że poufnością objęto np. dane dotyczące partnerów biznesowych czy dostawców Inforsys S.A., wykształcenia specjalistów, którymi Wykonawca zamierza posłużyć się podczas realizacji zamówienia. Izba wskazuje, że rację miał też Odwołujący, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa co do zasady nie mogą zostać uznane wyjaśnienia w zakresie ceny oferty referujące do zakładanych przez wykonawcę prognoz cen, wynagrodzeń, czy też okoliczności wynikające z wymogów zamawiającego postawionych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, które będą wspólne dla wszystkich wykonawców deklarujących gotowość wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji. Dostrzec należy, iż wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu potwierdzenie, że oferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym naturalnym i oczywistym jest to, że wyjaśnienia ceny oferty determinowane są ​ znaczącej mierze przez przedmiot zamówienia. w Kolejno Izba stwierdza, że wykonawca Inforsys nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). W zakresie ww. przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Inforsys podał jedynie, że zastrzeżone przez niego informacje i dokumenty zawierają dane wrażliwe ​o istotnej wartości gospodarczej, ponieważ „odnoszą się do sposobu wykonania konkretnego zamówienia i podejścia Inforsys do realizacji zamówień, w tym zamówień publicznych podobnego rodzaju. Z uwagi na funkcjonowanie Spółki na konkurencyjnym rynku ujawnienie informacji zastrzeżonych mogłoby wpłynąć niekorzystnie na sytuację Inforsys w ubieganiu się o kolejne zamówienia o analogicznym lub zbliżonym przedmiotowo zakresie”. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Inforsys nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i​ informacji w nich zawartych, co zostało już podkreślone powyżej. Dalej wskazać należy, że wykonawca Inforsys nie wyjaśnił co miał na względzie wskazując na własne „podejście” do realizacji zamówień, w tym zamówień publicznych podobnego rodzaju. W szczególności dostrzec należy, iż z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, by owe „podejście” miało innowacyjny czy unikatowy charakter przekładający się na wartość gospodarczą. Wykonawca nie wskazał także, który objęty tajemnicą przedsiębiorstwa dokument/dowód rzeczone „podejście” zawiera, przez co weryfikacja twierdzeń Inforsys ​ ww. zakresie w sposób jednoznaczny nie jest możliwa. Wykonawca Inforsys nie wyjaśnił także szerzej w jaki sposób w ujawnienie przyjętego przez wykonawcę sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego mogłoby wpłynąć niekorzystnie na sytuację Wykonawcy na rynku, w tym na rynku zamówień publicznych. Innymi słowy, wykonawca Inforsys nie wyjaśnił, w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. W treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Inforsys nie powoływał się także na wyjątkowy czy specyficzny charakter oferowanego rozwiązania. Samo stwierdzenie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Stanowiska Przystępującego nie potwierdza także, zdaniem Izby, praktyka Inforsys polegająca na każdorazowym utajnianiu wyjaśnień cenowych składanych w odpowiedzi na wezwania zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dalsza część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inforsys dotyczyła działań podjętych przez Wykonawcę celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Na potwierdzenie ww. przesłanki Inforsys przedstawił wzory stosowanych dokumentów kadrowych. Powyższą przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała za wykazaną przez Inforsys. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Inforsys miało ogólny charakter i nie pozwalało na stwierdzenie, iż ww. wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Za bez znaczenia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy akcentowali, że również Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia ceny oferty, podnosząc jednocześnie brak zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień konkurentów. Wskazać należy, iż okoliczność, że konkurujący ze sobą wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności, a priori nie przesądza o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurującym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień ceny oferty z dnia 21 października 2020 r. złożonych przez Inforsys, co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu ujawnienie złożonych przez Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie wyjaśnień ceny oferty z​ dnia 21 października 2020 r. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inforsys, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Na wstępie Izba wskazuje, iż jakkolwiek w petitum odwołania Odwołujący podał, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, to jednak z treści uzasadnienia odwołania wynika, że zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wywodził ww. zarzut z rażącego zaniżenia ceny oferty za świadczenie usług objętych zamówieniem, w szczególności w zakresie ceny zapewnienia kartki A4 o gramaturze wymaganej przez Zamawiającego oraz ceny za usługi rozwoju w zakresie IT za jedną roboczogodzinę. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z art. 3 ust. 1 uznk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane, że działanie Przystępującego prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę Przystępującego, „miało bez wątpienia na celu eliminację w innym przedsiębiorcom dostępu do rynku”. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co więcej, zdaniem składu orzekającego Izby z samego faktu złożenia przez wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, nie sposób wywieść jeszcze, że wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonawca nie złożył Zamawiającemu wyczerpujących, wszechstronnych wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty, popartych dowodami, skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nie stanowi a​ priori podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp polegający na wyborze oferty wykonawcy Inforsys, która podlegała odrzuceniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1597/20, II. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1607/20, III. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1623/20, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów przy udziale: - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20 po stronie odwołującego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1597/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: a) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza typu B, C, D, G i łącza typu 1, b) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza typu A, B i C, 1.2. zarzutu naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji miejsc obsługi klienta, w których wykonawca, w ramach prawa opcji, będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F oraz w przypadku nowych łączy F ich liczby, b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G, 1.3. zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b) zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 2.2. zarzutu nieprawidłowego określenia w § 2 ust. 4 istotnych postanowień umownych, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi w danej lokalizacji i nakazuje zamawiającemu określenie w dokumentacji postępowania, że w przypadku rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w danej lokalizacji, przed uruchomieniem usługi transmisji we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez zamawiającego z usługi, 2.3. zarzutu nieprawidłowego określenia kary umownej w § 8 ust. 4 istotnych postanowień umownych i nakazuje zamawiającemu usunięcie tej kary, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 3/4 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/4 obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie i: 4.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 13 950,00 zł (trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. II. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1607/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi oraz zarzutu określenia terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 2/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/3 obciąża wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. III. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1623/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, 1.2. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11., 8.13., 9.9., 11.12., 12.11., 7.11. - 7.12., 10.11., 11.13., 13.6., 8.10, 9.6.,10.6.,10.1., 14.3. - 14.4., 15.3., 15.5. OPZ, 1.3. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7., 7.11., 10.10., 11.3, 13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji, 1.4. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2. OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji, co wobec zaniechania opisania prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 p.z.p. uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 2/3 obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 6 200,00 zł (sześć tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 Zamawiający Skarb Państwa - Minister Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez Wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 127-310977, dalej zwane jako „postępowanie”. Skład orzekający ustalił, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący T-Mobile”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie w pkt 3 części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „Część III SIWZ”) i w § 2 ust. 1 części IV SIWZ Istotne postanowienia umowy (dalej jako: „IPU”) opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie IPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż termin 2 miesięcy jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności jakie musi wykonać wykonawca; 2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: c) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza Typu B (2 miesiące - pkt 6.8 OPZ), łącza Typu C (2 miesiące - pkt 7.13 OPZ), łącza Typu D (2 miesiące pkt 8.14 OPZ), łącza Typu G (3 miesiące - pkt 11.13 OPZ), łącza Typu 1 (2 miesiące - pkt 13.6 OPZ), d) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza Typu A (miesiąc - pkt 5.3 OPZ), łącza Typu B (miesiąc pkt 6.3. OPZ), łącza Typu C (miesiąc - pkt 7.2 i 7.12 OPZ); 3. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji Miejsc Obsługi Klienta, w których wykonawca w ramach prawa opcji będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F (pkt 10.10, 10.11 OPZ), zaś w przypadku nowych łączy również liczby tych lokalizacji (łączy F), b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G (pkt 11 .13 OPZ), co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i należyte wycenienie ich w ofercie; 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi, w sytuacji gdy wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU), 5. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził odesłanie do § 2 ust. 2 IPU określającego naliczenie kary za SLA co jest nieadekwatne i powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej i uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty, b) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; c) przewidziano w § 8 IPU kary umowne również za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę), d) Zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. zmianę pkt 3 części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” oraz w konsekwencji zmianę § 2 ust. 5 zd. 1 IPU w następujący sposób: „Na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi transmisji danych Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu harmonogramu, o którym mowa w pkt 14.1 OPZ, w formie elektronicznej (plik w formacie pdf oraz plik edytowalny w formacie docx) na nośniku CD/DVD wolnym od wad fabrycznych, złośliwego oprogramowania oraz w formie papierowej w 3 egzemplarzach. ", 2. zmianę pkt 6.8 OPZ, pkt 7.13 OPZ, pkt 8.14 OPZ, pkt 11.13 OPZ, pkt 13.6 OPZ poprzez wskazanie, że „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 6miesięcznym wyprzedzeniem. "; 3. zmianę pkt 5.3 OPZ, pkt 6.3 OPZ, pkt 7.2 OPZ, pkt 7.12 OPZ w następujący sposób: „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2-miesięcznym wyprzedzeniem."; 4. zmianę pkt 10.10, 10.11 i 11.13 OPZ poprzez wskazanie listy lokalizacji, w których Zamawiający będzie wymagał zapewnienia nowych łączy Typu F lub G i do których wykonawca będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza Typu F, ewentualnie doprecyzowanie zasad przenoszenia istniejących łączy Typu F do nowych lokalizacji i zapewnienia łączy Typu F lub G w nowych lokalizacjach poprzez dodanie w OPZ postanowienia, że realizacji zamówienia opcjonalnego w tym zakresie zostanie poprzedzona wnioskiem Zamawiającego o sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usługi w nowej lokalizacji, zaś w uzasadnionych przepadkach wykonawca będzie uprawniony do odmowy przeniesienie łącza lub zapewnienia łącza w nowej lokalizacji - w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem/ informacją o przeniesienie lokalizacji/utworzenie łącza w nowej lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do wykonywania tego zakresu; 5. określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w danej lokalizacji przed uruchomieniem usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez Zamawiającego z usługi; 6. wprowadzenie do IPU następujących zmian: a) usunięcie z § 8 ust. 4 IPU odesłania do § 8 ust. 2 IPU i jednoznaczne określenie wysokości i sposobu obliczania kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenie usługi poprzez wskazanie, że „Za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: - dla kategorii SLA Niskie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Średnie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Wysokie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, b) wprowadzenie do § 8 IPU limitu kar umownych przewidzianych w IPU do łącznej wysokości 100% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; c) modyfikację § 8 IPU poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania Zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich, d) wprowadzenie do § 8 IPU postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Obecny kształt SIWZ prowadzi do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej na uniemożliwieniu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący więc ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte przygotowanie oferty. W pkt 3 części III SIWZ i § 2 ust. 1 IPU Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi.” Z postanowień tych wynika, iż zamawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnego okresu, w ciągu którego wykonawca będzie musiał rozpocząć świadczenie usługi, który jest okresem zbyt krótkim biorąc pod uwagę czynności jakie musi podjąć wykonawca w związku z rozpoczęciem świadczenia usługi w terminie określonym w umowie. Tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w ramach umowy narusza zasady opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Zgodnie z ust. 1 części III SIWZ przedmiotem zamówienia jest „świadczenie przez Wykonawcę usług transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych, oraz świadczenie usług towarzyszących. Przedmiot zamówienia obejmuje poszczególne typy łączy i będzie świadczony zamawiającemu przez całą dobę (24 godziny), przez wszystkie dni w roku.” Odwołujący wskazał na § 1 ust. 1 IPU, załącznik nr 1 do IPU (OPZ) i podniósł, że wobec ukształtowania przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę infrastruktury w ponad 348 lokalizacjach (przy czym nie wszystkie lokalizacje są znane na etapie przygotowywania oferty). W każdej z lokalizacji zamawiający wymaga dwóch niezależnych łączy lub łączy redundantnych pochodzących od dwóch niezależnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia uruchomienia usług, w tym pozyskanie łączy od innych operatorów, dodatkowo się wydłuża. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy łączy przez niemal wszystkich wykonawców, którzy mogą być potencjalnie zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu - żaden z wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać wykorzystana na potrzeby realizacji tego zamówienia. Operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług, tym bardziej, że zamawiający wymaga różnych rodzajów łączy, w niektórych przypadkach wskazując na rozwiązanie preferowane (np. w przypadku łączy D). Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza (w tym światłowodowego) jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora (przy czym np. w przypadku łączy typu D zamawiający wymaga dwóch redundantnych łączy od dwóch różnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury), w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są lokalizacje zestawiane po światłowodach. Z analizy lokalizacji, wymagań SIWZ dotyczących technologii łączy dostępowych wynika, że część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza LTE lub radiolinii. Dla części z nich, ze względu na przepływność 1Gbps nie ma możliwości zestawienia ich w innej technologii niż światłowodowa. Są to lokalizacje w obrębie terenów zarządzanych przez GDDKiA. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że uzgodnienia z GDDKiA są czasochłonne. W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego) - średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia z GDDKiA projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo GDDKiA w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym. Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług 1 grudnia 2020 r. - 31 stycznia 2021 r., to okres zimowy, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że studnie kanalizacji teletechnicznej mogą być z tym czasie zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia np. kabla światłowodowego, a co za tym idzie brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usług w zadeklarowanym terminie. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. Kolejną okolicznością, którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę przy określaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług jest okres świąteczno-noworoczny, jaki przypada po środku wskazanego przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług. W tym okresie (najczęściej pomiędzy 15 grudnia a 10 stycznia) przypada tzw. freeze sieci - brak możliwości wykonania znacznego zakresu prac i ingerencji w sieć, aby uniknąć ewentualnych awarii masowych w okresie świątecznym i noworocznym. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, czas potrzebny na przygotowanie do realizacji usługi to min. 6 miesięcy. Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie oferty jakiemukolwiek wykonawcy. Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 8 ust. 4 IPU, że „za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, naliczone w wysokości i na zasadach określonych w ust. 2 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem brzmienia § 2 ust. 18 Umowy. (...)”. W § 8 ust. 2 IPU wskazano zaś kary umowne naliczane za przekroczenie dopuszczalnego łącznie czasu niedostępności usługi transmisji danych naliczaną w zależności od kategorii SLA w wysokości 5 000,00 zł za każde kolejne 12/8/4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi. Nie jest jasne w jaki sposób zamawiający zamierza naliczać kary umowne - czy również będą one naliczane za godziny (o czym w dalszej części odwołania). Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi o 1 dzień będzie się wiązało z naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej od 5 000,00 zł do 30 000,00 zł. Kary te są rażąco wysokie. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Powyższej argumentacji nie zmienia fakt, że w § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzegł możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Z łącznej interpretacji § 2 ust. 18 i § 11 ust. 9 pkt 9 IPU można wywnioskować, że celem zamawiającego było przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku nie zawarcia umowy do dnia 31.10.2020 r., maksymalnie do 01.03.2021 r. (90 dni) z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usług, przy czym wskazany minimalny okres pomiędzy datą zawarcia umowy, a maksymalnym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, to dwa miesiące. Jak powyżej wskazano, nie jest to jednak termin wystarczający. Wykonawca powinien mieć zagwarantowany realny termin na przygotowanie niezbędnej infrastruktury do świadczenia usług, przy czym termin powinien być znany już na etapie przygotowywania i kalkulowania oferty oraz nie powinien być on zależny od zamawiającego, który celowo po podpisaniu umowy może nie wyrazić woli przedłużenia go, tym bardziej, że poza przesłanką terminu zawarcia umowy nie przewidziano innych przesłanek uzasadniających przesunięcie tego terminu. W zakresie zarzutu dotyczącego § 2 ust. 4 zd. 2 IPU odwołujący przytoczył treść § 2 ust. 2 i 4 IPU i podniósł, że rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie się dopiero od uruchomienia usługi w ramach wszystkich typów łączy. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł korzystać z transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa wykonawcy do pobierania opłat za tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy wykonawcy i powoduje konieczność zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy lub też, poprzez zagwarantowanie przez zamawiającego braku możliwości korzystania z usługi we wcześniej podłączonych lokalizacjach do czasu rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych. W przedmiocie zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy odwołujący wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 2036/10 i KIO 459/11 i podniósł, że zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. W stosunku do zarzutu nr 5 lit. a, co do sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, przytoczono brzmienie § 8 ust. 2 i 4 oraz § 2 ust. 1 IPU i podniesiono, że z powyższego nie wynika w jaki sposób zamawiający będzie naliczał karę umowną za ewentualne niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Gdyby faktycznie stosować zasady analogiczne jak w przypadku SLA, to kara umowna w wysokości 5 000,00 zł byłaby naliczana za pierwsze i każde kolejne rozpoczęcie 4/8/12 godzin ponad termin rozpoczęcia świadczenia usługi (w zależności od kategorii SLA). Kara umowna za przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi nie powinna być naliczana na podstawie godzin, a co najwyżej na podstawie dni. Nie ulega również wątpliwości, że kara umowna w wysokości 5 000,00 zł za dzień przekroczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi jest zdecydowanie wygórowana. Obowiązkiem wykonawcy jest dokładne określenie wysokości kary umownej lub podstaw do jej obliczenia. Wobec odesłania przez zamawiającego do sposobu obliczania kary umownej za zupełnie inne naruszenie, wykonawca nie jest w stanie określić, w jaki sposób zamawiający będzie naliczał kary umowne za przekroczenie terminu realizacji rozpoczęcia świadczenia usług. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować i uwzględnić w cenie oferty ryzyka związanego z ewentualnym przekroczeniem terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, co jest realnym zagrożeniem z uwagi na niewystarczające terminy jakie przewidział zamawiający na przygotowanie do świadczenia usługi przez wykonawców. W zakresie do zarzutu nr 5 lit. c, co do zastrzeżenie kar umownych na wypadek „opóźnienia”, odwołujący wskazał na § 8 IPU i okoliczność, że kary umowne za niedotrzymanie przez wykonawcę terminów wykonania określonych zobowiązań, naruszenie obowiązków wynikających z IPU lub wprost za „opóźnienie”. Przy takim brzmieniu wzoru umowy wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. Również w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu obowiązków wskazanych w § 8 IPU wystąpi bez jego winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia będzie zamawiający lub podmiot trzeci. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zatem, zdaniem odwołującego za uzasadniony należy uznać wniosek o dokonanie modyfikacji IPU poprzez zastąpienie w § 8 ust. 5, 6 pkt 6.1 i 6.2, ust. 8, 9, 10, 11, 12, 13 pkt 1 IPU odpowiedzialności za „opóźnienie” (zarówno za okoliczności zawinione jak i niezawinione przez wykonawcę), odpowiedzialnością za „zwłokę”, czyli jedynie za okoliczności zawinione przez wykonawcę oraz dodanie w § 8 IPU postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich. Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowa ustawa Pzp) „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.”. Świadczy to o wadze, jaką ustawodawca nadał tej kwestii - skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie w ustalaniu kar umownych za opóźnienie w akcie prawnym rangi ustawy, to oczywistym jest że jest to kwestia szczególnie istotna. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący Netia”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, w szczególności dokonanie jej wyceny; 3. art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w z art. 139 ust. Ustawy w zw. z art. 29 ust. Ustawy, przez zastrzeżenie w SIWZ - wzorze umowy, Część IV SIWZ, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych, określonych w: a) § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, b) § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, c) § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, d) § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 4. art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 180 dni od daty zawarcia Umowy, w szczególności poprzez: a) zmianę Część IV § 2 ust. 1 SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi", b) zmianę Części III pkt 3 Opis Przedmiotu Zamówienia, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi"; 2. doprecyzowanie postanowień SIWZ poprzez dookreślenie lokalizacji, co do których Zamawiający będzie mógł skorzystać z prawa opcji (m. in poprzez uruchomienie nowego łącza), albo wskazanie maksymalnej liczby takich nowych lokalizacji i wyłączenia obowiązku uruchomienia łącza w nowej lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w niej usługi, ewentualnie odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla świadczenia usługi w nowej lokalizacji; Doprecyzowanie określenia lokalizacji, w których, w razie skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego, przeniesiona zostanie lokalizacja łącza; 3. zmianę postanowienia § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „2.1 dla kategorii SLA Niskie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł, 2.2. dla kategorii SLA Średnie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 8 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł. 2.3 dla kategorii SLA Wysokie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł."; 4. zmianę postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „3.1 dla kategorii SLA Niskie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 100 (słownie: sto) zł, 3.2 dla kategorii SLA Średnie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 250 (słownie: dwieście pięćdziesiąt) zł, 3.3 dla kategorii SLA Wysokie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 500 (słownie: pięćset) zł.”; 5. zmianę postanowienia § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „6.1 za niedotrzymanie terminu integracji komponentów usługi transmisji danych systemu monitorowania Zamawiającego, o którym mowa w § 2 ust. 7 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł (słownie: pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, 6.2 za nieuruchomienie dostępu do systemu monitorowania wraz z utworzeniem kont dostępu, o których mowa w § 2 ust. 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.”; 6. zmianę postanowienia § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „7.1 łącznego czasu niedostępności do systemu monitorowania w ciągu roku kalendarzowego za każde pierwsze i kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności, określony w pkt 14.6 OPZ - 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł)". W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazane w odwołaniu okoliczności uniemożliwiają mu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty w postępowaniu. W konsekwencji, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sposób określenia terminu realizacji zamówienia, a także nie wskazaniu lokalizacji, co do których zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w konsekwencji brak możliwości realnej wyceny dla tego rodzaju usług, naruszają również zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m.in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w nieuzasadniony faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, pozwoleń na budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla zamawiającego. Wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Warto też zwrócić uwagę, iż z uwagi na wprowadzony stan pandemii Izba ustanawia odległe (kilku miesięczne) terminy w postępowaniu odwoławczym, co oznacza, że w przypadku gdyby po otwarciu ofert i wyborze najkorzystniejszej inny wykonawca złożyłby odwołanie, mogłoby to skutkować podpisaniem umowy już w trakcie dwumiesięcznego terminu na rozpoczęcie usług wyznaczonego obecnie przez zamawiającego. Termin 180 dni jest zatem terminem pozwalającym odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyka związanego z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Warto pokreślić, też że zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w przypadku opóźnień w uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, zamawiającemu będzie przysługiwać możliwość rozwiązania umowy a dodatkowo zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy przysługuje mu prawo do naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca umowy. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Okres ten determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 6 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 90 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 14 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny, zaś termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem (tak Izba w wyrokach: KIO 2177/18 i KIO 145/19). Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w z art. 139 w zw. z art. 29 p.z.p., odwołujący wskazał jak niżej. W ocenie odwołującego, kary umowne przewidziane przez zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez odwołującego, który dokonał symulacji naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej. Poziom kar umownych, przewidzianych przez zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 k.c. Zaś z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w raporcie UZP, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z marca 2018 r. Stanowisko Prezesa UZP znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej, w którym podkreśla się, iż „nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.” (tak KIO 2076/18). Nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów doznaje na gruncie przepisów p.z.p. istotnego ograniczenia. Wynika to z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, nakładającego na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ istotnych postanowień umownych. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 3531 k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Podsumowując, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, postanowienia projektu umowy celu tego nie spełniają. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący podniósł co następuje. Określony w SIWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowych wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Usługa będąca przedmiotem postępowania będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SIWZ nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. Brak określenia w SIWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy dotychczas realizującego usługi w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. Reasumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez zamawiającego powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia, z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych kryteriów oceny ofert oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie wyrokiem Izby „termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 p.z.p.” (sygn. akt KIO 2076/18). A także zgodnie z wyrokiem zapadłym na tle analogicznego stanu faktycznego „z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni wykonawcy, w tym odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby -będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innym ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym - projekt, zezwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19). Na koniec, odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem Izby „na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (...) To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych trudności dostępne.” (sygn. akt KIO 2086/18). Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1623/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa. (dalej zwany także jako „odwołujący Integrated Solutions”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 9a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie terminu złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług; 2. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, o których realizacji Zamawiający zawiadomi Wykonawcę z co najmniej 2 lub 3 miesięcznym wyprzedzeniem, bez uwzględnienia czasu potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług w nieznanych lokalizacjach; 3. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11, 8.13, 9.9., 11.12, 12.11, 7.11 - 7.12, 10.11, 11.13, 13.6, 8.10, 9.6, 10.6, 8.6, 9.2, 10.1, 14.3 - 14.4, 14.9, 15.3, 15.5 OPZ, dotyczącego: - dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, miejsca uruchomienia Łącza TYP C - CPD 2 Internet, i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładnego wskazania miejsca (koordynaty) dla 19 Łączy TYP D -Punkty Kontrolne (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F - Miejsca Obsługi Klienta), wskazania dokładnych lokalizacji dla 16 Łączy TYP G - Usługi poza CPD, - architektury i wymagań usług sieci WAN, - wymagań funkcjonalnych sieci WAN, - technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, - wymagań dotyczących usługi Internet, - wymagań bezpieczeństwa, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty Wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, oraz jakie urządzenia winien zapewnić na potrzeby świadczenia usług, a tym samym nie ma możliwości określenia jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług; 4. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7, 7.11, 10.10, 11.3,13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji; 5. art. 29 ust. 1 ustawy - poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2 OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji w sytuacji, co wobec zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp uniemożliwia Wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 30 września 2020 r.; 2. określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy; 3. określenie terminów realizacji prawa opcji tożsame z terminem realizacji zamówienia podstawowego czyli co najmniej 6 miesięcy od przekazania Wykonawcy decyzji Zamawiającego o realizacji wymaganego elementu prawa opcji, bądź też każdy element w ramach prawa opcji będzie osobno wyceniany przez Wykonawcę, ze wskazaniem harmonogramu uruchomienia i szczegółowej wyceny wymaganego elementu prawa opcji; 4. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o następujące informacje: a) brakujące informacje odnośnie miejsc realizacji łączy: konieczność określenia dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, konieczność wskazania miejsca uruchomienia Łącza TYP C-CPD 2 Internet i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładne wskazanie miejsca (koordynaty) dla 19 punktów kontrolnych (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F Miejsca Obsługi Klienta)wskazanie dokładnych lokalizacji dla Łączy TYP G Usługi poza CPD; b) określenie zobowiązań i odpowiedzialności Zamawiającego w szczególności: udzielanie niezbędnych informacji do realizacji umowy, udostępnienia pomieszczeń w lokalizacjach wymienionych w OPZ, zapewnienie warunków koniecznych do instalacji łączy transmisji danych oraz urządzeń w lokalizacjach/miejscach wymienionych w OPZ, zapewnienie w lokalizacjach wymienionych w OPZ nieodpłatnie miejsca do instalacji urządzeń sieciowych i łączy, udostępnienie gniazd zasilania elektrycznego dla wszelkich urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę ze źródeł prądu przemiennego 230V w odległości max 1,8 m od miejsca instalacji urządzeń, wskazanie czy Zamawiający będzie pokrywał we własnym zakresie koszty zasilania prądem elektrycznym zainstalowanych w jego pomieszczeniach urządzeń służących do dostarczenia usługi; c) określenie czy Zamawiający zobowiązany jest do: zapewnienia nienaruszalności wszelkich urządzeń zainstalowanych przez Wykonawcę w lokalizacjach wymienionych w OPZ i IPU oraz w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego z zachowaniem dbałości odpowiedniej dla użytkowania sprzętu elektronicznego, powiadomienia Wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach, usterkach lub uszkodzeniach w udostępnionych przez Wykonawcę urządzeniach, niezwłocznie po ich stwierdzeniu oraz do niedokonywania samodzielnie napraw i modernizacji tychże urządzeń, udostępnienia lokalizacji w celu demontażu urządzeń Wykonawcy niezwłocznie po wygaśnięciu, rozwiązaniu lub odstąpieniu od umowy. W chwili dokonywania demontażu urządzenia powinny znajdować się w stanie nienaruszonym, a w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego ich zużycie nie powinno wykraczać ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji; d) podanie informacji odnośnie architektury i wymagań usług sieci WAN, tj. opisu architektury wraz z podsystemami planowanymi do realizacji, oraz umożliwienie dokonania wizji lokalnych, przedstawienie opisu stanu obecnego sieci LAN Zamawiającego w każdej jednostce /lokalizacji w której planowana jest instalacja i uruchomienie urządzeń usługi sieci WAN. Niezbędna jest wiedza na temat opisu posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury sprzętowej, opis środowiska sieci LAN, systemu monitoringu Zamawiającego; e) opisanie wymagań funkcjonalnych sieci WAN w poniższych zakresach: scenariusze działania sieci w tym łączy zapasowych na wypadek awarii szczegółowy opis funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa (funkcjonalności firewall, filtracja ruchu, inspekcja pakietów ,ochrona przez złośliwym oprogramowaniem, zdalny dostęp do określonych dla każdego użytkownika grup aplikacji i urządzeń) szyfrowanie, QoS, typy kolejek, priorytetyzacja ruchu, polityki jakości obsługi aplikacji - wymagania dotyczące routingu, obsługa translacji adresacji, opis obsługi i funkcjonalności protokołów sieciowych szczegółowy opis systemu Monitorowania Zamawiającego; f) opisanie wymagań szczegółowych dotyczących urządzeń: ilość urządzeń dla każdego typu łącza w danym typie lokalizacji, wymiary wymaganych urządzeń, specyfika urządzeń w odniesieniu do środowiska pracy, tj. temperatury, zasilania, ilości i rodzaje wymaganych interfejsów sieciowych, charakterystyka ruchu dla wymaganej wydajności urządzenia 40Gb/s, funkcjonalności oprogramowania na urządzeniach CE; g) opisanie wymagań dotyczących usług Internet oraz usług bezpieczeństwa: wydajność, specyfika urządzeń (zasilanie, wymiary), mechanizmy niezwodnościowe, opisu usług inspekcji, antymalware, ochrony przed złośliwym oprogramowaniem, zdalnego dostępu, opis zarządzania, scenariusze działania łączy do sieci Internet wraz z usługą antyDDOS na wypadek awarii; 5. wykreślenie z pkt 1.2 OPZ określenia maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji wskazanego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania oraz terminu rozpoczęcia świadczenia usług, jak również poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania wymogów ustawowych, w szczególności uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający, wyznaczając termin składania ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., nie uwzględnił adekwatnego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, w tym również z uwagi na nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 43 ust. 1 i art. 9a p.z.p. i podniósł, że normy te akcentują konieczność ustalania terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości lub parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym świadczeniem. Postępowanie ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu ich świadczenia, o złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania. Analiza szczegółowych wymagań określonych przez zamawiającego zrodziła szereg pytań, których konieczność skierowania do zamawiającego uzasadniona jest istotnym wpływem na treść oferty. Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny (o czym w dalszej części odwołania), a jednocześnie nie przewidział możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców. Wykonawcy mają zatem niewystarczającą ilość czasu na należytą analizę dokumentacji, negocjacje z partnerami handlowymi i dostawcami oraz przygotowanie ofert. Dopiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ wykonawca może zaplanować sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg pracochłonnych i czasochłonnych wewnątrz swojej organizacji oraz uzgodnić warunki handlowe współpracy z producentami lub dystrybutorami urządzeń. Wymaga to więc zaangażowania wielu specjalistów z różnych zakresów i obszarów działalności, ale również specjalistów po stronie producentów/dystrybutorów. Zamawiający wymaga od wykonawców profesjonalizmu przy przygotowaniu oferty oraz jej optymalizacji pod względem technicznym i cenowym, ale jednocześnie nie zapewnia odpowiedniego czasu na rzetelną analizę dokumentacji i przygotowania na tej podstawie oferty. Wnioskowany przedłużony termin składania ofert wskazany został z uwzględnieniem aktualnej sytuacji epidemicznej, jak również z uwzględnieniem terminów dotyczących postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, odwołujący podniósł co następuje. W punkcie 1.3 OPZ wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku, a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Zatem wykonawca, biorąc pod uwagę proces formalny związany z rozstrzygnięciem postępowania, będzie miał realnie od 3 do 4 miesięcy na realizację usługi. Należy tez pamiętać, iż prace uruchomieniowe mogą zostać rozpoczęte dopiero po podpisaniu przez obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opisanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców, aby bowiem zrealizować przedmiot zamówienia określony w OPZ i SIWZ niezbędne jest wybudowane usług w oparciu o kable światłowodowe oraz kable miedziane w zróżnicowanych, często trudnych lokalizacjach. Przed rozpoczęciem budowy zasobów do świadczenia usługi operator telekomunikacyjny musi pozyskać wszelkie zgody i pozwolenia na realizację inwestycji, w tym zgody administracyjne, bez których realizacja budowy byłaby niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Na zgody administracyjne w sprawie wydania map, czy uzgodnień zespołu uzgadniania dokumentacji lub pozwoleń budowlanych, łącznie należy przeznaczyć około 15 tygodni. Czasy wynikające z przepisów prawa nie są możliwe do skrócenia (dowód: wykresy prezentujące proces i terminy uzgadniania i zatwierdzania projektu budowlanego w przypadku konieczności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w przypadku konieczności zgłoszenia robót budowlanych). W niektórych przypadkach proces inwestycyjny wymaga dodatkowych kroków związanych z wystąpieniem przez projektanta o zatwierdzenie dokumentacji i uzyskanie pozwolenia na budowę, czy też przygotowanie innych decyzji administracyjnych przez organ budowlany administracji państwowej. Dotyczy to zadań inwestycyjnych realizowanych na obiektach, które są pod opieką konserwatora zabytków, czy też zadań realizowanych na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000. W takich przypadkach czas realizacji procesu wydłuża się o kolejne 30 dni robocze. Jednocześnie, okres realizacji usług przypadnie na okres zimowy. Wymagane przez zamawiającego pasma usług wymagają realizacji łączy na bazie infrastruktury światłowodowej Normy prac związanych z układaniem medium optycznego mówią o tym aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5 stopni C. Można przytoczyć następujące normy i regulacje EN 60793-1, PN-EN6079, PN-EN60794-1. Ponadto odwołujący przeprowadził sprawdzenie warunków technicznych realizacji łączy w części lokalizacji, z uwzględnieniem rodzajów łączy preferowanych przez zamawiającego oraz gwarantujących zapewnienie przepustowości żądanej przez zamawiającego. Z pozyskanych informacji wynika, że terminy wykonania łączy kształtują się od 15 do 50 tygodni. W związku z powyższym wnoszę o określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy. W przedmiocie zarzucanego naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu dotyczącego architektury i wymagań funkcjonalnych sieci WAN i technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, odwołujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie opisu parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym w szczególności określenia zobowiązań wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania tych zobowiązań, a nadto obowiązków zamawiającego w zakresie, w jakim jego współdziałanie z wykonawcą ma istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Według odwołującego warunki realizacji zamówienia, wynikające z SIWZ, zostały sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia w postanowieniach: 8.6 i 9.2 OPZ, poprzez brak szczegółowej informacji w stosunku do wymaganych do dostarczenia przełączników (ilość oraz typ interfejsów, warunki pracy, wymagane funkcjonalności) i pkt 14.9 OPZ, poprzez brak precyzyjnego opisania zakresu wsparcia technicznego ze wskazaniem liczby godzin wsparcia w okresie świadczenia usługi oraz zakresu merytorycznego tego wsparcia (m.in. technologie, wymagania techniczne). Jak podkreśliła Izba „w sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny, może stworzyć przewagę konkurencyjną dla wykonawcy, który posiada informacje niezapisane w SIWZ, a niezbędne do przygotowania oferty, w tym kalkulacji jej ceny. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest wyłącznym obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane, pozwalające na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć postępowanie”. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 2941/12). Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu zamawiający) zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik (tu wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego wierzyciela. Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 k.c., jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie wszystkich odwołań. W zakresie zarzutów odwołujących w przedmiocie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji dokumentacji przetargu w dniu 31.07.2020 r., usuwając prawo opcji. W obecnej chwili wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego przeprowadzonego z wykonawcami. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. W świetle powyższego, zamawiający wskazuje, iż nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że dokonana modyfikacja SIWZ wprowadziła możliwość zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o 90 dni (nowe brzmienie par. 2 ust. 18 IPU). W stosunku do zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający podkreślił, że kary umowne nie zostały przez ustawodawcę uregulowane w przepisach p.z.p., w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 p.z.p. należy w tych kwestiach stosować przepisy kodeksu cywilnego, a co za tym idzie dopuszczona została swoboda strony umowy w zakresie ustalania ich wysokości. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty - kary umownej. Z treści ww. artykułu wynika wprost, iż kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", a zatem można ją uznać za pewien rodzaj odszkodowania i wysokości kar umownych w postępowaniu mają na celu spełnienie zadania dyscyplinującego oraz motywującego wykonawcę oraz zostały określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby mogły spełniać swoje funkcje. Zamawiający wskazał na przedmiot zamówienia i podsumował, iż w przypadku niemożności realizacji usługi transmisji danych Skarb Państwa narażony jest na kolosalną szkodę. Brak świadczenia przedmiotowej usługi w przeciągu jednej doby może przynieść straty w wysokości ok. 6 milionów złotych w wyniku braku wpływów do Krajowego Funduszu Drogowego. Ponadto, awaria usługi transmisji danych uniemożliwia uruchomienie jak również eksploatację Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zamawiający nie zgadza się więc z argumentacją odwołujących oraz nie dokonuje zmian w zakresie wysokości ustalonych kar umownych, które są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak dodano w § 8 IPU treść, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 40% maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy. Co do odwołania odwołującego Integrated Solutions zamawiający dodatkowo wskazuje, że rezygnacja z prawa opcji i zastąpienie go zamówieniem podobnym, powoduje m.in., że wszelkie okoliczności związane z wyceną przedmiotu zamówienia i przygotowaniem oferty ulegają znacznemu uproszczeniu (brak konieczności analizy, wyceny i przygotowania oferty dla znacznej części pierwotnych wymagań zamawiającego). Potwierdzeniem tego jest fakt, że większość zarzutów odwołania Integrated Solutions Sp. z o.o. dotyka problematyki prawa opcji, jego opisu, wymagań i realizacji. Skoro zatem żądanie odwołującego dotyczące wydłużenia czasu dotyczącego przygotowania oferty oparte było na zarzutach dotyczących głównie prawa opcji, i opiewało na datę 30.09.2020 r. oraz obejmowało żądania znacznej modyfikacji SIWZ i dostosowania do nich oferty wykonawcy, to w ocenie zamawiającego rezygnacja z tego zakresu przy formułowaniu oferty prowadzi do wniosku, że wychodząc naprzeciw artykułowanym potrzebom wydłużania terminu adekwatny będzie termin 24.08.2020 r. czyli o 17 dni dłuższy niż w dacie składania odwołania. Termin ten nie jest przy tym terminem dowolnym, jak przestrzegał odwołujący, i koreluje tak z sytuacją pandemiczną w kraju, jak też z terminem postępowania odwoławczego przed KIO, na co zwracał także uwagę odwołujący. Ponadto, odwołujący związany jest umową z Instytutem Łączności o nr IŁ/BD/01/2018, a na poziomie operacyjnym jest wykonawcą umowy ESPO. W świetle ww. umowy realizuje zadania m.in. z obszaru transmisji danych do nowych miejsc obsługi klienta (MOK). Wskazania wymaga, iż w przypadku realizacji zadań z obszaru transmisji danych do MOK nie jest wymagane pozyskanie zgód administracyjnych, a obecne realizację są porównywalne z realizacjami określonymi w postępowaniu. Odwołujący zrealizuje zadania polegające na uruchomieniu usługi transmisji danych do nowych MOK w terminie dwutygodniowym. Odwołujący podnosi, iż przed rozpoczęciem budowy zobowiązany będzie do pozyskania wszelkich zgód oraz pozwoleń na realizację inwestycji, w tym zgód administracyjnych w zakresie pozwoleń na budowę, wydania map czy Uzgodnień Zespołu Uzgadniania Dokumentacji. Cały proces szacuje na około 15 tygodni. Zdaniem zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt lit. c ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane Lokalizacje Infrastruktury Przydrożnej KSPO wyłączone są z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. Zgodnie z opinią wydaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, przyjęte załażenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem BRD, zatem realizowana jest w ramach inwestycji drogowej, tj. na etapie postępowania o wydanie decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej (potocznie ZRID) i jest badana jako całość w zakresie remontów lub budowy nowych dróg krajowych objętych poborem opłaty elektronicznej. Zgodnie z opinią wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2009 r. lokalizacja IP KSPO nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko w myśl ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zatem argumentacja odwołującego jakoby realizacja inwestycji na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000 znacząco wydłużała czas realizacji procesu jest bezzasadna. W świetle powyższego zamawiający nie widzi podstaw do wydłużenia terminu uruchomienia przedmiotowych usług. W przedmiocie odwołania odwołującego Netia, w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. zamawiający podniósł, że w świetle dokonanej zmiany dokumentów przetargowych, w dniu 31 lipca 2020 r., usunięto z zamówienia prawo opcji. W chwili obecnej wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi, zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Ponadto, argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. Każdy z wykonawców jest w posiadaniu dokładnie tych samych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu któregokolwiek z zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawcy. W świetle powyższego, zamawiający nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r. a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. W zakresie stanowiska odwołującego T-Mobile zamawiający wskazał co następuje. Formułowany zarzut dotyczący § 2 ust. 4 IPU wynika z niezrozumienia dokumentacji postępowania. Rozpoczęcie świadczenia usług transmisji danych rozpoczyna się w momencie faktycznego świadczenia usługi, tj. uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach. Podłączenie do danej lokalizacji łącza nie uprawnia wykonawcy do naliczania opłat, zaś zamawiającego nie upoważnia do korzystania z usługi transmisji danych. Dopiero podłączenie łącza do ostatniej lokalizacji wymaganej przez zamawiającego będzie tożsame z uruchomieniem usługi transmisji danych. Zamawiający takim zapisem również motywuje wykonawcę do dokonania podłączenia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach jednocześnie. Cel konstrukcji ww. zapisu umotywowany jest faktem, iż zamawiający chciałby, aby opłata abonamentowa naliczana była od czasu faktycznego wykorzystywania łącza. Zamawiający dodał, iż w takiej sytuacji, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów. Po podłączeniu zostanie naliczona opłata aktywacyjna. Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego: - wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła 1 zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania mieszczą się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostały wniesione przez podmioty uprawnione, a także dotyczą materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołania podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiadają legitymację materialną do wniesienia środków zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. Dalej skład rozpoznający spór wskazuje, iż w związku z wycofaniem przez odwołujących: - w sprawie sygn. akt: KIO 1597/20 zarzutów z punktów 2, 3 oraz 5 lit. b i d z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1607/20 zarzutu z punktu 2 z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 zarzutów z punktów 2, 4, 5 oraz 3 tirety 1-2 i 5-6 z petitum odwołania, uwzględniono modyfikację stanowisk procesowych i umorzono postępowanie odwoławcze we wskazanym przez strony zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku dla każdej ze spraw. Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 dotyczył zbadania: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę (art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c.), - czy zamawiający dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie płatności wynagrodzenia za świadczenie usługi transmisji danych w § 2 ust. 4 zd. 2 IPU (art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p.), - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych, poprzez obciążenie wykonawcy okolicznościami niezawinionymi, nakładając w § 8 IPU kary umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, a także czy właściwie określono sposób obliczania wysokości kary w § 8 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU (art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.). Spór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 dotyczył weryfikacji: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę, a także okolicznościami mającymi wpływ na czas niezbędny do realizacji zamówienia (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a przy tym czy opis przedmiotu zamówienia wraz z określeniem terminu realizacji zamówienie nie faworyzuje jednego z wykonawców, co narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych w § 8 ust. 2 pkt 2.1. - 2.3., § 8 ust. 3 pkt 3.1. - 3.3., § 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1 IPU, czy kary te nie są rażąco wygórowane względem sankcjonowanego naruszenia i oderwane od potencjalnej szkody (art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 139 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p.). Natomiast rozpoznawany spór w sprawie KIO 1623/20 dotyczył oceny: - czy zamawiający prawidłowo wyznaczył termin złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który jest terminem zbyt krótkim na prawidłowe przygotowanie oferty (art. 9a ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 p.z.p.), - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i innych wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usługi, określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi, - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach: 8.6., 9.2. i 14.9. OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. W sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 5 lit. a, oddalono zaś zarzut nr 5 lit. c. W sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 Izba uwzględniła zarzuty nr 1 oraz 4 odwołania i oddaliła zarzut nr 3. Natomiast w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 skład orzekający oddalił zarzut nr 1 w części dotyczącej terminu składania ofert, a także zarzut nr 3, zaś uwzględniono zarzut nr 1 w części dotyczącej wyznaczenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia zamówienia. Odwołujący we wszystkich połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali określony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia, podnosząc nieprawidłowe uregulowanie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, z pominięciem istotnych okoliczności mających na to wpływ, w tym w szczególności termin w ocenie odwołujących nie jest wystarczający do wykonania obowiązków, które nakłada na wykonawców dokumentacja przetargu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1597/20, zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1607/20 i zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1623/20 (w części dotyczącej terminu realizacji zamówienia), Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 1.3. załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ), wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r., a następnie do jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (także § 2 ust. 1 IPU). Za datę rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych strony uznają dzień uruchomienia usługi transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1. umowy oraz we wszystkich lokalizacjach dla poszczególnych typów łączy, data ta zostanie potwierdzona w protokole odbioru (§ 2 ust. 2 IPU). Zgodnie z § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Zamawiający dokona wówczas przesunięcia ww. terminu maksymalnie o 90 dni liczone od dnia 01.12.2020 r., z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usługi. W przypadku przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, terminy, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 powyżej, ulegną odpowiedniej zmianie. Treść ta uległa modyfikacji w dniu 31.07.2020 r., gdzie zamawiający zmienił brzmienie § 2 ust. 18 IPU na „zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o maksymalnie 90 dni liczonych od dnia 01.12.2020 r. w drodze jednostronnego oświadczenia woli złożonego wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Dodano też § 2 ust. 19 IPU, stanowiący o tym, że oświadczenie woli złożone wykonawcy przez zamawiającego dotyczące przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji umowy zostanie złożone wykonawcy do dnia 30 września 2020 r., a jeżeli umowa do tego terminu nie zostanie podpisana, to w terminie 7 dni od dnia jej podpisania. Za datę złożenia oświadczenia przez zamawiającego należy uznać datę nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu rozpoczęcia realizacji umowy w placówce operatora pocztowego - wiążąca data stempla pocztowego. Na wstępie rozważań zależy zauważyć, że zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, że prawidłowe określenie terminu realizacji zamówienia jest elementem przedmiotu zamówienia - zresztą niejednokrotnie jednym z najistotniejszych warunków zobowiązania, które przyjmuje na siebie przedsiębiorca, ponieważ wadliwe określenie terminu realizacji umowy może stanowić kryterium ograniczające krąg potencjalnych wykonawców - i jego nieprawidłowe ukształtowanie może stanowić nie tylko o naruszeniu…

…Sygn. akt: KIO 4315/24 WYROK Warszawa dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 grudnia 2024r., 16 grudnia 2024r., 10 stycznia 2025r., 29 maja 2025r., 28 lipca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024r. przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: ADT Group Sp. z o.o. ul. Poleczki 44, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Ogłoszenie opublikowano w dniu 04.09.2024 r. w Dz. U. U. E.: Numer publikacji ogłoszenia: 530437-2024, Numer wydania Dz.U. S: 172/2024. Odwołanie złożono w postępowaniu pn: „Dostawa, instalacja i konfiguracja systemu pamięci masowej All Flash”, nr Z.261.39.2024 W imieniu wykonawcy DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej też DATA „ EXPERTS” lub „odwołujący” zostało złożone odwołanie w dniu 18 listopada 2024r., w trybie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp” oraz „Ustawa”. Odwołanie dotyczy czynności oceny i badania ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „ADT Group” lub „przystępujący” i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący, w myśl art.516 Pzp sformułował następujące zarzuty i żądania odwołania. Zarzuty odwołania, na podstawie Pzp: 1. art. 226 ust.1 pkt 5) przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że wykonawca nie złożył na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt III a ust. 1 pkt 1.1. SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), a złożył dokument nie od producenta, niezgodny z oficjalną dokumentacją; 3 . art. 226 ust.1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi zaoferowanego rozwiązania w zakresie dodatkowej punktacji w kryterium opcjonalne funkcjonalności. 4. art. 18 ust. 3 przez niezasadne uznanie, że wyjaśnienia oferty złożone przez ADT Group pismem z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca nieskutecznie zastrzegł te informacje. Zarzuty ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów co do braku odrzucenia oferty ADT Group, w myśl przepisów Pzp: 5 . art. 239 ust. 1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1pkt 1) i 2) przez niezasadne przyznanie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, 6 . art. 128 ust. 1 i 4 przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, ewentualnie poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia), pomimo niewykazania braku podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 8. Żądania odwołania, nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ADT Group; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ADT Group, przekazania pełnej treści wyjaśnień ceny oferty ADT Group z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami, przekazania uzasadnienia przyznania punktacji w kryterium pozacenowym; 3/ dokonania kwalifikacji podmiotowej oferty Odwołującego ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 4/ wezwania ADT Group, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ, w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. 5/ dokonanie ponownej czynności przyznania punktacji, w tym przyznanie ADT Group wyłącznie 5 pkt w kryterium opcjonalne funkcjonalności, a więc łącznie 90 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie, przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stron i uczestnika, a także oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oddaliła odwołanie w całości w tym także w zakresie zarzutów ewentualnych, a przedstawioną poniżej argumentację formalną oraz prawną zamawiającego i przystępującego ADT GROUP przyjmuje jak własną. Odwołujący wykazywał interes w uzyskaniu zamówienia wskazując, że zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ważną ofertę, zgodną z SW Z, a oferta przystępującego w ocenie odwołującego powinna być odrzucona. Według odwołującego odrzucenie oferty przystępującego spowoduje zajęcie przez DATA EXPERTSpierwszego miejsca w rankingu złożonych ofert, a nie uzyskanie zamówienia publicznego przez odwołującego spowoduje szkodę z powodu utraconych korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący kwestionuje także niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do udzielonych informacji przez ADT Group w sprawie ustalenia ceny i wskazuje na brak z tego powodu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. Tak więc DATA EXPERTSwskazuje na następujące fakty, które spowodowały nie uzyskanie przez niego zamówienia: nieuzasadniona ochrona wyjaśnień ceny wykonawcy ADT Group, a przede wszystkim nie odrzucenie oferty ADT Group jako niespełniającej minimalnych wymagań OPZ (opisu przedmiotu zamówienia) zawartych w SW Z (specyfikacji warunków zamówienia) zamawiającego. W ocenie Izby wskazane w odwołaniu okoliczności naruszeń przepisów Pzp, na które powołuje się odwołujący i które uniemożliwiły uzyskanie zamówienia odwołującemu, wyczerpują przesłanki art.505 ust.1 Pzp, to jest interesu w uzyskaniu zamówienia, które dają prawo do wniesienia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 525 ust.1 Pzp, przystąpił skutecznie wykonawca wybrany ADT Group, zwany dalej też „przystępującym”. Odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu, ponieważ zgodnie z art.528 Pzp, Izba nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp. W Rozdz. III SWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostawa 2 szt. macierzy dyskowych; 2) uruchomienie sprzętu (montaż, instalacja i konfiguracja) w 2 lokalizacjach na terenie miasta Wrocławia; 3) dostawa 3 szt. voucher-ów na autoryzowane przez producenta szkolenia z zakresu administracji dostarczonym rozwiązaniem. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do Umowy – OPZ (opis przedmiotu zamówienia), a warunki realizacji zamówienia zawarte są w Projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 3 do SWZ. Stosownie do Rozdz. III a SWZ: Na potwierdzenie zgodności przedmiotu dostawy z wymaganiami SW Z, Wykonawca złoży wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1.1. karty katalogowe, specyfikacje techniczne producenta oferowanych urządzeń potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, 1.2. oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie wydajności macierzy o której mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, pkt 21 Tabeli w Rozdz. II. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w/w przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 5. Przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski z wyłączeniem dokumentów sporządzonych w języku angielskim. 6. Przedmiotowe środki dowodowe muszą się odnosić do urządzeń oferowanych w ofercie wskazanych w Formularzu cenowym -Załącznik nr 1.1. do SWZ wg producenta i modelu, który stanowi treść oferty. 7. Przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, osoby upoważnionej do reprezentacji Wykonawcy. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do Rozdziału VIII SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą, (Formularz ofertowy Załącznik nr 1 do SWZ): 1. Formularza cenowego wg Załącznika nr 1.1 do SWZ, który stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu, 2. JEDZ według Załącznika nr 2 do SWZ, 3. Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. III a SWZ, 4. Oświadczenia związanego z przeciwdziałaniem wojnie w Ukrainie - Załącznik nr 4, 5. Zobowiązania podmiotu trzeciego lub innego dokumentu - jeśli dotyczy - Załącznik nr 5 do SWZ, 6. Pełnomocnictwa do podpisania oferty, 7. Pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa o ile dotyczy, 8. jeżeli dotyczy - dokument Self cleaning. Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty przez następujących wykonawców: 1. ITT-PRO Sp. z o.o., ul. Gdańska 49A, 01-633 Warszawa, cena 7 503 000,00 PLN. 2. DATA EXPERTS Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, cena 7 281 600,00 PLN. 3. ADT Group sp. z o.o., Poleczki 44, 02-822 Warszawa, cena 4 889 250,00 PLN. Odwołujący postawił zarzut odwołania, że oferta ADT Group jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z OPZ, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był ofertę ADT Group odrzucić. Odwołujący postawił następujące twierdzenia w zakresie zarzutu Nr 1 naruszenia art.262 ust.1 pkt 2 Ustawy. I . Brak możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r.: Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7PiB przestrzeni użytkowej (bez deduplikacji i kompresji) przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery. Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group sp. z o.o. Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowego środka dowodowego, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf”, złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynika, że w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe. Każdy klaster macierzowy składa się z: dwóch macierzy NetApp AFF A90 wyposażonych w 88 dysków typu NVMe SSD o pojemności 15.3TB każdy (numer części: X4014A). Pojedyncza macierz NetApp AFF A90 zbudowana jest z dwóch kontrolerów pracujących w trybie wysokiej dostępności HA. Wymagania wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, należało spełnić odnosząc się do pojedynczego klastra macierzowego, spełniającego wymogi zawarte w OPZ pkt II Wymagania dotyczące macierzy dyskowej. Przedstawiono w odwołaniu rysunek, który oddaje zaproponowane przez ADT Group rozwiązanie dla pojedynczej lokalizacji Zamawiającego (jeden klaster macierzowy). Zaoferowane rozwiązanie klastra macierzowego (rysunek w odwołaniu – akta sprawy – str. 5 odwołania), gdzie Macierz dyskowa składająca się z dwóch kontrolerów czyli z pary wysokiej dostępności (HA) – 4 kontrolery – 2 macierze dyskowe. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta NetApp pojedyncza macierz AFF A90 może obsłużyć do 240 dysków. Na tą ilość składa się do 48 dysków wewnętrznych (zainstalowanych w tej samej obudowie, co kontrolery macierzowe) oraz pozostałe 192 dyski podłączone do macierzy w postaci zewnętrznych półek dyskowych. Każda z półek dyskowych może być wyposażona w 24 dyski typu SSD (półka DS224C) lub dyski typu NYMe SSD (półka NS224). Rysunek – akta sprawy – odwołanie – str. 6). Rysunek 1 Limity/ilości obsługiwanych dysków i półek dyskowych dla macierzy AFF A90 Wynika z tego, że pojedyncza macierz NetApp AFF A90 może być wyposażona maksymalnie w 48 dysków wewnętrznych (ang. Internal) oraz 8 zewnętrznych (ang. External), 24dyskowych półek dyskowych, co sumarycznie daje wspomniane 240 sztuk dysków. W przypadku tego postępowania zaoferowany został klaster macierzowy z 2 macierzy AFF A90, a więc maksymalna ilość obsługiwanych dysków przez ten klaster wynosi 480 sztuk. Mnożąc maksymalną ilość obsługiwanych przez klaster dysków przez pojemność zaoferowanych dysków uzyskujemy pojemność surową (RAW) dla klastra: 480 sztuk * 15,3TB = 7344TB, co odpowiada 6,52PiB pojemności surowej. Zamawiający wymagał powierzchni użytkowej na poziomie 7PiB, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia dla ww. konfiguracji klastra. Aby dokładnie określić pojemność użytkową dla zaproponowanej konfiguracji, należy wartość powierzchni surowej (RAW) pomniejszyć o przestrzeń wykorzystywaną do ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa danych (czyli pojemność dysków parzystości grup RAID wraz z dyskami zapasowymi (spare)). Pojemność potrzebna do zabezpieczenia danych w obrębie klastra macierzowego jest zależna od jego konfiguracji i wynika wprost z najlepszych praktyk Producenta. Dla rozwiązania zaoferowanego przez ADT Group maksymalna wielkość przestrzeni użytkowej, możliwa do uzyskania, to: 5,5PiB czyli warunek możliwości rozbudowy zaoferowanej macierzy przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery do co najmniej 7PiB nigdy nie będzie spełniony. Powyższa wątpliwość, co do spełnienia tego wymogu, została podjęta przez Zamawiającego, w wyniku czego Wykonawca ADT Group został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczącego wyżej wskazanych wątpliwości Wykonawca ADT Group pismem z dnia 21.10.2024 r. wskazał, iż rozbudowa przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB możliwa jest poprzez dwa rozwiązania: A) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe, co zwiększałoby ilość maksymalnie obsługiwanych dysków do 1440 sztuk. Ilość ta, wraz z wykorzystaniem mechanizmu Indirect Data Access, miałaby pozwalać na uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej co najmniej 7PiB; B) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB sugerując, że przy maksymalnej obsługiwanej ilości 480 dysków taka konfiguracja zapewniałaby pojemność ponad 9PiB i tym samym spełniałaby wymóg zapisany w OPZ. 1. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, jednak zaproponowane w lit A) rozwiązanie jest niezgodne z SWZ i niemożliwe do osiągnięcia ze względu na brak możliwości konfiguracji macierzy/węzłów/kontrolerów AFF A90 do pracy w innym trybie, niż kontrolery macierzowe. AFF A90 to macierz dyskowa i nie może pracować (lub zostać skonfigurowana) jako półka dyskowa. Producent jednoznacznie definiuje listę kompatybilnych, możliwych do podłączenia modeli półek dyskowych. Do macierzy AFF A90 można podłączyć tylko i wyłącznie dwa modele półek dyskowych: DS224C oraz NS224. Informacje o możliwych do podłączenia modelach półek znajdują się w oficjalnej specyfikacji macierzy AFF A90. Ponadto Zamawiający jednoznacznie w pkt II, Lp. 2, pkt 4 OPZ rozróżnił czym jest definicja kontrolera, a czym jest definicja półki dyskowej wskazując: Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do backend kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ADT i opisane w wyjaśnieniach z 21.10.2024 r nie mieści się w ww. definicji półki, gdyż jest w istocie opisem kolejnego kontrolera. Dodatkowy kontroler nie może być półką dyskową, nawet w przypadku nie podłączenia jego portów typu front-end do sieci FC/ISCSI/IP. Pojęcie kontrolera i półki dyskowej rozróżnia się zarówno na poziomie OPZ, w ramach niniejszego postępowania, jak i w publiczne dostępnej dokumentacji producenta. Należy również mieć świadomość, że mechanizm Indirect Data Access, powołany przez Wykonawcę jako metoda dostępu do danych w tego rodzaju zaproponowanym rozwiązaniu, nie służy zasadniczo temu celowi, lecz jest wykorzystywany tylko awaryjnie, w sytuacji niepoprawnie działającej, źle skonfigurowanej macierzy dyskowej, którego to nie wolno wykorzystywać w codziennym użytkowaniu macierzy. 2.Z kolei rozwiązanie zaproponowane w lit. B) jest sprzeczne z OPZ, gdyż Zamawiający jasno sprecyzował, iż dopuszcza rozbudowę o dyski i półki tego samego typu, co zaoferowane w postępowaniu. ADT Group zaoferowała, wraz z macierzą, dyski typu NVMe SSD (zgodnie z przedmiotowym środkiem dowodowym „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’), natomiast, zgodnie z wyjaśnieniami, w celu osiągnięcia wymaganej pojemności 7PiB zamierza rozbudować rozwiązanie w oparciu o dyski typu SSD (30,6TB) tłumacząc, iż jako typ dysku należy rozumieć dyski SSD. Jednakże, jako podmiot profesjonalny pomija fakt, żeproducent NetApp rozróżniana trzy różne typy dysków SSD: dSSD, NVMe SSD oraz Capacity Flash NVMe SSD . yski tych trzech typów różnią się od siebie technologią wykonania, technologią komunikacji z macierzą oraz możliwą do uzyskania wydajnością, która w przypadku dysków typu SSD lub Capacity Flash NVMe SSD może być nawet kilkukrotnie niższa w porównaniu z wydajnością dysków typu NVMe SSD, co jednoznacznie wskazuje na odmienny ich typ. ADT Group, jako integrator rozwiązań informatycznych działający w obszarze informatyki od roku 2009 - 15 lat na rynku IT wskazuje na rozwiązania, które naruszają interes Zamawiającego oraz najlepsze praktyki, a co najważniejsze z punktu widzenia niniejszego odwołania są niezgodne z OPZ, w szczególności z pkt II, Lp. 2, pkt 4. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 1. Spełnienie wymogu w zakresie możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji: Przystępujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r., w których zaprezentował dwa alternatywne sposoby uzyskania możliwości rozbudowy do 7 PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Sposoby te odpowiadają wymaganiom z Rozdz. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tj: a) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego poprzez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe b) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB Omówienie sposobu „a": Zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją producenta NetApp zaoferowane rozwiązanie pozwala w maksymalnej konfiguracji na rozbudowę do 2880 nośników oraz 185PB pojemności efektywnej przy redukcji danych w stosunku 5:1, co oznacza 37PB (~32,86PiB) bez uwzględnienia deduplikacji i kompresji, a więc znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego w SWZ pojemność 7PiB. Na potwierdzenie Przystępujący przedstawia fragment dokumentacji producenta NetApp: Rysunek w piśmie przystępującego 02-12-24 str.2 pisma - akta sprawy (źródło: https://www.netapp.com/pdf.html?item=/media/7828-ds-3582-aff-a-series-ai-era.pdf) Należy również zauważyć, że powyższa dokumentacja producenta NetApp nie używa pojęcia kontroler, a jedynie pojęcia węzeł (ang. Node). W zależności od sposobu podłączenia do sieci oraz od konfiguracji węzłów - poszczególne pary węzłów pracować mogą jako kontrolery macierzy lub półki dyskowe. Aby zdecydować, które elementy macierzy są kontrolerami, a które półkami należy posłużyć się definicją Zamawiającego, która znajduje się w SWZ: „Przez [...] kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end". Rysunek CSI/IP przystępujący z 02-12- 24 str. 3 pisma – akta sprawy. Poniżej opis rysunków. Sieć FC / iSCSI / IP Rozwiązanie zaoferowane: 4 węzły NetApp A90, podłączone do sieci FC / iSCSI / IP i skonfigurowane jako kontrolery. Rozbudowa o kolejnych 8 węzłów NetApp A90, podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów poprzez połączenia 100 Gb/s i skonfigurowanych jako półki. Architektura 4~ro kontrolerowej macierzy NetApp obsługującej 1440 dysków SSD, które w przypadku zastosowania dysków 15,3TB pozwalają na udostępnienie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej. Tym samym, zgodnie z powyższą definicją, kontrolery to elementy macierzy, podłączane do sieci Zamawiającego, natomiast półki to elementy podłączane tylko do back-end kontrolerów. Zważywszy na fakt, iż węzły NetApp AFF A90 nie wymagają podłączania do sieci FC/IP/iSCSI, mogą być podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów przez połączenia 100Gb/s, a tym samym w świetle definicji stworzonej przez Zamawiającego stanowią półki dyskowe. W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery - pozwala na obsługę 1440 dysków SSD zainstalowanych w dodatkowych obudowach NetApp AFF A90 i pracujących jako półki dyskowe. Należy podkreślić, że rozbudowa taka jest w pełni zgodna z definicją Zamawiającego, jako że obudowy są identyczne jak oferowane. Zainstalowane dyski - w przypadku zastosowania identycznych nośników, co zaoferowane o pojemności 15,3TB pozwalają na osiągnięcie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej, która to udostępniana jest hostom przez 4 kontrolery przy wykorzystaniu funkcji Indirect Data Access. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż metoda dostępu Indirect Data Access wykorzystywana jest tylko awaryjnie i nie powinna być stosowana. Przede wszystkim w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ustanowił tego typu ograniczeń. Ponadto funkcja ta zapewnia wiele zalet w stosunku do metody oferowanej przez Odwołującego. Nie tylko pozwala ona na rozbudowę pojemności bez potrzeby wykorzystywania dodatkowych portów w sieci produkcyjnej Zamawiającego, ale jednocześnie zwiększa liniowo wydajność całego rozwiązania, poprzez odciążenie kontrolerów od obsługi wymaganych przez Zamawiającego operacji dyskowych, takich jak obsługa protekcji RAID, kopie Snapshot, funkcje kopiujące typu klon, czy operacji redukcji danych takich jak deduplikacja oraz kompresja. Omówienie sposobu „b": Rozbudowa zgodnie z rozdz. II Lp. 2 pkt 4 OPZ możliwa jest poprzez „dołożenie dysków [...] tego samego typu co oferowane". Zgodnie z Słownikiem Języka Polskiego, typ to inaczej wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów. W świetle tejże definicji, jako typ dysków należy traktować wszystkie dyski SSD, a nie tylko dyski o konkretnej pojemności. Stanowisko to potwierdzone jest również w ogólnodostępnej literaturze profesjonalnej. Przykładowo firma Lenovo rozróżnia trzy typy dysków - HDD, SSD, dyski optyczne: What are the different types of drives? There are several different types of drives, including hard disk drives (HDDs), solid- state drives (SSDs), and optical drives. HDDs use spinning disks to read and write data, while SSDs use flash memory. Optical drives, on the other hand, use lasers to read and write data on compact discs (CDs), digital versatile disc or digital video discs (DVDs), and other types of optical media. Tłumaczenie na język polski: Jakie są różne typy dysków? Istnieje kilka różnych typów dysków, w tym dyski twarde (HDD), dyski półprzewodnikowe (SSD) i napędy optyczne. Dyski twarde wykorzystują obracające się talerze do odczytu i zapisu danych, podczas gdy dyski SSD wykorzystują pamięć flash. Z kolei napędy optyczne wykorzystują lasery do odczytu i zapisu danych na płytach kompaktowych (CD), cyfrowych dyskach uniwersalnych lub cyfrowych dyskach wideo (DVD) i innych typach nośników optycznych. (źródło: httPs://www.lenovo.com/us/en/alossarv/drive/?oraRef=httPS%253A%252F%252Fww w.aooale.com%252F&srsltid=AfmBOopTtiPocPUsviWJ7a4enniLvNBOcYiSGRidNw7v6Cl cBzvdae7q) Z kolei portal Ispserver rozróżnia następujące typy dysków: There are two types of drives: HDD (hard disk drive) and SSD (solid-state drive) Tłumaczenie na język polski: Istnieją dwa typy dysków: HDD (dysk twardy) i SSD (dysk półprzewodnikowy) (źródło: https://ispserver.com/help/differences-between-disks) Podobnie portal Itamg rozdziela dyski na HDD oraz SSD: The main types of hard drives are HDD and SSD because they represent the two primary technologies used for storing data in computers and various electronic devices today. Tłumaczenie na język polski: Główne typy dysków twardych to HDD i SSD, ponieważ reprezentują one dwie podstawowe technologie wykorzystywane obecnie do przechowywania danych w komputerach i różnych urządzeniach elektronicznych. (źródło: https: //www.ita ma.com/data -storaae/hard -drive/types/) Jedyne ograniczenie jakie Zamawiający zawarł dla zastosowanej technologii SSD to możliwość zaoferowania technologii SLC lub TLC, przy jednoczesnym wykluczeniu technologii QLC, MLC, cMLC (roz. II Lp. 2 pkt 5 OPZ). Zaoferowane rozwiązanie obsługuje zarówno dyski w technologii TLC o pojemności 30,6TB, jak i 15,3TB, a tym samym Zamawiający dopuścił również rozbudowy w oparciu o dyski 30,6TB SSD. Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego („Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej7PiB przestrzeni użytkowej[...]"). Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada zrzut ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy (fragment – USABLECAPACITY 9,669 84 TiB). Natomiast niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby rozbudowa o dyski większe o pojemności 30,6TB powodowała spadek wydajności w stosunku do rozbudowy o dyski 15,3TB. Przykładowo rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 15,3TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy. Opis zamieszczonego rysunku: Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.7 pisma - akta sprawy. Identycznie, rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 30,6TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy również do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 pisma - akta sprawy. Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 i 9 pisma - akta sprawy. Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego - zarówno w zakresie niedopuszczalności zastosowania możliwych rozwiązań w zakresie rozbudowy wskazanych przez Przystępującego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r. na gruncie postanowień OPZ, jak również w zakresie rzekomych „wad" takich możliwych rozwiązań - pozostają bezzasadne. II. Zaoferowana macierz nie spełnia kryterium wydajności w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024 r. zaoferowana macierz musi spełniać określone parametry w zakresie wydajności, w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Na potwierdzenie ww. wymogu Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, w formie oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora. Przedmiotowy środek dowodowy złożony przez ADT Group Sp. z o.o., jako „Raport techniczny rozwiązania NetApp”, nie potwierdza, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące wydajności w zakresie średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms. Z dokumentu wynika jednoznacznie czas równy 1ms. Zamawiający wymagał czasu odpowiedzi poniżej 1ms, a nie dokładnie 1 ms, co prezentuje tabela zawarta w tym dokumencie (tabela str. 9 odwołania tabela 3.6. Workload Descriptions – akta sprawy). Oferta ADT jest więc w tym względzie niezgodna z pkt II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 2) Spełnienie wymogu w zakresie wydajności - średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms: W kontekście średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms - zgodnie z treścią rozdz. II Lp. 21 OPZ - kluczowy jest wymóg dotyczący osiągnięcia 820 000 IOPS. Natomiast Odwołujący zniekształca przedmiotowy wymóg, próbuje odwrócić sytuację. Wskazuje on, że wymogiem jest średni czas wyjścia/wejścia poniżej 1 ms, podczas gdy parametr ten stanowi jedynie jedno z określonych przez Zamawiającego założeń do osiągnięcia wymogu wydajności 820 000 IOPS: Oferowana macierz musi zapewniać minimalną wydajność: 820 000 IOPS (operacji wejścia/wyjścia) przy następujących założeniach: •średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms; •rozmiar bloku: 8KiB dla operacji odczytu i zapisu (,,xiersizę=8K”); •losowy rodzaj operacji wejścia/wyjścia (,,segpct =random"): •60% operacji odczytu i 40% operacji zapisu („rdpct=60”); •poziom trafień w cache dla operacji odczytu i zapisu nie większy niż 0% („rhpct= 0. whpct=0”): •zajętość macierzy / alokacja przestrzeni fizycznej pomiędzy 70% a 80% z użyciem danych losowych; Ponadto należy wskazać, iż powszechną wiedzą wśród profesjonalistów jest, że średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia rośnie wraz z osiąganą wydajnością mierzoną w IOPS. Jeżeli więc zaoferowane rozwiązanie osiąga wynik 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to siłą rzeczy wymagany wynik 820 000 IOPS osiąga przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Aby zobrazować powyższą zależność Przystępujący przedstawia charakterystykę osiąganych wydajności IOPS w funkcji średniego czasu odpowiedzi. Krzywa ta jest prawdziwa dla każdego rozwiązania macierzowego dostępnego na rynku i potwierdza powyższe twierdzenia: Tabela - wykres Response Time and Throughput Graph pismo przystępującego z 02-12-24 str.10 - akta sprawy. Z powyższego schematu wynika zależność, że wraz ze wzrostem liczby operacji wejścia / wyjścia (,,I/O Requests per Second [IOPS]'') wzrasta średni czas odpowiedzi (,,Avarage Response Time [ms]''). Zatem - odwracając powyższą zależność - wraz ze zmniejszeniem liczby operacji wejścia / wyjścia zmniejsza się średni czas odpowiedzi. W konsekwencji, jeśli w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego osiąga ono wynik wydajności 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to tym osiąga przy takim średnim czasie odpowiedzi wymaganą przez Zamawiającego w rozdz. II Lp. 21 OPZ wydajność na poziome 820 000 IOPS. Dalej wskazać należy, że zgodnie z raportem z testu załączonym do wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r. wydajność zaproponowanego przez Przystępującego rozwiązania, dla wymaganej przez Zamawiającego charakterystyki ruchu, wynosi 1 263 475 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi dla operacji wejścia / wyjścia poniżej 1 ms. Fragment raportu z testu załączonego do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r.: tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.11 pisma - akta sprawy. Natomiast przytoczone przez Odwołującego wartości stanowią punkt odcięcia, do którego liczona jest wydajność i należy je interpretować jako poniżej 1 ms, a nie dokładnie 1 ms. Przystępujący - aby rozwiać wszelkie wątpliwości, że zaoferowane rozwiązanie spełniają wymagania wydajnościowe postawione w SW Z, czyli możliwość obsługi 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1 ms - poniżej przedstawia fragment raportu wygenerowanego z udostępnionego przez producenta NetApp narzędzia do symulowania wydajności zaoferowanego rozwiązania, w którym to osiąga ono wydajność 1 129 935 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi poniżej 0,3 ms: zestawienie i tabela - pismo przystępującego z 02-12-24 str.12 pisma - akta sprawy. (Pełna treść raportu wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma procesowego) Osiągnięty wynik 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms jest znacznie lepszy parametrem niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ wynik 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Reasumując - skoro rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego osiąga poziom wydajności 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms(przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń wymienionych w OPZ), to tym bardziej spełniony jest wymóg wydajności na poziomie 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi ponad trzykrotnie wyższym. III. Brak możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: Wymagana możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz lub jako równoważne dostarczenie fizycznego serwera z aplikacją producenta do zbierania danych wydajnościowych, która pozwala na kolekcjonowanie oraz dostęp do danych wydajnościowych z co najmniej 2 lat wstecz. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowych środków dowodowych, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’ oraz złożonej Karty Produktu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, wynika, iż w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe oparte o rozwiązanie NetApp AFF A90, zwane dalej macierzą, pracującą pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1. W skład pojedynczego klastra macierzowego/macierzy wchodzą następujące komponenty sprzętowe: •4 kontrolery macierzowe NetApp AFF A90 •88 dysków 15,3TB typu NVMe SSD - X4014A •2 przełączniki do komunikacji wewnętrznej klastra kontrolerów NVIDIA SN2100 Z przedłożonej przez ADT Group w toku wyjaśnień Karty Produktu wynika, że zaoferowana macierz posiada możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Zaoferowana przez firmę ADT Group Sp. z o.o. macierz, pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1, w rzeczywistości posiada możliwość prezentacji historycznych danych wydajnościowych z poziomu GUI maksymalnie do 1 roku wstecz. Fakt ten można jednoznacznie potwierdzić zarówno w oficjalnej dokumentacji Producenta, jak i po zalogowaniu się do GUI (Graphical User Interface - pol. graficzny interfejs użytkownika) dowolnej macierzy NetApp (w tym zaoferowanej AFF A90) pracującej pod kontrolą systemu ONTAP 9.15.1. W związku z powyższym zaoferowana macierz nie spełnia wymagań OPZ w zakresie możliwości dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Aby zaoferowane rozwiązanie zapewniło możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI co najmniej 2 lata wstecz, Wykonawca ADT Group powinien był zaoferować dodatkowy fizyczny serwer z aplikacją producenta NetApp zwaną NetApp OnCommand Unified Manager (alternatywnie nazywaną: Active IQ Unified Manager) jako rozwiązanie równoważne, przewidziane w tym pkt OPZ. Aplikacja ta bowiem jest przeznaczona do zbierania danych wydajnościowych macierzy NetApp oraz dostępu do nich co najmniej 2 lata wstecz. Należy wskazać, iż oprogramowanie to może być zainstalowane wyłącznie na dodatkowym serwerze i nie może być zainstalowane na macierzy ani żadnym innym komponencie sprzętowym (zaoferowanym w tym postępowaniu) wraz z macierzą. Wykonawca nie zaoferował wymaganego serwera, co nie podlega uzupełnieniu z uwagi na zakaz zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Cytat z wyroku KIO 3555/21z dnia 20.12.2021r. „zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Z oferty wykonawcy ADT Group nie wynikało, aby zastosował rozwiązanie równoważne przez zastosowanie ww. aplikacji na dedykowanym serwerze, co oznacza, że nie spełnione są wymagania z pkt II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 3) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby spełnić wymóg z rozdz. II OPZ Lp. 20 pkt 20: „Wymagana możliwość dostępu do danych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz" - nie jest konieczne stosowanie oprogramowania NetApp OnCommand Manager (Active IQ Unified Manager), które wymaga zaoferowania dodatkowego, fizycznego serwera. Rozwiązaniem, które spełnia powyższe wymaganie jest NetApp Harvest (https://netapp.github.io/harvest/23.05/), czyli oprogramowanie opracowane przez producenta macierzy do zbierania statystyk wydajnościowych, pojemnościowych oraz sprzętowych i ich prezentacji z poziomu GUI w okresie 5 lat wstecz. Taką funkcjonalność potwierdza między innymi dokumentacja pt. ,,NetApp Harvest Installation and Administration Guide'' ( dostępna pod adresem https://communitv.netapp.com/fukiw75442/attachments/fukiw75442/oncommand-storaaediscussions/26598/1/NetApp Harvest IAG 1.4.pdf). manaaement-software- Zgodnie z informacją ze strony 21 ww. dokumentacji: "[netapp_perf] pattern = *netapp( | .poller)? | .perf7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = *netapp( | .poller)? |. capacity | retentions = 15m:100d,1d:5y The above entries result in metrics retention: i.Performance: 60 sec samples for 35 days, 5 min averages for 100 days, 15 min averages for 395 days, and 1 hour averages for 5 years. ii. Capacity: 15 min samples for 100 days, 1 day averages for 5years Hi. Retentions can be adjusted to match your environment, but do not adjust the pattern." Tłumaczenie na język polski: [netapp_perf pattern = *netapp( | .poller)? | .per7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = netapp(Vpoller)?\.capacityV retentions = 15m:100d,1d:5y Powyższe działania skutkują przechowywaniem metryk: i. Dotyczących wydajności:: próbki 60-sekundowe przez 35 dni, średnie 5-minutowe przez 100 dni, średnie 15-minutowe przez 395 dni i średnie 1-godzinne przez 5 lat. ii. Dotyczących pojemności: 15-minutowe próbki przez 100 dni, średnie z 1 dnia przez 5 lat iii. Czas przechowywania można dostosować do środowiska, ale nie należy zmieniać schematu". Oprogramowanie NetApp Harvest możliwe jest (https://netapp.qithub.io/harvest/23.05/install/containers/). do uruchomienia w postaci kontenerów Doker Z kolei elementem zaoferowanej macierzy dyskowej NetApp AFF A90 jest wysokowydajna magistrala back-end oparta o przełączniki Nvidia SN2100 z systemem operacyjnym Cumulus Linux (https://docs.netapp.com/us-en/ontap-systemsswitches/switch-nvidia-sn2100/sn2100- overview.html#ontap-and-linux-support). System ten pozwala na uruchamianie na urządzeniach SN2100 własnych kontenerów Docker. Instrukcja techniczna dla tego procesu dostępna jest publicznie m.in. pod adresem (https://docs.nvidia.com/networking-ethernetsoftware/cumulus-linux-44/Network- Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/). Tym samym oprogramowanie NetApp Harvest uruchamiane jest bezpośrednio z zaoferowanej macierzy dyskowej, a dokładnie jej elementu składowego jakim są zaoferowane przełączniki Nvidia SN2100, bez potrzeby stosowania dodatkowych serwerów fizycznych. Niezależnie od powyższego Przystępujący w ramach wyjaśnień ceny oferty z dnia 8.11.2024 r. - złożył oświadczenie dystrybutora, że zaoferowane urządzenia są w konfiguracji spełniającej wszystkie wymagania SW Z. W ramach zaoferowanej przez Przystępującego konfiguracji przewidziane zostały dwa dedykowane fizyczne serwery Dell PowerEdge R260 do uruchomienia oprogramowania do historycznego monitorowania macierzy. IV. Brak możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 3 pkt 1 oraz pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: 1. Zamawiający wymaga by zaoferowane rozwiązanie dla każdej z lokalizacji było zbudowane w oparciu o cztery kontrolery pracujące w trybie Active-Active/Mesh Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów.” 3 . Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Zaoferowana przez Wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. macierz dyskowaNetApp AFF A90 składa się z 4 kontrolerów pracujących ze sobą w klastrze, połączonych zewnętrzną siecią back-end Ethernet. Konfiguracja taka umożliwia współpracę połączonych ze sobą kontrolerów, w tym możliwość prezentacji ścieżek do utworzonego na dowolnym kontrolerze wolumenu logicznego (LUN) w trybie ALUA, nie zaś trybie Symetric Active-Active, którego to trybu pracy wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt. II, Lp. 3 pkt 3 OPZ. Producent NetApp w swojej ofercie posiada dwie linie produktowe macierzy typu AllFlash. Jest to liniaAFF, która pracuje w trybie ALUA oraz linia ASA, która pracuje w trybie Symetric Active-Active. W każdej linii produktów (AFF lub ASA) znajduje się model A90, który w zależności od wskazanej na etapie konfiguracji/zamówienia linii produktowej pracuje w odpowiednim trybie ALUA (dla AFF) bądź Symetric Active-Active (dla ASA). W miejscu tym należy zaznaczyć, iż nie ma późniejszej możliwości zmiany (programowej/konwersji) zaoferowanego modelu np. AFF A90 na ASA A90 i odwrotnie, a tym samym brak jest dowolności w rekonfiguracji trybu pracy macierzy na ALUA, bądź Symetric Active-Active, co znajduje swoje potwierdzenie w informacjach znajdujących się na stronie producenta w zakresie linii produktowej AFF i ASA. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej niejednorodności, Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wskazał, iż zaoferowana macierz NetApp AFF A90 pracuje w trybie ALUA oraz, że ALUA powinno się traktować jako odmianę trybu Active-Active, na który to tryb Zamawiający zezwolił w toku trwania postępowania na etapie wyjaśnień treści SWZ. Jeżeli można się zgodzić z tym, iż modyfikacja wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 1 na etapie wyjaśnień treści SW Z (z dnia 25.09.2024r.) dopuściła tryb pracy ALUA zmieniając wymaganie z Symetric Active-Active na Active-Active, to modyfikacja ta w żaden sposób nie dotyczyła zapisów wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 3, który stanowi: Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, iż wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA. W przypadku pracy macierzy w trybie ALUA występują dwa rodzaje ścieżek dostępu do danych. Ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary) lub aktywne/nieoptymalne (nazywane: Active-NonOptimized, Indirect lub Passive). Zróżnicowanie to wynika wprost ze zlokalizowania danych na macierzy i portów kontrolerów, którymi do owych danych próbujemy się dostawać. W przypadku poprawnej konfiguracji macierzy oraz środowiska, zgodnie z najlepszymi praktykami wszystkich producentów macierzy, serwerów i oprogramowania (wspierających tryb ALUA) do aktywnego dostępu do danych (odczyt i zapis), powinno się wykorzystywać wyłącznie ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized Direct lub Primary). Konfiguracja taka pozwala na stabilną pracę rozwiązania jako całości, przewidywalną wydajność i ograniczenie liczby potencjalnych problemów/awarii mogących wynikać z błędnej konfiguracji. Rysunek str.12 odwołania – akta sprawy) Figure 2: ALUA architecture W przypadku pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active wszystkie ścieżki dostępu do danych prezentowane są jako aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary). W przypadku tego trybu pracy zlokalizowanie danych na macierzy nie ma znaczenia i każda z dostępnych ścieżek (przez dowolny port na dowolnym kontrolerze w klastrze macierzowym) może być wykorzystywane do aktywnego dostępu do danych (odczyt zapis). Konfiguracja taka zgodna jest z najlepszymi praktykami producentów rozwiązań macierzowych, serwerowych oraz oprogramowania (wspierających tryb Symetric Active- Active).Rysunek str.12 odwołania - akta sprawy. Figure 3: Symmetric active- active architecture Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Konfiguracja taka może być powodem niestabilnego działania rozwiązania jako całości lub nieprzewidywalnych problemów wydajnościowych. Podsumowując: zaoferowane macierze AFF A90 wspierają wyłącznie tryb pracy ALUA, w którym w przypadku poprawnej, zgodniej z najlepszymi praktykami, konfiguracji środowiska aktywny dostęp odczyt i zapis do danych możliwy jest wyłącznie przez ścieżki aktywne/optymalne (Direct) dostępne wyłącznie za pośrednictwem jednego z czterech kontrolerów, nie zaś przez wszystkie kontrolery, jak Zamawiający wymagał w zapisach punktu II OPZ Lp. 3, pkt. Poniższy rysunek ilustruje dokładną sytuację dostępu do danych w zaoferowanym przez ADT Group rozwiązaniu (tryb ALUA) - str.13 odwołania - akta sprawy. Rys.4 Dostęp do danych w trybie ALUA macierzy 4 kontrolerowej. Odwołujący – podsumowując argumentację do zarzutu nr 1 Ze wskazanych wyżej względów przez odwołującego, oferta wykonawcy ADT jest niezgodna z treścią OPZ i powinna zostać odrzucona. Obowiązkiem Wykonawcy jest skonkretyzowanie w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego wymogami. W przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, oferta podlega odrzuceniu, przy czym niezgodność polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Ustawy. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do jakości świadczenia, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zaoferowanie przez Wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach i parametrach niż wymagane przez zamawiającego), skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu wszystkie niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co jest uzasadnieniem do odrzucenia oferty, zgodnie z jednoznacznym przepisem i orzecznictwem (przywołuje wyroki KIO 720/23 z dnia 30 marca 23r., KIO 891/23 z 18 kwietnia 2023r, które propagują literalne i ścisłe egzekwowanie treści SWZ. Z uwagi na to, że w zakresie pkt III dla zarzutu nr 1, a więc dotyczącego braku możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat, Zamawiający nie wzywał uprzednio wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący wnosi w przypadku nie uwzględnienia innych zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ADT GROUP o nakazanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w jaki sposób zamierza zrealizować wymaganie z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 4) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W: Odwołujący podnosi brak spełnienia wymogu z rozdz. II Lp. 3, pkt 3 OPZ, który stanowi: „Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego." W ramach własnej interpretacji powyższego Odwołujący stwierdza co następuje: „Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, że wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA." Nie można zgodzić się z powyższą interpretacją, ponieważ „wolumeny" oraz „wolumeny logiczne (LUN)" to różne od siebie zasoby do składowania danych. Wolumen jest to zasób udostępniany przez wymagane w rozdz. II Lp. 10 OPZ protokoły CIFS, NFS, natomiast wolumen logiczny (LUN) jest zasobem udostępnianym poprzez protokoły iSCSI, FCP w trybie Symetric Active-Active lub ALUA. Zaoferowane rozwiązanie pozwala na tworzenie wolumenów dystrybuowanych równomiernie pomiędzy wszystkie kontrolery oraz dyski macierzy oraz jednoczesnej ich prezentacji w trybie odczytu i zapisu przez wszystkie kontrolery macierzy przy wykorzystaniu protokołów CIFS oraz NFS. W przypadku producenta Netapp wolumeny takie nazywane są FlexGroup. Zgodnie z dokumentacją producenta NetApp ONTAP FlexGroup volumes — Best practices and implementation guide rozwiązanie pozwala na dystrybucję danych pomiędzy wszystkie kontrolery macierzy i ich równoległe udostępnianie: FlexGroup volumes distribute their data and load among the multiple constituents that make up the collective FlexGroup volume. This model allows a FlexGroup volume to use more of the resources within each node (CPU, network adapters, disks, and so on) and to use more nodes within a cluster to address a workload. Tłumaczenie na język polski: Wolumeny FlexGroup dystrybuują swoje dane i obciążenie miedzy wieloma członkami, które składają się na wolumen FlexGroup. Funkcjonalność ta pozwala wolumenowi FlexGroup na wykorzystanie zasobów w każdym węźle (CPU, karty sieciowe, dyski itd.) oraz na wykorzystanie wielu kontrolerów macierzy do obsługi obciążenia. oraz ONTAP 9.7 offers support for NFSv4.x, which includes NFSv41 and its RFC mandatory features. Included in those features is parallel NFS (pNFS), which provides localization of reads and writes across multiple volumes and nodes in a cluster. Tłumaczenie na język polski: ONTAP 9.7 oferuje wsparcie dla protokołu NFSv4.x, w tym NFSv4.1 i jego obowiązkowe właściwości RFC. Wśród tych właściwości znajduje się również obsługa równoległego systemu plików NFS (pNFS), który zapewnia równoległą obsługę odczytu i zapisu na wielu woluminach i węzłach macierzy. rysunek- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 pisma akta sprawy. (źródło: https://www.netapp.com/media/12385-tr4571.pdf) Powyższa dokumentacja potwierdza również, iż wszystkie 24 węzły macierzy mogą udostępniać pojedynczy taki wolumen. tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 - akta sprawy. Tłumaczenie na język polski zaznaczonego fragmentu: Ilość węzłów klastra - 24 (12 par HA) Należy jednocześnie podkreślić, iż dostęp do wolumenów logicznych (LUN) dla oferowanego rozwiązania również spełnia wymagania SWZ. Potwierdza to zresztą sam Odwołujący na stronie 13 odwołania, formułując następujący wniosek: Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Przy czym Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na temat rzekomej niezgodności z zaleceniami czy najlepszymi praktykami. Wskazać należy, iż wymienione wyżej systemy domyślnie używają podstawowych ustawień MPIO działających w trybie failover, a więc przełączających ścieżki dostępu na zapasowe w przypadku awarii ścieżki podstawowej. Jednakże systemy te mają zaimplementowane również algorytmy zaawansowane, pozwalające na zwiększenie zarówno wydajności, jak i niezawodności, takie jak Round Robin, Queue Length, Service Time, Least Queue Depth, Weighted Paths, Most Recently Used, Fixed. Wszystkie te zaawansowane techniki MPIO mogą być, oraz powinny być wykorzystywane w środowiskach klasy korporacyjnej, jako rozwiązania lepsze, wydajniejsze, bardziej niezawodne. Potwierdzeniem tego jest opracowanie firmy Broadcom, jednego z największych producentów sieciowych, który w dokumencie pt. „Multipath Load Balancing Recommendations'' wskazuje: The general path selection algorithms are common across operating system environments and are designed to address resiliency or performance. The most basic algorithm addresses resiliency and uses the available paths for failure recovery. In this case, a primary path is selected, and all I/O is sent along that path until a failure is detected and one of the secondary paths becomes the primary. For example, in the diagram above, path A is used as the primary path until an error is detected. When this occurs, path A is marked as failed, and path B becomes the new primary path. This approach is referred to as "failover" and does not address performance characteristics. The more advanced algorithms not only address the resiliency aspect of multipath solutions, butalso attempt to utilize all available paths to obtain high levels of performance. These algorithms differ largely in the techniques for maintaining performance. The most rudimentary version of the algorithms (and the most common) is load balancing by iterating through the available paths. This technique simply sends each new I/O request on the next path in the list of available paths (often referred to as "round-robin"). The more advanced versions of the algorithms perform load balancing based on the operational characteristics of the paths. New I/O requests are assigned to the path with the most optimal operational characteristics based on queue depth, quantity of pending I/O, response time, and so on. In most implementations today, multipath driver solutions default to the rudimentary performance-based load-balancing algorithm (round-robin) rather than the basic resiliency solution (failover). However, Broadcom's research suggests that considerable improvements in both resiliency and performance can be achieved by selecting one of the more advanced path selection algorithms. Tłumaczenie na język Polski: Ogólne algorytmy wyboru ścieżek są powszechne w środowiskach systemów operacyjnych i zostały zaprojektowane w celu zwiększenia niezawodności lub wydajności. Najbardziej podstawowy algorytm dotyczy niezawodności i wykorzystuje dostępne ścieżki do wznowienia pracy po awarii. W tym przypadku wybierana jest ścieżka podstawowa i wszystkie operacje wejścia/wyjścia są wysyłane tą ścieżką, dopóki nie nastąpi awaria i jedna ze ścieżek drugorzędnych nie stanie się ścieżką podstawową. Na przykład na powyższym diagramie ścieżka A jest używana jako ścieżka podstawowa do momentu wykrycia błędu. Gdy to nastąpi, ścieżka A zostaje oznaczona jako uszkodzona, a ścieżka B staje się nową ścieżką podstawową. To podejście jest określane jako „failover" i nie służy zwiększeniu wydajności. Bardziej zaawansowane algorytmy nie tylko pozwalają na zwiększenie niezawodności rozwiązań wielościeżkowych, ale także wykorzystują wszystkie dostępne ścieżki, tak aby uzyskać jak najwyższy poziom wydajności. Algorytmy te różnią się w dużej mierze technikami obsługi wydajności. Najbardziej podstawową wersją algorytmów (i najbardziej powszechną) jest równoważenie obciążenia poprzez dostępne ścieżki. Technika ta wysyła każde nowe żądanie I/O na następną ścieżkę na liście dostępnych ścieżek (często określane jako „round-robin"). Jeszcze bardziej zaawansowane wersje algorytmów wykonują równoważenie obciążenia w oparciu o charakterystykę operacyjną ścieżek. Nowe żądania I/O przypisywane są do ścieżki o najbardziej optymalnej charakterystyce operacyjnej na podstawie głębokości kolejki, ilości oczekujących operacji we/wy, czasu odpowiedzi itd. W większości dzisiejszych implementacji rozwiązania wielościeżkowości domyślnie wykorzystują już algorytm równoważenia obciążenia round-robin, zamiast podstawowego rozwiązania failover. Badania firmy Broadcom wskazują, że dalszą poprawę zarówno odporności, jak i wydajności można osiągnąć, wybierając jeden z bardziej zaawansowanych algorytmów wyboru ścieżki. (źródło: ) Przystępujący pismo z dnia 13-12-24r. 1) Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w aktach postępowania) niniejszym przedstawiam stanowisko w sprawie, a w tym odnoszę się do twierdzeń zawartych we wniosku dowodowym Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 9.12.2024 r. oraz dowodów objętych tym wnioskiem. 2) Na wstępie podnieść należy, że przedłożone przez Odwołującego dowody zostały opracowane nierzetelnie oraz tendencyjnie. Spreparowano je w taki sposób, aby potwierdziły rzekomą niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W rzeczywistości nie potwierdzają one tej tezy Odwołującego. Przytaczając fragmenty dokumentacji producenta NetApp (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Przystępującego) Odwołujący w szczególności: a) Powołuje fragmenty, które dotyczą innego rozwiązana informatycznego, niż zaoferował Przystępujący: Przykładowo w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego Odwołującego powołał się on na dokumentację producenta NetApp, która dotyczy przykładowego podłączenia 2- węzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP (frontend), podczas gdy Przystępujący zaoferował podłączenie 4-węzłowego klastra macierzowego oraz inny zestaw interfejsów IO (front-end). Podobnie w pkt 5 wniosku dowodowego Odwołujący powołuje się na wyciąg z podręcznika wiedzy producenta NetApp, który dotyczy węzłów AFF A900, ASA A900, AFF A800, ASA A800, AFF A400, ASA A400, AFF A250 oraz ASA A250, podczas gdy Przystępujący zaoferował węzły AFF A90. Dodatkowo w zakresie powołanego przez siebie dowodu Odwołujący pomija ten jego fragment, w którym producent określa do których węzłów się on odnosi (prawdopodobnie, aby ukryć, iż nie dotyczy on węzła AFF A90 zaoferowanego przez Przystępującego). Z kolei w pkt 10 wniosku dowodowego Odwołujący powołuję się na zrzut ekranu mający pochodzić z okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Sugeruje, iż ten zrzut ekranu ma dotyczyć programu NetAppHarvest, którego wykorzystanie w zaoferowanym rozwiązaniu założył Przystępujący. Tymczasem w rzeczywistości przedstawiony zrzut ekranu nie pochodzi z programu NetApp Harvest. Jednocześnie zachodzi wątpliwość, co do rzetelności tego zrzutu ekranu, skoro wedle oświadczenia przedstawiciela producenta NetApp na terenie Polski nie znajduje się żaden system dyskowy NetApp AFF A90, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego (załącznik nr 1 do pisma procesowego) . W związku z tym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. b) Pomija fragmenty, które wręcz potwierdzają zgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia: W przypadku pkt 14 wniosku dowodowego Odwołującego powołuje on fragmenty dokumentacji producenta NetApp dla wykazania, że tylko macierze oraz nośniki pamięci podlegają certyfikacji FIPS 140-2 oraz że to co zaoferował Przystępujący na tej liście się nie znajduje. Odwołujący jednak celowo pomija fragmenty dokumentacji producenta NetApp poświadczające, że to moduł kryptograficzny podlega certyfikacji, a w dalszej kolejności urządzenia w którym jest wykorzystywany przejmują te certyfikacje. Z kolei w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego, gdzie Odwołujący pomija fragment dokumentacji producenta NetApp, z którego wynika, iż w przypadku węzłów AFF A90 zaoferowanych prze Przystępującego jest kilka sposobów konfiguracji. W ten sposób Odwołujący usiłuje narzucić, iż węzeł ten skonfigurować da się tylko w 1 sposób, a co za tym idzie, iż sposób konfiguracji przyjęty przez Przystępującego ma być rzekomo nieprawidłowy. Tak samo w przypadku pkt 4 wniosku dowodowego Odwołujący przytacza fragment dokumentacji producenta NetApp z przykładowymi scenariuszami pracy, gdzie wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. Odwołujący umyślnie kolorem zaznacza scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija w oznaczeniu kolorem dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu. Z kolei w zakresie pkt 6 wniosku dowodowego Odwołującego przytoczonego przez niego na potwierdzenie tezy, że narzędzie NetApp Harvest nie jest narzędziem do prezentacji danych wydajnościowych w GUI (graficznym interfejsie użytkownika) przytacza on fragmenty dokumentacji producenta NetApp, z których wręcz wynika potwierdzenie, że w przypadku tego narzędzia możliwa jest prezentacja danych wydajnościowych w GUI. Odwołujący pomija te fragmenty swojego dowodu, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w uproszczonym tłumaczeniu na język polski „graficzna prezentacja danych’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności. c) Wypacza treść przywołanych przez siebie fragmentów: Przykładowo w przypadku pkt 9 wniosku dowodowego Odwołującego powołując się na dokumentację systemu Cumulus Linux 5.4 oraz Cumulus Linux 4.4 usiłuje on wykazać, że na nie ma możliwości uruchomienia wykorzystywanej przez Przystępującego aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. Tymczasem dowody te potwierdzają zaledwie, iż zmieniona została struktura dokumentacji ww. systemu pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. W żaden sposób nie wynika z tych dokumentów potwierdzenie tezy Odwołującego. d) Wykracza poza zakres odwołania W przypadku pkt 12 swojego wniosku dowodowego - który dotyczy niezgodności treści oferty Przystępującego z pkt II Lp 3 OPZ - Odwołujący rozszerza odwołanie oraz podnosi dodatkowo niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w pkt II Lp 10 OPZ. Z kolei w przypadku - kluczowego według samego Odwołującego dowodu z pkt 15 wniosku dowodowego w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy Arrow - Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, iż podmiot jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań informatycznych producenta NetApp oraz że ten podmiot specjalizuje się w rozwiązaniach tego producenta. Tymczasem firma Arrow nie jest oficjalnym dystrybutorem producenta NetApp. Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp w zakresie dystrybutorów rozwiązań producenta NetApp (załącznik nr 2 do pisma procesowego). Z oświadczenia tego wynika, że firma Arrow nie ma statusu dystrybutora producenta NetApp na rynku polskim. Natomiast firma Arrow jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań producenta Huawei (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Odwołującego). Firma Arrow ma więc interes w tym, aby dyskredytować ofertę Przystępującego oraz aby zamówienie uzyskał Odwołujący (a w konsekwencji dokonał zakupu rozwiązania informatycznego producenta Huawei, aby następnie dostarczyć je Zamawiającemu). Ponadto zwrócić uwagę należy, iż pytania zadanie firmie Arrow oraz udzielone przez nią odpowiedzi - dotyczą rozwiązań standardowych, a nie dostosowanych do konkretnych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowania. Co istotne, w ramach tego zapytania nie przesłano firmie Arrow chociażby fragmentu OPZ z tego postępowania. 3) Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych dowodów oraz twierdzeń Odwołującego - należy wskazać co następuje: Ad.1 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego ma potwierdzać maksymalną liczbę obsługiwanych dysków w rozwiązaniu informatycznym zaoferowanym przez Przystępującego. Tymczasem ta maksymalna liczba nie jest w ogóle przedmiotem sporu między stronami. Niezależnie od tego Odwołujący w swojej argumentacji przywołuje wyrywkowo pewne sformułowania z dokumentacji producenta NetApp, pomijając samodzielnie zdefiniowane przez Zamawiającego na gruncie postępowania pojęcia, a w szczególności pojęcia kontrolera oraz półki dyskowej (pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ). Przytoczony dowód z dokumentacji producenta NetApp wskazuje jedynie, że pojedyncza para węzłów HA AFF A90 pozwala na obsługę 240 dysków SSD. Fakt ten nigdy nie był przez Przystępującego negowany. Odwołujący próbuje przy tym wywieść, iż obudowy nazywane w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” to półki dyskowe w świetle jedynej obowiązującej w postępowaniu definicji, jaką sformułował Zamawiający w SW Z. Tymczasem to co określane jest w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” - które należy tłumaczyć na język polski jako ,,półka’’ lub ,,obudowa’’ - to tylko dodatkowa przestrzeń fizyczna na dodatkowe dyski węzła AFF A90. Natomiast węzeł taki, zgodnie z definicją Zamawiającego z pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ, może być skonfigurowany jako kontroler lub jako półka dyskowa i zapewniać obsługę do 240 dysków SSD. Należy równocześnie podkreślić, iż Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie neguje, że taka konfiguracja (tj. gdzie węzeł HA AFF A90 skonfigurowany jest do pracy jako półka dyskowa oraz podłączony jest do portów back-end kontrolerów) jest możliwa do uruchomienia. Odwołujący formułuje jedynie zarzuty, że taka architektura - przy wykorzystaniu funkcjonalności Indirect Data Access może działać tylko w sytuacjach awaryjnych. Przy czym twierdzenie to nie poparte jest żadnymi dowodami. Producent przewidział różne scenariusze standardowej pracy oraz rozbudowy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access, m.in. dwa scenariusze opisane w złożonym przez Odwołującego dowodzie nr 4. Należy również wskazać, że przedstawiony przez Odwołującego dowód potwierdza twierdzenie Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym na stronie 5: Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Ad. 2 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że producent NetApp stosuje własną nomenklaturę nazewnictwa w zakresie dysków, natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że nomenklatura ta jest zgodna z definicjami Zamawiającego w SWZ, w szczególności z wymogiem Załącznika nr 1 do Umowy, OPZ, pkt II, LP 3 ppkt 2: „Możliwość rozbudowy Macierz musi być skonstruowana wyłącznie do obsługi modułów pamięci SSD / NVME i w żadnej konfiguracji nie może obsługiwać przestrzeni danych użytkownika na dyskach obrotowych/talerzowych." Powyższa definicja Zamawiającego dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •moduły pamięci SSD (inaczej dyski SSD) bez zawężania do konkretnego interfejsu np. SAS lub Nvme; •moduły NVME bez zawężania do konkretnego interfejsu np. U2 lub M2 i wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako dopuszczone dyski tego samego typu. Natomiast powyższa definicja Zamawiającego nie dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •dyski: obrotowe lub talerzowe również bez zawężania do konkretnego interfejsu np. ATA, SATA, FC, SCSI ; a więc wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako niedopuszczone dyski drugiego typu. Tym samym przedstawiony dowód potwierdza, podobnie jak dowód nr 1 Odwołującego, że w zaoferowanej konfiguracji z 4-ma węzłami skonfigurowanymi jako kontrolery możliwa jest rozbudowa do 96 nośników o pojemności 15,3TB oraz 384 nośników o pojemności 30,6TB (razem 480 dysków SSD). Potwierdza ona więc twierdzenie Przystępującego w złożonym piśmie procesowym (strona 5 pisma): Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Należy również wskazać, że powołana przez Odwołującego dokumentacja producenta NetApp dotycząca pojedynczej pary HA węzłów NetApp AFF A90 w żadnym miejscu nie wskazuje na niemożliwość zastosowania rozwiązania w postaci węzła skonfigurowanego jako półka dyskowa (w świetle definicji SW Z) lub jako kontroler (również w świetle definicji z SWZ). Przedmiotowy dowód w ogóle nie dotyczy tej kwestii. Ad.3 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przywołana dokumentacja producenta NetApp wskazuje, że w przypadku podłączenia węzłów Netapp AFF A90 do produkcyjnej sieci, w tym przypadku sieci IP, stają się one kontrolerami pamięci masowej. Dokumentacja ta stanowi wręcz potwierdzenie stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie procesowym strona 4: „W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery pozwala na obsługę 1440 dysków SSD" Należy również podkreślić, iż przedstawiona dokumentacja dotyczy innego niż zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania, ponieważ opisuje sposób podłączenia dwuwęzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP. Natomiast Przystępujący zaoferował inną konfigurację, w szczególności posiadającą inną liczbę węzłów oraz inne interfejsy IO. Co więcej, dokumentacja ta nie potwierdza tezy dowodowej Odwołującego, a wręcz wskazuje na nieprawdziwość twierdzenia Odwołującego: „oferowana przez ADT rozbudowa przez dodatkowe kontrolery wymaga połączenia ich z siecią IP”. Odwołujący z premedytacją próbuje narzucić tezę, że przedstawiona w dowodzie konfiguracja jest jedyną możliwą. Odwołujący celowo pomija m.in. informacje ze strony 7 dowodu The following are some typical host network cabling examples. Seefor your specific system configuration. Tłumaczenie na język polski: „Poniżej przedstawiono kilka wybranych przykładów okablowania sieci hosta. Sprawdź NetApp Hardware Universe dla Twojej konkretnej konfiguracji systemu.” Powyższe wskazuje, że są również inne, nie opisane w przedstawionej powyżej dokumentacji, sposoby konfiguracji zaoferowanego rozwiązania. Należy podkreślić, że podstawowe wyposażanie pojedynczej pary HA zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 zawiera tylko połączenia do sieci wewnętrznej Cluster Interconnect (CI) i nie posiada ani portów FC, ani IP służących do podłączenia do sieci produkcyjnej, tak jak sugeruje powyżej Odwołujący. Oznacza to, iż domyślnie urządzenie NetApp AFF A90 skonfigurowane jest do pracy jako półka dyskowa (a zatem w sposób, w jaki wykorzystać je zamierza Przystępujący w przypadku rozbudowy). Jest to szczegółowo udokumentowane m.in. w materiałach producenta pod tytułem AFF A-Series, AFF A70, AFF A90, and AFF A1K SE Presentation dostępnych dla wybranych partnerów firmy Netapp w wewnętrznym portalu https://fieldportal.netapp.com Base Configurations New Purchases •Base configuration does not include I/O modules •Management module Ml be automatically included per PCM •Quoting enforces 2x 100GbE I/O modules per PCM •4x X50130A ÇIQOGbE) I/O modules for Cl /HA •Cl / HA modules will be installed into slots 1 and 7 during manufacturing •More information about Cl and HA connectivity covered on slides 44-51 Refer to Hardware Universe for additional Information. n Net App 13© 2024 NetApp, Inc. All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tłumaczenie na język polski: Podstawowe konfiguracje Nowe zamówienia •Podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów l/O •Moduł zarządzający jest automatycznie zawarty w płycie głównej PCM •Konfigurator wymusza użycie modułu 2x 100GbE 1/0 w każdej płycie głównej PCM •4 moduły X50130A (100GbE) 1/0 dla potrzeb Cl /HA •Moduły Cl / HA są instalowane w slotach 1 i 7 podczas produkcji • Więcej informacji na temat połączeń Cl oraz HA znajduje się na slajdach 44-51 Odwiedź Hardware Universe dla dodatkowych informacji. n NetApp 13©2024 NetApp, Inc All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tak więc skoro podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów IO, a więc portów do sieci produkcyjnej, nie może więc być ona podłączona do takiej sieci. Idąc dalej, skoro zawiera ona tylko interfejsy do wewnętrznej magistrali Cluster Interconnect (CI), więc tylko do takiej magistrali może zostać podłączona i w takiej podstawowej konfiguracji wykorzystywana jest jako półka dyskowa dla innych węzłów Netapp AFF A90, które podłączone są do sieci produkcyjnej Ad. 4 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Wskazana dokumentacja listuje 5 przykładowych scenariuszy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Odwołujący żółtym kolorem wskazuje scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu (zaznaczone poniżej na czerwono). •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non optimized paths Tłumaczenie na język polski fragment zaznaczonego kolorem czerwonym: •Gdy węzeł będący właścicielem LUN nie ma skonfigurowanego interfejsu SAN LIF •Gdy konfiguracja Selective LUN Map nie dopuszcza na dostęp bezpośredni Należy podkreślić, że zaznaczone przez Odwołującego scenariusze kolorem żóltym, nie dotyczą zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania. Przystępujący nie zamierza w ogóle wykorzystywać scenariuszy zaznaczonych przez Odwołującego w kolorze żółtym. Dowód ten jednoznacznie wskazuje, że producent zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 przewidział scenariusze normalnej oraz standardowej pracy macierzy, które wykorzystują przewidzianą przez Przystępującego przy rozbudowie funkcjonalność Indirect Data Access. Należy również wskazać, iż wskazana jako dowód dokumentacja została wykorzystana fragmentarycznie w celu potwierdzenia tezy Odwołującego. Odwołujący zatytułował załączony dowód w następujący sposób: Informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. Wyciąg z bazy wiedzy producenta NetApp. Źródto: Artykuł bazy wiedzy producenta NetApp dostępny pod adresem: https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/da/SAN/SAN- KBs/What_are_the_statistics_used_to_measure_indirect_data_access_to_LUNs_in_ONTAP_9 informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. What is indirect Data Access to a LUN? This is access to a LUN through a LIF configured on a node other than the node that 'owns' the aggregate on which the LUN data is stored. This can occur due to one or more of the following scenarios: •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access •When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Oryginalny tytuł dokumentacji to „What are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9?”, co przekłada się na język polski „Jakie statystyki używane są do monitorowania ruchu indirect data access do j'ednostek LUN w ONTAP 9?” [what are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9? j| Views: 847& Visibility: Public V Votes: 1 Category: ontap-S Specialty: SAN f Last Updated: 3101.2024,10:1&22 — Table of contents 1.Applies to 2.Answer 3.Additional Information Applies to ONTAP 9 Answer What is Indirect Data Access to a LUN? Przytoczony przez Odwołującego dowód obejmuje tylko fragment dokumentu i celowo pomija fakt, że dokument ten został stworzony w zupełnie innym celu niż insynuuje Odwołujący. Dokument ten powstał w celu pokazania w jaki sposób monitorować ruch typu indirect, a nie w celu udowodnienia, że taka konfiguracja jest nieprawidłowa i oznacza działanie awaryjne, jak próbuje dowieść Odwołujący. Ad.5 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przedstawiony przez Odwołującego wyciąg z podręcznika wiedzy https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/OHW/OHW KBs/Do NVMe and SAS SSDs in the same aggregate have a performance impact - nie dotyczy ani zaoferowanego przez Przystępującego modelu węzła NetApp AFF A90, ani zaoferowanych dysków NetApp X4014A, ani dysków X359A, które mogą być wykorzystane w jednej z opcji rozbudowy. Applies to •AFF A900, ASA A900 •AFF A800, ASA A800 •AFF A400, ASA A400 •AFF A250, ASA A250 •NVMe SSD •SAS SSD Answer •Yes. •For best uniform latency, provision NVMe and SAS SSDs in separate data aggregates o Data on migrated SAS SSD shelves will already be in separate aggregates o The latency will be still very fast so most applications except the most latency sensitive will notice. ■ Example: ■NVMe SSDs might respond at 10 microseconds and SAS SSDs might respond at 50 microseconds. ■This is hypothetical but in this case the repsonse time is 5x worse, but 50 microseconds is excellent response time in over 90% of use cases. •If growing capacity on an AFF system, mixing internal and external SSDs in the same aggregate is supported In ONTAP, NVMe SSD and SAS SSD drives are both in the "solid-state" disk class - latency in this disk class is roughly equivalent •Imported SAS SSD data aggregates can be expanded by adding RAID groups of NVMe SSDs or partitions o ONTAP also allows mixing SAS SSDs and NVMe SSDs in the same RAID group Odwołujący powołał się na fragment dokumentacji, celowo pomijając sekcję, która precyzuje jakich rozwiązań ona dotyczy. Tymczasem nie jest to dokumentacja obejmująca zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie. Oprócz powyższego, dokumentacja ta opisuje konfigurację inną niż zaoferowana przez Przystępującego, ponieważ w zaoferowanym rozwiązaniu nie są stosowane dyski SSD z interfejsem SAS oraz NVMe w tym samym agregacie, a co próbuje wykazać Odwołujący. Co więcej w SW Z w pkt II Lp. 21 OPZ Zamawiający zdefiniował wymaganą wydajność minimalną w oparciu o parametr IOPS, a nie o parametr latency. Powyższy fragment dokumentacji w żadnym fragmencie nie wspomina o wydajności mierzonej w IOPS, a więc jest całkowicie nierelewantny do wymagań Zamawiającego z SWZ. Symulacja wydajności dla zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania została załączona do pisma procesowego Przystępującego na stronach 6-12 i udowadnia ona, że wszystkie wymagania Zamawiającego jakie postawione zostały zarówno w zakresie wydajności, jak i rozbudowy są spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. Ad.6 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Wbrew wywodom Odwołującego narzędzie NetApp Harvest umożliwia prezentację danych wydajnościowych w GUI. Potwierdzają to fragmenty dowodów przedstawionych przez Odwołującego, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w tłumaczeniu na język polski ,,paneli’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności: Poniższe fragmenty dokumentacji wskazują, że NetApp Harvest wykorzystuje moduł Grafana. Potwierdza to przywołana przez Odwołującego dokumentacja ze strony 23: NetApp Harvest includes many rich template driven Grafana dashboards to quickly and easily visualize NetApp performance and capacity. It also includes the ability to bulk import and export dashboards to facilitate sharing or making a backup of your custom dashboards. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest zawiera wiele rozbudowanych szablonów zasilających dashbordy Grafana w celu szybkiej oraz łatwej wizualizacji pojemności oraz wydajności. Użyte w przytoczonym dowodzie pojęcie „wizualizacji pojemności oraz wydajności” jednoznacznie wskazuje, iż jest to interfejs graficzny GUI. Potwierdzenie wykorzystywania przez zaoferowane rozwiązanie interfejsu graficznego do wizualizacji pojemności oraz wydajności znaleźć można w szeroko dostępnej dokumentacji technicznej, przykładowo dokumentacja https://github.com/NetApp/harvest stwierdza: NetApp Harvest brings observability to ONTAP and StorageGRID clusters. Harvest collects performance, capacity and hardware metrics from ONTAP and StorageGRID, transforms them, and routes them to your choice of timeseries database. The included Grafana dashboards deliver the datacenter insights you need, while new metrics can be collected with a few edits of the included template files. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest umożliwia obserwację klastrów ONTAP i StorageGRID. Harvest zbiera dane dotyczące wydajności, pojemności i sprzętu z ONTAP i StorageGRID, przekształca je i kieruje do wybranej bazy danych szeregów czasowych. Dołączone pulpity nawigacyjne Grafana zapewniają wgląd w centrum danych, którego potrzebujesz, a nowe metryki można zbierać za pomocą kilku edycji dołączonych plików szablonów. Poniżej Przystępujący przedstawia przykładowe GUI interfejsu NetApp Harvest, potwierdzające że jest to interfejs graficzny. Źródło: https://github.com/NetApp/harvest/blob/main/docs/assets/dashboard cluster.png AD. 7 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przytoczony dowód Odwołującego wskazuje, że wykorzystywane w zaoferowanym przez Przystępującego rozwiązaniu, jako magistrala CLUSTER INTERCONNECT, przełączniki NVIDIA SN2100 muszą być wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem - czyli do zapewnienie funkcjonalności klastra Ontap. Nie mogą być wykorzystywane jako przełączniki SAN (FC) lub LAN (IP/iSCSI) w innych celach - np. do zapewnienia komunikacji innych niż węzły Netapp urządzeń. Jednak zapis ten nie zakazuje wykorzystywania jakichkolwiek funkcjonalności przełączników na potrzeby funkcjonowania klastra Ontap. Jedną z takich wbudowanych funkcjonalności są kontenery Docker. Zgodnie z pismem procesowym Przystępującego (rysunek, strona 3 pisma procesowego Przystępującego), dokładnie takie rozwiązanie zaoferował Przystępujący. Przytoczony dowód Odwołującego potwierdza więc, że zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie jest poprawne i zgodne z zaleceniami producenta. Ad.8 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że Linux Cumulus w wersji 5.4 został przetestowany i jest wersją rekomendowaną dla Nvidia NS2100. Fakt ten nigdy nie był negowany przez Przystępującego. Ad. 9 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Dowód Odwołującego został powołany na okoliczność, że nie ma możliwości uruchomienia aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. W rzeczywistości dowodzi on jedynie że zmieniona została struktura dokumentacji pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w Cumulus Linuxw wersji 5.4 nadal jest możliwość uruchamiania kontenerów Docker. Wymagane jest do tego uruchomienie pakietu Docker Engine, który jest podstawą do uruchamiania kontenerów Docker. Instrukcja instalacji dla Cumulus Linux w wersjach 4.4 i starszych jest częścią dokumentacji każdej wersji systemu. Od wersji Cumulus Linux 5.0 instrukcja ta została przeniesiona do bazy wiedzy i jest uniwersalną instrukcją dla wszystkich wersji systemu. Sam pakiet instalacyjny Docker Engine nadal znajduje się w repozytoriach Cumulus Linux 5.4 i jest w pełni wspierany przez producenta. Dowód: https://download.nvidia.com/cumulus/apt.cumulusnetworks.com/repo/dists/CumulusLinux5.4.0/cumulus/binary-amd64/Packeges W pliku Packages znajduje się lista i opis dostępnych dla tego oprogramowania oficjalnie wspieranych pakietów, w tym pakiet cumulus-docker-setup, który uruchamia Docker Engine pod nazwą docker-ce. Package: cumulus-docker-setup Version: 1.0-cl5.1.0ul0 Architecture: all Maintainer: dev-support Installed-Size: 30 Depends: docker-ce, systemd, ifupdown2, iproute2 Homepage: http://www.cumulusnetworks.com Priority: optional Section : net Filename:pool/cumulus/c/cumulus-docker-setup/cumulus-docker-setup_1.0 cl5.1.0ul0_all.deb Size: 5660 SHA256: 4615ab2ad932627f06bclbc31el902948c73f8df92af89a82181ef3e33d8fl68 22bbd2431bb3819249Sdf81ae3d32c7c51d7117bMD5sum: d2462312c48476473e4d31a53182acae SHA1: Description: Cumulus Linux docker configuration files. This package automatically installs docker-ce and configures it to use the mgmt vrf and also suppresses any changes to ipt ables or related firewalls by the docker daemon. Vcs-Hash: C6df2d6eld7375af8076573bd58fla30270c9260 Wskazana w piśmie procesowym Przystępującego instrukcja uruchamianie kontenerów Docker na urządzeniach SN2100, a dostępna pod adresem https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/cumulus-linux-44/Network Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ dla nowszych wersji systemu Cumulus została przeniesiona do bazy wiedzy https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/knowledge-base/Network-Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ Instrukcja ta jest aktualna dla każdej wersji systemu Cumulus, niezależnie czy jest to wersja 4.4, 5.4, czy jakakolwiek inna. Ad 10 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego oparty jest na podanej przez niego nieprawdziwej informacji, że przedstawiony został zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Dowód: fragment dowodu nr 10: Źródło: Zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90: Producent rozwiązania NetApp AFF A90 potwierdził, iż na terenie Polski nie znajduje się żaden taki system dyskowy, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego, w związku z czym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90 (oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp stanowi załącznik nr 1 do pisma procesowego). Należy wskazać, że NetApp AFF A90 sklasyfikowany jest jako towar podwójnego zastosowania. Towary podwójnego zastosowania (TPZ) to towary, które choć zostały przez producenta zaprojektowane do zastosowań cywilnych, mogą zostać wykorzystane przez użytkowników również do celów militarnych, np. w konstrukcji, wytwarzaniu lub do badań i rozwoju broni masowego rażenia lub nowoczesnych broni konwencjonalnych. Lista takich towarów jest publikowana przez Radę W E w postaci Rozporządzenia (aktualnie jest to Rozporządzenie 428/2009). Obrót międzynarodowy tą grupą towarów podlega dodatkowej kontroli przez specjalne służby we wszystkich krajach będących sygnatariuszami traktatu z Waasenaar. Importerzy tego typu rozwiązań są zobligowani do zgłaszania każdego przywozu, wywozu oraz transferu, natomiast towar podlega ścisłemu monitorowaniu. Co więcej, na podstawie wyglądu wklejonego okna jednoznacznie można stwierdzić, że nie jest to zaoferowane przez Przystępującego narzędzie producenta NetApp Harvest, a więc przedstawiony przez Odwołującego dowód nie pochodzi z tego narzędzia. Ad. 11 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Dowód na który powołuje się Odwołujący pochodzi z dokumentacji systemu VmWare 7.x, 8.x https://knowledge.broadcom.com/external/article/339621/vmware-multipathing-policies-inesxiesx.html Przy czym jest to wyrwane z kontekstu i wybrane zdanie z dokumentacji służące tylko i wyłącznie potwierdzeniu tezy Odwołującego. Przywołana przez niego rekomendacja dotyczy rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku, a nie konkretnego rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego. Ustawienia polityk przełączania ścieżek są w pełni konfigurowalne i mogą być dowolnie zmieniane z ustawień standardowych, na ustawienia dopasowane dla konkretnego rozwiązania. Jest to szczegółowo opisane w przywołanej przez Odwołującego dokumentacji technicznej. •The Round Robin (RR) multipathing policies have configurable options that can be modified on the command line. Some of these options include: ° As example for device using Round Robin (RR): ■ esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=l,TPG_state=A0}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Config: {policy=rr, iops=1000/bytes=1048576C^^^^^^^^^lastPathIndex=0: Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •A number of bytes to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •A number of l/o operations to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •If the storage device is configured for Asymmetric Logical Unit Access (ALUA), Round Robin by default will use only the active optimized paths. Note: This behavior can be changed, but not recommended as it may result in performance degradation. •To change a LUN to use the Round Robin path policy, see Changing a LUN to use a different Path Selection Policy (PSP). •To change newly provisioned LUNs to use Round Robin by default, see Changing the default pathing policy for new/existing LUNs. •For more information, search for Multipathing Considerations and PSP in the vSphere 7 Documentation Center Tłumaczenie na język polski: Polityki wielościeżkowości Round Robin (RR) posiadają opcje konfigurowalne, które można zmienić z poziomu wiersza poleceń. Niektóre z tych opcji obejmują: Przykład dla urządzenia korzystającego z Round Robin (RR): • esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=1 ,TPG_state=AO}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device Config: {policy=rr,iops=1000,bytes=10485760,useANO=0; lastPathIndex=0: NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •Liczba bajtów do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Liczba operacji we/wy do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Numer useANO, aby włączyć korzystanie ze ścieżek Active-Non-Optimized. Dokumentacja ta wskazuje więc, że nie jest wymagana modyfikacja sterownika, jak wskazuje Odwołujący, wystarczająca jest odpowiednia konfiguracja standardowej polityki przełączania ścieżek, aby system VmWare korzystał ze wszystkich ścieżek oraz wszystkich portów wszystkich kontrolerów, a tym samym możliwa jest jednoczesna prezentacja (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego, co stanowi wymaganie SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ. Dokumentacja ta stanowi dowód na potwierdzenie stanowiska Przystępującego, że dostęp do wolumenów logicznych LUN w trybie ALUA w pełni spełnia wymagania SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ, co jest kwestionowane przez Odwołującego. Ad. 12 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Przedstawiony dowód na okoliczność niezgodności z postanowieniami z pkt II, Lp. 3 ppkt 1 oraz ppkt 3 OPZwykracza poza zakres odwołania, ponieważ Odwołujący w ramach pkt 12 swojego wniosku dowodowego w istocie podnosi niezgodność z pkt II Lp.10 ppkt 4 OPZ. Postawiony przez niego zarzut iż uruchomienie „ FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym zgodnie z pkt II poz. 10 ppkt. 4 OPZ” wychodzi poza ramy odwołania. Odwołujący w ramach zarzutu wskazuje, że wykorzystanie FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym wymaganej w pkt II Lp. 10 ppkt 4 OPZ wskazując na brak wsparcia przez zaoferowane rozwiązanie dla funkcjonalności SnapMirror synchronous. Dowód ten nie potwierdza, że wymagana w przytoczonym wymogu funkcjonalność realizowana może być tylko i wyłącznie przez wskazaną w dowodzie funkcjonalność i nie może być realizowana przez inne wbudowane z zaoferowane rozwiązanie technologie. Tym samym dowód ten nie potwierdza postawionej przez Odwołującego tezy. Zaoferowane rozwiązanie NetApp AFF A90, oprócz wskazanej przez Odwołującego funkcjonalności oferuje inne technologie synchronicznego oraz asynchronicznego kopiowania danych, które w pełni spełniają postawione w SW Z wymagania Zamawiającego. Ad. 13 - dotyczy zarzutu nr III oraz zarzutu nr V pkt 1 odwołania (certyfikacja FIPS 140-2, tj. kryterium oceny ofert z pkt III Lp. 1 OPZ): Zgodnie z dokumentacją producenta Netapp certyfikacja FIPS 140-2 dotyczy modułu kryptograficznego i rozciąga się na urządzenia w których ten moduł jest zainstalowany. https://docs.netapp.com/us-en/ontap/ontap-security-hardening/tls-ssl.html#netapp-ontapsfips-mode-configuration Tabela ONTAP 9 str.17 pisma z dnia 13.12.2024r. Tłumaczenie na język polski: Standard FIPS 140-2 określa wymagania bezpieczeństwa dla modułów kryptograficznych w systemach bezpieczeństwa, które chronią poufne informacje w systemach komputerowych i telekomunikacyjnych. Norma FIPS 140-2 dotyczy w szczegółach modułu kryptograficznego, a nie produktu, architektury, danych czy ekosystemu. Moduł kryptograficzny to konkre…

…Sygn. akt KIO 147/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych zmianę postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nadanie mu brzmienia „Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego (z wyłączeniem przełączników typu MGMT 1 Gbps).”, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 1/2 części oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w 1/2 części i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 4.3. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 147/23 UZASADNIENIE W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup przełączników do sieci Data Center wraz z usługami serwisu Numer referencyjny: 993200/271/64/2022” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”) wobec „postanowień załącznika nr 1 do Projektowanych postanowień umowy – opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”): 1.1. rozdziału I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 w brzmieniu: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 1.2.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.2.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.2.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.2.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.2.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.2.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.2.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.2.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.2.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.2.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.2.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.3. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 1.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.3.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.3.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.4. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 1.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.4.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.4.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.4.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.4.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.4.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.4.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.4.11. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.5. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 1.5.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+, 1.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps, 1.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM, 1.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.5.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.5.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2, 1.5.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.5.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.5.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning, 1.5.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.5.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych, 1.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej jako „ustawa o informatyzacji”) poprzez sformułowanie treści OPZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wskutek postawienia wymogów odnośnie oferowanych produktów spełniania funkcji charakterystycznych tylko dla jednego producenta, uniemożliwiając zaoferowanie produktów spełniających analogiczne (tj. takie same funkcje i cele) funkcjonalności produktów konkurencyjnych producentów, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany OPZ poprzez: 4.1. usunięcie w rozdziale I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 OPZ fragmentu: Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego; 4.2. ewentualnie wobec 4.1 – zmianę treści rozdziału I – Przedmiot Zamówienia, ust. 1.2 OPZ na: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne. 4.3. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 4.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.3.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.3.12. ewentualnie wobec 4.3.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.3.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.4. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 4.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.4.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.4.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.4.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.4.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.4.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.4.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.4.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.4.12. ewentualnie wobec 4.4.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.4.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.5. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 4.5.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.5.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.5.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.5.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.5.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.5.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.5.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.5.11. ewentualnie wobec 4.5.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie 4.6. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 4.6.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ na minimum 4 porty 1/10 Gigabit Ethernet SFP+, 4.6.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps na musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176 GBps, 4.6.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM na posiada minimum 4 GB pamięci RAM, 4.6.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.6.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.6.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 poprzez jego wykreślenie, 4.6.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9) 4.6.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.6.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning poprzez jego wykreślenie, 4.6.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.6.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych poprzez jego wykreślenie, 4.6.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 1.2.7, 1.2.9, 1.3.7, 1.3.9, 1.4.6, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 i 1.5.12 oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a ponadto o „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania”. W piśmie złożonym 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł „o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów, których podstawą były postanowienia zmodyfikowane lub częściowo zmodyfikowane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego modyfikacją SWZ z dnia 30.01.2023 r., tj. zarzuty 1.2.7., 1.2.9., 1.2.10, 1.3.7., 1.3.9., 1.3.10, 1.4.6., 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1.-1.5.3 oraz 1.5.5.-1.5.12” oraz podtrzymał odwołanie w pozostałej części. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 003-005972. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono: 1. w rozdziale I „Przedmiot zamówienia” w pkt 1 – że „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca: (…) 1.2. Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego.”, 2. w rozdziale IV „Usługi opieki serwisowej i serwisu producenta” – „1. Zamawiający informuje, że w dniu 21 kwietnia 2022 r., zawarł porozumienie Cisco Enterprise Agreement w zakresie Data Center Switching, obowiązujące do 20 maja 2025 r. 2. Wszystkie dostarczone Urządzenia, muszą być objęte 36 miesięcznym serwisem producenta. 3. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń. 4. Świadczenie usług opieki serwisowej będzie realizowane w trybie 24/7/365/366 przez okres 36 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu przekazania Zamawiającemu do eksploatacji uruchomionych Urządzeń. 5. Zgłoszenia awarii będą dokonywane na formularzu zgłoszenia awarii i przekazywane będą za pośrednictwem uzgodnionych adresów mail’owych. Wykonawca w terminie 1 godziny potwierdzi przyjęcie zgłoszenia. 6. Serwis producenta i świadczone przez Wykonawcę usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń obejmują: 6.1. Wymianę uszkodzonych Urządzeń lub ich składowych w terminie 24 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku konieczności wymiany uszkodzonych Urządzeń, dyski i nośniki pamięci pozostają własnością Zamawiającego. 6.2. Obsługę przez Wykonawcę, w imieniu Zamawiającego, nielimitowanej ilości zgłoszeń do wsparcia technicznego producenta (TAC). 6.3. Możliwość pobierania i instalacji nowego oprogramowania i poprawek bezpieczeństwa, bezpośrednio ze strony WWW producenta Urządzeń. 6.4. Udostępnianie, dostarczanie oraz wgrywanie zmian oprogramowania, w tym poprawek, aktualizacji i nowych wersji. Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany każdorazowo wyłącznie za zgodą Zamawiającego lub na prośbę Zamawiającego.”, 3. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 5: „Przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 3,6Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) -przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • in-service software upgrade (ISSU) • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 4. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 6 „Przełączniki typu LEAF 40/100 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 5. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 7: „Przełączniki typu SPINE (wymagania dla jednego przełącznika) I Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność I • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 9 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 10 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 11 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 6. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 8: „Przełączniki typu MGMT 1 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr 1 Interfejsy • Minimum 48 portów 1000BASE-T • Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ • 1 port typu management 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps • posiada minimum 24 GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGPEVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub MLAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python W dniu 30 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści treści SWZ pismem o treści: „Modyfikacja nr 1 OPZ Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 5, tabela 6, tabela 7 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” Modyfikacja nr 2 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 5, tabela 6 oraz Tabela 7 (wiersz 9)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 Tabela 5 i 6 / Wiersz 9 Tabela 7 (Obsługiwane technologie): Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 3 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, tabela 6 i tabela 8 i tabela 7 (wiersz 10)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow” JEST: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9),” Modyfikacja nr 4 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, 6, 8 oraz wiersz 10 – tabela 7 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8/ Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 5 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 1 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+” JEST: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty o minimalnej przepustowości 1/10 Gigabit Ethernet SFP+” Modyfikacja nr 6 OPZ -Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 -tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176Gbps” Modyfikacja nr 7 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 24 GB pamięci RAM” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 4 GB pamięci RAM” Modyfikacja nr 8 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: Było: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB” Jest: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB” Modyfikacja nr 9 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): Mikrosegmentacja” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 10 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 11 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 12 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): ZTP Zero Touch Provisioning” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 13 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): in service software upgrade (ISSU)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 14 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 15 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 12 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” JEST: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF””. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów zestawień umów zawartych przez Zamawiającego w latach 2020-2022 zważywszy, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Przedmiotowe dokumenty mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie umowy Zamawiający zawarł w latach 2022 – 2022, co nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp zawartych w SWZ postanowień określonych w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu „porównanie Cisco ACI z Apstra AOS” wynikający z pisma złożonego 31 stycznia 2023 r., do którego załączony był dokument zatytułowany „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI” mając na względzie, iż – jak wynika z treści odwołania - dokument ten miał służyć ustaleniu, że Apstra „AOS, w odróżnieniu od ACI, nie jest systemem zamkniętym i współpracują z wieloma przełącznikami różnych producentów. Przykładowo wskazano, że system Apstra współdziała z przełącznikami Artista, Cisco czy Juniper”, co nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś okolicznością sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było to, że system Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) jest systemem „zamkniętym”, umożliwiając zarządzanie wyłącznie przełącznikami Cisco. Ponadto stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. Odwołujący, który powoływał się na ten dokument, nie przestawił tłumaczenia całego dokumentu zatytułowanego „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI”, a wyłącznie tłumaczenie jego tytułu i niektórych zawartych w nim sformułowań. Izba pominęła wyciągi ze specyfikacji oraz zrzuty ekranu załączone do odpowiedzi na odwołanie wobec braku podstaw do przyjęcia, że przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów będzie wykazywało jakikolwiek fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając ponadto, że rzeczone wyciągi ze specyfikacji zostały sporządzone w języku obcym, a Zamawiający nie przestawił tłumaczeń całych tych dokumentów, a jedynie ich fragmentów. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby za zbędne należy uznać prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu w sytuacji, gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r.: - treść tych postanowień w chwili zamknięcia rozprawy jest inna niż ta, której zgodność z przepisami Pzp Odwołujący kwestionował w odwołaniu, a przy tym jest zgodna z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.9, 1.3.9, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.7, oraz 1.5.12 odwołania, - postanowienia te zostały usunięte, zgodnie z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.9, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10 oraz 1.5.11 odwołania. Mając ponadto na uwadze, że strony postępowania odwoławczego zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie tych postanowień, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2) Pzp zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w pkt pkt 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3 oraz 1.4.4 odwołania. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 31 stycznia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim, w związku z przedstawionymi przez Odwołującego wywodami dotyczącymi vendor lock -in należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż postanowienia OPZ, w zakresie których Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie, skutkują powstaniem sytuacji określanej jako vendor lock - in. Zdaniem Izby w przypadku przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE, których dostawa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, sytuacja taka już istnieje, będąc skutkiem pozyskania przez Zamawiającego systemu zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI), który – co jest okolicznością bezsporną – pozwala wyłącznie na zarządzanie przełącznikami Cisco z linii Nexus. Nie kwestionując twierdzeń dotyczących negatywnych konsekwencji istnienia takiej sytuacji należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy ww. system został pozyskany przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania, kwestie dotyczące jego pozyskania nie mogą być przedmiotem ustaleń i rozważań Izby, a czyniąc ustalenia i rozważania w niniejszym postępowaniu odwoławczym trzeba przyjąć jako fakt, iż Zamawiający posiada już ww. system. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „OPZ”), w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 99 ust. 4 Pzp, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Niewątpliwe jest, że postanowienie rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które zobowiązuje wykonawcę do dokonania montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych przełączników, określając przy tym, że przez konfigurację należy rozumieć „skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” jest postanowieniem, które opisuje przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Zasadnie wskazał Odwołujący, iż Zamawiający przyznał, że z postanowienia tego wynika, że „jedynymi przełącznikami spełniającymi ten warunek są produkty z linii Cisco Nexus”; tym samym, wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tym wymaganiem. Nie oznacza to jednak, że odwołanie w zakresie ww. postanowienia jest w pełni zasadne, gdyż – jak trafnie podnosił Zamawiający - „zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza obowiązku dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy który taką chęć wyrazi, i że Zamawiający jest uprawniony do zakupu takich rozwiązań, które w najwyższym stopniu spełnią jego obiektywne uzasadnione potrzeby”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 2474/22, „opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie”. Zamawiający, uzasadniając potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu wskazywał, iż posiada już sieć SDN, „opartą na rozwiązaniu ACI Cisco”, a przedmiotem Postępowania jest rozbudowa „obecnej infrastruktury o dodatkowe przełączniki zgodne z posiadaną infrastrukturą”. Zamawiający podnosił również, że uwzględnienie żądań odwołania w zakresie tego postanowienia – wykreślenia zdania „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”, względnie dopisanie na jego końcu sformułowania „lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne” skutkowałoby posiadaniem przez Zamawiającego dwóch sieci SDN. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący przyznał na rozprawie, że „mieszanie sieci SDN nie ma technicznego sensu”, jak również, iż Zamawiający posiada już ww. system, wskazane powyżej okoliczności uzasadniające potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu w ocenie Izby są racjonalne. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie tego postanowienia opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE. Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu Izba zatem uznała, że w zakresie tym opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. Powyższe nie uzasadniało uznania zarzutu za nieuzasadniony w zakresie dotyczącym przełączników typu MGMT 1 Gbps. Jak oświadczył Zamawiający w trakcie rozprawy, przełącznik tego typu „nie jest przełącznikiem produkcyjnym, służy do wejść administratorów. Przełącznik ten nie musi być zarządzany przez ACI i nie musi to być przełącznik Cisco”, wobec czego nie sposób przyjąć, że wymaganie, aby wykonawca skonfigurował te przełączniki „tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zawarte w postanowieniu rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowanie „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” w zakresie, w jakim dotyczy przełączników typu MGMT 1 Gbps, uniemożliwiając zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus, utrudnia uczciwą konkurencję. Jest ono przy tym nieproporcjonalne, gdyż w zakresie tych przełączników stawia wymaganie, które nie wynika z potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji sformułowanie to narusza art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiało zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus – takich, których nie można skonfigurować tak, aby „były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany ww. postanowienia, w taki sposób, aby rzeczone sformułowanie nie dotyczyło przełączników typu MGMT 1 Gbps, o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. W pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za nieuzasadniony, wobec czego w tym zakresie oddaliła odwołanie w punkcie 3 wyroku. W zakresie naruszenia art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne należy wskazać, że zgodnie z art. 1 pkt 2) tej ustawy, „ustawa określa zasady ustalania minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych oraz dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej z podmiotami publicznymi oraz ustalania Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji”, zaś stosownie do art. 3 pkt 19) tej ustawy „użyte w ustawie określenia oznaczają: neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań”. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów nie może ulegać wątpliwości, że art. 1 pkt 2) ww. ustawy określa zakres przedmiotowy ustawy, wobec czego z przepisu tego nie wynika norma nakładająca na Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Art. 3 pkt 19) ww. ustawy jest zaś wyłącznie przepisem zawierającym definicję użytego w art. 1 pkt 2) określenia „neutralność technologiczna”. Brak jest tym samym podstaw do przyjęcia, że z przepisów tych wynikała norma zobowiązująca Zamawiającego do „przestrzegania zasady neutralności technologicznej”, a w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający naruszył te przepisy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.8, 1.3.11, 1.3.12, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.5, 1.4.7, 1.4.10, 1.4.11 oraz 1.5.4 odwołania Izba uznała za nieuzasadniony. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.3.1 oraz 1.4.1 odwołania, tj. postanowień „posiada minimum 32GB pamięci RAM”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy stwierdzić, że w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący jako na okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień wskazywał na to, że „Na rynku dostępni są producenci, którzy oferują podobne urządzenia, ale dzięki lepszej optymalizacji systemy operacyjnego posiadają w swoich urządzeniach mniejszą ilość pamięci RAM. Pamięć RAM nie jest cechą funkcjonalną która ma znaczenie na działanie usługi. Fakt, że inny producent oferuje urządzenie z mniejszą pamięcią RAM nie oznacza, że jego rozwiązanie jest mniej wydajne, „gorsze”. Oznacza jedynie, że producent ten lepiej zoptymalizował oprogramowanie, aby nie było konieczności stosowania aż tak dużej ilości pamięci RAM.” Nie kwestionując tych twierdzeń mieć przy tym należało na uwadze, iż w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus. Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.2, 1.3.2 i 1.4.2, tj. postanowień „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ należy wskazać, iż nawet jeżeli przyjąć, że Cisco określa „przestrzeń na dane jako „dysk SSD”” i tak samo czyni Zamawiający – jak twierdził Odwołujący - z twierdzenia tego nie sposób wywieść wniosku, że inni producenci przełączników nie określają „przestrzeni na dane” w taki sam sposób, a w konsekwencji, iż sformułowanie „posiada dysk SSD” uniemożliwia bądź utrudnia zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że ogranicza konkurencję. W odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, co biorąc pod uwagę zacytowane w poprzednim akapicie oświadczenie Odwołującego, nie uzasadnia uznania, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania, tj. postanowienia „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”” zawartego w tabeli 8 znajdującej się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, konieczne jest wskazanie, że w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. – postanowienia te otrzymały brzmienie „posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB”. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie wywody dotyczące nieprawidłowości ww. postanowienia w zakresie wymienności pamięci flash nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę z uwagi na treść art. 555 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy”. W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wskazywał na okoliczności dotyczące wymienności pamięci flash jako na okoliczności wskazujące na naruszenie przepisów Pzp w związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością – sformułowaniem tych postanowień, skutkiem czego nie stanowiły one zarzutu, co do którego Izba mogła orzekać. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Izba zobowiązana więc jest do uwzględnienia, iż dokonana została ww. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku której oferowane przełączniki mogą posiadać wymienną pamięć flash zamiast dysku SSD. W świetle wskazanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających zarzut w związku ze sformułowaniem postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania nie ma zaś podstaw do przyjęcia, że postanowienie to w brzemieniu po dokonaniu ww. zmiany narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.5 i 1.3.5 odwołania, tj. postanowień „Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1”, zawartych w tabelach 5 i 6 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy wskazać, że jak wynika z treści odwołania, w zakresie tym jest ono konsekwencją zarzutów zmierzających „do zwiększenia konkurencji i niedopuszczenie do tego, by jedynym akceptowalnym rozwiązaniem było zaoferowanie produktów Cisco”. Jak wskazano powyżej, możliwość zaoferowania w Postępowaniu w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps oraz typu LEAF 40/100 Gbps wyłącznie przełączników z linii Cisco Nexus wynika z postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które w ocenie Izby nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. W konsekwencji tego rozstrzygnięcia należało uznać, że postanowienia wymagające dostarczenia „do wszystkich wymienionych funkcjonalności” subskrypcji ze wsparciem Cisco „na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1” dodatku nr 1 do OPZ są uzasadnione, a tym samym również nie naruszają ww. przepisów. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.6, 1.3.6 i 1.4.5 odwołania, tj. postanowień „mikrosegmentacja”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ wskazać należy, że okolicznościami powołanymi w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu jako uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień było nie wskazanie przez Zamawiającego, „żeby ta funkcjonalność była u niego uruchomiona” oraz na istnienie rozwiązań równoważnych; w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Mając na uwadze ponadto złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy oświadczenie, iż „mikrosegmentacja, tak jak jest napisana w OPZ, jest w porządku”, brak było podstaw do przyjęcia, że postanowienia te uniemożliwiają bądź utrudniają zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że naruszają art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.8, 1.3.8 i 1.4.7, tj. postanowień „in-service software upgrade (ISSU)”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ jako okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący wskazał „zbędność funkcjonalności ISSU na urządzeniach sieciowych, niezależnie od posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury” oraz że „jej wymaganie ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji i”. Także w tym zakresie w odwołaniu tym nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję czy stanowiący nierówne traktowanie wykonawców. Do postanowień określonych w punktach 1.2.11, 1.3.11 i 1.4.10 odwołania, tj. postanowień „integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, w pełni odnoszą się przedstawione powyżej rozważania dotyczące postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. Aczkolwiek więc bezsporne było, że wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu jako przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps i typu SPINE przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tymi wymaganiami, co oznacza, że postanowienia te są postanowieniami, które opisują przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, to należało uznać, że w zakresie tych postanowień opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji – że nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. To samo dotyczy postanowień określonych w punktach 1.2.12 i 1.3.12 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN” oraz w punkcie 1.4.11 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN” zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, iż „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego po ½ części, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ½ kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz znosząc wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, ze względu na to, iż to w wyniku wniesionego w niniejszej sprawie odwołania w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. -Zamawiający dokonał wielu zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, w tym zmiany, która umożliwiła złożenie oferty o treści zgodnej z warunkami zamówienia – polegającej na usunięciu z treści w tabel 5, 6 i 8 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia postanowienia „przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos”. Było zaś bezsporne, że jak wskazano powyżej „wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty” a postanowieniem rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, jak również, że przełączniki z linii Cisco Nexus nie zapewniają możliwości łączenia w stos. Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 834/20 WYROK z dnia 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 07.04.2020 r. odrzucenia oferty Odwołującego (POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa), jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLLIGHT sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-580 Warszawa kwoty 5.000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 834/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów”, numer referencyjny: ZP.271.36.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.12.2019 r. pod nr 2019/S 244-599634 przez: Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa zwanej dalej: „POLLIGHT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”, jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że: „Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów technicznych związanych z oferowanym przedmiotem zamówienia. Na podstawie treści oferty wykonawcy oraz przedłożonych dokumentów mających potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego zamawiający stwierdza, że treść oferty wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: 1 Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08. Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony. 2 Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4GHz. Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony. 3. Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1 W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1.5W. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony. 4. SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy. 5. Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu. 6. Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym, Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą. W związku powyższymi niezgodnościami pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ Zamawiający ofertę Wykonawcy odrzuca na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 jako nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy przypomnieć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ (co wykazano w powyższym uzasadnieniu). Ww. niezgodności mają charakter istotny, a ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie byłoby możliwe bez wytworzenia całkowicie nowej treści oferty co do oferowanych produktów i rozwiązań.”. W dniu 17.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) POLLIGHT Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; b) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie również: c) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; d) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wnosił o: • Uwzględnienie odwołania w całości, • Przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, oraz nakazanie Zamawiającemu: • Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 07.04.2020 r, • Ponownego badania i Oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, • Uznanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a w konsekwencji wezwania i najkorzystniejszej. • Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz złożenia dokumentów co do wezwania których nie był uprawniony. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia w każdym wymaganym zakresie, w których wykazał m.in. że zaoferowany w ofercie Odwołującego klosz oprawy ST-52M-150W posiada odporność IK09 zgodnie z wymaganiem SIWZ oraz, że oferowana w przedmiotowym postępowaniu w/w oprawa, ma oznaczenie IK09. /przedstawiając na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza dokumentację wystawioną przez niezależne akredytowane laboratorium TUV SUD, tj. • - certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD (zał. nr 1); - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09/, • zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Odwołujący w sposób stanowczy nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ, oraz z sformułowaną przez Zamawiającego argumentacją uzasadniającą rzekome niezgodności a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający w pkt. 1 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Zamawiający wymagał aby oferowane klosze opraw posiadły odporność IK09. W odpowiedzi na wezwanie dotyczące odporności kloszy opraw Wykonawca wskazał, iż oprawa St-52M 150W, ma oznaczenie IK09. Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie 11108, które zawiera się w IK09. Oznaczenie IK08 nie zawiera się w IK09. Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08, Parametr wymagany w SIWZ nie jest spełniony.”. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego co do niezgodności w zakresie parametru odporności oferowanych kloszy opraw należy wskazać, że jest on całkowicie chybiony, a Zamawiający dokonując wybiórczej oceny wywodzi twierdzenia nie mające poparcia w stanie faktycznym, co czyni że ocena Zmawiającego jest nieobiektywna i nieuprawniona. Po pierwsze stwierdził, że certyfikacja ENEC PLUS, jak i równoważna certyfikacja nie obejmuje zakresem badania i oceny w ramach certyfikacji odporności opraw kloszy. Tym samym odporność oprawy czy to IK 08 czy też IK 09 jest bezprzedmiotowa dla uzyskania certyfikacji ENEC PLUS czy też certyfikacji równoważnej przestawionej przez Odwołującego. Dodatkowo podkreślił, że oferowane oprawy posiadają odporność IK09, co zostało jednoznacznie potwierdzone na etapie wyjaśnień certyfikat ENEC, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52M 150W) stopnia odporności IK09, które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Nie sposób również kwestionować faktu, że oprawy o odporności IK09 - czyli wyższej posiadają również odporność IK08. Zamawiający w przedmiotowym zakresie pomija złożone przez Odwołującego dokumenty (certyfikaty), a tym samym przypisuje sobie prawo kwestionowania wyników badań i ocen przeprowadzonych przez niezależny akredytowany podmiot. Pominięcie w ocenie przez Zamawiającego zaświadczeń uznanych podmiotów certyfikowanych prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych w tym parametrów technicznych, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie wymagań technicznych. Zamawiający w pkt. 2 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że „Urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220. Spełnienie normy EN 300 220 oznacza, że urządzenia spełniające tą normę muszą pracować przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz. Oferowane urządzenia nie spełniają wymaganej w SIWZ normy, ponieważ pracują przy częstotliwości 2,4 GHz Parametr wymagany w SIWZ jest niespełniony.”. W zakresie w/w wskazanego zarzutu, co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, oraz pracy urządzeń przy częstotliwości nie większej niż 1 GHz, odwołujący stwierdził, że oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ, bowiem, że zaoferowany system (urządzenia) pracują również na częstotliwości 868MHz to jest poniżej 1 GHz. Podkreślenia również w tym miejscu wymaga fakt, że Zamawiający, wywodzi swoje twierdzenia w oparciu o dokumenty, które w żadnym razie nie stanowiły katalogu dokumentów składanych na potwierdzenie zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zamawiający w treści SIWZ nie przewidział żadnego postanowienia pozwalającego na żądanie od wykonawców dokumentów na potwierdzenie, że oferowany przedmiot odpowiada treści SIWZ oraz żadnego postanowienia SIWZ, które przewiduje badanie, na etapie składania ofert, zgodności urządzeń z wymaganiami SIWZ. Wskazał orzecznictwo KIO: „nie można zaakceptować odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ skoro zamawiający nie przewidział w ogóle badania ofert w tym zakresie,” (za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 2510/19). Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pomija fakt, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w Rozdziale 4 SIWZ Pkt 4.2 „Rozwiązania równoważne” str. 5/6 wskazał iż: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia ,powinien założyć że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp, użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował pojęcia równoważności. Tym samym uwzględniając postanowienia SIWZ Odwołujący nie miał podstaw do uznania że norma EN 300 440 nie będzie uznawana przez Zamawiającego z równoważną a przyjęte rozwiązanie (częstotliwości nadawania sygnału) choć spełniające istotne wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego określane jako niezgodne z wymaganiami. Zamawiający na etapie oceny ofert, dokonuje interpretacji i doszczegółowienia wykraczającego poza postanowienia SIWZ. Zamawiający wskazując SIWZ, że urządzenia systemu sterowania mają spełniać normę EN 300 220 oraz dopuszczając zastosowanie normy równoważnej nie określił jednak jaka norma jest normą równoważną do normy wymaganej EN 300 220. Również nie odniósł tej równoważności do częstotliwości nie większej niż 1 GHz, którą obecnie wskazuje jako wymaganą. (Wymaganie takie również nie zostało wyartykułowane w SIWZ). Zasady równoważności jednej normy względem drugiej nie są zawarte również w powoływanej przez Zamawiającego normie, jak również w żadnym akcie prawnym. Zamawiający dopuszczając możliwość zastosowania normy równoważnej względem normy EN 300 220 powinien był wskazać, jaka według niego norma będzie odpowiadać wymogom równoważności względem normy przez niego powołanej. W orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne, będąc zobowiązanym do ich dopuszczenia, ma wykazać kryteria (cechy) uznania określonego systemu za równoważny. Takie stanowisko zaprezentowane jest między innymi w wyroku KIO z 24.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 876/09 oraz wyroku SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08. Skoro Zamawiający nie określił żadnych cech równoważności, nie może zarzucać wykonawcy, iż zastosowana przez niego norma nie jest równoważna normie, którą wskazał w specyfikacji. Odwołujący miał natomiast podstawy przypuszczać, iż norma EN 300 440, na którą się powołał w toku postępowania, będzie przez Zamawiającego zaakceptowana. Norma ta ma bowiem ma zastosowanie dla zaoferowanych urządzeń, działających z wykorzystaniem częstotliwości nadawania sygnału 2,4 GHz. Odnosząc się do częstotliwości podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał wymagania co do pasma przenoszenia tj. częstotliwości by nie była większa niż 1 GHz. Wręcz przeciwnie precyzując wymagania w tym zakresie Zamawiający ograniczył się do wymagania by „sygnał przesyłany był za pomocą fal radiowych (dopuszczalne jest wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu). Nie kwestionowanym jest fakt, że oferowane rozwiązanie spełnia dokładnie tę samą funkcję, tj. sygnał przesyłany jest za pomocą fal radiowych z wykorzystaniem częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu tj. darmowych częstotliwości i do tego nie jest licencjonowana. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. KIO 2300/13; KIO 1351/19. Zagadnienie równoważności wielokrotnie było zakresem rozważań i oceny KIO. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tym zakresie: „pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów, czy rozwiązania ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania rozwiązań równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Tym samym doktryna wskazuje, że rozwiązanie równoważne to takie o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. W tym przypadku cechami tymi są te określone przez Zamawiającego, tj. wykorzystanie częstotliwości nie wymagających ponoszenia przez Zamawiającego opłat za korzystanie z komunikacji radiowej wewnątrz systemu. Jak wielokrotnie podkreśla Izba: „Zamawiający, dopuszczając zaoferowanie produktu równoważnego w zakresie norm, powinien tak przygotować SIWZ i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty” Zamawiający nie opisał szczegółowo stawianych wymagań co do ograniczenia możliwości pasma przenoszenia do częstotliwości 1 GHz dla zastosowania rozwiązań w zakresie co do równoważności norm, tym samym nie byłby uprawniony do badania równoważności w niezakreślonych wcześniej granicach. Dopiero bowiem po szczegółowym określeniu stawianych produktowi wymagań byłby uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź nie, a w konsekwencji mógłby zdecydować o jej odrzuceniu. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem zawierać dokładne określenie precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności. Ponieważ takich wymogów Zamawiający nie określił nie mógł on ich uszczegóławiać dopiero na etapie badania oceny ofert. Również i w tym zakresie można przywołać utrwalone stanowisko KIO wyrażone m.in. w orzecznictwie sprawy o sygn. akt: KIO 2061/10 oraz KIO 2734/11. Tym samym bezwzględnie spełnione jest wymaganie Zamawiającego a oferta i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. Zamawiający w pkt. 3 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Zamawiający wymagał aby pobór mocy w trybie czuwania sterownika był nie większy niż 1W. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDKI 131 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 1,5 W, Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa maksymalny pobór mocy przez sterownik na 2 W. Pobory mocy przez oferowane sterowniki są większe niż w wymaganiach SIWZ. Warunek SIWZ nie jest spełniony.”. Odwołujący wskazał, że przedstawiona karta katalogowa, nie była przedstawiana w celu wykazania zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie poboru mocy przez urządzenia w trybie czuwania. Również i ten zarzut jest chybiony. Zmawiający błędnie dokonał oceny parametrów, które nie odnoszą się do poboru mocy w trybie czuwania, a maksymalnego poboru mocy przy pełnej pracy urządzeń w maksymalnym obciążeniu. Zgodnie z danymi technicznymi producenta pobór mocy sterownika MSDK1131 przedstawiony jest jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 1,5W, a pobór mocy dla sterownika MSDK6139 jako rozpiętość mocy od min. 0,4W do max. 2W. Zgodnie z oświadczeniem producenta powyższych sterowników, moc minimalna dotyczy trybu czuwania, a maksymalna dotyczy trybu pełnej pracy. Zamawiający w pkt. 4 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66. „Oferowany przez Wykonawcę system nie zawiera sterowników montowanych do obudowy oprawy”. Odwołujący również i w tym zakresie wskazuje błędną ocenę Zamawiającego, bowiem zaoferowany sterownik MSDK1131 jest sterownikiem do montażu w oprawie i posiada stopień szczelności IP 66. Dodatkowo sama oprawa w której sterownik będzie montowany posiada stopień szczelności IP 66. Zamawiający w pkt. 5 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. „Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK1131 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Przedstawiona przez Wykonawcę karta katalogowa MSDK6139 określa sposób sterowania jako analogowy 0-10V. Brakuje możliwości sterowania sygnałem DALI przez oferowane przez Wykonawcę sterowniki systemu”. Odwołujący wskazał, że i w tym zakresie ocena Zamawiającego jest nieuprawniona. Zamawiający dokonuje bowiem oceny oferty, co do zgodności z wymaganiami SIWZ w oparciu o dokumenty nie wymagane zgodnie z SIWZ, jak i nie stanowiące podstawy oraz nie pozwalające na ocenę czy identyfikację wszystkich sposobów sterowania. Przedstawione dokumenty są dokumentami ogólnymi nie zostały złożone dla oceny sposobu sterowania i nie zawierają szczegółowiej specyfikacji technicznej w zakresie wszystkich funkcjonalności czy parametrów. Dokumenty na które powołuje się Zamawiający nie dają możliwości oceny zgodności oferty z SIWZ w zakresie sposobów sterowania a tym samym nie mogą stanowić w tym zakresie podstawy do uznania niezgodności oferty z SIWZ. Dokumenty te zostały wprawdzie załączone do wyjaśnień, ale na inną okoliczność niż wywodzi Zamawiający. Zamawiający powziąwszy ewentualnie wątpliwość, co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego winien te wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o dokumenty nie stanowiące podstawy dla tej oceny lub nie pozwalające na taką ocenę. Odwołujący podkreślił, że jego oferta również i w zakresie przedmiotowego wymagania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego a zaoferowane rozwiązania są rozwiązaniami uniwersalnymi wykorzystującymi sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI, jak i analogowym 0-10V. Powyższe jednoznacznie potwierdza oświadczenie producenta jak i specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań. Kolejna: „Sterowniki oferowanego systemu sterują oprawami za pomocą sygnału analogowego. Przedstawiona oprawa do badań na certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic. Tridonic w standardzie ma sterowanie sygnałem DALI, nie stosuje do opraw zewnętrznych sterowania sygnałem analogowym. Oznacza to, że oferowane oprawy i system sterowania nie współpracują ze sobą”. Również w tym zakresie ocena czy interpretacja dokumentacji przez Zamawiającego jest wadliwa. Wykonawca niezależnie od braku wymagania dokumentów dostarczył trzy raporty z badań. Jedna z opraw faktycznie miała zasilacz Trytonic, dwie pozostałe zasilacze Moons pracującerównież z wykorzystaniem sygnału analogowego 1-10V w pełni kompatybilne z systemem, Podkreślenia wymaga fakt, że zaoferowane sterowniki zgodnie z wymaganiem Zamawiającego są sterownikami uniwersalnymi, a tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny Odwołujący uznał, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem, w tym art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami, subiektywnymi ocenami czy własną subiektywną interpretacją postanowień SIWZ, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny i badania oferty z uwzględnieniem faktycznych postanowień SIWZ i szerokiego zakresu ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający zobowiązany jest do poprawnego rozstrzygnięcia postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa. Zamawiający w dniu 20.04.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) _LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych, ul. Gorzowska 11, 65-127 Zielona Góra zwana dalej: „LUG Light Factory Sp. z o.o. Producent Opraw Oświetleniowych” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem oferta złożona przez niego jest ofertą najkorzystniejszą, która spełnia wymagania przewidziane w SIWZ, jednocześnie obiektywnie jego oferta, jak wynika protokołu otwarcia ofert, jest druga w kolejności pod względem zaoferowanych warunków, a co za tym idzie po odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie spełnia warunków przewidzianych w SIWZ, Zamawiający, stosownie do ustalonej przez siebie procedury opisanej w art. 24aa Pzp, rozpocznie procedurę badania jego oferty, która spełnia wszelkie warunki opisane w SIWZ, wobec czego istnienie interesu po jego stronie powinno być bezsprzeczne. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności postanowienia SIWZ, OPZ (czyli zał. nr 1 do SIWZ), projekt umowy (zał. nr 2 do SIWZ), formularz ofertowy (zał. nr 3 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (pismo z 24.01.2020 r., z 07.02.2020 r.), zmianę SIWZ z 14.02.2020 r., kopię oferty Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień z 13.03.2020 r., odpowiedź na to wezwanie (pismo z 18.03.2020 r.) wraz z wszystkim dołączonymi do tych wyjaśnień załącznikami. Dodatkowo wskazując, że: „Izba dopuszcza możliwość oparcia się do dowody sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski jedynie w zakresie danych technicznych zrozumiałych w z uwagi na stosowane powszechnie jednostki czy układy odniesienia, przykładowo jeśli w języku obcym w karcie katalogowej podano napięcie 220V, to oczywistym jest, że chodzi o napięcie prądu zmiennego powszechnie stosowane w sieciach elektrycznych, także dane takie jak wymiary czy jednostki natężenia, mocy oparte o powszechnie używane jednostki miary nie wymagają tłumaczenia (za wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20). Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., 2) informację e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06.2020 r., 3) oświadczanie producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 4) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego na okoliczność, że komunikacja pomiędzy sterownikami opraw, a punktami zbiorczymi odbywać się będzie zgodnie z norma EN 300 220, 5) oświadczenia firmy LEDITEH z 20.05.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 6) oświadczenia producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że moc pobierana przez sterownik MSDK 1131 oraz sterownik MSDK 6139 w stanie czuwania jest 0,4W, 7) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że sterownik o symbolu MSDK 1131, jest urządzaniem przeznaczonym do montażu wewnątrz oprawy oświetleniowej, 8) oświadczenie producenta MOONS wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, że oferowane sterowniki są uniwersalne i wykorzystują sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10 V, 9) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 1131 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, 10) załącznik do specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139 wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie: pierwszą stronę z normy ETSI EN 300 220 V3.1.1 (2017-02) wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego. • Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego na rozprawie: tłumaczenie danych z tabliczki znamionowej /etykiety/ złożonej w wyjaśnieniach przez Odwołującego w ramach specyfikacji produktu zasilacza MSDK 6139. • Izba dopuściła dowód z okazania certyfikatu (dowód z oględzin) przeprowadzony przez Przystępującego, który wyświetlił się na stronie wystawcy:www.bctc-lab.com jest to certyfikat z 18 lipca 2019 r., o tym samym numerze, co załączony do wyjaśnień Odwołującego - bez odniesienia do sterowników MSDK 1131. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; 2) Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu przez Zamawiającego konsekwentnych i stałych działań mających na celu wyłącznie wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, a nie mających oparcia w przepisach Pzp, ewentualnie : 3) Art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości, co okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ; 4) Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na ewentualnej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania. Następnie przywołać postanowienia SIWZ. Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „4.1. Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje: a) wymianę dotychczasowych opraw oświetleniowych i wysięgników na nowoczesne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 13201 lub równoważną, na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetleniowych, w ilości 2037 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacja techniczna i tabela opraw), b) wymianę dotychczasowych opraw parkowych na nowoczesne oprawy w technologii LED w ilości 334 szt. (Załącznik nr 8 - Inwentaryzacji Technicznej i tabela opraw), c) instalację OZE tj. 5 opraw oświetlenia ulicznego zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, d) wymianie i montażu wysięgników na łukowe, e) istniejące punkty sterowania i pomiaru energii elektrycznej oświetlenia drogowego w przypadku zabudowy w rozdzielnicach nN zdemontować. Na stacji trafo zabudować skrzynie SO sterowania i pomiaru oświetlenia drogowego poprzez przymocowanie do istniejących słupów stacji i zasilić ją przewodem typu ASXSn z rozłącznika bezpiecznikowego. Ilość układów pomiarowo sterowniczych podlegających modernizacji 77szt, f) zastosowanie i instalację inteligentnego systemu sterowania i zarządzania energią (zwany dalej „Systemem”), który umożliwi automatyczną zmianę parametrów oświetlenia, dostosowując je do bieżących wymagań, wynikających ze zmiennych sytuacji drogowych. Jest to również rozwiązanie informujące zarządcę oświetlenia o pracy i awariach oświetlenia, g) wykonanie badań, pomiarów i obliczeń fotometrycznych (zgodnie z normą PNEN 13201 lub równoważną) dla całego zakresu przedmiotu zamówienia, h) wykonanie projektu technicznego, i) udostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego sterowania oświetleniem z możliwością zdalnego monitoringu wybudowanej infrastruktury, j) udzielenie Zamawiającemu nieograniczonej terytorialnie bezpłatnej licencji na korzystanie z systemu do zdalnego monitorowania wybudowanej infrastruktury przez minimum 10 lat, k) wsparcie techniczne oraz stała aktualizacja oprogramowania systemu w okresie gwarancji, l) Wykonawca musi dostosować istniejące obwody oświetlenia ulicznego do nowo budowanego systemu sterowania. Nowo przebudowane obwody oświetleniowe po zmodernizowaniu muszą mieć możliwość sterowania istniejącymi obwodami, m) Wykonawca zamontuje na wszystkich słupach oświetleniowych złącza bezpiecznikowe typu kubełkowego i wymieni przewody zasilające do wszystkich wymienianych opraw, n) osiągnięcie efektu ekologicznego na poziomie rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (równoważnika dwutlenku węgla C02) w wysokości 660,95 Mg/rok w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych po wykonaniu zamówienia, czego potwierdzeniem będą sporządzane przez Wykonawcę raporty za każdy rok działania zmodernizowanego oświetlenia ulicznego, przy czym Wykonawca w ramach zamówienia we własnym zakresie i na swój koszt uzyska akceptację przedkładanych Zamawiającemu raportów przez Weryfikatora. Weryfikatorem może być osoba posiadająca uprawnienia audytora energetycznego w postaci certyfikatu ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych, wpisany na listę audytorów Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju lub należący do Zrzeszenia Audytorów Energetycznych lub będący certyfikowanym audytorem/ekspertem ds. energetyki wpisany do rejestru PolSEFF, o) inne prace i roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w tym między innymi: - opracowanie projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, - oznakowanie, ubezpieczenie oraz zabezpieczenie przejętego placu budowy na czas robót, organizację zaplecza budowy, - organizację dojść i dojazdów do posesji w trakcie prowadzenia robót, - wykonanie pełnej dokumentacji powykonawczej z naniesionymi zmianami w trakcie robót w wersji papierowej i elektronicznej możliwej do edycji (w formacie.dwg) - pobranie podkładu mapowego z ośrodka leży po stronie Wykonawcy, - bieżący wywóz materiałów nieużytecznych z terenu budowy, - wykonanie robót naprawczych infrastruktury technicznej, której stan techniczny na skutek realizacji robót uległ pogorszeniu, w tym robót odtworzeniowych, - pionowanie wychylonych słupów, na których wymiana jest oprawa. Ponadto Wykonawca zobligowany jest wykonać w ramach zamówienia aktualizację danych dotyczących oświetlenia ulicznego w posiadanym przez Zamawiającego systemie geoinformatycznym GISON. W ramach zadania Wykonawca wykona również: a) Wymianę słupów na aluminiowe wys. 9m na ulicy: 29 listopada - 4szt, Klonownica - 5szt, szosa do Sejn - 4szt, al. Kard. Wyszyńskiego - 34szt. Słupy należy wyposażyć w gniazda do ozdób świątecznych oraz w uchwyty na 3 flagi. b) Wymianę słupa i oprawy 1 szt na skrzyżowaniu ulicy Mostowej z ulicą 3 Maja ze stylizowanego na słup i oprawę jak pozostałe oświetlenie na ulicy 3 Maja. Pozostały opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. 4.2. Rozwiązania równoważne W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp. użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz „lub równoważne”. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.”. Z kolej Zamawiający określił w Rozdz. 8 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania w pkt. 8.5 SIWZ: „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.”. Zgodnie z Rozdz. 13 Opis sposobu przygotowania oferty: „(...) 13.4 Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) - do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). 2) Karta katalogowa systemu sterowania oświetleniem o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ 3) Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych o czym mowa w pkt 18.2 SIWZ (...)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 14.02.2020 r. dokonał Zamawiający zmiany treści pierwotnej SIWZ - pkt. 18.2 SIWZ w tabeli m.in. Lp. 2 i 4 na następujący: „18.2. Punkty przyznawane za kryteria będą liczone wg następujących wzorów i zasad: (.) [L.p. 2] Kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji. Jeżeli oferowany system sterowania posiada w standardzie (standardowa oferta komercyjna, nie uwzględnia się możliwości wykonania na specjalne zamówienie) co najmniej jeden z wyszczególnionych sensorów: pomiar ilości poruszających się pojazdów, pomiar skażenia powietrza, monitoring wypełnienia koszy na śmieci, sensory sprawdzenia oblodzenia jezdni, sensory mgły, sensory odwodnienia, Wykonawca otrzyma 5 punktów. Zamawiający zastrzega sobie prawo, przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Prezentacja ma być pokazem istniejącej instalacji zawierającej ponad 200 opraw sterowanych, prezentowane oprogramowanie systemu sterowania oświetleniem musi posiadać moduł kontroli danego sensora i wyniki uzyskane z pomiaru muszą być wykorzystywane do sterowania poziomem oświetleniem (sensor ilości pojazdów, sensor mgły, sensor oblodzenia jezdni) lub do alarmów albo analizy danych (sensor wypełnienia koszy na śmieci, sensor skażenia powietrza, sensor odwodnienia, sensor oblodzenia jezdni. Jeżeli oferowany system nie wykorzystuje żadnego z wymienionych sensorów w standardzie oferent otrzyma 0 punktów. Jeżeli oferowany system sterowania oświetleniem: - zapewnia możliwość współpracy z innymi systemami sterowania oświetleniem (jeżeli nie jest członkiem konsorcjum TALQ ani nie posiada certyfikatu konsorcjum TALQ należy podać z jakimi systemami sterowania różnych producentów systemów współpracuje, nie dopuszcza się oferty opartej na jednym, tożsamym produkcie oferowanym przez różnych sprzedawców, partnerów handlowych pod swoją nazwą), lub - jest na liście certyfikowanych produktów konsorcjum TALQ, lub - wykorzystuje otwartą platformę komunikacji smart Wykonawca otrzyma 5 punktów. Jeżeli system nie spełnia żadnego z podanych powyżej warunków Wykonawca otrzyma 0punktów. (...) [L.p. 4] Kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 20 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. (.)”. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium. Należało zaznaczyć odpowiednio TAK/NIE i w razie zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej dołączyć kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Znajdowały się tam też oświadczenia dotyczące postanowień treści SIWZ: „(.) 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. (.) 4. Oświadczam/y, że zrealizuję/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy(.)”. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia: „(...) 1. Opis opraw LED. (.) Oprawy oświetlenia ulicznego muszą spełniać parametry nie gorsze niż wskazane poniżej: d) Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium). Stopień ochrony minimum IP66 dla części optycznej i elektrycznej (wymagany jest raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium). (.) v) Układ zasilający umożliwiający sterowanie sygnałem analogowym 1-10V lub cyfrowym DALI, (.) aa) Oprawa musi być oznakowana znakiem CE, posiadać deklarację zgodności UE i certyfikaty akredytowanego ośrodka badawczego ENEC lub równoważne. (...) Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych I odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. (.) I. Montaż elementów SYSTEMU Sterowniki SYSTEMU muszą być uniwersalne - wykorzystywać sterowanie zarówno sygnałem cyfrowym DALI jak i analogowym 0-10V. (.) SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny. (.) Sterownik w trybie czuwania nie może pobierać większej mocy niż 1W. (.) II. Parametry SYSTEMU (.) 3. (...) Komunikacja pomiędzy sterownikami opraw a punktami zbiorczymi systemu musi odbywać się zgodnie z normą EN 300 220 lub jej krajowymi odpowiednikami. (.) 18. Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. (.)”. W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 07.02.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 4 i 10: „Pytanie 4. Dot. zał. nr 1 do SWZ - OPZ/ punkt 2/II/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację, w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.”. Czy Zamawiający dopuszcza przedstawienie dokumentów prezentacji działania SYSTEMU w mniejszej ilości lokalizacji i mniejszej ilości opraw sterowanych niż 200 sztuk. Oferent posiada zintegrowaną platformę do zarzadzania i sterowania obiektami klasy operatorskiej. Platforma obsługuje obecnie komercyjnie kilkadziesiąt tysięcy obiektów inteligentnej infrastruktury. Do obiektów tych należą m.in wodomierze ze zdalnym odczytem, wypożyczalnie rowerów miejskich najnowszej generacji, sensory zanieczyszczeń, inteligentne śmietniki sygnalizujące zapełnienie oraz inteligentne oświetlenie uliczne. W przypadku inteligentnego oświetlenia SYSTEM oferenta umożliwia bezpośrednie sterowanie oprawami bez konieczności instalowania dodatkowych sterowników, systemów zarządzania w szafach oświetleniowych. Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 4. Wykonawca, aby jego oferta mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być dostarczone razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Pytanie 10. Sterowniki wykorzystują albo sterowanie po Dali albo 1-10V (nie naraz), wnosimy o zmianę tego wymagania na: sterowniki systemu winny być kompatybilne z oprawą. Ad 10 Zmawiający określając system sterowania przeanalizował wszystkie aspekty funkcjonowania i konserwacji systemu i w sposób wyczerpujący opisał specyfikację systemu. Znane są Zamawiającemu różne systemu spełniające specyfikację. Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.” W ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający udzielił następujących istotnych dla przedmiotu sporu odpowiedzi - na pytanie 11 i 29: „Pytanie 11. Jakie parametry techniczne będą sprawdzane w próbkach opraw przedłożonych Zamawiającemu przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego? Co oznacza sformułowanie o dostarczeniu opraw „z każdego rodzaju”? Ad 11. Zamawiający zmienia z SIWZ zapis: z „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju) przez niezależne laboratorium przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów, Zamawiający obciąży wykonawcę kosztem badań laboratoryjnych i odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.” na „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. ” (...) „Pytanie 29. Dot. zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/11/18: Zamawiający wymaga, aby: „Na żądanie Zamawiającego przed wyborem oferty Oferent musi przedstawić dokumenty potwierdzające poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami.". Prośba o doprecyzowanie, czy powyższe wymaganie - posiadanie 3 referencji i prezentacja - są warunkiem koniecznym dopuszczenie do udziału w postępowaniu? Czy wymienione referencje mają zostać dołączone do oferty? Czy może jest to funkcjonalność dodatkowo punktowana? Jeśli tak to prośba o uspójnienie zapisów z dokumentem SIWZ i opisu kryteriów (rozdział 18). Ad 29. Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ bez zmian.” Odnośnie kwestii będącej pierwszą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 47, 53, 54 i 56 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 47. Czy przez spełnienie parametrów technicznych opraw oświetleniowych Zamawiający rozumie przedłożenie wyników badań oprawy wykonanych przez niezależne akredytowane centrum badawcze? Ad 47. Zamawiający wymaga przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych w OPZ”(...) „Pytanie 53. W odpowiedzi na zadanie w dniu 03.01.2020r. zapytania odpowiadam jak niżej: Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym opraw oświetlenia ulicznego w jednoznaczny sposób wskazuje na oprawy produkcji firmy Schreder. Kierując się: 1. Zasadą zawartą w art. 44 ust. 3 punkt 1 lit. a i b ustawy o finansach publicznych tekst jednolity Dz. U. 2013 poz 885 Zgodnie z obowiązkami tam zapisanymi wydatkujący pieniądze publiczne jest zobowiązany doprowadzenia do tego by wydatki publiczne były dokonywane zgodnie z zachowaniem zasad: - uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów - optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów 2. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 201 Ir. Sygn. akt KIO/875/11: „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego producenta” 3. sygn. akt KIO/UZP 1400/08 „Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do określonych w SIWZ, a istotne jest, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.” wnosimy o zaakceptowanie podanych poniżej zmian w SIWZ. Lista wymaganych zmian w SIWZ 1. W SIWZ znajduje się zapis Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne IK 09 minimum (wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” Typowa szyba hartowana lub klosz z tworzywa sztucznego posiada odporność na rozbicie IK08. czyli ma odporność na energię uderzenia 5J -oznacza to, że wytrzyma upadek stalowej kulki o średnicy 25mm, masie 1,7 kg z wysokości 0,3. Jest to wystarczająca odporność na zwykłe warunki pracy oprawy. Czy taka oprawa wytrzyma akty wandalizmu typu ostrzał z procy lub wiatrówki - oczywiście nie. Czy oprawa o odporności IK09 lub większej wytrzyma podobne działanie - oczywiście nie. Oznacza to, że wpisanie parametru IK09 jest tylko i wyłącznie ograniczeniem konkurencji oraz nieefektywnym wydawaniem środków publicznych. Wnosimy o zmianę wymagań stopnia odporności klosza na uszkodzenia mechaniczne z IK09 na IK08. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" Ad. 53. Zamawiający wymaga odporności klosza min. IK 09. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)" lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (...) „Pytanie 54. W SIWZ znajduje się zapis „Soczewkowy układ optyczny zapewniający pełne ograniczenie światła niepożądanego, spełniający normę IEC/EN60598-1 oraz normę o bezpieczeństwie fotobiologicznym EN 62471 lub równoważne. Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium." Podana powyżej norma IEC/EN60598-1 nie musi obejmować badań dotyczących ograniczenia światłą niepożądanego. Wymaganie ograniczenia światła niepożądanego jest bardzo sensowne i powinno być zapisane poprawnie Wnosimy o właściwe opisanie, zgodne z regulacjami i normami ograniczenie światła niepożądanego dotyczące opraw oraz sposobu ich montażu. Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu. Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Na żądanie Zamawiającego wymagany jest raport z badań pochodzący akredytowanego laboratorium" Ad.54. Zamawiający w punkcie „u) Wartości wskaźnika udziału światła wysyłanego ku górze (ULOR) nie większa niż określona w Rozporządzeniu WE nr 245/2009” w sposób właściwy opisał ograniczenie światła niepożądanego. Stosując znaki interpunkcyjne jednoznaczne opisał wymagania dotyczące oprawy i jej układu optycznego. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.” (.) „Pytanie nr 56 SIWZ znajduje się zapis „Wymagany wskaźnik oddawania barw źródeł LED Ra>=70. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium” Zamawiający wymaga raportu z badań pochodzące z akredytowanego laboratorium Takie raporty są poufne i stanowią własność producenta i nie są przedstawiane przez profesjonalne firmy do wglądu dla wszystkich (z czym mamy do czynienia przy przetargu publicznym). Oczywiście Zamawiający może zadeklarować poufność tej części oferty Oferenta, co uniemożliwi pozostałym Ofertom ewentualne sprawdzenie wiarygodności i poprawności przedstawionych informacji i w tej sytuacji musimy polegać na zapewnieniu Zamawiającego, że inna oferta niż firmy Schreder zostanie potraktowana w sposób równoważny a mamy uzasadnione wątpliwości. Pojawia się też pytanie, w jaki sposób Zamawiający zapewni poufność ofert. Czy Zamawiający dysponuje certyfikowanym, sprawdzonym przez akredytowane jednostki system zabezpieczenia danych w ofertach? Wnosimy o dołączenie do dokumentacji przetargowej certyfikatu Zamawiającego dotyczącego-poufności zabezpieczenia danych wraz z raportem z procesu certyfikacji oraz informacją, jaka jednostka udzieliła takiego certyfikatu Wnosimy o usunięcie z zapisów SIWZ tekstu „Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium" Ad. 56. Zamawiający usuwa z zapisów SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium)” lecz wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w OPZ.”. Odnośnie kwestii będącej czwartą podstawą odrzucenia - w odpowiedzi na pytania 6 i 24 Zamawiający stwierdził: „Pytanie 6. W Załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt. 1 w opisie parametrów opraw ppkt. e) Zamawiający stawia wymaganie dot. wyposażenia opraw w gniazdo NEMA 5/7 lub złącze SR natomiast w pkt. 2 ppkt. I Montaż elementów Systemu sprecyzowano wymaganie dot. wyposażenia sterowników w gniazda NEMA. Prosimy o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego czy dopuszcza gniazdo NEMA czy złącze SR. W załączniku nr 1 - Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 ppkt. I Zamawiający umieścił zapis „SYSTEM musi mieć w standardzie również wersje sterowników montowane do obudowy oprawy z zapewnieniem stopnia szczelności IP66 lub wersje do zabudowania sterownika wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej anteny”. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający oczekuje iż sterowniki do opraw będą montowana w gnieździe NEMA lub SR czy wewnątrz obudowy, czy każda z tych form sterownika jest dopuszczalna? Ad 6. Zamawiający dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw oświetlenia ulicznego Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania na obudowie oprawy i dopuszcza stosowanie zarówno gniazda NEMA jak i złącza SR oraz rozwiązań równoważnych polegających na łatwym demontażu sterownika oświetlenia ulicznego z obudowy oprawy oraz rozłączeniu zasilania i sterowania sterownika z gniazda. W stosunku do opraw parkowych Zamawiający wymaga zabudowania sterownika systemu sterowania wewnątrz oprawy z wykorzystaniem zewnętrznej w stosunku do sterownika systemu anteny (dwuczęściowy element sterujący systemu sterowania). Antena ma być zabudowana w sposób zapewniający szczelność oprawy oraz właściwy poziom sygnału komunikacji z pozostałymi elementami systemu sterowania. Zgodnie z wcześniej opisanymi odpowiedziami na zapytania dopuszcza się stopień szczelności IP66 lub wyższy dla sterowników systemu sterowania.” (.) „Pytanie 24. Dot. Zał. nr 1 do SIWZ - OPZ/ punkt 2/I oraz OPZ/punkt 2/II/8: Zamawiający w punkcie 2/I OPZ wymaga, aby sterowniki oświetlenia montowane na zewnątrz oprawy posiadały stopień szczelności IP66. Natomiast w punkcie 2/II/8 OPZ znajduje się zapis: „Wszystkie elementy SYSTEMU muszą mieć stopień szczelności równy lub wyższy od IP65" Prośba o informacje, czy Zamawiający dopuszcza dostarczenie sterowników ze stopniem szczelności IP65? Ad 24. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu sterowania miały stopień szczelności większy lub równy IP66.”. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 9, 10, 30: „Pytanie 9. W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości , prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia. Ad. 9. Zamawiający uznaje za dokument równoważny do ENEC + zgodnie z zapisami w SIWZ „certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzą zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia”Zapisy SIWZ pozostają bez zmian.”. (...) „Pytanie 10. Proszę o potwierdzenie, że wymóg ENEC+, który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych. Ad. 10 Zgodnie z zapisami SIWZ wymóg ENEC+ który jest kryterium dodatkowo punktowanym przy ocenie ofert dotyczy wyłącznie opraw ulicznych LED, a nie parkowych i stylizowanych.” (.) „Pytanie 30. Proszę o doprecyzowanie, że kryterium oceny oferty w wysokości opisane w rozdziale 18. SIWZ, pkt 18.1. oraz 18.2. 1 tabeli l.p. 5 dotyczy wyłącznie opraw ulicznych, które posiadają licencję ENEC+. Ad 31. Zamawiający potwierdza, w/w kryterium dotyczy opraw ulicznych” /zachowana numeracja oryginalna/. W ramach projektu umowy (zał. nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł następujące istotne dla przedmiotu sporu postanowienia: § 1 (przedmiot umowy) ust. 5: „Wykonawca w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawi do zatwierdzenia przez Zamawiającego po pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru harmonogram rzeczowo-finansowy robót z uwzględnieniem terminów wykonania (.)”; • • § 4 (obowiązki Wykonawcy) ust. 1 do ust. 4 oraz ust. 6 pkt 1: „1. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo finansowy o czym mowa w 1 ust. 5 umowy. 2. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów. 3. Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty. 4. Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.) 6. W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (...)”; • §11 (gwarancja, rękojmia jakości) ust. od 5 do ust. 7: „5. Wykonawca gwarantuje ponadto, że w okresie pełnych pięciu lat kalendarzowych licząc od końca roku kalendarzowego, w którym zostanie zrealizowany przedmiot umowy i podpisany zostanie końcowy protokół odbioru bez zastrzeżeń przedmiotu umowy, zostanie spełniony efekt ekologiczny wynikający ze zmniejszenia mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych. Maksymalna dopuszczalna moc łączna opraw LED - 91.088 W. Postęp efektu ekologicznego będzie monitorowany poprzez roczne raporty sporządzane przez Wykonawcę na koniec każdego roku kalendarzowego. 6. W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty. Powyższe czynności Wykonawca obowiązany jest wykonać w terminie do 14 dni od dnia otrzymania żądania Zamawiającego, a w uzasadnionym przypadku, w innym uzgodnionym przez strony terminie. W przypadku nie usunięcia przez Wykonawcę ww. wad w opisanym powyżej terminie, Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo zlecenia wykonania prac, o których mowa w zdaniu pierwszym osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy, bez konieczności ponownego wzywania Wykonawcy do wykonania prac gwarantujących spełnienie efektu ekologicznego. 7. W przypadku ujawnienia się innych wad przedmiotu umowy niż opisane w ust. 6, w szczególności, gdy dostarczone w ramach niniejszej umowy urządzenia przestaną spełniać wymagania określone dla tych urządzeń w SIWZ, Wykonawca zobowiązuje się: 1) w przypadku ujawnienia się wad oprawy - do wymiany oprawy na nową w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia; 2) w przypadku ujawnienia się wad pozostałych elementów i urządzeń przedmiotu umowy do bezpłatnego usunięcia wad fizycznych przedmiotu umowy poprzez naprawę lub wymianę w terminie do 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisemnego zgłoszenia, a w uzasadnionych przypadkach w innym uzgodnionym przez strony terminie.”. Jednocześnie, załącznikami do umowy są m.in. Formularz ofertowy - zał. Nr 1; Wzór karty gwarancyjnej - zał. Nr 2; Harmonogram rzeczowo - finansowy - zał. Nr 3; SIWZ wraz z załącznikami - zał. Nr 4, jak i Wymagana deklaracja CE oraz aktualny certyfikat ENEC (lub równoważny). Aktualny certyfikat ENEC PLUS (lub dokument równoważny) umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 24.01.2020 r., Zamawiający określił także w odpowiedzi na pytania 61: „Pytanie 61. Czy Zamawiający zmieni treść §11 ust. 6 zdanie pierwsze w następujący sposób: „W przypadku, gdy roczny raport wykaże niespełnienie efektu ekologicznego w danym roku kalendarzowym, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwych urządzeń na nowe, w szczególności opraw LED tak, by urządzenia spełniały wymagania określone w dokumentacji oraz by efekt ekologiczny został osiągnięty"? Ad 61. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści §11 ust. 6 umowy.”. Zamawiający w toku badania ofert w dniu 13.03.2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty - w następującym zakresie: „(...) wzywa się do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Augustów, następujących kwestii: 1. Prosimy o wyjaśnienie odporności klosza oprawy ST-52-150W? Zgodnie z załączonym do oferty certyfikatem (tabliczka znamionowa) wynika, że oprawa posiada odporność IK08. 2. Prosimy o wyjaśnienie w ile kieszeni karty SIM wyposażona jest stacja bazowa (sterownik główny) produkt MSKT 1300? 3. Prosimy o informacje z iloma sterownikami opraw może współpracować jeden sterownik główny MSKT1300? 4. Jaki stopień szczelności (IP) posiada sterownik główny? 5. W jaki sposób zostały zabezpieczone serwery systemu przechowującego zebrane informacje? 6. Prosimy o przedstawienie kart katalogowych i specyfikacji technicznej systemu Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A.; 7. Prosimy o przedstawienie oświadczenia, że Picoides. 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS nie są produktami tożsamymi, pochodzącymi od jednego producenta; 8. W jaki sposób Picoides 10 firmy Sel-Telecom S.A. oraz oferowany system Leditech LCMS współpracują ze sobą? 9. Co Wykonawca rozumie pod pojęciem, że system wykorzystuje otwartą platformę „smart City”, jaka to jest platforma? Na czym polega jej otwartość? 10. Prosimy o przedstawienie Deklaracji CE sterownika głównego oraz sterowników opraw, 11. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu, który będzie spełniał wymogi SIWZ tzn. w języku polskim oraz był dostępny z różnych przeglądarek internetowych. 12. Prosimy o przedstawienie prezentacji systemu przedstawiającego możliwości sterowania: możliwość ustawienia różnych parametrów świecenia opraw w ciągu tygodnia z rozróżnieniem na dni robocze i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów ściemnienia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. 13. Prosimy o przedstawienie deklaracji CE kart katalogowych sterownika opraw współpracującego z sterownikiem głównym MSKT 1300 przedstawiający stopień IP. (.)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 18.03.2020 r. (przesłane 19.03.2020 r.) złożył szczegółowe wyjaśnienia: „(.) przekazujemy poniższe wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w wezwaniu: Ad. 1. Wyjaśniamy, że zaoferowany w naszej ofercie klosz oprawy ST-52-150W posiada odporność IK09. Na potwierdzenie odporności zaoferowanego klosza w załączeniu przekazujemy dokumentację wystawioną przez akredytowane laboratorium TUV SUD tj. - raport CB, zawierający adnotację o przeprowadzeniu z powodzeniem dodatkowych badań na IK09, wydany przez TUV SUD; - raport z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD, potwierdzający posiadanie przez wszystkie oprawy ST-52 (w tym również ST-52 150W) stopnia odporności IK09 które jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowane oprawy ST-52 posiadają wymaganą zgodnie z SIWZ odporność IK09. Oprawa St-52 150W, oferowana w przedmiotowym postępowaniu, ma oznaczenie IK09.Oprawa na zdjęciu z raportu z badań posiadała oznaczenie IK08, które zawiera się w IK09. Parametr IK nie był objęty badaniem, z którego pochodzi ten raport. Ad. 2. Wyjaśniamy, że zaoferowana stacja bazowa wyposażona jest w dwie kieszenie karty SIM. Ad. 3. Każda stacja bazowa (moduł sterownika głównego), oferowana w projekcie Augustów w ilości 5 szt. obsługuje do 500 szt. sterowników opraw, czyli łącznie do 2.500 opraw. W skład systemu sterowania LEDITECH LCMS wchodzą następujące urządzenia: • Sterownik oprawy o symbolu: MSDK6139 oraz MSDK1131 • Stacja bazowa, czyli Moduł Sterownika Głównego o symbolu Leditech BS (Base Station) Stacja bazowa ma układ modułowy i składa się z połączonych ze sobą i skomunikowanych LAN 10/100Mb/s sterowników MSKT1300, umieszczonych we wspólnej obudowie stacji bazowej. Jeden ze sterowników pełni funkcję Sterownika Głównego, pozostałe sterowniki pełnią funkcję elementów rozszerzeń systemu (slave). Dwustronna komunikacja pomiędzy stacjami bazowymi a sterownikami opraw odbywa się drogą radiową. Dwustronna komunikacja pomiędzy stajami bazowymi a systemem zarządzania na serwerze (chmurze) odbywa się za pomocą GSM. Każda stacja bazowa posiada 1 punkt dostępowy GSM Ad. 4. Zaoferowana stacja bazowa posiada szczelność o stopniu IP66, zgodnie z załączoną specyfikacją stacji bazowej. Ad. 5. Serwery systemu znajdują się w serwerowni (Data Center) gwarantującej bezpieczeństwo informacji i spełniają normy ISO 27001 w zakresie zarządzania bezpieczeństwem informacji. Dodatkowo serwery zabezpieczone są: UTM Watch Guard zawierający następujące zabezpieczenia: -I ntrusion Prevention - Spam Prevention - Application Control - URL Filtering - Gateway AntiVirus - Reputation-Based Threat Prevention - Network Discovery - APT Blocker| - Data Loss Prevention - Threat Detection and Response (TDR) - Intelligent AV - DNSWatch - Access Portal Systemy operacyjne pracujące w sieci lokalnej i sama sieć lokalna są zabezpieczone oprogramowaniem typu SIEM (Alien Vault) Ad. 6. W załączeniu przedkładamy kartę katalogową systemu Picoides 1.0. Ad. 7. W załączeniu przedkładamy oświadczenie firmy E.C. Leditech Ltd. Ad. 8. Współpraca systemu Leditech LCMS oraz Picoides 1.0. oba systemy skomunikowane są za pośrednictwem API, system Leditech w tym przypadku występuje jako system nadrzędny. Poprzez API system Leditech LCMS zasilany jest informacjami z systemu Picoides, oraz wysyła dane oraz polecenia do systemu podrzędnego. Na podstawie tych danych system Leditech LCMS może: - generować raporty dotyczące pracy opraw, statystyki , błędów, awarii, energii, mocy zmieniać profile pracy systemu oświetlenia, poszczególnych opraw, grup opraw. - sterować ręcznie poszczególnymi oprawami - rejestrować nowe kontrolery w systemie, - inne funkcje dostępne w systemie podrzędnym jak i nadrzędnym. Oprócz system Picoides 1.0 system Leditech LCMS współpracuje również z 4 innymi systemami sterowania i smart city: 1. Municipal in Door Systems, 2. Data Tech Advanced Solutions, 3. Zabbix 4. Grafana, i zarządza działaniem ok. 50.000 lamp na terenie Izraela. Ad. 9. Przez „otwartą platformę smart city” Wykonawca rozumie Platformę Leditech IOT. Otwartość platformy polega na: • Możliwość łączenia z innymi systemami wykorzystując uniwersalne protokoły i pliki. W szczególności możliwość integracji z systemami nadrzędnymi, równoległymi i podrzędnymi za pośrednictwem interface'u API, mogącymi w oparciu o dane innych systemów pomiarowych wysterować np. odpowiedni poziom świecenia; • Platforma umożliwia integrację różnych systemów funkcjonujących w przestrzeni miejskiej, dwustronną wymianę danych, łączenie danych oraz zarządzanie danymi. Platforma umożliwia integrację najbardziej złożonych sieci czujników rozmieszczonych w całym mieście. Wszystkie informacje są gromadzone w centralnej bazie danych, która pozwala je analizować i raportować wszelkiego rodzaju scenariusze, takie jak: problemy z elektrycznością, problemy z wodą i kanalizacją, dane pogodowe i zanieczyszczenia, transport, sygnalizacja świetlna itp.; • Platforma może być podłączona bezpośrednio do miejskich systemów kontroli. Dzięki możliwości nadawania wielopoziomowych uprawnień do odczytywania i zarządzania danymi poszczególne jednostki miejskie mają dostęp do informacji pokrywających się z ich kompetencjami; • Zarządzanie platformą odbywa się za pomocą „przyjaznego” i intuicyjnego panelu zarządczego. Dostęp do oprogramowania następuje za pomocą: komputera, smartfonu, tabletu lub innego urządzenia wyposażonego w dostęp do Internetu oraz przeglądarkę internetową. System może również przekazywać informacje w czasie rzeczywistym pracownikom miasta w przypadku awarii za pośrednictwem wiadomości SMS i e-mail. Dziś system działa w kilkudziesięciu miastach w Izraelu takich jak gmina Herzliya, gmina Afula, Cezarea i inne; System między innymi Umożliwia: - integrację oraz interoperacyjności z innymi systemami sterowania; - kontrolę nad kontrolerami oświetlenia ulicznego innego dostawcy; - obsługę funkcji oświetlenia (w tym również innego dostawcy systemu) w szczególności: 1) rejestracja kontrolera, wizualizacja i raportowanie błędów; 2) polecenia ściemniania sterowników i grupy sterowników; 3) raporty dotyczące energii i mocy; 4) kompatybilność ze stacją pomiaru zanieczyszczeń; Zarządzanie Systemem może odbywać się bezpośrednio poprzez Leditech LCMS lub poprzez udostępnienie API innemu systemowi nadrzędnemu smart city. Zapewnia to brak uzależnienia Zamawiającego od jednego dostawcy systemu, co jest zrealizowane za pomocą możliwości współpracy rożnych systemów sterowania oświetleniem oraz zarządzającymi elementami smart city poprzez system nadrzędny. Odnosząc się do pkt. 10-13 wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020 r., respektując uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści ofert, pragniemy wskazać, że zawarte w wezwaniu wymagania, są w znacznym stopniu wymaganiami nadmiarowymi, wykraczającymi poza wyjaśnienia treści oferty czy też zakres dokumentów wskazanych w SIWZ. Nie można utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ustawy Pzp. z żądaniem złożenia dodatkowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, co do których Zamawiający przewidział taki obowiązek w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższe pośrednio wynika z przepisu prawa art. 25 ustawy Pzp, co bezwzględnie potwierdzaj jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art 25 ustawy: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji; 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert” Tym samym brak wskazania danych dokumentów uniemożliwia ich wymaganie na późniejszym etapie postępowania. Mając na względzie przejrzystość przedmiotowego postępowania i zapewnienie Zamawiającego oraz wykazanie pełnej zgodności naszej oferty z wymaganiami SIWZ, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie wyjaśnień treści oferty przekazujemy prezentację systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ tj. Ad. 10. W załączeniu przedkładamy deklaracje CE dla stacji bazowej Leditech BS, sterownika MSKT1300 oraz sterowników opraw MSDK1131 MSDK6139. Ad. 11. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, potwierdzającą spełnianie wymagań SIWZ, tj. obsługa systemu w jęz. polskim oraz dostępny z różnych przeglądarek. Ad. 12. W załączeniu przedkładamy prezentacje systemu Leditech LCMS, przedstawiająca możliwość sterowania: możliwość ustawiania parametrów świecenia opraw z rozróżnieniem na dni robocze tygodnia i w weekendy, ustawienie w ciągu nocy do minimum ośmiu poziomów świecenia oprawy, utrzymanie stałego strumienia w czasie CLO. Ad. 13. W załączeniu przedkładamy karty katalogowe oraz deklaracja CE dla sterowników MSDK1131 MSDK6139 opraw, współpracujących ze stacją bazową wyposażoną w sterowniki MSKT1300.”. Do wyjaśnień zostały dołączone załączniki do pkt 1, 4, 6, 7, 10,11,12 i 13. W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy wskazać na następujące okoliczności istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu. Analiza bowiem postanowień SIWZ, formularza ofertowego, odpowiedzi na pytania i zmian SIWZ oraz projektu umowy daje asumpt do określonych wniosków istotnych z punktu widzenia sześciu podstaw odrzucenia sformułowanych przez Zamawiającego w jego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z 07.04.2020 r. Podstawy bowiem odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Z analizy, zaś postanowień SIWZ generalnie wynika, że wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ dotyczył opraw oświetleniowych (wynika to wprost z odpowiedzi na pytanie 47 - pytanie /pismo z 24.01.2020 r./ dotyczy bowiem opraw oświetleniowych). Dodatkowo potwierdzają to odpowiedzi na pytanie 53, 54 i 56, gdyż dotyczą one kwestii związanych z oprawami, choć stricte tylko odpowiedź na pytanie 53 dotyczy jednej z podstaw odrzucenia, tj. pierwszej, pozostałe innych parametrów. Nadto, w ramach tych przywołanych odpowiedzi 53, 54 i 56 Zamawiający usunął z SIWZ tekst „(wymagany jest raport z badań pochodzących z akredytowanego laboratorium”, stwierdzając, że: „(.) wymaga przedstawienia certyfikatu potwierdzającego spełnienie parametrów opisanych w SIWZ.”. Generalnie bowiem, zgodnie z Rozdz. 13 pkt 13.4 SIWZ do oferty należało dołączyć oprócz formularza ofertowego, kartę katalogową systemu sterowania oświetleniem oraz Certyfikat ENEC PLUS lub równoważny oferowanych opraw ulicznych. Odsyłając do pkt 18.2 SIWZ, gdzie określone były kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią SIWZ pkt 18.2 SIWZ ustaloną w piśmie z 14.02.2020 r. kryterium „Rozbudowa systemu sterowania do rozwiązań smart City” [R], waga 10% 10 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę kart katalogowych systemu sterowania oświetleniem, oraz deklaracji, z prawem przed wyborem oferty, weryfikacji prawdziwości danych zawartych w karcie katalogowej poprzez prezentacje przez Oferenta oprogramowania systemu sterowania oświetleniem. Z kolei kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” [P] będzie 38 rozpatrywane na podstawie załączonych przez Wykonawcę certyfikatów ENEC PLUS oferowanych opraw ulicznych oraz deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym znajdowały się stosowne pozycje odpowiadające wskazanym powyżej kryterium i z nakazem dołączenia karty katalogowej systemu sterowania oświetleniem, czy też certyfikat ENEC PLUS lub równoważny. Wynika więc z tego, że karty katalogowe i certyfikat ENEC PLUS lub równoważny miały być podstawą przyznania stosownej punktacji za przywołane powyżej w pkt 18.2 SIWZ kryteria. Zamawiający potwierdził przeznaczenie certyfikat ENEC PLUS lub równoważny w ramach odpowiedzi na pytanie 10 i 30 - pismo z 24.01.2020 r., jak i w opisie załączników do projektu umowy (zał. nr 9 „umożliwia uzyskanie dodatkowej punktacji”). Do weryfikacji spełnienie parametrów opisanych w OPZ w zakresie opraw i tylko opraw LED miał służyć przedłożony certyfikat wystawiony przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE. Inaczej mówiąc tylko w zakresie zgodności parametrów technicznych oferowanych opraw LED z parametrami opisanymi w OPZ Zamawiający mógł skutecznie dokonać weryfikacji i ewentualnie w wypadku negatywnego rezultatu tej weryfikacji dokonać odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji) oferty Odwołującego, na podstawie dokumentów złożonych do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podobna zasada przywołana w wyroku z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20: „(.). Jednakże skoro Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatu ENEC wraz z wykazem komponentów, to w ocenie Izby wątpliwość wyrażona przez odwołującego nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią siwz.(.) Zamawiający nie wymagał aby wykonawcy przedstawiali karty katalogowe dla komponentów opraw, a jedynie dla opraw, tym samym przystępujący przedstawił wymagany przez zamawiającego dokument, zatem oczekiwanie odwołującego, że przystępujący przedłoży kartę katalogową zasilacza i wykaz komponentów do certyfikatu ENEC nie znajduje oparcia w treści siwz. (.) Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należałoby ustalić treść siwz i ustalić treść oferty i porównując je ustalić, że obie treści sobie nie odpowiadają. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.(.)” Jednocześnie, Zamawiający przewidział dalszą weryfikacje w OPZ/pkt 2/II/18 (zał. nr 1 do SIWZ) - przed wyborem oferty - nakładając wymóg na żądanie Zamawiającego przedstawienia dokumentów potwierdzających poprawność działania SYSTEMU (np. referencje lub inne) w minimum 3 lokalizacjach, w każdej na co najmniej 200 opraw oraz przeprowadzić prezentację działania SYSTEMU w siedzibie Zamawiającego. Prezentacja ma być przeprowadzona na podstawie zainstalowanego, działającego systemu w dowolnej lokalizacji obejmująca instalację w skład której wchodzi co najmniej 200 opraw sterowanych z SYSTEMU. Prezentacja ma wykazać zgodność parametrów oferowanego SYSTEMU z wymaganiami. Stwierdził, w ramach odpowiedzi na pytanie 29 - pismo z 24.01.2020 r., że Wykonawca, aby jego mogła być wybrana musi zapewnić spełnienie powyższych wymagań. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy do przedstawienia opisanych powyżej referencji oraz prezentacji przed wyborem oferty. Referencje nie muszą być razem z ofertą. Nie są to parametry ani funkcjonalności osobno punktowane. Jak z tego wynika system zaoferowany miał być w taki, a nie inny sposób weryfikowany nie przez karty katalogowe, certyfikaty, czy deklaracji. Kolejną weryfikacje Zamawiający przewidział - przed podpisaniem umowy stwierdzając w ramach odpowiedzi na pytanie 11 - pismo z 24.01.2020 r. - dokonał zmiany pierwotnych postanowień SIWZ w pkt 1 Oprawy oświetlenia ulicznego (.) - str. 4 i 6 OPZ /zał. nr 1 do SIWZ/ stwierdzając, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do sprawdzenia parametrów oferowanych opraw (na żądanie Zamawiającego Wykonawca musi dostarczyć jedną oprawę każdego rodzaju, typu) przed podpisaniem umowy. W przypadku, gdy oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy.". Wynika więc z tego, że jeśli - oferowane oprawy nie spełnią deklarowanych parametrów dotyczących elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych, Zamawiający odstąpi od podpisania umowy z winy Wykonawcy. Następna weryfikacja ma miejsce podczas realizacji umowy - § 4 ust. 2, 3 i 6 pkt 1 projektu umowy: „Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca obowiązany jest okazać certyfikat bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną dotyczącą używanych materiałów.”; „Wykonawca zobowiązany jest przed użyciem materiałów uzyskać od Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) zatwierdzenie ich zastosowania w wykonaniu przedmiotu umowy. Obowiązek ten nie ma zastosowania do materiałów i urządzeń które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium oceny oferty.”: „W ramach realizacji dostaw, demontażu i montażu opraw oświetleniowych Wykonawca zobowiązany jest do: 1) zastosowania materiałów i urządzeń do wykonania przedmiotu umowy, które odpowiadać będą co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn.zm.), ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) oraz przepisach wykonawczych do tych ustaw, a także wymaganiom dokumentacji. (.)”. Kolejna weryfikacja po wykonaniu umowy - § 4 ust. 4: „Wykonawca po wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie z podpisaniem protokołu odbioru prac, przekaże Zamawiającemu atesty, świadectwa jakości (certyfikaty) inne dokumenty, stwierdzające jakość dostarczonych i zamontowanych materiałów. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca musi sporządzić pomiary natężenia oświetlenia, które muszą potwierdzać spełnienie określonych wymogów w zależności od kategorii dróg. (.)”. Jednoczenie, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę spełnienie wymagań związanych z uzyskaniem efektu ekologicznego - § 11 ust. 5 i 6 projektu umowy, co potwierdza także odpowiedź na pytanie 61 - pismo z 24.01.2020 r. W efekcie powyższego Izba ponownie stwierdza, że jeżeli Zamawiający nie wymagał żadnego dokumentu do weryfikacji elementów systemu albo parametrów sytemu, to nie może odrzucić oferty Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, deklaracji), które zostały złożone do innych celów związanych z kryteriami oceny ofert. Podstawy odrzucenia od drugiej do szóstej (od 2 do 6) wskazane przez Zmawiającego dotyczą albo elementów systemu albo parametrów sytemu, tylko pierwsza (1) podstawa odrzucenia dotyczy stricte opraw LED, a dokładnie opraw oświetlenia ulicznego. Wątpliwość co do podstawy piątej i pośrednio szóstej rozwiał sam Przystępujący, który na rozprawie stwierdził, że: „fragment ze str. 4 OPZ litera v) dotyczy innych kwestii i innego urządzenia, ten właściwy wymóg jest opisane na str. 7 OPZ”. W zakresie pierwszej podstawy odrzucenia. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako certyfikat równoważny sprawozdanie nr LO-19.064 z badania wyrobu ST-52M-150W wydane w dniu 26.11.2019 r., gdzie na str. 2 tego dokumentu widoczna jest kopia tabliczki znamionowej gdzie parametr IK ma wartość 08, czyli niższą (mniejsza wytrzymałość na uderzenia) niż IK09. W tym zakresie i de facto tylko w tym Zamawiający, w kontekście późniejszego odrzucenia, wezwał do wyjaśnień w pkt 1 (pismo z 13.03.2020 r.). Odwołujący przedłożył trzy strony raportu z badań CB nr 211-14190612-000 wydanego 11.11.2019 r. Na str. nr 2, gdzie znajduje się wykaz badanych modeli / typów opraw, brak było w tym 41 zestawieniu oferowanej oprawy ST-52M-150W, co stało się powodem uznania przez Zamawiającego, że raport ten potwierdza, że nie przeprowadzono dodatkowego badania na IK09 dla oprawy ST-52M- 150W. Z powyższego wynika, że raport przeważył w ocenie Zamawiającego na niekorzyść Odwołującego. Nadto, zakwestionował na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie inny z raportów z badań na IK09 przeprowadzony przez TUV SUD z 12.03.2020 r. złożony także w ramach wyjaśnień. Stwierdził, że ten dokument został wystawiony kilka miesięcy później niż sprawozdanie nr LO-19.064 z badania oferowanego wyrobu ST-52M-150W, które Odwołujący załączył do oferty. W rezultacie ten dokument, w ocenie Zamawiającego, nie dowodzi ani nawet nie uprawdopodobnia, że oferowana oprawa w przedmiotowym postępowaniu ma oznaczenie IK09. Izba nie może uznać takiej tezy, gdyż obecnie w ramach uzupełnienia można składać dokumenty aktualne na datę złożenia, a nie termin składania ofert. Poza tym, zestawienie złożonych na rozprawie kopii raportu TUV SUD, tj. sprawozdania z badań Nr 68.140.20.0072.01 /IEC 62262:2002/ z 12.03.2020 r. złożonego podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., w wersji pełnej wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego oraz tłumaczenie z j. angielskiego wyciągu raportu TUV SUD z badań (czterech stron) Nr 211-14190612-000 /IEC 60598-2-3/z 11.11.2019 r. złożony podczas wyjaśnień z 18.03.2020 r., jak i informacji e-mailową od dyrektora BBJ z 05.06. 2020 r. oraz oświadczania producenta SINOKO z 14.04.2020 r. wraz z tłumaczeniem z j. angielskiego, potwierdza, że stopień IK 09 spełnia wszystkie stopnie IK, czyli zawiera w sobie także IK 08. Inaczej mówiąc nie nastąpiła zmiana treści oferty, gdyż od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Tak też oświadczył producenta SINOKO w swoim oświadczeniu z 14.04.2020 r. stwierdzając, że: „oprawa model ST52M-150W która została poddana badaniom w BBJ (raport nr LO-19.064) z etykietą IK08 to ten sam model oprawy, który został podanych badaniom na IK09 przez TUv (raport nr 68.140.20.0072.01). Przeprowadzone badania jak i sam raport stwierdza jednoznacznie, że wszystkie oprawy model ST-52M (rodzina opraw ST-52) produkowane przez Shenzhen Sinoco Lighting Ltd., posiadają stopień ochronności IK09. Tym samym na oprawach stosowane są etykiety z oznakowaniem IK08 oraz IK09. Oznacza to jednocześnie, że przekazana oprawa do badań BBJ z etykietą IK08 posiada i spełnia stopień ochronności IK09 jak również IK08 (który zawiera się w IK09) co potwierdzają dokumenty wydane przez TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen.”. Przy czym, tak jak w innych podstawach odrzucenia, tak też w tym wypadku mamy do czynienia z dodatkowymi kwestiami. W ramach wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uznał dokument załączony do oferty BBJ (raport nr LO-19.064), jako certyfikat równoważny do ENEC PLUS (przy informacji o odrzuceniu przy pierwszej przesłanki stwierdził: „Oprawa posiadająca certyfikat równoważny do ENEC PLUS ma IK08”, zaś przy szóstej: „Przedstawiona oprawa do badań ma certyfikat równoważny do ENEC PLUS jest wyposażona w zasilacz Tridonic”). Zmiana tego stanowiska w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie można wiec uznać za element taktyki procesowej. Nadto, Zamawiający nie kwestionował generalnego charakteru załączonych do wyjaśnień obu raportów z badań TUV SUD Certification and Testing (Chiny) Sp. z o.o. Oddział Szenzen. Reasumując, przedstawione w ramach w ramach wyjaśnień raporty z badań, które nie były generalnie kwestionowane na etapie oceny oferty potwierdzają, że od początku zaoferowano oprawę z właściwym stopniem ochronności IK09. Izba w tym zakresie, także wzięła pod uwagę że postanowienia SIWZ nie są precyzyjne co do określenia wymóg przedłożenia certyfikatów wystawionych przez niezależne akredytowane centrum badawcze z UE potwierdzających spełnienie parametrów opisanych z OPZ, z jednej strony można bowiem uznać, że jest to treść oferty sensu stricte, z drugiej biorąc pod uwagę pkt 8.5 SIWZ (Rozdz. 8 SIWZ) warunek przedmiotowy (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie /str.7/ powoływał się na ten punkt, jako podstawę do żądania dodatkowych dokumentów na potrzeby potwierdzenia spełnienia SIWZ). W zakresie drugiej podstawy odrzucenia, jak było przywołane powyżej nie było wskazanego dokumentu w SIWZ do weryfikacji parametrów na tym etapie. Odwołujący złożył w ramach wy…

…Sygn. akt: KIO 342/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 342/21 Uzasadnie nie Politechnika Częstochowska z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż wraz usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 października 2020 r., nr 595333-N-2020. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zwanego dalej „CST” lub „przystępującym”, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; b)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST z postępowania, mimo że wskazany wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie parametrów zaoferowanego systemu telekomunikacyjnego SLICAN NCP oraz telefonu Yealink T46S, c)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty CST jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na zaniechanie wniesienia wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium; c) wykluczenia z postępowania wykonawcy CST z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w treści załącznika do SIW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający wskazał szereg parametrów minimalnych, które wymaga od centrali telefonicznej oraz telefonów. Zdaniem odwołującego, niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ przejawia się w odniesieniu do następujących elementów: a) wymagania w zakresie wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów b) systemu telekomunikacyjnego oraz c) aparatu IP typ 2. Co do niezgodności ad. a) odwołujący podniósł, że zamawiający w treści SIW Z (w ramach formularza oferty) wymagał wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów. Wskazał, że z informacji złożonych przez wykonawcę CST (specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia) wynika, że wskazany pierwotnie przedmiot zamówienia, tj. „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ” nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że z treści złożonych informacji wynika, że wykonawca CST w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istnieje, a zatem opis wskazany w formularzy oferty ani obecnie, ani w momencie składania oferty nie pozwalał Zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego produktu. Zdaniem odwołującego, treść wymagania Zamawiającego była oczywista i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający już z treści formularza oferty, chciał uzyskać informacje o przedmiocie zamówienia, które byłby w stanie samodzielnie zweryfikować. Przedmiot zamówienia wskazany przez CST nie pozwalała na taką weryfikację, ponieważ w ogóle nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia. Tym samym do momentu złożenia specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia wykonawca CST mógł w sposób dowolny modyfikować co jest przedmiotem jego oferty i co znajduje się pod nazwą System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. W ocenie Odwołującego takie oznaczenie nie spełnia wymagania określonego w formularzu oferty, co wynika z informacji przedłożonych Zamawiającego, udostępnionych Odwołującemu po raz pierwszy po wyborze oferty CST jako najkorzystniejszej. Co do niezgodności ad. b) odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował: „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ”. W ocenie Odwołującego wskazana centrala firmy SLICAN (SLICAN NCP – CM600P) nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • system ma być wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą – szacowany czas przełączania się central SLICAN wynosi min. 2 minuty; Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·system musi posiadać mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. Odwołujący wskazał, że centrala SLICAN w zakresie QoS znajduje się na 3 warstwie (DSCP) dla SIP i CTS. Zaoferowana centrala nie umożliwia znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q z uwagi na konieczność zapewnienia innych funkcjonalności. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·Użyte przez producenta Slican oprogramowanie „ASTERISK” nie pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi zgodnie z dokumentacją: https://wiki.asterisk.org/wiki/display/AST/Asterisk+13+Documentation; · ·system musi zapewniać możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera standardu T2 oraz protokołu H.323. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania; ·wymagana jest możliwości blokowania kodem linii abonenckiej Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera blokowania linii abonenckiej. W kodach usług jest tylko blokada aparatu – telefonu. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. Odwołujący argumentował, że dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE (zaoferowany został prototyp produktu, który nie został nigdy wyprodukowany, a więc sam producent nie może mieć wiedzy co do możliwości zbudowania i prawidłowego działania centrali o wymaganych parametrach). Odwołujący wskazywał, że podzespoły wskazane przez niego nie pozwalają na modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego, zaś zamawiający wymagał wyspecyfikowania wszelkich takich podzespołów. W odniesieniu do niezgodności ad. c) odwołujący podniósł, że w korespondencji prowadzonej z zamawiającym wskazał w jakim zakresie oferuje sprzęt zmodyfikowany przez producenta (lub za zgodą producenta). Odwołujący zaznaczył, że już w formularzu oferty wykonawca CST wskazał na oferowanie centrali odpowiednio dostosowanej (dopisek: „BTO”). W odniesieniu do Aparatu IP typ 2 wykonawca CST złożył zatem jednoznaczne oświadczenie o zaoferowaniu telefonu standardowego, bez jakichkolwiek modyfikacji. Powyższe wynika jednoznacznie z treści oświadczenia tego wykonawcy złożonego zarówno w formularzu oferty jak i specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia: „1. Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia: a. System firmy Slican NCP - CM600P – BTO zgodny z OPZ, b. Telefony Yealink T21P E2 (Aparat IP typ1), c. Telefony Yealink T46S (Aparat IP typ2).” Odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował Aparat IP typ 2: „A parat IP Yealink T46S – typ 2”. W ocenie Odwołującego wskazany aparat IP nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • kodeki: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC – zaoferowany aparat IP nie obsługuje kodeku G.729AB; • uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess – zaoferowany aparat IP nie zapewnia uwierzytelniania przy pomocy MD5/MD5-sess; • PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 – zaoferowany aparat IP pracuje w klasie PoE 3, nie zaś w wymaganej klasie PoE 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że podtrzymuje argumentację wskazaną na potwierdzenie niezgodności oferty CST z treścią SIW Z. Wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują – jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Zdaniem odwołującego, działanie wykonawcy CST w zakresie parametrów oferowanej centrali oraz aparatu IP typ 2 wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia złożonej na wezwanie Zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. w odniesieniu do wszystkich parametrów opisanych przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ). Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Odwołujący podniósł, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca CST, który winien mieć pełną świadomość, iż zaoferowane centrale oraz aparat IP nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego (w szczególności wymagań określonych w zarzucie III uzasadnienia odwołania), zaś dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań Zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wykonawca CST nie przewidział podzespołów, które umożliwiłyby modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego. Odwołujący argumentował, że wykonawca CST przedstawił nieprawdziwe informacje w następującym zakresie: • spełniania przez zaoferowaną centralę telefoniczną następujących parametrów: - system jest wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą - system posiada mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. - system pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi - system zapewnia możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), - występuje możliwości blokowania kodem linii abonenckiej • spełniania przez zaoferowane Aparaty IP typ 2 następujących parametrów: - wykorzystywanie kodeków: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC; - uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess; - praca w PoE (IEEE 802.3af), klasa 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 26.01.2021 r. wezwał wykonawcę do ponownego wniesienia wadium w kwocie 5 000,00 zł w terminie do 01.02.2021 r. Z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że wykonawca CST nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Tym samym ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy CST. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący cofnął odwołanie w części, w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego CST, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego CST w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego CST w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 15 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 1 lutego 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej Ustalono, że w pkt 8.5. SIW Z zamawiający zamieścił Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt 3 zamawiający wskazał, że W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć: Specyfikacja techniczna Na potwierdzenie, że oferowany produkt zgodny jest z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć specyfikację techniczną oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. Ustalono także, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, zamawiający opisał wymagania dla aparatów IP typ 2. Zamawiający wymienił m.in. następujące parametry i funkcjonalności tych aparatów: oPoE (IEEE 802.3af), klasa 0. Ustalono ponadto, że we wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego CST. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje: System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ oraz Telefony Yealink T46S zgodne z OPZ. Ustalono również, że pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego CST, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego do złożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący CST przy piśmie z 15 stycznia 2021 r. złożył specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia: a.system firmy Slican NCP-CM600P-BTO zgodny z OPZ, b.telefony Yealink T46S (aparat IP typ 2). Opisał Parametry aparatów IP: Aparat IP Yealink T46S - typ 2 Interfejs: ·PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 W dalszej kolejności ustalono, że 26 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu Izby 26 lutego 2021 r. oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego ze wzorem formularza oferty. Odwołujący podniósł, że opis rozwiązania oferowanego przez przystępującego wskazany w formularzu oferty oznacza, iż wykonawca ten w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istniał ani obecnie, ani w momencie składania oferty oraz nie pozwalał zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego systemu. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje system firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. We wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Nie było sporne między stronami, że określenie „BTO” zawarte w ofercie przystępującego oznaczało „built to own”, czyli urządzenie zbudowane zgodnie z określonymi wymaganiami, w tym przypadku, wymaganiami określonymi w SIW Z. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie zawarte w formularzu oferty należało rozumieć w ten sposób, że przedmiotem oferty jest system firmy Slican o nazwie NCP – CM600P, zmodyfikowany pod kątem spełnienia wszystkich wymagań OPZ, czyli opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, taka identyfikacja przedmiotu oferty odpowiadała wymaganiom wzoru formularza ofertowego. W szczególności z postanowienia tego nie wynikał zakaz zaoferowania rozwiązania, które będzie stanowiło dedykowaną dla zamawiającego wersję systemu dostępnego na rynku. Odwołujący w treści zarzutu pominął okoliczność, że zamawiający nie wymagał od wykonawców ujawnienia już w samej ofercie parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w SIW Z wyraźnie przesądził, że informacja na temat parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego czy parametrów podzespołów miała się znajdować dopiero w specyfikacji technicznej, składanej przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 8.5. SIW Z. W tej sytuacji za bezzasadne należało uznać oczekiwanie odwołującego, aby tego rodzaju informacje znalazły się już w treści samej oferty. Wbrew stanowisku odwołującego oznaczenie produktu zamieszczone przez przystępującego w formularzu oferty nie uniemożliwiło zamawiającemu także weryfikacji cech oferowanego produktu. Zamawiający wiedział jaki produkt i jakiego pochodzenia został mu zaoferowany. Co więcej, zamawiający nawet prowadził korespondencję bezpośrednio z producentem, który potwierdzał spełnienie wymagań opisanych w SIW Z (por. pismo zamawiającego z 21 stycznia 2021 r. i odpowiedź producenta z 25 stycznia 2021 r. – w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego; dokumenty przedstawione także jako dowody nr 5 – 6, załączone do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Odwołujący podniósł także, że dostosowanie zaoferowanego systemu do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali telefonicznej, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Izba stwierdziła, że powyższe twierdzenie odwołującego pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania aparatu typ 2 charakteryzującego się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3, zamiast wymaganego w SIW Z aparatu spełniającego wymagania PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowany przez przystępującego aparat Yealink SIP-T46S charakteryzował się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3. Powyższe wynikało także z karty katalogowej aparatu złożonej przez odwołującego (dowód nr 11), karty katalogowej załączonej do odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, wydruku ze strony ticket.yealink.com złożonego przez odwołującego (dowód nr 14), a także deklaracji Yealink z 7 lutego 2021 r. złożonej przez przystępującego (dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Jednakże powyższy fakt nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu wyłącznie wtedy, gdy jej „treść” nie odpowiada „treści” SIW Z. Zarówno zatem w zakresie oferty jak i SIW Z należy ich zawartość merytoryczną, a nie formalne wymogi. Dopiero merytoryczna niezgodność oferty z dokumentacją postępowania skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcie wymagało wyjaśnienia czym różniły się klasy 0 i 3 PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3 af. PoE (Power over Ethernet) jest nazwą szeregu metod, które pozwalają zasilić sprzęt sieciowy poprzez skrętkę komputerową przy równoczesnym przesyle danych. W 2003 r. organizacja IEEE ustanowiła standard zasilania PoE 802.3af (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10 złożony przez odwołującego, str. 1). Ustalono również, że wg standardu IEEE 802.3af klasyfikacja urządzeń jest opcjonalna. Zapewnia ona przydatną informację o zapotrzebowaniu urządzenia na moc (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl - dowód nr 10, str. 3). Jak wynika z kolumny 2 w tabeli zaczerpniętej ze strony internetowej wikipedia.org, a załączonej do str. 4 odpowiedzi na odwołanie, klasy 1-3 są klasami opcjonalnymi (optional), zaś klasa 0 – klasą domyślną (default). Powyższe oznacza, że producent urządzenia odbiorczego (PD - Powered Device), podpinanego kablem Ethernet do urządzenia zasilającego (PSE - Power Sourcing Equipment), może określić opcjonalną klasę zasilania takiego urządzenia odbiorczego (odpowiednio klasa 1 – very low power, klasa 2 – low power, klasa 3 - mid power). Urządzenie klasy 1 ma zapotrzebowanie na moc na poziomie 0,44 – 3.84 W, klasy 2 – w zakresie 3,84 – 6.49 W, zaś klasy 3 w zakresie 6,49- 12.95 W. Przypisanie klasy 1-3 dla urządzenia odbiorczego sprawia, że urządzenie zasilające wie, jak moc ma zapewniać urządzeniu peryferyjnemu. Co istotne jednak, jeśli producent urządzenia odbiorczego klasy nie przypisze („classification unimplemented”), to wówczas urządzenie zasilające zapewni mu moc, jak dla urządzenia klasy 0. Jest to oczywiste, bo skoro urządzenie zasilające nie wie, jaką moc zapewnić urządzeniu odbiorczemu, to zapewnia ją w maksymalnym dopuszczalnym zakresie. W takim przypadku urządzenie zasilające zapewnia energię w najszerszym możliwym szerokim zakresie, to jest od 0.44-12.95 W, (por. tabela ze str. 4 odpowiedzi na odwołanie, kolumna 4 i 6, korespondencja mailowa z panem Markiem Chabowskim - dowód nr 12, wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10, str. 3). Te ustalenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający wymagał telefonu (będącego urządzeniem odbiorczym PD - Powered Device),zasilanego przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3af w klasie 0, zaś w rzeczywistości telefon Yealink SIP-T46S posiadał zdefiniowaną klasę opcjonalną 3. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów, różnica między klasą 0 a klasą 3 w przypadku zasilanych urządzeń odbiorczych, Powered Device, a takim jest telefon, polegała wyłącznie na tym, że w przypadku klasy 0, urządzenie zasilające (PSE) jest zmuszone zapewniać mu moc w szerokim zakresie, to jest 0,44 – 12,95 W, podczas gdy w klasie 3 – w zakresie 6,49 – 12,95 W. Porównanie tych wartości oznacza, że choć oferowany telefon pracuje w klasie 3, to jednak jego zapotrzebowanie na moc mieści się w granicach zapotrzebowania na moc urządzenia pracującego w klasie 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Ponadto, jak ustalono, rzeczywiste zapotrzebowanie (Power Consumption) w ramach PoE oferowanego telefonu mieści się w granicach 2,7 – 5,5 W. Powyższe wynikało z deklaracji producenta - dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego i karty katalogowej telefonu dowodu nr 11 złożonego przez odwołującego. W tej sytuacji należało podzielić stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zapotrzebowanie na moc oferowanego urządzenia mieści się w zakresie zapotrzebowania wymaganego dla urządzenia zasilanego w SIW Z, tj. jak dla klasy 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Również z oświadczenia pana M. C. - dowodu nr 12 złożonego przez odwołującego wynikało, że klasa 0 obejmuje swym zakresem wszystkie pozostałe klasy. Co do twierdzenia zawartego również w dowodzie nr 12, że w dolnym zakresie zasilania klasy 3 i 0 się nie pokrywają, okoliczność ta pozostała bez znaczenia. Z oczywistych względów istotna jest jedynie górna granica, gdyż tylko ona limituje ilość i zapotrzebowanie na moc urządzeń które mogą być zasilane przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet). Skoro zamawiający dopuścił, aby urządzenie odbiorcze (telefon) mogło pobierać z zasilającej go centrali od 0,44 W do 12,95 W to znaczy, że na zasadzie z większego na mniejsze, dopuszczalne jest użycie urządzenia, które potrzebuje zasilania w granicach od 2,7 do 5,5 W. Biorąc powyższe epod uwagę zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało ocenić jako bezzasadny. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez podanie informacji, że oferowany aparat Yealink SIP-T46S charakteryzuje się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Rzeczywiście, w złożonej przez przystępującego specyfikacji technicznej wykonawca wskazał, że aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 0. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w rzeczywistości aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 3. Jednakże, podanie tej niezgodnej z rzeczywistością informacji nie skutkowało wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 stawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, w okolicznościach danej sprawy, ta informacja nie miała wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 732/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez odwołującego K.F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. w Stąporkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Okręgowy Inspektorat Pracy w Poznaniuprzy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. w Tarnowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego K.F. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. w Stąporkowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego K.F. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. w Stąporkowie na rzecz uczestnika po stronie zamawiającego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 732/24 Uzasadnienie Zamawiający – Okręgowy Inspektorat Pracy w Poznaniu ul. Marcelińska 90, 60-324 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego telefonii VoIP dla Okręgowego Inspektoratu Pracy w Poznaniu”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w 24 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00061695/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 4 marca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. ul. Miła 1a, 26-220 Stąporków, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. błędnie uznając, że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest oczywiście niezgodna z warunkami zamówienia (szczegółowe rozwiniecie i uzasadnienie zarzutu znajduje się w pkt I uzasadnienia odwołania), 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku doświadczenia w postępowaniu (szczegółowe rozwiniecie i uzasadnienie zarzutu znajduje się w pkt II uzasadnienia odwołania), 3.art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z art. 239 pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert, ponieważ powinna zostać odrzucona, 4.art. 16 pkt 1 pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., która to oferta winna zostać odrzucona. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. w Tarnowie (dalej zwanego także „wykonawcą Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne”) i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne zaoferował zamawiającemu w postępowaniu następujące oprogramowanie: – nazwa oprogramowania: SANGOMA FreePBX wersja SNG7-PBX16 64bit-2302-1 lubnowsza, rodzaj licencji oprogramowania: freeware, producent oprogramowania: Sangoma Technologies 100 Renfrew Drive, Suite 100, Markham ON L3R 9R6 Canada, – nazwa oprogramowania: EndPoint Manager, rodzaj licencji oprogramowania: commercial, producent oprogramowania: Sangoma Technologies 100 Renfrew Drive, Suite 100, Markham ON L3R 9R6 Canada, – nazwa oprogramowania: Class of Service, rodzaj licencji oprogramowania: commercial, producent oprogramowania: Sangoma Technologies 100 Renfrew Drive, Suite 100, Markham ON L3R 9R6 Canada, – nazwa oprogramowania: Asternic Call Center Stats PRO wersja 2.3.11 lub nowsza, rodzaj licencji oprogramowania: commercial, producent oprogramowania: Asternic Talcahuano 167, 3 'B' 1013, Buenos Aires, Argentina. Odwołujący wskazał, że załączył informacje pochodzące ze stron producentów zaoferowanego oprogramowania, stanowiące załączniki do odwołania (dowody nr 1-4), w tym dowód nr 2, który jasno wskazuje, że „FreePBX Distro jest wydawane jako produkt darmowy (freeware) z którego może korzystać każda osoba lub podmiot, który go pobierze i zainstaluje. FreePBX Distro nie jest produktem GPL ani open source”. Zamawiający w specyfikacji oraz opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) zawarł wymagania, które oferowany system musi spełniać. Oferta wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie spełnia wymagań zamawiającego w następującym zakresie: W OPZ zamawiający postawił wymaganie: 1.5.6 "Moduł VoIP musi posiadać 2 (słownie: dwa) gniazda RJ45 10/100/1000 Mbps, LAN/WAN. Musi obsługiwać funkcję routera, kanały głosowe powinny być przydzielane dynamicznie w zależności od zapotrzebowania do połączeń z aparatami wewnętrznymi lub operatorami zewnętrznymi SIP." Zdaniem odwołującego moduł VoIP zaoferowany przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie obsługuje funkcji routera. Funkcja routera nie występuje w dokumentacji oprogramowania FreePBX Distro. Funkcja routera nie występuje w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. W OPZ zamawiający postawił wymaganie: 1.4.6 „Zapewniać automatyczny restart i automatyczne uruchamiane po włączeniu zasilania lub restarcie manualnym i powrót do normalnej pracy bez konieczności wykonywania dodatkowych czynności przez obsługę." Serwer telekomunikacyjny zaoferowany przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie zapewnia funkcji automatycznego restartu. Funkcja automatycznego restartu nie występuje w dokumentacji oprogramowania FreePBX Distro, funkcja automatycznego restartu nie występuje w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. Na potwierdzenie tej informacji załączamy zrzut z aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym - dowód nr 5. Oferta nie spełnia wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności w następującym zakresie opisanym w 2. Wymagania funkcjonalne dzierżawionego systemu: 2.10. Oddzwanianie przyzajętości. 2.15. Możliwość zdefiniowania minimum 10 (słownie: dziesięć) różnych kategorii określających uprawnienia realizacji połączeń wyjściowych nadawanych poszczególnym użytkownikom w systemie (np. blokada połączeń wychodzących, blokada połączeń na komórki, blokada połączeń międzynarodowych itd.). 2.16. Tworzenie układów połączeń sekretarsko–dyrektorskich; Powyższe funkcje nie występują w dokumentacji oprogramowania FreePBX Distro, ani nie występują w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. Oferta nie spełnia również wymaganych funkcjonalności w zakresie "Wymagania Zamawiającego określające parametry dzierżawionego Serwera Telekomunikacyjnego 1. Parametry funkcjonalne". Zamawiający określił wymaganie: 1.5.2.1. wizualizację One Line, za pomocą przeglądarki internetowej, dla każdej aktywnej infolinii Zamawiającego, z użyciem wszystkich lub wybranych poniższych parametrów Call Center: 1.5.2.1.1. ilości aktywnych połączeń, (…) 1.5.2.1.7. średniego czasu rozmowy, (…) 1.5.2.1.10. daty i czasu. Wizualizacje mogą wykonać samodzielnie, wskazani przez Zamawiającego i autoryzowani przez system użytkownicy, bez konieczności wsparcia administratora systemu. W opinii odwołującego oprogramowanie Asternic Call Center Stats PRO w zakresie "wizualizacji One Line" nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie obsługi wymaganych parametrów: - brak obsługi parametru "1.5.2.1.1. ilości aktywnych połączeń", - brak obsługi parametru "1.5.2.1.7. średniego czasu rozmowy," - brak pełnej obsługi parametru "1.5.2.1.10. daty i czasu" (brak możliwości wyświetlania daty), - brak spełniania wymagania "Wizualizacje mogą wykonać samodzielnie, wskazani przez Zamawiającego i autoryzowani przez system użytkownicy, bez konieczności wsparcia administratora systemu." - brak spełniania warunku „wizualizację One Line, za pomocą przeglądarki internetowej, dla każdej aktywnej infolinii Zamawiającego, z użyciem wszystkich lub wybranych poniższych parametrów Call Center” – brak możliwości wyboru przez użytkownika parametrów call center do „wizualizacji one line”; Powyższe funkcje nie występują w dokumentacji oprogramowania Asternic Call Center Stats PRO, na potwierdzenie czego załączono zrzut ekranu "realtime" z oprogramowanie Asternic Call Center Stats PRO - dowód nr 6. Zamawiający postawił w OPZ „III Wymagania Zamawiającego określające parametry dzierżawionego Serwera Telekomunikacyjnego” wymaganie „1.5.3. Aplikacje umożliwiającą monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN.”, według odwołującego oferta wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie spełnia tego wymagania, ponieważ oprogramowanie FreePBX Distro oraz oprogramowanie Asternic Call Center Stats PRO stanowi odrębne aplikacje, jedna aplikacja jest producenta Sangoma Technlogies, a druga aplikacja jest producenta Asternic Argentina. Nie stanowią one jednej spójnej aplikacji „umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN”. Dalej odwołujący podniósł, że w OPZ zamawiający postawił wymaganie: 1.5.4. Wbudowany „kwartalny” (automatycznie kasowanie nagrania po 3 miesiącach) system rejestracji treści rozmów telefonicznych dla zewnętrznych na wskazanych przez Zamawiającego numerach, obsługujący minimum 20 jednoczesnych połączeń telefonicznych. Nagrania będą składowane na zewnętrznym nośniku danych Zamawiającego. Dostęp do nagrań oraz listy numerów wywołujących, którzy nie zostali połączeni z agentami, będzie możliwy jedynie dla upoważnionych przez Zamawiającego osób, za pośrednictwem dedykowanego kanału/programu. Zamawiający wymaga, aby każdy z użytkowników systemu telekomunikacyjnego, którego numer nie jest na liście rejestracji rozmów, mógł na własne żądanie nagrać aktualnie prowadzoną rozmowę w trakcie prowadzonej rozmowy. Serwer Telekomunikacyjny zaoferowany przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie zapewnia funkcji: - wbudowany „kwartalny” (automatycznie kasowanie nagrania po 3 miesiącach) system rejestracji treści rozmów telefonicznych dla zewnętrznych na wskazanych przez zamawiającego numerach, - dostęp do nagrań oraz listy numerów wywołujących, którzy nie zostali połączeni z agentami, będzie możliwy jedynie dla upoważnionych przez zamawiającego osób, za pośrednictwem dedykowanego kanału/programu. - zamawiający wymaga, aby każdy z użytkowników systemu telekomunikacyjnego, którego numer nie jest na liście rejestracji rozmów, mógł na własne żądanie nagrać aktualnie prowadzoną rozmowę w trakcie prowadzonej rozmowy. Funkcje te nie występują bowiem w dokumentacji oprogramowania FreePBX Distro. Funkcje te nie występują także w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. W OPZ zamawiający postawił wymaganie: 1.5.2.2. Tworzenie statystyk, z jakości obsługi agentów w ujęciu osobowym jak i zbiorczo dla rodzaju infolinii (Porady prawne, Informatycy, Pozostali itd.), dostępnych poprzez przeglądarkę internetową, wg. gotowych scenariuszy zawartych w CALL CENTER jak i tworzenie własnych statystyk opartych na parametrach wymienionych w pkt. 1.5.2.1, w ujęciu dziennym, tygodniowym, miesięcznym oraz rocznym. W ocenie odwołującego Serwer Telekomunikacyjny zaoferowany przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie zapewnia funkcji tworzenia własnych statystyk opartych na parametrach wymienionych w pkt. 1.5.2.1, w ujęciu dziennym, tygodniowym, miesięcznym oraz rocznym. Funkcje ta nie występuje w dokumentacji oprogramowania ani nie występują w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. W OPZ zamawiający postawił wymaganie: 2.2. System telekomunikacyjny oparty na ww. Serwerze Telekomunikacyjnym musi realizować numerację wewnętrzną w planie numeracji od 1 do 3 cyfr w obrębie swoich abonenckich kont IP. Lokalizacja aparatu telefonicznego VoIP nie może mieć wpływu na posiadany przez abonenta numer wewnętrzny. W przypadku zmiany lokalizacji miejsca pracy abonenta, jego numer wewnętrzny nie może ulec zmianie. Natomiast w ocenie odwołującego Serwer Telekomunikacyjny zaoferowany przez Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne. nie zapewnia funkcji - System telekomunikacyjny oparty na ww. Serwerze Telekomunikacyjnym musi realizować numerację wewnętrzną w planie numeracji od 1 do 3 cyfr w obrębie swoich abonenckich kont IP. Według odwołującego Serwer Telekomunikacyjny umożliwia realizację numeracji wewnętrznej w numeracji wykraczającej poza plan numeracji od 1 do 3 cyfr, nie można ustawić ograniczenia planu numeracji od 1 do 3 cyfr zgodnie z wymaganiem zamawiającego, system realizuje numerację w dowolnym planie, również 4-cyfrowym, 5- cyfrowym itd. - brak możliwości ograniczenia planu numeracji do 1 do 3 cyfr. Funkcja ta nie występuje w dokumentacji oprogramowania FreePBX Distro. Funkcje ta nie występuje w aplikacji umożliwiającej monitoring i zarządzanie dostarczonym systemem telekomunikacyjnym przez siec LAN. Mając na uwadze powyższe, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący dalej podniósł, że zamawiający postawił w SW Z warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej: „Zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie w postaci należytego wykonania, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 zamówień polegających na świadczeniu usług telefonii stacjonarnej na łączu SIP TRUNK, z których każda była świadczona, co najmniej przez 24 m-ce i każda dot. obsługi, co najmniej 100 terminali (użytkowników) telefonicznych IP, z czego co najmniej 1 usługa (oprócz spełnienia powyższych wymogów) dot. obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane, jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze Internetowe). Dla każdego świadczenia powtarzającego się lub ciągłego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy okres jego realizacji zamówienia obejmował min. 24 m-ce.” W odpowiedziach z dnia 6 lutego 2024 r (odpowiedź na pytanie 15) zamawiający wyjaśnił i doprecyzował warunek udziału w postępowaniu do następującej treści: „Zamawiający wyjaśnia, że określony w SW Z przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej należy rozumieć w ten sposób, że Zamawiający wymaga doświadczenia (należycie wykonane lub należycie wykonywanych – w przypadku świadczeń powtarzających się) w świadczeniu minimum dwóch usług telefonii stacjonarnej poprzez łącza SIP TRUNK zakończone PABX-em obsługującym w każdym przypadku minimum po 100 terminali VoIP. Czas świadczenia każdego zamówienia musi wynosić co najmniej 24 miesiące. Dodatkowo co najmniej jedna z wykazanych przez Wykonawcę usług oprócz spełnienia powyższych wymogów dotyczy obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane, jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze Internetowe). Dla każdego świadczenia powtarzającego się lub ciągłego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy okres jego realizacji zamówienia obejmował min. 24 m-ce.” Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne przedstawił zamawiającemu dokument wykaz zamówień obejmujący dwa zamówienia: 1.Na rzecz Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi ul. Okólna 181, 91-520 Łódź, w okresie od 01.12.2020 r. do 30.11.2022 r., zamówienie o wartości ponad 100 tys. zł. W wykazie zamówień wskazano, że pierwsze zamówienie polegało na realizacji przez minimum 24 miesiące usług telefonii stacjonarnej na łączu SIP TRUNK i dotyczyło: - obsługi, co najmniej 100 (wpisać) terminali telefonicznych IP, - obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie następujące lokalizacje: Łódź ul. Okólna 181, Tuszyn ul. Szpitalna 5, Łódź ul. Szpitalna 6; Zdaniem odwołującego adresy te nie są połączone ze sobą łączem internetowym. Wykonawca nie spełnia warunku doświadczenia zawodowego w zakresie: - świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez łącza SIP TRUNK, usługi telefonii stacjonarnej PABX-em obsługującym minimum 100 terminali VoIP, - obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane, jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze Internetowe), - okresu realizacji zamówienia przez 24-miesięce. Na potwierdzenie powyższego przedkładamy dowód w postaci SW Z postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, numer 23/ZP/PN/20, pn. Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą dwóch central telefonicznych - dowód nr 7. 2.na rzecz FiberNet Ł.W. ul. Hanny Hass 4, 83-110 Łódź w okresie od 01.07.2019 r. do 30.06.2021 r., zamówienie o wartości ponad 100 tys. zł W wykazie zamówień wskazano, że drugie zamówienie polegało na realizacji przez minimum 24 miesiące usług telefonii stacjonarnej na łączu SIP TRUNK i dotyczyła: - obsługi, co najmniej 100 (wpisać) terminali (użytkowników) telefonicznych IP, - obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie następujące lokalizacje Tczew, pl. Piłsudskiego 1, Tczew, ul. Armii Krajowej 39, Tczew, ul. Obrońców Westerplatte 3. Pod adresem ul. Hanny Hass 4, 83-110 Łódź nie znajduje się firma FiberNet Ł.W.. Oferta wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej na rzecz FiberNet Ł.W. w następującym zakresie: - nie spełnia warunku doświadczenia zawodowego w zakresie świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez łącza SIP TRUNK, - nie spełnia warunku zakończenia usługi telefonii stacjonarnej PABX-em obsługującym minimum 100 terminali VoIP, - nie spełnia warunku doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane, jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze Internetowe), - okres realizacji zamówienia nie obejmował 24 miesięcy. Pod żadnym z wykazanych adresów Tczew, pl. Piłsudskiego 1, Tczew ul. Armii Krajowej 39, Tczew ul. Obrońców Westerplatte 3 nie znajduje się firma FiberNet Ł.W.. Pod tymi adresami znajdują się: Gmina Miejska Tczew - Tczew, pl. Piłsudskiego 1, Zakład Usług Komunalnych w Tczewie, Tczew ul. Armii Krajowej 39, Dom Przedsiębiorcy, Gmina Miejska Tczew, ulica Obrońców Westerplatte 3. Zdaniem odwołującego te adresy nie są połączone ze sobą łączem internetowym. W tych lokalizacjach nie są świadczone usługi SIP TRUNK, w tych lokalizacjach są świadczone usługi w technologii (typ usługi) cyfrowe ISDN 30B+D, analogowe POTS (dowód w postaci specyfikacji postępowań na przestrzeni lat 2017-2022 - załącznik nr 6 do SIW Z każdego z trzech postępowań). W tych lokalizacjach nie ma zainstalowanych terminali IP (użytkowników IP), w tych lokalizacjach są terminale (telefony) analogowe - na co przedstawiamy dowody w postaci specyfikacji postepowań: dowód nr 8 - specyfikacja postępowania p.n. Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych na rzecz Gminy Miejskiej w Tczewie i jednostek organizacyjnych w latach 2017-2019 link do dokumentacji postępowania, dowód nr 9 - specyfikacja postępowania p.n. Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych na rzecz Gminy Miejskiej w Tczewie i jednostek organizacyjnych w latach 2020-2022 link do dokumentacji postępowania, dowód nr 10 - specyfikacja postępowania p.n. Postępowanie: 2022/BZP 00471594/01 Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych na rzecz Gminy Miejskiej Tczew i jednostek organizacyjnych w latach 2023-2024 (BZP.271.3.42.2022) link do dokumentacji postępowania; We wskazanych postępowaniach brały udział obie firmy: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne i FiberNet Ł.W.. Ponadto, w bazach UKE operatorem numerów wskazanych w postepowaniu - dowód 10 (załącznik nr 6) jest obecnie operator Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne, co można samodzielnie potwierdzić wpisując 9-cyfrowy numer wskazany w załączniku nr 6 wyszukiwarce UKE (link) i dowód nr 11 - wyszukanie dane operatora numeru 587759300 w bazie UKE (dostawca usług). Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie w całości. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. ul. Szkotnik 2B lok. 15, 33-100 Tarnów (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem, a czynności stron i uczestników postępowania powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Ustawodawca zobligował odwołującego, aby w terminie na wniesienie odwołania wskazał czynność lub zaniechanie zamawiającego, której zarzuca niezgodność z ustawą, zwięźle przedstawił zarzuty, określił żądanie i wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (art. 555 p.z.p.). Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze, jest usiłowanie podnoszenia po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nowych okoliczności faktycznych, które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej, albo próba konwalidowania braków odwołania w zakresie wskazania podstawy faktycznej poprzez wykorzystanie możliwości złożenia dowodów do czasu zamknięcia rozprawy. W rozpoznawanym sporze jest to szczególnie jaskrawe, ponieważ samo odwołanie jest niezwykle oszczędne w zakresach, które zostały omówione w dalszej części uzasadnienia, a odwołujący poprzez składanie dodatkowego stanowiska pisemnego i wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie strony zostało jednoznacznie negatywnie ocenione przez orzecznictwo i doktrynę, gdzie wskazuje się, iż granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na jednoznacznej i precyzyjnej podstawie faktycznej, poza treścią środka zaskarżenia odwołujący nie ma możliwości uzupełniania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 555 p.z.p., brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę (tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt: KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt: KIO 431/20, z 11.02.2021 r. sygn. akt: KIO 182/21). Pogląd ten jest aprobowany przez sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. (…) Należało mieć jeszcze na uwadze samą konstrukcję zarzutu. Mianowicie zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej - o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych nieprawidłowości i brak jej podania, czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por. także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt: XII Ga 92/12, wyrok Sądu Okręgowegow Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Analogicznie wskazuje się w doktrynie: „Przedstawienie zarzutów oznacza wskazanie, jakich naruszeń prawa dopuścił się zamawiający podczas wykonywania skarżonej czynności, lub wskazanie, jakiej czynności zamawiający zaniechał, mimo że był z mocy prawa zobowiązany do jej wykonania. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania, czyli powołanie naruszonych przepisów, ile wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.” (tak A. Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red. P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX). Ponadto, „Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że o prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP.” (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 516, Warszawa 2021, Legalis). Orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych zarzutów i nie ustanowiono w ustawie p.z.p. przypadków, kiedy poza te granice można wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów prawa, ale i uprawnieniem, z którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym interesie. Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem w ustawie p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego – zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana ustawie p.z.p. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi fakty, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę. Warto również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. O ile na podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy, to okoliczności, z których chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, winien uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie p.z.p. Odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy p.z.p. i należy rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności obowiązkiem odwołującego jest bowiem wskazanie okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Co szczególnie istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia w odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione – właściwego wskazania przedmiotowego aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających żądania odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą, stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 1384/19). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, zważając na granice zaskarżenia, które zakreśliły okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego błędnie uznając, że treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest oczywiście niezgodna z warunkami zamówienia – skład orzekający stwierdził jak niżej. Odwołujący postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż wskazane w odwołaniu funkcje „nie występują w dokumentacji oprogramowania”. Odwołanie sprowadza się do zacytowania wymagania OPZ, stwierdzenia, że zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie danego wymagania nie spełnia, a dalej mamy stwierdzenie, że dana funkcja nie występuje w dokumentacji danego oprogramowania (vide str. 4-8 odwołania). Przy czym w postępowaniu zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych (tak rozdział VIII pn. przedmiotowe środki dowodowe), w tym nie wymagano specyfikacji technicznych, kart katalogowych, dokumentacji producenta, czy jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby szczegółowo potwierdzać zgodność ofertowanego rozwiązania z wymaganiami dokumentacji zamówienia. Izba zwraca uwagę, że czym innym jest sytuacja, kiedy z dokumentacji producenta wynika, że dana funkcja urządzenia/oprogramowania nie jest spełniona (mamy wprost podany inny niż wymagany w OPZ parametr lub wskazanie przez producenta, że danego wymogu urządzenie nie spełnia, bądź informację, że funkcja jest spełniona poprzez X, co wprost oznacza, że nie może być spełniona poprzez Y, itd.), zaś z inną sytuacją mamy do czynienia, kiedy w dokumentacji producent w ogóle nie odnosi się w do danego wymogu/parametru/funkcji. W pierwszym wypadku możemy z dokumentacji wywodzić, że dany wymóg nie jest spełniony, co faktycznie może potwierdzać oświadczenie producenta, ale w drugim, kiedy producent nie wypowiada się w dokumentacji w jakimś zakresie, już nie. Odwołujący powziął bowiem próbę wyciagnięcia domniemania na okoliczność negatywną z dowodów (dokumentacje oprogramowania), z których nic takiego nie wynika. Natomiast w postępowaniu odwoławczym, które jest procesem kontradyktoryjnym, odwołujący jest obciążony ciężarem udowodnienia, że konkretny wymóg SW Z nie został spełniony, czemu odwołujący nie sprostał. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia przedstawionych twierdzeń o faktach. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt: II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt: IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne musi liczyć się z negatywnym skutkiem braku podołania powinności dowodowej, co w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu. Dodatkowo warto wspomnieć, że dokumentacja producenta nie jest dedykowana dla konkretnych wymagań zamawiającego w danym postępowaniu, w przeciwieństwie do przedmiotowych środków dowodowych – których nie wymagano. Dokumentacja zamieszczona na internecie nie musi być nawet aktualna. Zatem często nie stanowi ona stanowczego i jednoznacznego dowodu, że oferta jest niezgodna z SW Z (kiedy faktycznie można z niej wywieść niespełnienie wymogu – w przeciwieństwie do stanu rzeczy rozpoznawanego sporu), a strony z sukcesem bronią się oświadczeniami pochodzącymi bezpośrednio od producenta, który potwierdza dany wymóg. W ustalonym stanie rzeczy nie mamy do czynienia nawet z taką sytuacją, bowiem odwołujący oparł zarzut niezgodności oferty przystępującego z treścią OPZ z powodu braku odniesienia się do danej funkcji w dokumentacji przez producenta. Nie jest to sytuacja, kiedy producent wskazuje, że danego wymogu/parametru/funkcji jego urządzenie czy oprogramowanie nie spełnia, a wcale się do tego nie odnosi, ponieważ nie uznaje tego za uzasadnione. Nie ma więc w dokumentacji oprogramowania treści świadczącej o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Nie są to dowody, które mógłby powodować uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i zaniechania odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ponadto, żaden z wykonawców nie ma wpływu na treść dokumentu, którego nie jest autorem, nie może ingerować w jego brzmienie czy zawartość, to producent decyduje, co do których wymogów uznaje za zasadne szczegółowo się odnieść, a które nie są w jego ocenie istotne. Trudno sobie też wyobrazić, by producent danego oprogramowania każdorazowo modyfikował swoją dokumentację i dostosowywał ją do wymagań narzucanych przez zamawiających. Kiedy użytkownik chce uzyskać pogłębione informacje od producenta, to należy się do niego zwrócić. Ergo jeżeli obciążony ciężarem dowodu odwołujący chciał wykazać, że producent potwierdza niespełnienie danego wymogu określonego w SW Z, to powinien taki dowód pochodzący od producenta uzyskać i przedstawić w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, czego nie zrobiono. W konsekwencji powyższego, skład orzekający w całości zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że jeżeli odwołujący twierdził, że rozwiązanie oferowane przez przystępującego jest niezgodne z warunkami zamówienia, to powinien przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. Oparcie odwołania jedynie na próbie wysnucia domniemania dotyczącego okoliczności negatywnej (dana funkcja nie występuje w dokumentacji oprogramowania), które nie wynika z powołanych dokumentacji producentów, musiało skutkować oddaleniem nieudowodnionego zarzutu. Jak również nie udowodniono, aby funkcje nie występowały w aplikacji, odwołanie w tym zakresie sprowadza się do gołosłownego stwierdzenia, które nie zostało poparte żadnym wiarygodnym dowodem, fakt ten jednoznacznie potwierdzającym. Rekapitulując, powołane pliki i zrzuty ekranu nie potwierdzają zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zakresie którejkolwiek z wymaganych funkcji wskazanych w odwołaniu, niewykazany zarzut nr 1 został więc przez Izbę oddalony. Natomiast dowody przedstawione przez przystępującego (deklaracje, wydruki, materiały ze stron internetowych, lista parametrów, lista abonentów, raport szczegółowy i oświadczenie producenta – załączniki nr 1-15 do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 18.03.24 r.) byłyby przydatne dla rozstrzygnięcia, gdyby odwołujący przedstawił jakikolwiek dowód, który by faktycznie świadczył o niespełnieniu przez przystępującego którejkolwiek funkcji/wymogu, jako kontrdowody dla tych twierdzeń. To jednak odwołującego obciążał ciężar wykazania zarzutów odwołania, a dopiero następnie można byłoby przedstawione w tym zakresie dowody skonfrontować ze stanowiskiem i dowodami przystępującego. Skoro obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał podnoszonych w odwołaniu okoliczności, dowody złożone przez przystępującego stanowią raczej wyraz staranności w jego działaniu. Na marginesie można dodać, że przystępujący dodatkowo potwierdził, że spełnia wszystkie warunki określone w SW Z, oraz że odwołujący niezasadnie pominął etap wdrożeniowy, który nastąpi dopiero po podpisaniu umowy. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia (zarzut nr 2) skład orzekający stwierdził, co następuje. Zamawiający postawił w dokumentacji postępowania warunek dotyczący wymaganej zdolności zawodowej, określony w z rozdziale VI pn. warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, pkt 2 SW Z, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie w postaci należytego wykonania, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 zamówień polegających na świadczeniu usług telefonii stacjonarnej na łączu SIP TRUNK, z których każda była świadczona, co najmniej przez 24 m-ce i każda dot. obsługi, co najmniej 100 terminali (użytkowników) telefonicznych IP, z czego co najmniej 1 usługa (oprócz spełnienia powyższych wymogów) dot. obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane, jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze Internetowe). Dla każdego świadczenia powtarzającego się lub ciągłego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy okres jego realizacji zamówienia obejmował min. 24 m-ce.”. Przystępujący przedłożył w tym zakresie wykaz zamówień obejmujący dwa zamówienia na rzecz: a) Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, o charakterystyce zawartej w poz. 1 wykazu, poparty referencjami z dnia 21 kwietnia 2023 r., b) FiberNet Ł.W. w Łodzi, o charakterystyce zawartej w poz. 2 wykazu, poparty referencjami z dnia 23 sierpnia 2021 r. W przedmiocie pierwszego zamówienia, wykonanego dla Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, odwołujący podnosił, że adresy dotyczące lokalizacji wskazanych przez przystępującego w wykazie (Łódź ul. Okólna 181, Tuszyn ul. Szpitalna 5, Łódź ul. Szpitalna 6) nie są połączone ze sobą łączem internetowym. Jednakże odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie jakiegokolwiek dowodu na poparcie tej okoliczności. Jak wskazał przystępujący, zamówienie obejmowało realizację usług telefonii stacjonarnej w oparciu o łącze SIP TRUNK zakończone PABX-em obsługującym w każdym przypadku minimum po 100 terminali VoIP. W ramach zamówienia przystępujący dostarczył centrale z licencją dla 100 terminali IP (w technologii VoIP) obsługujące terminale Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi. Usługa telekomunikacyjna była świadczona jednocześnie w osobnych budynkach zamawiającego w Łodzi i Tuszynie, poprzez łącza internetowe zapewnione przez przystępującego, przez wykorzystanie do tego celu usługi, tj. łącz internetowych udostępnianych przez Orange Polska S.A., co potwierdzono odpowiednią fakturą (załącznik nr 16 do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 18.03.2024 r.). Zatem wbrew hipotezom odwołującego adresy podane w wykazie zamówień przy opisie zamówienia z poz. 1 wykazu były w okresie świadczenia usługi połączone ze sobą łączem internetowym, zaś obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Przede wszystkim podnoszonego zarzutu nie potwierdza wskazana przez odwołującego SW Z (na świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą dwóch central telefonicznych, znak sprawy 23/ZP/PN/20), do której także odnosił się przystępujący. Z dokumentacji tej wynika wprost, że przedmiotem zamówienia była m.in. dzierżawa dwóch central telefonicznych, takie centrale to właśnie PABX, o którym mowa w warunku doświadczenia (PABX - ang. private automatic branch exchange, czyli elektroniczna centrala abonencka) – tak §1 wzoru umowy, zgodnie z którym: „Przedmiotem umowy jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą dwóch central telefonicznych w Wojewódzkim Zespole Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi przy ul. Okólnej 181, w Tuszynie przy ul. Szpitalnej 5 oraz przychodniach mieszczących się w Łodzi przy ul. Szpitalnej 6 i w Zgierzu przy ul. Długiej 56”. Ponadto w dokumentacji, w wymaganiach dotyczących dzierżawionych centrali były wymagania dot. portów VoIP, z których wynika, że: "6. Specyfikacja dostawy systemów PABX. Wymaga się dostawy systemów o poniższych parametrach: a. Lokalizacja 1 – Łódź ul. Okólna 181 •(…) •licencje dla minimum 100 użytkowników VOIP do włączenia posiadanych przez zamawiającego aparatów telefonicznych SIP YEALINK oraz dostarczanych przez Wykonawcę bramek VOIP;” (…) b. Lokalizacja 2 – Tuszyn ul. Szpitalna 5 •(…) •licencje dla minimum 50 użytkowników VOIP do włączenia posiadanych przez zamawiającego aparatów telefonicznych SIP YEALINK oraz dostarczanych przez Wykonawcę bramek VOIP;” Zatem w dwóch ww. lokalizacjach zamawiający wymagał centrali (systemu) PABX, a w lokalizacji 1 (Łódź ul. Okólna 181) centrala (system) PABX miała obsługiwać 100 terminali VoIP, co potwierdza spełnienie wymogów określonych w warunku doświadczenia. Z dokumentacji też jednoznacznie wynika, że realizowano zamówienie przez wymagany okres, tj. od 1 grudnia 2020 r. do 30 listopada 2022 r., czyli przez 24 miesiące. Odwołujący powołując się na omawianą dokumentację postępowania dostarczył materiał, z którego wynika, że zamówienie wykonane na rzecz Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi: 1)spełnia warunek doświadczenia zawodowego w zakresie świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez łącza SIP TRUNK; 2)spełnia warunek zakończenia usługi telefonii stacjonarnej PABX-em obsługującym minimum 100 terminali VoIP; 3)spełnia warunek doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze internetowe); 4)okres realizacji zamówienia obejmował 24-miesięce. W zakresie drugiego zamówienia, zrealizowanego na rzecz FiberNet Ł.W. w Łodzi, lokalizacje świadczenia usługi w Tczewie: Pl. Piłsudskiego 1, ul. Armii Krajowej 39 i ul. Obrońców Westerplatte 3, odwołujący także podnosił, że adresy te nie są ze sobą połączone łączem internetowym. Wskazywano również, iż w ww. lokalizacjach nie są świadczone usługi SIP TRUNK. Zdaniem odwołującego, w tych lokalizacjach są świadczone usługi w technologii (typ usługi) cyfrowe ISDN 30B+D, analogowe POTS – dowody w postaci SW Z na przestrzeni lat 2017-2022 - załącznik nr 6 do SW Z każdego z trzech postępowań, (dowody nr 8-10 wskazane w odwołaniu). W lokalizacjach nie ma ponadto zainstalowanych terminali IP (użytkowników IP), w tych lokalizacjach są terminale (telefony) analogowe – także dowody w postaci powyższych SWZ. Przystępujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamówienie wykonane na rzecz FiberNet Ł.W. w Łodzi (dalej także jako „FiberNet’) obejmowało realizację usług telefonii stacjonarnej w oparciu o łącze SIP TRUNK, zakończone PABX-em obsługującym w każdym przypadku minimum po 100 terminali VoIP, o czym przesądzają następujące okoliczności. Przystępujący i FiberNet są operatorami telekomunikacyjnymi, co zdaniem Izby potwierdzają wydruki z Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych (dowody nr 103 i 104, załącznik nr 19 do stanowiska procesowego przystępującego). FiberNet świadczy lokalnie, na obszarze gminy Tczew i okolic, w ramach swoich sieci światłowodowych i radiowych usługi telefonii VoIP (por. dowód nr 105, załącznik nr 20 do stanowiska procesowego przystępującego). Przystępujący posiada własną centralę międzymiastową podłączoną do telekomunikacyjnej sieci telefonicznej PSTN (od ang. public switched telephone network), która znajduje się w kolokacji firmy Netia S.A. w Warszawie przy ul. Poleczki 13. Ponadto przystępujący dzierżawi od Netia S.A. łącza do internetu i transmisji danych. Dzięki powyższemu przystępujący świadczy usługi telekomunikacyjne, w tym telefonii VoIP, dla innych operatorów telekomunikacyjnych takich jak FiberNet. Powyższe wynika faktur VAT wystawionych przez Netia S.A. na rzecz przystępującego za możliwość korzystania z kolokacji firmy Netia S.A. w Warszawie przy ul. Poleczki 13 oraz za dzierżawę od Netia S.A. łączy do Internetu i transmisji danych (dowody nr 106a-106e, załącznik nr 21 do stanowiska procesowego przystępującego). FiberNet za pomocą dzierżawionego systemu iqSystem – platformy komunikacyjnej produkcji przystępującego, która jest systemem telekomunikacyjnym VoIP (softswitch) przeznaczonym do świadczenia usług telefonii internetowej w technologiach VoIP oraz TDM, podłączonej do centrali międzymiastowej przystępującego zlokalizowanej w kolokacji firmy Netia S.A. w Warszawie przy ul. Poleczki 13 za pomocą łączy Internetowych SIPtrunk. IqSystem ma licencję umożliwiającą obsługę maksymalnie 1000 abonentów VoIP oraz 100 łączy SIPtrunk. Za dzierżawę ww. systemu (platformy telekomunikacyjnej) przystępujący otrzymywał (i otrzymuje nadal) wynagrodzenie w postaci opłat abonamentowych na podstawie wystawionej faktury (tak faktury z dowodu nr 107a-107c, załącznik nr 22 do stanowiska procesowego przystępującego) – i usług zakupionych od przystępującego w okresie od 01.07.2019 r. do 30.06.2021 r. świadczył usługi telekomunikacyjne (tj. usługi telefonii stacjonarnej poprzez łącza SIPtrunk zakończone PABX-em) dla Gminy Miejskiej Tczew, tak faktury wystawionych przez FiberNet dla Gminy Miejskiej Tczew z tytułu usług telekomunikacyjnych (dowody nr 110a-110i, załącznik nr 26 do stanowiska procesowego). Ponadto FiberNet posiada łącza internetowe w Tczewie i okolicach, co wynika wydruku ze strony internetowej FiberNet (dowód nr 108, załącznik nr 23 do stanowiska procesowego). Przystępujący świadczył (i świadczy nadal) na rzecz FiberNet i jego klientów usługi telekomunikacyjne połączeń telefonicznych w technologii VoIP za pośrednictwem platformy VoIP iqSystem i łączy SIPtrunk zestawionych w stacjonarnej sieci Internet. Rozliczenia za ruch telekomunikacyjny następowały i następują nadal co miesiąc na podstawie bilingu i faktur wystawianych przez przystępującego – tak faktury wystawione przez przystępującego dla FiberNet z tytułu połączeń telefonicznych (dowody nr 109a-109i, załącznik nr 24 do stanowiska procesowego). Przystępujący ponadto odpowiadał i odpowiada nadal, m.in. za obsługę kilkunastu łączy SIPtrunk do klientów biznesowych FiberNet oraz kilkuset terminali telefonicznych w technologii VoIP, a także innych urządzeń specjalistycznych podłączonych do platformy iqSystem. W rezultacie dzierżawiona od przystępującego platforma iqSystem obsługuje kilkaset terminali (bramki FXS lub telefony VoIP) zainstalowanych w sieci FiberNet. Izba wskazuje dalej, że z materiału procesowego wynika, że dla przystępującego stroną umowy jest FiberNet, natomiast dla klientów (abonentów) FiberNet stroną umowy i dostawcą usług telekomunikacyjnych. Przystępujący nie jest i nie był podwykonawcą FiberNet, która sprzedaje usługi telekomunikacyjne (usługi w technologii VoIP, SIPtrunk, połączenia telefoniczne, billingowanie i fakturowanie) klientom (abonentom), z którymi zawiera własne umowy, np. umowa w Gminie Miejskiej Tczew (por. dowód nr 102, umowa stanowiąca załącznik nr 25 do stanowiska procesowego przystępującego). Zatem wbrew twierdzeniom odwołującego, adresy podane w wykazie zamówień przy opisie zamówienia dla firmy FiberNet są właściwe. Zgodne z prawdą stwierdzenie odwołującego, że: „Pod żadnym z wykazanych adresów Tczew, pl. Piłsudskiego 1, Tczew ul. Armii Krajowej 39, Tczew ul. Obrońców Westerplatte 3 nie znajduje się firma FiberNet Ł.W.” w żaden sposób nie dowodzi zasadności zarzutu odwołania. Jak to wyjaśniono powyżej, FiberNet sprzedaje usługi telekomunikacyjne jako własne swoim klientom, z którymi zawiera umowy. FiberNet jest odbiorcą zamówienia wskazanego dla wykazania doświadczenia, więc jako ich odbiorca został zasadnie wskazany w wykazie zamówień oraz prawidłowo poświadczył ich należyte wykonanie. Miejsce świadczenia zamówienia również podano właściwie. Izba zgadza się również z przystępującym, iż nie wykazano, że w lokalizacjach w Tczewie wskazanych w wykazie zamówień nie są świadczone usługi SIP TRUNK, a są tam świadczone usługi w technologii (typ usługi) cyfrowe ISDN 30B+D, analogowe POTS. Tak samo nie wykazano, że w przedmiotowych lokalizacjach nie ma zainstalowanych terminali IP (użytkowników IP), są zaś terminale (telefony) analogowe. Natomiast jak wyjaśnił przystępujący w okresie od 01.07.2019 r. do 30.06.2021 r., w każdej z trzech lokalizacji w Tczewie wskazanej w wykazie zamówień, znajdowała się centralka IP-PBX (IPL Slican), która była podłączona do bramy VoIP (Grandstream GXV450XX) z interfejsami ISDN 30B+D do centralki IP-PBX, a oprócz tego w tych lokalizacja były podłączone bramki VoIP z interfejsami FXS (Grandstream HT8xx) i telefony VoIP (Grandstream GXP16xx). Brama VoIP (Grandstream GXV450XX) z interfejsami ISDN 30B+D jest także konwerterem sygnalizacji ISDN na VoIP i służy do podłączenia centralki PBX do sieci VoIP przy pomocy SIPtrunk– tak karty katalogowe dla bramy VoIP (Grandstream GXV450XX) z interfejsami ISDN 30B+D, por. też dowód nr 111a stanowiący załącznik nr 27 do stanowiska procesowego przystępującego. Nie jest zatem niczym sprzecznym, że w lokalizacjach w Tczewie, które podano w wykazie zamówień, są świadczone usługi w technologii (typ usługi) cyfrowe ISDN 30B+D, gdyż usługi te są świadczone z wykorzystaniem technologii VoIP SIPtrunk i bram VoIP/ISDN 30B+D do świadczenia usługi VoIP w tych lokalizacjach.SIPtrunki były i są wykorzystywane do łączenia bram VoIP z interfejsami ISDN 30B+D z platformą iqSystem, zatem ten wymóg warunku doświadczenia jest spełniony. Z brzmienia warunku doświadczenia w żaden sposób ponadto nie wynika, że wymagana centrala PABX obsługująca minimum 100 terminali VoIP musi się znajdować w jednej z dwóch lokalizacji rozumianych jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze internetowe. Warunek takiego wymogu nie zawierał, natomiast w ramach zamówienia wykonanego na rzecz FiberNet świadczona była usługa telefonii stacjonarnej poprzez łącza SIP TRUNK zakończone PABX-em obsługującym minimum po 100 terminali VoIP. Odnośnie zakończenia usługi telefonii stacjonarnej PABX-em obsługującym minimum 100 terminali VoIP, należy zaznaczyć, że nazwa PABX jest używana wymiennie z PBX. Obie nazwy oznaczają natomiast centralę abonencką - centralę telefoniczną zarządzaną przez użytkownika, zwykle przedsiębiorstwo lub instytucję, tworzącą wewnętrzną sieć telefoniczną przedsiębiorstwa. W ramach usług telekomunikacyjnych, które FiberNet kupował i kupuje od przystępującego, abonenci VoIP byli i są obsługiwani cyfrowymi telefonami VoIP, centralkami IP-PBX VoIP oraz bramkami VoIP, ww. centralki IP-PBX VoIP to właśnie wymagana w warunku doświadczenia centrala PABX. Twierdzenia odwołującego dotyczące rzekomo niewystarczającego okresu realizacji zamówienia nie znalazły potwierdzenia w złożonej dokumentacji postępowania dotyczącej usługi z wykazu zamówień. Umowa była realizowana od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2021 r., czyli wprost wymagane w warunku 24 miesiące. Reasumując, usługa wykonana na rzecz firmy FiberNet spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj.: 1)spełnia warunek doświadczenia zawodowego w zakresie świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez łącza SIP TRUNK; 2)spełnia warunek zakończenia usługi telefonii stacjonarnej PABX-em obsługującym minimum 100 terminali VoIP; 3)spełnia warunek doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi telekomunikacyjnej obejmującej jednocześnie min. 2 lokalizacje (rozumiane jako min. dwa osobne budynki połączone poprzez łącze internetowe); 4)okres realizacji zamówienia obejmował 24-miesięce. Powyższe dodatkowo potwierdza oświadczenie FiberNet z dnia 19 marca 2024 r., przedłożone w dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący nie podważał rzeczonego oświadczenia, Izba także nie znalazła podstaw, aby odmówić mu przymiotu wiarygodności, szczególnie że znajduje ono potwierdzenie w innych dowodach, które złożył przystępujący, omówionych we wcześniejszej części uzasadnienia. Skład orzekający także zaznacza, że odwołujący w dodatkowym stanowisku procesowym z dnia 20.04.2024 r. (omyłka pisarska w miesiącu, powinno być 20.03.2024 r.) podniósł, że „w zakresie referencji Odwołujący przekazuje dokumentację uzyskaną w dniu 19 marca 2024 r. w trybie dostępu do informacji publicznej z Urzędu Miasta Tczew. Wątek zarzutów w zakresie obu referencji Przystępującego oraz pozostałej argumentacji zostanie przez Odwołującego rozwinięty na rozprawie”. Po pierwsze, jak wcześniej wskazano wszystkie okoliczności faktyczne dotyczące podniesionych zarzutów należy wskazać w odwołaniu, ustawa p.z.p. nie przewiduje możliwości „uzupełnienia odwołania”, nawet jeżeli zdaniem odwołującego potrzeba powołania nowych okoliczności wynikła później. Ustawodawca nie przewidział takiego instrumentu. Wszystkie twierdzenia powinny znaleźć się w treści odwołania wraz ze stosownymi wnioskami dowodowymi. Po drugie, dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia. Po trzecie, to stronę obciąża prawidłowe sformułowanie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu przez nią złożonego. Odwołujący temu zadaniu nie sprostał, przedłożono informacje z Miasta Tczew, bez wskazania okoliczności faktycznych, na które te dokumenty miałyby zostać dopuszczone. Przy tym rację ma przystępujący, że dodatkowo nie są one przydatne do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Jak również nie zostały powiązane przez odwołującego z okolicznościami odwołania ani nie przedstawiono wniosków o udzielenie informacji, na które dokumenty te są odpowiedzią, Ponadto odwołujący podnosił, że „pod adresem ul. Hanny Hass 4, 83-110 Łódź nie znajduje się firma FiberNet Ł.W.”, co jest pozbawione znaczenia i w żaden sposób nie dowodzi zasadności zarzutu niespełniania warunku doświadczenia. Faktycznie w wykazie zamówień przystępujący popełnił omyłkę pisarską podając w adresie miejscowość Łódź zamiast Tczewa. W wykazie zamówień wskazano jednak prawidłowy kod pocztowy miejscowości (83-110), który jednoznacznie wskazuje na Tczew. Jak również, do wykazu zamówień przystępujący załączył referencje wystawione na papierze firmowym FiberNet, na którym podano prawidłowy adres ww. firmy. Nie sposób przy tym zrozumieć co błąd w adresie FiberNet ma wspólnego z zarzutem sformułowanym w odwołaniu, który dotyczy braku wymaganego doświadczenia. Podsumowując, nie byłoby nawet żadnych podstaw do wezwania przystępującego w postępowaniu do wyjaśnienia ww. okoliczności, pomijając już brak chociażby hipotetycznego wpływu na możliwość uwzględnienia omawianego zarzutu odwołania. Nie tylko nie byłoby bowiem podstawy do zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p., ale nie są to okoliczności mogące obiektywnie uzasadnić stwierdzenie zaniechania uzyskania od przystępującego wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. i stwierdzenie naruszenia w tym zakresie. Dodać także wypada, że stanowisko o tym, kto brał udział w postępowaniu dla Miasta Tczew oraz dotyczące bazy UKE nie jest nawet luźno związane z zarzutem braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo skład orzekający wskazuje, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał hipotetycznie może zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze. Powyższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed ewentualną eliminacją przystępującego z postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania wymaganych zdolności podmiotowych (warunek z rozdziału VI pkt 2 SW Z), zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia. Na gruncie uchylonych przepisów p.z.p. omawiana norma była uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo – wobec jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu, pozostaje nadal aktualne. Jak trafnie zatem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19, „W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp. (…) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu tej procedury, jeżeli dany wykonawca nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert do przedłożenia stosownych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. (…) Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp), jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto obowiązek określony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni.” Zatem ewentualna eliminacja przystępującego z postępowania, jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności zawodowej (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.), bez wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., czego żądał odwołujący, byłaby przedwczesna i naruszałaby ustawę p.z.p., co trafnie podniósł przystępujący. Izba stwierdziła dalej, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 239 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 p.z.p. (zarzuty nr 3 - 4 z petitum odwołania), ponieważ wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – zamawiający właściwie rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, w kwocie zasądzonej na podstawie złożonej faktury VAT, w wysokości limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 23 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Perfect Displays spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ku Wiśle 7 lok. 60 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego 2 przy udziale wykonawcy M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MM Market M. M. z siedzibą w Warszawie, ul. Szałwiowa 51A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2125/20 po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznychkwoty 7 500zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Perfect Displays spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ku Wiśle 7 lok. 60 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę projektorów i akcesoriów foto zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 lipca 2020r. za numerem 561688-N-2020. W dniu 26 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 31 sierpnia 2020r. wykonawca Perfect Displays spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ku Wiśle 7 lok. 60 wniósł odwołania. Odwołanie zostało wniesione przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2020r. Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty, tj. że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MM MARKET M. M. z siedzibą ul. Szałwiowa 51 A, 03-167 Warszawa, a w konsekwencji dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem niżej przywołanych przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przez Izbę: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MM MARKET M. M., -dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 26 sierpnia 2020 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo zawierające informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez wykonawcę MM MARKET M. M. . W dniu 2 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 września do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swój udział M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MM Market M. M. z siedzibą w Warszawie. Wskazała, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jej oferta został wybrana jako najkorzystniejsza. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 września 2020r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, nie zgłosił sprzeciwu i nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron wyznaczone na dzień 23 września 2020r. prawidłowo powiadomiony o terminie w dniu 16 września 2020r., co potwierdził drogą elektroniczną - dowód w aktach sprawy. Zamawiający oświadczył, że przekazał przystępującemu odpis odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w przystąpieniu podniósł, że nie zgadza się z wszystkimi zarzutami sformułowanymi przez odwołującego a podnoszone przez niego argumenty należy uznać za nietrafione ponieważ 1. Dla zarzutów a). i b), a)w poz. 1 - nie został określony producent oferowanego ekranu. projekcyjnego na trójnogu. Wykonawca w kolumnie 11 wpisał Ekran na trójnogu LEO 203 x 152 MW, Na rynku nie istnieje producent LEO produkujący ekrany projekcyjne; b)w poz. 1,4, 6,8,9, 11, 12, 13, 15, 16 nie został określony nr katalogowy producenta oferowanych urządzeń; w złożonym przez przystępującego formularzu: cenowym (szczegółowym opis przedmiotu zamówienia ) kolumnie nazwa producenta modelu oraz numer katalogowy danego produktu podał wszystkie niezbędne informacje umożliwiające zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację produktów w oparciu o materiały i systemy dostępne na stronach producentów Zauważył że: nie. istnieją na rynku produkty posiadające ten sam model, a. różnych producentów. Dla zarzutu c) Faktycznie produkcja projektora SONY VPL-EX435 została już zakończona, ale model tego projektora występuje jeszcze na rynku i można go kupić w różnych sklepach internetowych. Na potwierdzenie w Załączniku nr 1 dołączył zestawienie sklepów internetowych oferujących projektor SONY VPL-EX435 reklamujących swoją ofertę na porównywarce cenowej CENEO.pl pod linkiem https://www,ceneo,pi/5329454Z.?seMb50kblynkdDddlQfwzEh7H0C1TBDZh&gclid=EAIaIQobChM18e-Bi- PW6wlVUBV7Ch2npw5PEAAYAiĄAEqLxlPD BwE Dodatkowo przystępujący zauważył, że zamawiający w SIW Z w przypadku zakończenia produkcji zaoferowanego sprzętu przewidział możliwość zmiany umowy i dostarczenie nowszego aktualnie produkowanego produktu. Ten zapis znajduje się w punkcie 2,9 SIWZ : 2.9 Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano następujących sytuacjach: a)Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania zmian w sposobie i terminie realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w art 144 ustawy PZP b)Strony ustalają możliwość zmiany modelu tub typu przedmiotu zamówienia, pod warunkiem wycofania z produkcji objętego umową modelu lub typu przedmiotu zamówienia, pod warunkiem wycofania z produkcji objętego umową modelu lub typu i zastąpienie ich nowocześniejszymi modelami o lepszych parametrach technicznych korzystniejszych dla zamawiającego, z zachowaniem formy pisemnej poprzez wprowadzenie aneksu do umowy c)W przypadku, gdy producent nie posiada w swojej ofercie nowszego modelu lub modelu spełniającego wymagania Zamawiającego, Wykonawca po uzyskaniu zgody Zamawiającego może zaproponować model innego producenta, o lepszych parametrach technicznych, korzystniejszych dla Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia aneksu będzie oświadczenie producenta lub oficjalnego dystrybutora o wycofaniu z produkcji objętego umową przedmiotu zamówienia 3.Dla zarzutu d). Faktycznie produkcja projektor Optoma X319USTe została już zakończona, ale model tego projektora występuje jeszcze na rynku i można go kupić w różnych sklepach internetowych, Na potwierdzenie w Załączniku nr 2 dołączamy zestawienie sklepów internetowych oferujący projektor Optoma X319USTe i reklamujących swoją ofertę na porównywarce cenowej CENEO.pJ pod linkiem : httDs://wwwceneo.pl/699460 79 Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający w SIW Z w przypadku zakończenia produkcji zaoferowanego sprzętu przewidział możliwość zmiany umowy i dostarczenie nowszego aktualnie produkowanego produktu. Ten zapis znajduje się w punkcie 2,9 SIW Z, który przystępujący przytoczył powyżej. Odnośnie zarzutu braku w złożonej ofercie adaptera do uchwytów projektorowych to należy zauważyć, że zamawiający nigdzie w SIW Z w sposób jednoznaczny dla pozycji 14 ( (PR41 Projektor UltraShort Throw ) zamówienia nie wymagał, że taki adapter uchwytów projektorowych należy zaoferować, jak jednoznacznie zrobił to dla lamp do projektora poprzez umieszczenie stosownego zapisu: Do każdego projektora po 2 dodatkowe oryginalne lampy. Poniżej wymagania SIWZ dla pozycji nr 14 EPR41 Projektor Ultra Short Throw. Wbudowany głośnik 16W. Rozdzielczość XGA 1024x768i jasność 3300 ANSIlumenów kontrast 18 000:1, wejścia 2 x HDMI (1 Aa 3Dsupport), 2 x VGA (YPbPr/RGB)tComposite, 2 x Audio In 3,5mm, Audio Out 3.5mm, VGA out (Shared with VGA2), RJ45i RS232, USB remote mouse/service, 12V trigger, Mic In, 3D-Sync, USB-A Power,Stosunek rzutu 0,33: 1, Keystone Correctionź 150 Vertical. Współpraca z odtwarzaczami Blu-ray 3D, telewizją 31), częstotliwości odświeżania 1441-14Technologia ECO+, Szybkie wznawianie, Automatyczne wyłączanie, Wyciszenie audio-wideo Eco, Długa żywotność lampy, Adapter do uchwytów projektorowych, Mysz zdalna, Łączenie w sieć i sterowanie, Kompatybilność z sterowanie przez LAN za pomocą kompatybilnego oprogramowania RoomVie1MD, Technologia Amazing Colour. Menu w języku polskim, Gwarancja min. 36 miesięcy. Do każdego projektora po 2 dodatkowe oryginalne lampy. Jednocześnie w Załączniku nr 3 przystępujący złożył kartę produktową dla projektora Optoma X319USTe ( wraz z tłumaczeniem dla strony nr 2 z której Jednoznacznie wynika, że projektor Optoma posiada X319USTe adapter uchwytów projektorowych ( Epson ) Dodatkowo zwrócił uwagę , że w informacji z firmy Optoma Europe Ltd. z dnia 31.08.2020 mowa jest nie o adapterze do uchwytów projektorowych tylko o adapterach mocowań OW M2000 i OW M3000, które nie są adapterami uchwytów projektorowych tylko są uchwytami ściennymi projektorów Optoma — Załącznik nr 4 i 5. Mając na uwadze wyżej przedstawione odwołanie powinno zostać oddalone. W dniu 21 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie wzajemne kosztów postępowania oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający oświadczył, że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zobowiązuje się do ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba dopuściła zgłaszającego się przystępujących w charakterze uczestników postępowania. Z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego wynika, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca nie wniósł sprzeciwu, gdyż nie stawiając się na posiedzeniu z udziałem stron i nie składając pisemnego sprzeciwu, a mając wiedzę, co do treści odpowiedzi na odwołanie, należało przyjąć, że przystępujący zrezygnował z prawa do wniesienia sprzeciwu. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 186 ust. 3 ustawy, która stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Konsekwencją zastosowania tej normy prawnej jest obowiązek umorzenia postępowania przez Izbę, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji rozstrzygnięcia. Zamawiający jest zobowiązany do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1750/19 WYROK z dnia 20 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1750/19 Uz as adnienie Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. „Modernizacja infrastruktury sieciowej LAN w Data Center” (nr ref. PI.PZ.2600.149.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099186. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 1 w zw. z art. 39 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. wykonawca Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiada treści SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Integrated Solutions”), pomimo iż oferta ta nie jest zgodna z SIWZ. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania poprawienia omyłki występującej w jego ofercie w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania; 3. odrzucenia oferty Integrated Solutions jako niezgodnej z SIWZ; 4. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta, gdyby nie została odrzucona, klasyfikowałaby się na drugim miejscu w rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Odrzucenie przez Zamawiającego oferty obecnie wybranej jako najkorzystniejsza i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, prowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał zatem uszczerbku. Odwołujący dodał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Uzasadniając podniesione zarzuty w zakresie odnoszącym się do własnej oferty Odwołujący wskazał, iż w informacji z dnia 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, iż Zamawiający wymagał przełącznika typu D wyposażonego we wkładki o następujących parametrach „10 Gb/złącze LC/ włókna MM OM3/ zasięg 100 m”, tj. wymagał, aby przełącznik był wyposażony we wkładki z włóknami wielomodowymi. Tymczasem w ofercie Odwołującego podano wkładki „SFP-10G-LR-S=”, które wg Zamawiającego są wkładkami z włóknami jednomodowymi. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i dokonał odrzucenia oferty bez uprzedniego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co umożliwiłoby wykonawcy udzielenie Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Przede wszystkim Odwołujący podniósł, iż zgodnie z SIWZ, Zamawiający nie wymagał podania oferowanych wkładek dla przełącznika typu D. Zgodnie z Formularzem rzeczowocenowym (Załącznik nr 2 do SIWZ), wystarczające było podanie marki i modelu samego przełącznika, bez wkładek. Potwierdza to również ocena Zamawiającego, który dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Integrated Solutions, w której nie podano w ogóle wkładek oferowanych dla przełącznika typu D. Oznacza to, iż Zamawiający dokonał oceny i podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o informacje nie wymagane zgodnie z SIWZ i takie, których nie weryfikował w odniesieniu do pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, w szczególności - w odniesieniu do oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Takie działanie Zamawiającego jest niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców, jak również jest niezgodne z zasadami badania i oceny ofert określonymi w SIWZ. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp, przedwcześnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w istocie bowiem, intencją i wolą Odwołującego było zaoferowanie wkładki o oznaczeniu: „SFP-10G-LRM=” i jedynie w wyniku omyłki podano w tabeli Załącznika nr 2 wkładkę budzącą wątpliwości Zamawiającego. Wkładka „LRM” zapewnia jednoznacznie spełnienie wymagań SIWZ. Wskazywaną w uzasadnieniu odrzucenia niezgodność z SIWZ, należy uznać zatem za inną omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego poprawienia omyłki, doszło do bezpodstawnego odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, iż podany przez Zamawiającego jako podstawa prawna odrzucenia przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zdaniem Odwołującego omyłka występująca w jego ofercie spełnia wszystkie ww. przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby odnoszące się do kwestii omyłki w ofercie - wyroki KIO o sygn. akt KIO 26/17 oraz KIO 931/17. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż poprawienie omyłki nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli Odwołującego dotyczącego zakresu zaoferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż dotyczy to nieistotnego elementu oferty, którego podanie nie było nawet wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie z konstrukcją wymagań SIWZ, co potwierdził również Zamawiający wyjaśniając treść SIWZ w odpowiedzi na pytania wykonawców (np. Odpowiedź nr 1 z dnia 11 marca 2019 r.) kluczowa dla Zamawiającego była weryfikacja szczegółów oferowanego rozwiązania w odniesieniu do przełączników typ A, B i C. Podczas, gdy dla przełączników typ D, szczegóły rozwiązania, m.in. typ oferowanych wkładek mogły podlegać szczegółowemu dobraniu dopiero na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, iż wkładki dla przełącznika typu D również wartościowo, w stosunku do całego oferowanego rozwiązania, jak również do samego przełącznika, stanowią element nieistotny, którego koszt jest wielokrotnie (proporcje rzędu 1:30 000) niższy niż koszt pozostałych komponentów. Zmiana treści oferty nie wpływa zatem w istotny sposób ani na oferowany przedmiot zamówienia (całość rozwiązania) ani na cenę ofertową. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż dodany nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. art. 144 ust. 1e ustawy Pzp zawiera katalog zmian umowy, które należy uznać za istotne. Przepis ten można traktować jako wskazówkę interpretacyjną również przy dokonywaniu oceny istotności omyłki znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych w tym przepisie przypadków, omyłkę w treści oferty Odwołującego należy uznać za nieistotną. W ocenie Odwołującego przedstawiona powyżej argumentacja pokazuje, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieuzasadnione. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2253/17). Nieprawidłowości w ofercie Odwołującego (w przeciwieństwie do przedstawianych niżej błędów w ofercie Integrated Solutions) stanowią właśnie przykład takich niezgodności, dla których przewidziano w przepisach ustawy tryb poprawienia omyłek o nieistotnym charakterze. Odwołujący wskazał, iż za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 535/17, którego fragmenty uzasadnienia przywołał. Uzasadniając zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Integrated Solutions, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na niepodaniu wymaganych przez Zamawiającego informacji i niedookreśleniu przedmiotu oferty. Odwołujący wskazał, iż w Formularzu rzeczowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SIWZ), Zamawiający w kolumnie nr 2 wymagał podania przez wykonawców marki i modelu oferowanych urządzeń, tzn. dokładnego określenia, jakie produkty otrzyma w ramach oferowanego przez wykonawców rozwiązania, zgodnie z wykazem podanym przez siebie w kolumnie 1. W przypadku szeregu wymaganych przez Zamawiającego pozycji, wykonawca Integrated Solutions, mimo wyraźnego wymagania Zamawiającego, nie określił jednoznacznie, co jest przedmiotem oferty i nie podał wymaganych informacji. Dotyczy to: 1. wiersza nr 8 tabeli - Przełącznik Typ H - Integrated Solutions wpisało w kolumnie drugiej „Lenovo Flex System Fabric”, przy czym nie jest to oznaczenie marki i modelu, ale rodziny (grupy) produktów, w ramach których dostępne są różne modele, m.in. Flex System Fabric SI4093 System Interconnect Module, Flex System Fabric EN4093R 10Gb Scalable Switch, Flex System Fabric CN4093 10Gb Converged Scalable Switch. Nie wiadomo zatem, który z tych modeli oferuje wykonawca i na dostarczenie, jakiego dokładnie urządzenia zgadza się Zamawiający dokonując wyboru takiej oferty. 2. Wiersza nr 7 tabeli - Przełącznik Typ G - Integrated Solutions podało wyłącznie oznaczenie urządzenia jako - „40 GBE CONNECTION BLADE 18/8+2”. W sposób ewidentny brakuje zatem określenia marki (producenta) oferowanego urządzenia. 3. Wierszy nr 9, 10, 11, 12 i 13 - Moduły komunikacyjne - Integrated Solutions zamiast podania wymaganych marki i modelu tych modułów, podało parametry oferowanego rozwiązania, bez określenia modelu i producenta produktów, które będą podlegać dostarczeniu. 4. Wiersza nr 14 - Serwery - Dla systemu WMWare NSX - Integrated Solutions zaoferowało serwer „Fujitsu 2530”, co uniemożliwia jednakże identyfikację oferowanego produktu gdyż jest to oznaczenie rodziny serwerów różnych generacji, z których nie wszystkie spełniają wymagania SIWZ. Zatem, w oparciu o tak wypełniony Formularz rzeczowo-cenowy, Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji i potwierdzenia, czy wykonawca zaoferował produkt zgodny z wymaganiami | SIWZ. Przyszła dostawa odbywająca się na podstawie tak sporządzonej oferty, prowadzić może do konieczności przyjęcia przez Zamawiającego produktu niezgodnego w rzeczywistości z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W ocenie Odwołującego uznanie przez Zamawiającego za prawidłową oferty niezawierającej informacji wymaganych w celu identyfikacji oferowanych urządzeń, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taki oferent, nie będąc jako jedyny zobowiązany do określenia oferowanych urządzeń już na etapie składania oferty, unika nie tylko weryfikacji złożonej oferty pod kątem zgodności z SIWZ, jak i pod kątem rażąco niskiej ceny, jak również może dowolnie - na każdym etapie, aż do de facto dostawy zamówienia - zmieniać „przedmiot” swojej oferty, nie będąc związanym oświadczeniem ujawnionym w ofercie. Niedookreśloność oferty Integrated Solutions potwierdza zresztą komentarz wykonawcy zawarty w złożonym Formularzu rzeczowo-cenowym, przy wierszu 21, zaznaczający konieczność przedyskutowania wymagań SIWZ dotyczących Wyposażenia Szafy Rack po uzyskaniu zamówienia. Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, który określił w SIWZ oczekiwany od wykonawców zakres informacji, które mają oni podać w ofercie, nie może po upływie terminu składania ofert dowolnie rezygnować z ich wymagania i weryfikacji, zarówno pod katem formalnym, jak i merytorycznym. Zamieszczenie obowiązku określenia oferowanych urządzeń i elementów rozwiązania na oznaczonym poziomie szczegółowości, tworzy z nich istotny i bezwzględnie wymagany element treści oferty. Odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do sytuacji, w której znajduje się Odwołujący, nieprawidłowość w ofercie Integrated Solutions dotyczy urządzeń i modułów, których podania w ofercie wyraźnie wymagał Zamawiający i co do których obowiązek podania dokładnej marki i modelu nie może budzić wątpliwości. Jest to zatem, zdaniem Odwołującego, błąd o wiele istotniejszy niż nieprawidłowość wskazana przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego. Mimo to, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, a przyjął za prawidłową obarczoną ewidentnymi brakami ofertę Integrated Solutions - stanowi to w ocenie Odwołującego istotne naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, iż wskazanych powyżej niezgodności w ofercie Integrated Solutions nie można usunąć w drodze wyjaśnień treści oferty lub poprawienia omyłek bez naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ingerencja Zamawiającego w treść oferty nie polegałaby bowiem na wyjaśnieniu nieścisłości czy też poprawieniu nieistotnej omyłki, ale na uzupełnieniu oferty nowa treścią, której Zamawiający nie może ustalić samodzielnie. Wskazał również na ewidentny charakter niezgodności z SIWZ, który sprowadza się do niepodania informacji wyraźnie wymaganych przez Zamawiającego - takiemu działaniu trudno przypisać charakter omyłkowy i nieistotny, gdy dotyczy pozycji Formularza wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2058/16 oraz wyrok z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2665/18. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 18 września 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na wstępie, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, w przedmiotowej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów w zarzucanym zakresie, w szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego (choć nie było podstaw, aby uznać ją za zgodną z SIWZ) to i tak Zamawiający nie miałby podstaw do wyboru oferty Odwołującego, bowiem oferta Przystępującego była najkorzystniejsza. Zamawiający uznał za całkowicie bezzasadne twierdzenia Odwołującego, iż złożył ofertę, która powinna była zostać poprawiona przez Zamawiającego, jako zawierająca omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. W Formularzu rzeczowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ (dalej również: „Formularz Cenowy”), Zamawiający wymagał wskazania marki i modelu urządzeń w ramach oferowanego rozwiązania. W wierszu 4 Formularza Cenowego wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania oferowanego przełącznika typu D Odwołujący wskazał „Cisco C9300-24T-E" czyli markę i model przełącznika, ale też dodatkowo zaoferował modele wkładek (modułów optycznych) do ww. przełącznika o oznaczeniu: a) GLC-BX40-D-I=; b) GLC-BX40-U-I=; c) 2xSFP-10G-LR-S=”. Wymagania techniczne dla wkładek dla przełącznika typu D „10 Gb/złącze LC/włókna MM OM3/ zasięg 100m” zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (Tabela, Poz. 4 Specyfikacja przełącznika typ D (przełącznik „Extranet") stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy (Załącznik nr 6 do SIWZ). Wymagania dla wkładek opisane „10 Gb/złącze LC/włókna MM OM3/ zasięg 100m” oznacza wkładki SFP+ z włóknami wielomodowymi. Wkładki o oznaczeniu „SFP-10G-LR-S=”, zaoferowane przez Odwołującego są zaś wkładkami z włóknem optycznym jednomodowym. Powyższe jednoznacznie potwierdza informacja producenta Cisco, dostępna na jego stronie internetowej www.cisco.com - wydruk której, w zakresie w jakim dotyczy ww. wkładki, Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie. Z powyższej dokumentacji wynika: „Moduł Cisco SFP-10G-LR-S (S-Class). Moduł Cisco 10GBASE-LR obsługuje połączenia 10 kilometrowe na standardowym włóknie jednomodowym. Moduł SFP10G-LR-S nie obsługuje połączeń FCoE.” W tym miejscu Zamawiający wyjaśnił, że skrót SMF służy do określenia włókien jednomodowych, norma G.652 również opisuje włókna jednomodowe — jest to norma przyjęta przez ITU-T tj. międzynarodowej organizacji opisującej standardy telekomunikacyjne (Fibre Channel over Ethernet — technologia połączeń pamięci masowych przy wykorzystaniu sieci Ethernet). Oferowane wkładki optyczne jednomodowe „SFP10G-LR-S=”, działają w Il oknie transmisyjnym, tzn. generują wiązkę światła o długości fali 1310 nm, natomiast wkładki optyczne w urządzeniach Zamawiającego (urządzenia Firewall), do których mają zostać podłączone zamawiane przełączniki wyposażone są we wkładki wielomodowe, tzn. pracują w I oknie transmisyjnym z długością fali 850 nm. Dalej Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w sposób bezpodstawny twierdzi, iż Zamawiający powinien był zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaoferowanie przez Odwołującego wkładki (marka i model), biorąc pod uwagę treść oferty Odwołującego i złożone przez niego w postępowaniu wyjaśnienia, nie mogły być przedmiotem wyjaśnienia, gdyż prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty i w konsekwencji dokonywania merytorycznych zmian, prowadzących do istotnej zmiany treści oferty, po terminie składania ofert. Zamawiający, co prawda, nie wymagał podania w Formularzu rzeczowo-cenowym modeli wkładek dla przełącznika typu D. Jednak parametry techniczne dla wkładek do przełącznika typu D zostały wyraźnie wskazane w SIWZ. Ze względu na zaoferowanie przez Odwołującego określonego typu wkładek w wierszu 4 Formularza Cenowego, Zamawiający był zobowiązany już na etapie składania ofert do sprawdzenia parametrów technicznych wkładek i ich zgodności z SIWZ. Odwołujący zaoferował w Formularzu rzeczowo-cenowym wyżej opisane wkładki „SFP-10G-LR-S=” do przełącznika typu D o parametrach, które nie spełniają wymagań SIWZ (wskazał wkładki z włóknem optycznym jednomodowym zamiast wkładek z włóknem optycznym wielomodowym). Wbrew twierdzeniom Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zapadła w oparciu o informacje nie weryfikowane w odniesieniu do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Badanie zgodności oferty z SIWZ w odniesieniu do przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ogranicza się bowiem do weryfikacji czy wykonawca podał w formularzu w odpowiednich rubrykach treść, której oczekiwał zamawiający, ale czy wykonawca zaoferował realizację świadczenia zgodnego z wymaganiami SIWZ. W przeciwnym wypadku mogłoby dochodzić do sytuacji, w której wykonawcy, poza wypełnieniem formularza o wymagane przez zamawiającego dane, analogicznie jak Odwołujący, wprowadzaliby do treści oferty dodatkowe zastrzeżenia prowadzące do zaoferowania świadczenia o innych cechach niż oczekiwane zgodnie z SIWZ. W przedmiotowym przypadku nie może także być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. W sytuacji, w której Odwołujący, zaoferował realizację części świadczenia o innych cechach niż wymagane w SIWZ, Zamawiający nie mógł przejść nad powyższym do porządku dziennego. To dokonywanie istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, czego Odwołujący de facto oczekuje, prowadziłoby zdaniem Zamawiającego do nierównego traktowania wykonawców, naruszając zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, iż zawarte w odwołaniu twierdzenie iż „w istocie bowiem intencją i wolą Odwołującego było zaoferowanie wkładki o oznaczeniu „SFP-10G-LRM”, czyli wkładek z włóknem optycznym wielomodowym” jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący nie tylko zaoferował w Formularzu rzeczowo-cenowym wkładki oznaczone jako „SFP-10G-LRS=", ale dodatkowo potwierdził: że oferuje wkładki tego typu w innym piśmie złożonym w postępowaniu w toku wyjaśnień mających służyć wykazaniu, iż cena zawarta w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Z powyższego wynika, iż Odwołujący świadomie zaoferował wkładki wskazane w Formularzu rzeczowo-cenowym. W powyższym stanie faktycznym ustawa Pzp nie zobowiązywała Zamawiającego do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia nieprawidłowości na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaoferował w wierszu 4 Formularza rzeczowo-cenowego wkładki o opisie „SFP10G-LR-S=, co potwierdziły dodatkowo złożone w postępowaniu wcześniej wyjaśnienia. Dopiero z odwołania wynika, że Odwołujący rzekomo miał zamiar zaoferować inne wkładki o opisie „SFP-10G-LR-M” Zamawiający podniósł, iż dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści ww. przepisu mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co potwierdza stanowisko wyrażone w orzecznictwie (w tym zakresie Zamawiający przywołał wyrok KIO z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 129/18). Wskazał, iż w szczególności za omyłkę nie można uznać celowego zaoferowania urządzenia, które nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Zastosowanie w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2746/17). Zdaniem Zamawiającego trudno uznać za prawdziwe twierdzenie zawarte w odwołaniu, że wkładki „stanowią element nieistotny” oferty. Przede wszystkim podkreślił, iż wkładki stanowią część przedmiotu umowy, bez której oferowane rozwiązanie nie będzie funkcjonować zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, przy czym nie ma znaczenia wartość wkładek. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym na str. 3 w pkt V.3 odwołania, istotne dla Zamawiającego było, aby wszystkie wkładki, a nie tylko wkładki do przełączników typu A, B i C, spełniały wymagania postawione w SIWZ. Zamawiający nie wymagał wprawdzie podania wkładek w Formularzu Cenowym, ale sformułował w tym zakresie jednoznaczne wymagania w SIWZ, na które zwrócił uwagę w wyjaśnieniach do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 11 marca 2019 r., cyt.: „Zamawiający informuje, że opis wymagań technicznych dotyczących przełączników Typ A, B, C oraz Typ D, E, F, G i H znajduje się w Załączniku nr 1 do Umowy „ Opis przedmiotu zamówienia” Rozdział I pkt 2 Szczegółowe wymagania i specyfikacje Tab. od 1 do 8”. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, powyższa odpowiedź Zamawiającego potwierdzała, że weryfikacja wszystkich wkładek będzie istotna dla Zamawiającego, skoro Zamawiający postawił w SIWZ wymagania, do których odesłał wykonawcę w udzielonej odpowiedzi. Odnośnie zaś twierdzenia Odwołującego o możliwości dobrania wkładek na etapie realizacji umowy, w sytuacji, w której wykonawca biorący udział w Postępowaniu zaoferowałby inne wkładki do przełączników typu D, niż wymagane w SIWZ, w sytuacji wyboru jego oferty co najmniej spornym byłoby jakich wkładek ma prawo oczekiwać Zamawiający. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, do błędów w Formularzu rzeczowo-cenowym nie ma zastosowania art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, ponieważ przepis ten dotyczy zmiany treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że przed zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniem oferty Odwołującego zbadał przesłanki wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dochodząc do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie, zachodził brak możliwości poprawienia niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, gdyż błąd mógł być poprawiony na różne sposoby, a Zamawiający nie dysponował wiedzą pozwalającą na wybór jednego z nich. W tym kontekście Zamawiający podkreślił, że szczególny charakter przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że jego stosowanie musi mieć granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Wbrew sugestiom odwołania czynności podjętych przez Zamawiającego nie cechował formalizm będący celem samym w sobie, lecz realizacja zasad przewidzianych w ustawie Pzp. Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący przywołuje nieadekwatne w okolicznościach faktycznych sprawy orzecznictwo KIO wskazujące na możliwość poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. XII GA 429/09 wskazał, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzono w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 ustawy Pzp.” Zamawiający wskazał z tym kontekście także na wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1152/13. Zdaniem Zamawiającego w spornej sprawie działanie Odwołującego — polegające na zaproponowaniu w wierszu 4 Formularza rzeczowo - cenowego wkładki niezgodnej z wymaganiami technicznymi SIWZ - ma charakter zbyt daleko idący, aby można było to uznać za omyłkę, zwłaszcza tego rodzaju, którą można poprawić. Nie mamy tu do czynienia z „niedokładnością”, „rozbieżnością” czy „niespójnością”, którą Zamawiający może poprawić w oparciu o informacje wynikające z oferty, co więcej wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 3 czerwca 2019r. potwierdziły, przed jakąkolwiek dalszą próbą wyjaśniania treści oferty Odwołującego, że w pełni świadomie oferuje wkładki, które wskazał w Formularzu Cenowym. W ocenie Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma w przedmiotowym przypadku charakter zasadniczy i nieusuwalny. Rzeczona niezgodność dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie Odwołującego. W takim stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, wobec czego zawarty w złożonym odwołaniu zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jest chybiony, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dodał, że podejmowanie przez Zamawiającego korespondencji z Odwołującym dotyczącej opisanej wyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, biorąc pod uwagę, że korespondencja taka nie mogłaby mieć istotnego wpływu na wynik postępowania nie dość. że niedopuszczalne z ww. powodów, nie mogło prowadzić do zmiany wyniku postepowania. Zamawiający i tak wybrałby bowiem ofertę Integrated Solutions, co było prawidłowe, jak potwierdza argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w dalszej części pisma. Odwołanie zatem w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie (zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Integrated Solutions, Zamawiający wskazał, iż nie wystąpiła niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ. Przystępujący w swej ofercie podał wymagane przez Zamawiającego informacje i oświadczenia. W kolumnie nr 2 zatytułowanej Marka i model Tabeli szczegółowej Formularza Cenowego Zamawiający oczekiwał podania oznaczeń w stopniu umożliwiającym Zamawiającemu zidentyfikowanie jakie urządzenia oferuje dany wykonawca (jakiej marki i modelu), z wymogu którego to Przystępujący w pełni się wywiązał. Przedmiot oferowanych przez Przystępującego rozwiązań został przy tym określony w stopniu w pełni czytelnym dla Zamawiającego oraz każdego profesjonalnego uczestnika rynku, na którym udzielane jest przedmiotowe zamówienie. Przystępujący identyfikując poszczególne urządzenia w ofercie każdorazowo posłużył się ich nazwami i oznaczeniami modeli funkcjonującymi na rynku, pozwalającymi jednoznacznie stwierdzić co oferuje, do jakiej grupy urządzeń należy oferowane urządzenie oraz czy urządzenie funkcjonujące pod podaną nazwą i oznaczeniem modelu może spełniać wymagania postawione przez Zamawiającego odnośnie tego urządzenia w SIWZ, co było w istocie celem kolumny nr 2. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący, pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodu, nie zdołał zaś wykazać w jakimkolwiek stopniu, iż treść oferty Przystępującego nie spełniała wymagań SIWZ, ani, że dokonana przez Zamawiającego ocena powyższej oferty pod kątem zgodności z treścią SIWZ naruszała przepisy ustawy Pzp. Zastosowanie wobec oferty Przystępującego sankcji, której oczekuje Odwołujący byłoby zdaniem Zamawiającego absurdalne, nastąpiłoby w całkowitym oderwaniu od treści oraz celu wymogu postanowionego przez Zamawiającego w kolumnie nr 2 zatytułowanej „Marka i model”, ale też stanowiłoby rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest przy tym niekonsekwentne. Z jednej strony Odwołujący nietrafnie zarzuca Zamawiającemu formalizm przy ocenie oferty Odwołującego, a jednocześnie domaga się odrzucenia przez Zamawiającego oferty Integrated Solutions bez jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych, w szczególności pomimo, iż, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, w świetle treści złożonej przez Przystępującego oferty i wiedzy o rozwiązaniach dostępnych na rynku, którą przecież posiada Odwołujący, wiadomym jest jakiej marki i modelu urządzenia zaoferował Integrated Solutions. Z opisu oferowanych przez Przystępującego urządzeń nie wynika tez, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że oferowane przez Integrated Solutions rozwiązania są niezgodne z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego w SIWZ. To raczej Odwołujący, dążąc do uzyskania zamówienia w postępowaniu, wybiórczo i w sposób niezgodny z rzeczywistością prezentuje stan faktyczny, nadinterpretowując treść oferty Przystępującego. Zamawiający podkreślił, iż badając spełnienie przedmiotowych wymagań SIWZ oceniał oferty wszystkich wykonawców, złożone w postępowaniu, nie tylko poprzez pryzmat literalnego brzmienia zawartych w nich opisów użytych celem identyfikacji danego urządzenia, ale także poprzez sens zastosowanych oznaczeń. Bezzasadne zdaniem Zamawiającego są twierdzenia Odwołującego jakoby w wierszu nr 8 „Tabeli szczegółowej' złożonego przez Przystępującego Formularza Cenowego, oznaczonym jako „Przełączniki Typ H (kompatybilny z Blade FlexSystem)”, w kolumnie nr 2 zatytułowanej „Marka i model” Przystępujący nie wskazał marki oraz modelu oferowanego urządzenia, lecz, zdaniem Odwołującego błędnie, rodzinę (grupę) produktów. W ocenie Zamawiającego w świetle treści oferty Integrated Solutions oraz wiedzy o rozwiązaniach funkcjonujących na rynku w pełni czytelnym było, które modele oferuje Przystępujący oraz że są one zgodne z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Wyspecyfikowanie zaś wszystkich mogących występować w ofercie wariantów lub wersji modelu urządzenia nie było wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający w tym miejscu zaznaczył, iż wymagał od wykonawców oznaczenia we wskazanym wyżej miejscu w Formularzu Ofertowym modelu urządzenia, co de facto Przystępujący uczynił, oznaczając model przełącznika. Okoliczność, iż przełącznik „Lenovo Flex System Fabric” występuje w trzech wersjach, z których wszystkie spełniają wymagania SIWZ, w żadnym razie nie przemawia za niezgodnością oferty Przystępującego z SIWZ. Wykonawca Integrated Solutions opisał urządzenie w taki sposób, iż czytelna była zarówno marka, jak i model „Lenovo Flex System Fabric". Z punktu widzenia Zamawiającego decydujące było, iż dookreślona została grupa czy też typ przełączników danego modelu, w skład której wchodzą tylko trzy wersje dostępne na rynku, spośród których wszystkie spełniają wymagania Zamawiającego odnośnie przełączników wskazane w SIWZ (OPZ Załącznik nr 6 do SIWZ) tj. wskazane w odwołaniu: 1) Lenovo Flex System Fabric EN4093R 10Gb Scalable Switch, 2) Lenovo Flex System Fabric CN4093 10Gb Converged Scalable Switch oraz 3) Lenovo Flex System Fabric S14093 System Interconnect Module, Odwołujący zaś nie dowiódł, aby było inaczej. W szczególności wszystkie wymienione urządzenia modelu Flex System Fabric są kompatybilne z grupą serwerów IBM Flex System. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył dokumentację ze strony internetowej producenta Lenovo (str. 10 i 11). Dalej Zamawiający wskazał, iż podobnie chybione są twierdzenia sformułowane przez Odwołującego odnośnie przełączników „Typ G”. Zamawiający podniósł, iż Przystępujący opisał urządzenie posługując się nazwą urządzenia i oznaczeniem modelu urządzenia, funkcjonującym na rynku, w sposób pozwalający Zamawiającemu na jednoznacznie ustalenie jakie urządzenie zostało zaoferowane oraz że zaoferowane urządzenie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż oznaczenie „40GBE CONNECTION BLADE 18/8+2” jednoznacznie wskazuje na tylko jedno urządzenie oferowane na rynku tj. jedną markę i model urządzenia występującego na rynku, produkowany przez Fujitsu. Takie rozumienie przez Zamawiającego sposobu opisania marki i modelu urządzenia zostało dodatkowo potwierdzone, po złożeniu odwołania, stanowiskiem producenta Fujitsu wyrażonym w dniu 13 września 2019 r. (w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający złożył email z dnia 13 września 2019 r.). W odniesieniu do modułów komunikacyjnych, Zamawiający podniósł w szczególności, że twierdzenie przez Odwołującego, iż podając szczegółowy opis produktu (ang. „Product Description”) pochodzący z załączonej do oferty Przystępującego dokumentacji Huawei Technologies Co. Ltd., Przystępujący nie oznaczył oferowanego urządzenia w sposób umożliwiający jednoznaczną identyfikację tego co oferuje, w tym marki i modelu modułu komunikacyjnego, lecz wyłącznie parametry oferowanego urządzeń, jest zaskakujące. Zamawiający wskazał, iż sposób oznaczenia przez Przystępującego modułów komunikacyjnych w wierszach od 9 do 13 „ Tabeli szczegółowej' złożonego przez Integrated Solutions Formularza Cenowego, w kolumnie nr 2 zatytułowanej „Marka i model” każdorazowo wskazuje (oznacza) na konkretną markę i model ściśle określonego urządzenia występującego na rynku, które Zamawiający, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, w oparciu o treść oferty Przystępującego, jednoznacznie zidentyfikował. Co więcej, Odwołujący całkowicie pominął, iż integralną część oferty Przystępującego stanowiły dokumenty potwierdzające, że oferowane elementy infrastruktury sieciowej określone w Formularzu Cenowym, w tym moduły komunikacyjne, spełniają wymagania określone w SIWZ. Przystępujący załączył do formularza ofertowego dokumentację producenta Huawei Technologies Co. Ltd., która potwierdza zgodność z SIWZ wszystkich modułów komunikacyjnych oznaczonych rzez Integrated Solutions, w wierszach od 9 do 13 „Tabeli szczegółowej' Formularza Cenowego, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości w kwestii tego jakie urządzenie, w tym jakiej marki i modelu identyfikuje każdy z opisów („Product Description”) poszczególnych pięciu modułów w Formularzu Cenowym. W punkcie 12 formularza ofertowego Przystępujący wymienił ww. dokumentację producenta jako „Dokumenty zgodnie z Rozdz. VI pkt 4.2 SIWZ'. Poza tym, iż opis kolejnych pięciu modułów komunikacyjnych w Formularzu Cenowym złożonym przez Przystępującego jednoznacznie identyfikuje markę i model oferowanych urządzeń, to każdy z tych pięciu opisów koresponduje ze szczegółową specyfikacją poszczególnych pięciu modułów komunikacyjnych na str. 19, 20 i 22 dokumentacji producenta Huawei Technologies Co., Ltd., którą to dokumentację Przystępujący załączył do oferty. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił tabelę zawierającą dokładny opis, w którym miejscy dokumentacji producenta Huawei znajduje się wskazane przez Przystępującego w Formularzu oznaczenie modułu komunikacyjnego oraz załączył złożoną wraz z ofertą przez Przystępującego dokumentację producenta Huawei. Podniósł, iż sposób oznaczenia marki i modelu modułów komunikacyjnych poprzez wskazanie opisu produktu (ang. „Product description”) wynikającego z nazewnictwa przyjętego przez producenta firmę Huawej jednoznacznie identyfikował moduły oferowane przez Przystępującego. Dokumentacja producenta, która została załączona do oferty Integrated Solutions zawiera symbole opisane identycznie, jak w treści złożonej oferty, co pozwoliło na ustalenie, które konkretnie moduły komunikacyjne (wkładki) zaoferowano. Z kolei w kontekście serwerów dla systemu WMware NSX, Zamawiający zauważył, iż Przystępujący w wierszu nr 14 „Tabeli szczegółowej' Formularza Cenowego w kolumnie „Marka i model” podał oznaczenie „Fujitsu 2530', które jednoznacznie identyfikuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jaka marka i model serwera została zaoferowana, nie jest to zaś oznaczenie nie pozwalające ustalić co jest oferowane, tak jak bezpodstawnie zdaje się twierdzi Odwołujący. Takie rozumienie potwierdził po złożeniu odwołania producent serwerów Zamawiający jako dowód złożył email z dnia 13 września 2019 r. Dalej wskazał, iż Odwołujący całkowicie pomija, że inne dane w tym „generacja” serwera nie były wymagane w SIWZ. Aktualnie na rynku występują generacje M1, M4 i M5. W ramach dostępnych generacji serwera możliwa jest konfiguracja spełniająca wymagania SIWZ. Co istotne, Zamawiający nie wymagał wskazania w wierszu 14 Formularza rzeczowo-cenowego innych danych technicznych poza marką i modelem serwera. Niezależnie od powyższego, podanie przez wykonawcę składającego w postępowaniu ofertę generacji serwera nie przesądza jeszcze, że serwer będzie spełniał wymagania SIWZ, o powyższym świadczy bowiem dopiero sposób skonfigurowania serwera, którego podania w Formularzu Cenowym Zamawiający nie wymagał. Zamawiający nie postawił wymogu, aby w „Tabeli szczegółowej' Formularza Cenowego podać sposób skonfigurowania na etapie realizacji zamówienia serwera dla systemu WMware NSX, lecz jedynie oczekiwał, aby zidentyfikować ww. serwer poprzez podanie marki i modelu, co Przystępujący uczynił. Gdyby przychylić się do kierunku argumentacji Odwołującego, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu musiałby w „Tabeli szczegółowej' Formularza Cenowego zamieścić szczegółowy opis wykazujący, że serwer zostanie skonfigurowany tak jak oczekuje tego Zamawiający w SIWZ z uwzględnieniem wszystkich parametrów poszczególnych komponentów. Powyższego wymagania zaś Zamawiający z uwagi na jego bezcelowość nie postawił w SIWZ, nie może zatem oczekiwać powyższego na tym etapie od wykonawców, a tym bardziej wyciągać z powyższego negatywnych skutków wobec wykonawców. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż Przystępujący w treści formularza ofertowego oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ (w tym z wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w nich zawarte (pkt 2 formularza ofertowego), a także, że przedmiot zamówienia będzie spełniał wymagania Zamawiającego określone w SIWZ (pkt 3 formularza ofertowego). Treść złożonej przez Przystępującego oferty potwierdzała zatem, iż serwer zaoferowanej marki i modelu będzie spełniać wymagania SIWZ, i tylko taki serwer zostanie przez Zamawiającego zaakceptowany na etapie odbioru przedmiotu umowy od Wykonawcy. W kontekście powyższego, twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawca na etapie realizacji umowy będącej przedmiotem postępowania mógł zmieniać przedmiot oferty, w szczególności w takim stopniu, iż oferowałby rozwiązanie niezgodne z SIWZ są całkowicie bezpodstawne. Na marginesie Zamawiający dodał, iż w jakikolwiek sposób nie poparte treścią oferty Przystępującego oraz nie pozostające w związku z niniejszą sprawą są uwagi Odwołującego odnoszące się do wiersza 21 „Tabeli szczegółowej' Formularza Cenowego, w którym Przystępujący zaoferował urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, sposób oznaczenia urządzenia, w świetle treści oferty Przystępującego, nie będzie prowadzić do konieczności przyjęcia przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, serwera nie spełniającego wymagań SIWZ skoro Zamawiający w sposób wyraźny określił w SIWZ wymagania dotyczące serwerów, z którymi to opis oferowanego serwera pozostaje w zgodności. Zamawiający weryfikując zgodność ofert z SIWZ pod kątem przedmiotowego wymogu, brał pod uwagę różny sposób, w który wykonawcy będą mogli wypełnić Formularz Cenowy, kierując się tym, iż wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby. Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, iż Zamawiający zrezygnował przy badaniu ofert z któregokolwiek z wymagań postawionych w SIWZ, skoro Przystępujący oznaczył w Formularzu Cenowym urządzenia w sposób jednoznacznie umożliwiający Zamawiającemu ich identyfikację. Treść oferty Przystępującego była też w pełni spójna ze złożonymi, w toku Postępowania, wyjaśnieniami (jako dowód Zamawiający wskazał na pismo Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r.). W jego ocenie Odwołujący odwołuje się do poziomu szczegółowości nie wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ, nieadekwatnego również do celu, którym służyć miały wymagania dotyczącego sposobu wypełnienia Formularza Cenowego. Zamawiający wskazał także, iż całkowicie nieadekwatne w okolicznościach sprawy jest przedstawione w odwołaniu orzecznictwo, które dotyczy spraw o odmiennym stanie faktycznym i prawnym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 18 września 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż zakresem odwołania objęto zarówno czynność odrzucenia oferty Odwołującego, jak i czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na względzie, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta wybranego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną skutecznie złożoną w postępowaniu ofertą, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, wyjaśnienia treści SIWZ oraz jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców (w tym Odwołującego i Przystępującego) wraz z załącznikami, korespondencję prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i Przystępującym, w tym pismo Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r., jak również informację z dnia 30 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert pozostałych sześciu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 18 września 2019 roku, jak również wnioskowane przez ww. podmioty dowody z dokumentów innych niż znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w postaci: 1. załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) wydruku ze strony producenta wkładek SFP-10G-LR-S= w zakresie, w jakim został przetłumaczony w odpowiedzi na odwołanie; b) korespondencji mailowej z firmą Fujitsu z dnia 13 września 2019 r. dotyczącej oznaczenia „40GBE CONNECTION BLADE 18/8+2”; c) korespondencji mailowej z firmą Fujitsu z dnia 13 września 2019 r. dotyczącej oznaczenia „Serwer 2530”; 2. złożonych przez Odwołującego na rozprawie: a) korespondencji mailowej z firmą Ingram Micro dotyczącej zapytania o cenę Lenovo Flex System Fabric; b) trzech kart katalogowych dla urządzeń Lenovo Flex System Fabric w zakresie, w jakim zostały przetłumaczone na język polski; c) wydruku z konfiguratora firmy Fujitsu dotyczącego urządzenia 40GBE CINNECTION BLADE 18/8+2; d) korespondencji mailowej z firmą Cisco z dnia 17 września 2019 r.; e) korespondencji mailowej z firmą Salumanus z 15-16 września 2019 r. oraz załączonego cennika; f) oświadczenia producenta Cisco z dnia 13 września 2019 r. 3. złożonego przez Przystępującego na rozprawie wydruku korespondencji mailowej z firmą Fujitsu z dnia 17 września 2019 r. Izba pominęła przy ocenie złożoną przez Odwołującego korespondencję mailową z 1314 września 2019 r. prowadzoną z firmą Cisco, mającą potwierdzać zgodność z wymaganiami SIWZ wkładki SFP-10G-LRM=, jako że dotyczyła ona wkładki nie będącej przedmiotem oferty Odwołującego. Zgodność tego produktu z wymaganiami SIWZ nie była przedmiotem odwołania, nie była również w toku postępowania kwestionowana, wobec czego dowód ten Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i powołany jedynie dla zwłoki. Izba pominęła także złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk ze strony o nazwie „Data sheet FUJITSU Server PRIMERGY BX Ethernet Switch 10/40Gbit/s 18/8+2” z uwagi na fakt, iż został on złożony wyłącznie w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. z dnia 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Powyższe odnosi się także do złożonych przez Odwołującego wydruków ze strony dotyczących urządzeń FS QSFP-BD-40G BiDi (Bi-Directional) 40G QSFP+ T ransceiver oraz Juniper Networks 40G QSFP+ QSFP-40G-ER4 Transceiver, wyników testów wydajnościowych serwerów, gdzie przetłumaczona została tylko strona tytułowa, a także kart katalogowych dla urządzeń Lenovo Flex System Fabric w zakresie, w jakim nie zostały przetłumaczone. Analogiczna uwaga tyczy się złożonego przez Zamawiającego wydruku ze strony producenta wkładek SFP-10G-LR-S= w zakresie, w jakim nie został przetłumaczony na język polski oraz dokumentacji ze strony . Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SIWZ (w brzmieniu uwzględniającym modyfikacje) przedmiotem zamówienia jest modernizacja Sieci LAN w Data Center na którą składają się: 1) dostawa, instalacja i uruchomienie elementów infrastruktury sieciowej w tym: - przełączniki, moduły komunikacyjne, serwery, szafy Rack, osprzęt pasywny, okablowanie logiczne, - system administrowania siecią LAN wraz z platformą sprzętową, - niezbędne oprogramowanie, oraz dokumentacje i licencje, 2) wykonanie prac wdrożeniowych dla wszystkich zainstalowanych elementów infrastruktury sieciowej na podstawie opracowanego projektu technicznego oraz przygotowanie dokumentacji powykonawczej wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych do projektu technicznego i dokumentacji powykonawczej, 3) dostawa urządzeń i materiałów uzupełniających, 4) przeprowadzenie przez Wykonawcę warsztatów dla administratorów, 5) przeprowadzenie przez Wykonawcę instruktażu obsługi miernika i spawarki światłowodowej, 6) zapewnienie wsparcia technicznego na okres 36 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do wzoru umowy. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia m.in. wypełnionego Formularza ofertowego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, wypełnionego Formularza rzeczowo - cenowego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wypełnionego Formularza rzeczowego funkcjonalności, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (Rozdział XI ust 1 pkt 1-3 SIWZ). W Formularzu rzeczowo - cenowym w zakresie odnoszącym się do przełączników (wiersze 4-8) Zamawiający wymagał wskazania marek i modeli przełączników: Typ A (CORE), Typ B (SPINE), Typ C (LEAF), Typ D (Extranet), Typ E (Mgmt OOB), Typ F (Mgmt agregujący), Typ G (kompatybilny z Blade Fujitsu), Typ H (kompatybilny z Blade FlexSystem). Zamawiający wymagał także podania marki i modelu Modułów komunikacyjnych do przełączników typu A, B i C: QSFP 40G SR, QSFP 40G ER4, 40G QSFP+ QSFP+1m DAC (wiesze 9 - 11), Modułów komunikacyjnych SFP/SFP+: Moduły optyczne SFP+ 10G, Moduły miedziane SFP 1000BaseT (wiersze 12-13), a także marki i modelu Serwerów dla systemu WMware NSX (wiersz 14). Zamawiający w dniu 11 marca 2019 r. udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in. na pytanie nr 1 o treści: „W dokumencie [...] będącym formularzem rzeczowo - cenowym Zamawiający poza przełącznikami typu A, B i C, których parametry wyspecyfikowane są w załączniku nr 7 do SIWZ (Funkcjonalności) wymienia wiele pozycji w kategorii Przełączniki, w tym Typ D, E, F, G, H, nie specyfikując oczekiwanej funkcjonalności dla ww. urządzeń, w tym ilości i rodzaju wymaganych portów, zakresu wspieranych funkcjonalności. Proszę o wyjaśnienie i ew. uzupełnienie zapisów SIWZ tak, aby możliwe było dobranie urządzeń spełniających wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności” Zamawiający wyjaśnił, iż opis wymagań technicznych dotyczący przełączników Typ A, B, C oraz Typ D, E, F, G i H znajduje się w Załączniku nr 1 do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia” Rozdział I pkt 2 Szczegółowe wymagania i specyfikacje Tab. od 1 do 8. Natomiast Załącznik nr 7 do SIWZ jest przeznaczony wyłącznie do weryfikacji wskazanych przez wykonawcę kluczowych przełączników Typu A, B i C pod kątem spełnienia wymagań technicznych poszczególnych parametrów (wykonawca wskazuje odniesienie do dokumentacji producenta i/lub komendę do wywołania na przełączniku). Dalej Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści Opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) stanowiącego załącznik nr 1 do wzoru umowy w Tabeli 4 przedstawił specyfikację przełącznika Typ D (przełącznik „Extranet”), gdzie w pkt 7 wskazano, iż każdy z przełączników musi być wyposażony w cztery moduły SFP/SFP+: a) jeden moduł optyczny BXD, b) jeden moduł optyczny BXU, c) dwa moduły optyczne 10Gb/złącze LC/włókna MM OM3 zasięg 100m.” W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący w Formularzu rzeczowo-cenowym w wierszu 4 Przełączniki Typ D (Extranet), w kolumnie „Marka i model” wskazał: „Cisco C9300-24T-E; GLC-BX40-D-I=; GLCBX40-U-I=; 2xSFP-10G-LR-S=”. Przystępujący w Formularzu rzeczowo-cenowym, w kolumnie „Marka i model” wskazał m.in. następujące dane w odniesieniu do poszczególnych komponentów: Wiersz 1 Przełączniki Typ A (CORE): „Huawei CE6865-48S8CQ-EI”; Wiersz 2 Przełączniki Typ B (SPINE): „Huawei CE8850-32CQ-EI”; Wiersz 3 Przełączniki Typ C (LEAF): „Huawei CE6865-48S8CQ-EI”; Wiersz 4 Przełączniki Typ D (Extranet): „Huawei S5730-48C-SI-AC”; Wiersz 5 Przełączniki Typ E (Mgmt OOB): „HUWAEI S5720-28P-LI-AC”; Wiersz 6 Przełączniki Typ F (Mgmt agregujący): „HUAWEIS5720-52P-LI-AC”; Wiersz 7 Przełączniki Typ G (kompatybilny z Blade Fujitsu): „40GBE CONNECTION BLADE 18/8+2”; Wiersz 8 Przełączniki Typ H (kompatybilny z Blade FlexSystem): „Lenovo Flex System Fabric”; Wiersz 9 Moduły komunikacyjne do przełączników typu A, B i C: QSFP 40G SR: „40GBaseBD Optical Transceiver,QSFP+,40G,Multi-mode (850nm,0.1km,LC)”; Wiersz 10 Moduły komunikacyjne do przełączników typu A, B i C: QSFP 40G ER4: „40GBaseER4 Optical Transceiver,QSFP+,40G,Single-mode Module (1310nm,40km,LC)”; Wiersz 11 Moduły komunikacyjne do przełączników typu A, B i C: 40G QSFP+ QSFP+1m DAC: „QSFP+,40G,High Speed Direct-attach Cables,1m,QSFP+38M,CC8P0.254B(S), QSFP+38M,Used indoor”; Wiersz 12 Moduły komunikacyjne SFP/SFP+: Moduły optyczne SFP+ 10G: „10GBase-USR Optical Transceiver,SFP+,10G,Multi-mode Module(850nm,0.1km,LC)”; Wiersz 13 Moduły komunikacyjne SFP/SFP+: Moduły miedziane SFP 1000Base-T Electrical Transceiver,SFP,GE,Electrical Interface Module(100m,RJ45)”; Wiersz 14 Serwery dla systemu WMware NSX: „Fujitsu 2530”. Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego. Zamawiający poinformował także, iż w postępowaniu odrzucono sześć ofert. Odnośnie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż w OPZ (załącznik nr 1 do umowy) - tabela 4 - wymagał, aby przełącznik typu D był wyposażony w dwa moduły optyczne (wkładki) o następujących parametrach „10 Gb/złącze LC/włókna MM OM3/zasięg 100m” tj. wymagał, aby przełącznik był wyposażony we wkładki z włóknami wielomodowymi. Wykonawca zaoferował przełączniki typu D wyposażone we wkładki (moduły optyczne) „SFP-10G-LR-S=” tj. we wkładki z włóknami jednomodowymi. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazał, iż zaoferowane przełączniki typu D zostały wyposażone we wkładki (moduły optyczne) nie spełniające wymagań Zamawiającego. W konsekwencji treść oferty Odwołującego jest w ocenie Zamawiającego niezgodna z treścią SIWZ. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18). W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornym było, że pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ zachodziła niezgodność o charakterze merytorycznym. Po pierwsze nie było sporne, że Odwołujący w Formularzu rzeczowo - cenowym, w wierszu 4 dotyczącym przełączników Typ D (Extranet) podał oznaczenie produktu bezpośrednio wskazujące, iż przełączniki te zostały wyposażone we wkładki SFP-10G-LR-S=, tj. w tzw. wkładki z włóknami jednomodowymi. Po drugie nie budziła wątpliwości okoliczność, że Zamawiający dla tych właśnie przełączników wymagał wkładek z włóknami wielomodowymi, co wynikało z treści OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do wzoru umowy, gdzie w Szczegółowych wymaganiach i specyfikacjach, w Tabeli 4 „Specyfikacja przełącznika typ D” w pkt 7 lit. c) wskazano, iż każdy z przełączników ma być wyposażony w dwa moduły optyczne „10 Gb/złącze LC/włókna MM OM3/zasięg 100m.” Powyższe nie było kwestionowane w postępowaniu odwoławczym. Dalej zauważyć należy, że Odwołujący w treści odwołania nie twierdził, że zaoferowany przez niego przełącznik typu D wyposażony we wkładkę SFP-10GLR-S= jest zgodny z treścią SIWZ, wręcz przeciwnie - wskazywał, że tego rodzaju wkładka została podana w ofercie w wyniku omyłki, a intencją i wolą Odwołującego było zaoferowanie wkładki SFP-10G-LRM=, czyli wkładki z włóknami wielomodowymi. W konsekwencji za niewątpliwą Izba uznała okoliczność, że wskazana w Formularzu rzeczowo - cenowym wkładka przełącznika typu D nie spełniała wymagań Zamawiającego wyartykułowanych wprost w SIWZ. Na powyższą ocenę nie wpływa złożony przez Odwołującego w toku rozprawy dowód w postaci oświadczenia firmy Cisco z dnia 13 września 2019 r., dowód ten nie potwierdza bowiem okoliczności, że zaoferowana wkładka zawiera oczekiwaną funkcjonalność, lecz że funkcjonalność ta jest możliwa do osiągnięcia przy użyciu specjalizowanego kabla uzupełniającego. Ponadto dowód ten został złożony na okoliczność potwierdzenia stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien był wezwać go do wyjaśnień treści oferty, a nie celem wykazania zgodności treści oferty z treścią SIWZ, której to okoliczności Odwołujący nie podnosił w ogóle w odwołaniu. Mając na względzie powyższe, ocenie Izby w przedmiotowej sprawie podlegała okoliczność czy istniejąca merytoryczna niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ miała charakter innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i czy jej ewentualne poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na uznanie, iż niezgodność pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ miała charakter omyłki, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Jak zwrócono uwagę m.in. w wyroku z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 122/18, w przypadku zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Izba i sądy powszechne badają, czy niezgodności te nie są wynikiem zamierzonego działania wykonawcy, jak również ustalają, czy poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie treści oferty, co ma stanowić granicę, której przekroczenie może oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Podkreślić należy, że poprawieniu na gruncie ww. przepisu może podlegać jedynie „omyłka”, czyli nieprawidłowość spowodowana błędnym, niecelowym działaniem wykonawcy. Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że wskazanie w treści oferty wkładki z włóknami jednomodowymi dla przełącznika typu D było efektem nieświadomego, niezamierzonego działania, poprzestając w odwołaniu wyłącznie na stwierdzeniu, że wkładkę tę podano „w wyniku omyłki,” bez jakiegokolwiek wyjaśnienia tej kwestii. Odwołujący pominął okoliczność, że w wyjaśnieniach złożonych w dniu 3 czerwca 2019 r. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazał ten sam model wkładki przełącznika typu D, potwierdzając, że to właśnie wkładkę SFP-10GLR-S= uwzględniono w kalkulacji ceny oferty. Kwestia ta była podnoszona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, niemniej Odwołujący do okoliczności tej się nie odniósł. Odwołujący nie podjął jakichkolwiek prób udowodnienia, że jego działanie stanowiło omyłkę ani wyjaśnienia z czego ta omyłka miałaby wynikać, nie wykazał, że jego intencją i wolą (jak twierdził) było zaoferowanie wkładki SFP-10G-LR-M= i że to tę wkładkę uwzględniał (zamierzał uwzględnić) podczas konstruowania oferty i kalkulacji jej ceny. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że poprawienie modelu wkładki przełączników typu D w ofercie Odwołującego nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18 wskazać należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawiania błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazując dla przełączników typu D wkładkę z włóknami jednomodowymi w istocie zaoferował wkładkę inną niż wymagana wprost przez Zamawiającego w OPZ. Dokonanie zmiany oferty w tym zakresie poprzez zmianę wkładki o oznaczeniu SFP-10G-LR-S= na SFP-10G-LR-M= prowadziłoby do zastąpienia jednego elementu zaoferowanego przedmiotu zamówienia całkowicie innym produktem, przy czym nie zostało przez Odwołującego wyjaśnione jak taka zmiana wpływałaby na kalkulację ceny oferty i ewentualną potrzebę dokonania poprawek również w tym zakresie. W ocenie Izby takie działanie stanowiłoby nic innego jak zmianę złożonego pierwotnie przez Odwołującego oświadczenia woli co do oferowanego przedmiotu świadczenia w celu dostosowania treści oferty tego wykonawcy do wymogów wynikających z SIWZ, co wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zważyć bowiem należy, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Zasadą jest, iż wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej ofercie sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek od ogólnej zasady. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, że Zamawiający nie wymagał wyspecyfikowania w Formularzu rzeczowo - cenowym wkładek, w jakie wyposażone zostaną oferowane przełączniki typu D, lecz jedynie wskazania marki i modelu przełączników. Szczegółowe wymogi odnośnie wkładek dla przełączników typu D zostały w sposób jasny wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia, a deklaracja Odwołującego, mimo że dobrowolna, wskazywała na ewidentną niezgodność jego oferty z treścią SIWZ w tym zakresie. Zamawiający nie mógł kwestii tej pominąć w procesie badania ofert, takie działanie powodowałoby bowiem, że musiałby on uznać za prawidłową ofertę, której treść pozostawała niezgodna z oczekiwaniami Zamawiającego, odzwierciedlonymi w SIWZ. Również wskazywana przez Odwołującego w tym kontekście treść odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 11 marca 2019 r. w żadnej mierze nie świadczy o tym, że wymóg wyposażenia każdego z przełączników typu D w dwa moduły optyczne „10 Gb/złącze LC/włókna MM OM3/zasięg 100m” miał dla Zamawiającego znaczenie nieistotne, Odwołujący bynajmniej okoliczności tej nie wykazał. Izba stwierdziła, iż w okolicznościach faktycznych sprawy brak było także podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). W tym kontekście podkreślić przede wszystkim należy, iż Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ani nie stawiał żądań w tym zakresie, poruszając kwestię zaniechania wezwania go do wyjaśnień dopiero w toku rozprawy. Niemniej Izba wskazuje, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. To na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym, spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt KIO 2013/15, KIO 2018/15). W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku żądanie złożenia wyjaśnień w spornym zakresie prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie ustawy Pzp negocjacji treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przy przyjęciu przeciwnego stanowiska Odwołujący mógłby zmienić swoją ofertę po upływie terminu składania ofert wskazując całkiem inny rodzaj wkładki dla przełączników typu D, a wskutek tego z nieuzasadnionych powodów znalazłby się w sytuacji korzystniejszej od innych wykonawców. W świetle powyższego Izba uznała podjętą przez Zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2019 r. czynność odrzucenia oferty Odwołującego za prawidłową i zgodną z przepisami ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, iż nie jest ona zgodna z treścią SIWZ. Zarzut ten Odwołujący co do zasady opierał na okoliczności braku wskazania w ofercie Przystępującego marki lub modelu oferowanego urządzenia w poszczególnych pozycjach Formularza rzeczowo-cenowego. Niemniej Odwołujący pominął okoliczność, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia marki i modelu, co w szczególności w odniesieniu do modelu mogło powodować u wykonawców wątpliwości, jakie oznaczenie będzie wystarczające dla potrzeb Zamawiającego. Istotnym jednak jest, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia szczegółowych parametrów produktu, ich wersji, typów, rodzajów czy tzw. part number-ów. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oczekiwał on podania oznaczeń w stopniu umożliwiającym mu zidentyfikowanie, jakie urządzenie oferuje dany wykonawca. Tymczasem argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do braku wskazania przez Przystępującego modelu produktów oparta jest o jego własną interpretację pojęcia modelu, nie znajdującą oparcia w treści SIWZ. Odwołujący nie wykazał, że na podstawie oznaczeń wskazanych przez Przystępującego w ofercie Zamawiający nie był w stanie po pierwsze zidentyfikować marki czy modelu urządzenia, a po drugie zweryfikować jego zgodności z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko koncentruje się na ewentualnych formalnych nieścisłościach w ofercie Przystępującego, a nie na merytorycznej niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Odnosząc się do kwestii niewskazania przez Przystępującego marki i modelu dla przełączników typ H (wiersz 8 Formularza rzeczowo - cenowego), Izba uznała argumentację Odwołującego za niewykazaną. Opis podany przez Przystępującego (Lenovo Flex System Fabric) niewątpliwie zawiera wskazanie marki - Lenovo. Natomiast Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że oznaczenie „Flex System Fabric” nie jest oznaczeniem modelu i nie umożliwia Zamawiającemu weryfikacji zgodności produktu z postawionymi wymaganiami. Słusznie w ocenie Izby wskazywał Zamawiający, że okoliczność, iż ww. urządzenie zawiera trzy wersje dostępne na rynku, z których każda spełnia wymagania wyartykułowane w OPZ nie powoduje merytorycznej niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie nie wskazywały na jakąkolwiek niezgodność produktu z wymaganiami Zamawiającego, lecz wyłącznie na fakt, że przełączniki Lenovo Flex System Fabric występują w trzech wersjach. Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Zamawiającego okoliczności, że wszystkie wersje modelu Flex System Fabric są kompatybilne z serwerami posiadanymi przez Zamawiającego i są zgodne z wymaganiami wskazanymi w OPZ. Podobnie rzecz się ma, jeśli chodzi o oznaczenie przez Przystępującego zaoferowanych serwerów (wiersz 14 Formularza rzeczowo - cenowego) poprzez wskazanie „Fujitsu 2530”. Również w tym przypadku zarzut odwołania sprowadza się do kwestii interpretacji pojęcia modelu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby takie oznaczenie nie było oznaczeniem modelu lecz rodziny serwerów różnych generacji, z których nie wszystkie spełniają wymagania SIWZ. Nie przedstawił żadnej argumentacji celem wyjaśnienia, co w jego ocenie należy traktować jako model urządzenia, a co jako jego wersję, rodzinę, generację. Okoliczność, że sam Odwołujący oznaczył oferowane urządzenia przy użyciu tzw. part number-ów nie świadczy o tym, że innego rodzaju opisanie oferowanych produktów będzie błędne i niewystarczające do zidentyfikowania przedmiotu oferty. Skoro Odwołujący powoływał się na takie okoliczności, to zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp był zobowiązany wskazać dowody dla stwierdzenia tych faktów, czemu - w ocenie Izby - nie sprostał. Dowody złożone przez Odwołującego w tym zakresie (wydruki testów wydajnościowych) poza stroną tytułową nie zostały przetłumaczone, a w zakresie wskazywanym przez Odwołującego na rozprawie nie potwierdzają jego argumentacji co do braku możliwości zidentyfikowania przedmiotu oferty Przystępującego. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący przedstawili korespondencję z firmą Fujitsu, która potwierdziła, że zastosowane przez Przystępującego oznaczenie w sposób jednoznaczny identyfikuje model serwera. Mając zaś na względzie, że Zamawiający nie wymagał wskazania precyzyjnych danych konfiguracyjnych serwera, nie można w tym zakresie czynić zarzutu Przystępującemu. W zakresie odnoszącym się do przełączników typu G Izba miała na względzie, iż Odwołujący w treści odwołania zakwestionował wyłącznie brak podania przez Przystępującego w Formularzu rzeczowo - cenowym marki przełącznika. Jednakże Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że na rynku pod takim właśnie oznaczeniem, jakie podał Przystępujący (40 GBE CONNECTION BLADE 18/8+2) funkcjonują przełączniki tylko jednego producenta - Fujitsu. Odwołujący nie przedstawił także dowodów, które wskazywałyby na istnienie urządzeń innego producenta oferowanych pod takim samym oznaczeniem, wręcz przeciwnie - dokumenty przez niego złożone na rozprawie wskazują, że producentem urządzeń jest firma Fujitsu. Brak było także podstaw do podważenia wiarygodności dowodów złożonych w tym zakresie przez Zamawiającego i Przystępującego (wydruki korespondencji mailowej z firmą Fujitsu), które potwierdzały, iż oznaczenie wskazane przez Przystępującego w Formularzu rzeczowo - cenowym jednoznacznie wskazuje na konkretny model przełącznika sieciowego. W konsekwencji w ocenie Izby wskazane przez Przystępującego oznaczenie oferowanego przełącznika typu G pozwalało na jego jednoznaczną identyfikację, w tym na identyfikację jego producenta, zatem brak podania w Formularzu marki w tym przypadku miał charakter wyłącznie formalny i nie świadczył o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Ponadto za spóźnioną należy uznać argumentację przedstawianą przez Odwołującego na rozprawie o braku podania przez Przystępującego modelu przełącznika typu G oraz możliwości zaoferowania innego urządzenia o tych samych parametrach, co wskazane przez Przystępującego. Argumentacja taka nie była przedmiotem odwołania, a jedynym zastrzeżeniem co do oferty Przystępującego w zakresie przełącznika typu G był brak określenia marki urządzenia. Izba wskazuje, iż podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. Jak wskazuje się w orzecznictwie, norma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18). W konsekwencji także dowody składane na tę okoliczność przez Odwołującego nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę. Dodatkowo, na co już wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, dokument stanowiący wydruk ze strony został złożony przez Odwołującego wyłącznie w języku angielskim. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do modułów komunikacyjnych (wiersze 9-13 Formularza rzeczowo-cenowego). Twierdzenia, iż taki opis modułów komunikacyjnych, jaki zawarł Przystępujący w swojej ofercie nie pozwala na identyfikację oferowanego urządzenia nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Zauważyć trzeba, że Przystępujący przedstawił szczegółowy opis oferowanych modułów komunikacyjnych, wskazując wprost nazewnictwo odpowiadające nomenklaturze stosowanej przez ich producenta (w tym wypadku Huawei Technologies Co. Ltd.). Niczym nie poparte jest zatem stanowisko Odwołującego jakoby Przystępujący nie wskazał modelu urządzeń. Z kolei okoliczność, iż Przystępujący wprost nie wskazał producenta urządzeń nie przesądza o wadliwości oferty, a to z tego względu, że po przedstawionym w Formularzu rzeczowo - cenowym oznaczeniu identyfikacja producenta modułów komunikacyjnych nie powodowała żadnych wątpliwości. Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, na którą zwracał uwagę w trakcie rozprawy Zamawiający, iż moduły komunikacyjne miały pochodzić od tego samego producenta co przełączniki. Wskazać należy tutaj na pkt 6 ppkt 1-3 Informacji wstępnej Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wprost podał, iż: „1) Przełączniki typu A, B, C, D, moduły komunikacyjne tabela 9 i 10 oraz system administrowania siecią LAN muszą pochodzić od tego samego producenta [...]; 2) Przełączniki typ E, F oraz moduły komunikacyjne muszą pochodzić od tego samego producenta; 3) Przełączniki typu G i H, które są doposażeniem istniejącej infrastruktury mogą pochodzić od różnych producentów.” Dla przełączników typ A-F Przystępujący wskazał zaś w Formularzu rzeczowo-cenowym jako producenta firmę Huawei. Za Zamawiającym należy także wskazać, że Przystępujący wraz z ofertą złożył dokumentację techniczną przełącznika typu A-C producenta Huawei, która w swej treści zawierała opis modułów komunikacyjnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółowe informacje, gdzie w tej dokumentacji znajduje się opis poszczególnych modułów komunikacyjnych zaoferowanych przez Przystępującego, a nomenklatura przedstawiona w dokumentacji odpowiadała dokładnie nomenklaturze użytej przez Przystępującego w wierszach 9-13 Formularza rzeczowo - cenowego. Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że sposób oznaczenia marki i modelu modułów komunikacyjnych poprzez wskazanie opisu produktu wynikającego z nazewnictwa przyjętego przez producenta jednoznacznie identyfikował moduły zaoferowane przez Przystępującego. Nie można bowiem tracić z oczu okoliczności, że dla podmiotów profesjonalnych funkcjonujących na rynku IT już samo podanie opisu produktu zgodnego z nomenklaturą stosowaną przez jego producenta może identyfikować tego producenta czy markę produktu. Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji, która pozwalałaby poddać w wątpliwość twierdzenia Zamawiającego. Dowody złożone przez Przystępującego nie potwierdzały, że użyty przez Przystępującego w Formularzu rzeczowo - cenowym opis modułów komunikacyjnych mógł wskazywać na urządzenie innego producenta. Przedstawione wydruki korespondencji mailowej z firmami Cisco i Salumanus potwierdzają jedynie okoliczność, iż przy użyciu takiego opisu, jaki wskazał Przystępujący w ofercie, inni producenci są w stanie zidentyfikować o jaki produkt chodzi i zaproponować swój odpowiedni produkt o zbieżnych parametrach, o innym jednakże oznaczeniu - każdy producent stosuje bowiem własną nomenklaturę. Wskazuje na to już chociażby sama treść pytania, jakie skierował Odwołujący do firmy Cisco („Czy na podstawie takich danych możesz zaproponować rozwiązanie na bazie produktów Ciaco?”) oraz udzielona odpowiedź („Odpowiadające wkładki w naszej ofercie będą to: [...]”). Również żadne ze wskazanych w tej korespondencji i załącznikach (ofertach cenowych) urządzeń odpowiadających modułom zaoferowanym przez Przystępującego nie zostało oznaczone w ten sam sposób, w jaki opisał je Przystępujący, co potwierdza stanowisko Zamawiającego, że takie właśnie oznaczenie pozwalało na jednoznaczne zidentyfikowanie, że są to produkty Huawei (wskazywała na to nomenklatura). Również nazwa urządzeń użyta w nagłówkach wydruków ze strony (złożonych, jak już sygnalizowano, wyłącznie w języku angielskim) nie jest zbieżna z tą wskazaną przez Przystępującego w Formularzu rzeczowo - cenowym. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 294/26, KIO 295/26, KIO 296/26 WYROK z dnia 10 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Maria Kacprzyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2026 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2026 roku przez wykonawców: 1)Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Odwołujący) – KIO 294/26; 2)Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku(Odwołujący1) – KIO 295/26; 3)MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Odwołujący2) – KIO 296/26 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie: - po stronie Zamawiającego: wykonawcy FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach (KIO 294/26, KIO 295/26, KIO 296/26); - po stronie Odwołujących: 1)Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku (KIO 294/26, KIO 296/26); 2)MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (KIO 294/26, KIO 295/26) orzeka: I.KIO 294/26: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. II.KIO 295/26: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a i 1b oraz 2 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp ustawy Pzp; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego1 - Ekoinwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej, a​ także kwotę 309 zł 75 gr (słownie: trzystu dziewięciu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego1 tytułem kosztów dojazdu do Izby oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego1 - Ekoinwestycji Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku na rzecz Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. III.KIO 296/26 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2 i 3 odwołania na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 na podstawie art. 520 ustawy Pzp; 3.Uwzględnia zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym wykluczenie Przystępującego FCA Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Niepołomicach na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz odtajnienie załączników do wyjaśnień cenowych w w postaci kalkulacji własnej i ofert podmiotów trzecich; 4.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego2 - MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie i Zamawiającego - Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego2 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego2 - MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 294/26, KIO 295/25, KIO 296/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Minister Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na w podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN ​ wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w w DZ.U.U.E. w dniu 10 października 2025 r. pod numerem 666207-2025. KIO 294/26 Dnia 29 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2026 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w częściach: a)Część nr 7: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Łódzki I; b)Część nr 8: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Łódzki Il; c)Część nr 12: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Mazowiecki Il; d)Część nr 13: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Mazowiecki III; e)Część nr 14: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Opolski; f)Część nr 18: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Pomorski; g)Część nr 19: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Śląski I; h)Część nr 21: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Świętokrzyski polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach (dalej: FCA). Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowej, pełnej weryfikacji oferty złożonej przez FCA w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje oznaki ceny rażąco niskiej, braku realności kalkulacji w zakresie niektórych istotnych elementów składowych ceny, które wydają się obiektywnie być rażąco niskie ​ w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na niezgodność ​ z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów związanych ​ z transportem i zakwaterowaniem. 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FCA, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż z treści oferty nie wynika jednoznacznie, że wykonawca ten wykazał w Wykazie Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia, że osoby mające uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają doświadczenie oraz inne kwalifikacje, które zostały przez Zamawiającego opisane jako konieczne względem poszczególnych członków personelu FCA, w tym w szczególności osoby wskazanych na stanowisku Specjalisty ds. pomiarów; 3.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty FCA jako najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy oferta ta powinna podlegać co najmniej dodatkowym wyjaśnieniom, a następnie ewentualnemu odrzuceniu ze względu na zaoferowanie członków personelu nie spełniających wymagań Zamawiającego lub ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FCA w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21; 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym wezwania FCA do przedstawienia wyjaśnień w zakresie szacowania oferty oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych pozwalających na przyjęcie, że wszystkie osoby wskazane w Wykazie Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia posiadają kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego na etapie postępowania; 3.powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wyników badania oferty FCA. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył drugą najkorzystniejszą, ważną ofertę w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21. Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA jako najkorzystniejszej, pomimo że ceny oferowane przez FCA we wszystkich wyżej oferowanych częściach wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający przyjął również, że z oferty złożonej przez FCA wynika, że zaoferowany personel spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego, podczas gdy prawidłowa i wnikliwa ocena oferty złożonej przez FCA musiałaby prowadzić do wniosku, że jest co najmniej przedwczesne i wymaga dodatkowego zbadania oraz ​ przypadku potwierdzenia się zarzutów stawianych w odwołaniu - odrzucenia oferty FCA. w Decyzja Zamawiającego jest wadliwa prawnie, a tym samym pozbawia Odwołującego szansy na otrzymanie przywołanych części Zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania ponowne badanie ofert, w tym oferty FCA, pozwoli na usunięcie niemożliwych do wyjaśnienia zaniechań Zamawiającego, a w przypadku potwierdzenia sygnalizowanych w tym Odwołaniu zarzutów co do oferty FCA, na ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21. Zarzut 1 W ogłoszonym postępowaniu każdy z oferentów miał możliwość składania ofert na jedną lub więcej z 24 części. Zamawiający w ustalił, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena. Cena ta miała stanowić — dla każdej części — sumę iloczynów: zryczałtowanej stawki netto za nadzór nad audytem w jednej lokalizacji i liczby lokalizacji oraz zryczałtowanej stawki netto za nadzór nad modernizacją jednej lokalizacji. Tak wskazana cena ofertowa miała — w założeniu obejmować wszystkie koszty związane z realizacją usługi, pozwalać na pokrycie należności publicznoprawnych oraz uzyskanie rozsądnego zysku. W toku postępowania FCA złożyło ofertę, która — dla każdej z części zamówienia — nie przekraczała swoją wartością 40% budżetu Zamawiającego przewidzianego na realizację każdej z części. Dla części zamówienia objętych odwołaniem relacja oferty FCA do budżetu Zamawiającego wyniosła odpowiednio: a.Dla części 7 — 38,67% wartości budżetu Zamawiającego b.Dla części 8 — 34,16% wartości budżetu Zamawiającego c.Dla części 12 — 34,52% wartości budżetu Zamawiającego d.Dla części 13 — 39,83% wartości budżetu Zamawiającego e.Dla części 14 — 34,93% wartości budżetu Zamawiającego f.Dla części 18 — 23,08% wartości budżetu Zamawiającego g.Dla części 19 — 31,68% wartości budżetu Zamawiającego h.Dla części 21 — 28,09% wartości budżetu Zamawiającego Ponieważ FCA utajniło treść swojej oferty, w tym sposób jej wyliczenia, Odwołujący, celem wykazania, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty FCA może być wadliwa i prowadzić de facto do wyboru oferty rażąco niskiej, posłużył się założeniami wynikającymi z: a.Postanowień SWZ, w tym postanowień umowy, która miałaby zostać zawarta w przypadku wygranej, b.Nieutajnionej treści oferty FCA c.Norm powszechnie obowiązującego prawa wskazujących minimalną wartość określonych kosztów. d.Założenia, że marża dla każdej z części wyniesie co najmniej 10% złożonej oferty. Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji jakichkolwiek dodatkowych rezerw, a jedynie koszty, które wynikają ze sposobu opisania przedmiotu zamówienia oraz wymogów stawianych postanowieniami umownymi zwycięzcy postępowania przetargowego. Założenia wynikające z SWZ: a. Postanowienia par. 2 Umowy — Personel Inżyniera Kontraktu 1.Personel Inżyniera Kontraktu, podczas realizacji przedmiotu Umowy musi być w pełni dyspozycyjny i zaangażowany do realizacji przedmiotu Umowy. 2.W okresie wykonywania Umowy Inżynier Kontraktu powiadomi Zamawiającego o planowanej dłuższej niż 2 Dni robocze nieobecności któregokolwiek z członków Personelu Inżyniera Kontraktu wskazanego w załączniku nr 3 do Umowy oraz zaproponuje osoby zastępujące nieobecnych. 3.Inżynier Kontraktu zapewni swojemu Personelowi sprzęt, niezbędne materiały, oprogramowanie i urządzenia, a także środki łączności konieczne do wykonania przedmiotu Umowy. Powyższe postanowienia oznaczają, że członkowie personelu mają być de facto personelem dedykowanym do wykonania określonej części przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem możliwe - w ocenie Odwołującego - ich tylko częściowe przypisanie do realizacji przedmiotu zamówienia. Założenia wynikające z treści oferty złożonej przez FCA: a.FCA w swojej ofercie w odniesieniu do sposobu dysponowania każdym ​ z członków wymaganego personelu (Wykaz Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 7 do SW Z) wskazała, że każdym z 7 siedmiu członków personelu będzie dysponować jako zasobem własnym. Na dowód powyższego FCA przedstawiła umowy o pracę/współpracę jednocześnie utajniając ich treść. b.Ponieważ 7 wskazanych osób miało - co do zasady - być minimalnym wystarczającym zasobem niezbędnym do wykonania usługi nadzoru, Odwołujący przyjął, że kalkulacja minimalnego kosztu będzie tożsama dla każdej z części przedmiotu zamówienia. Przy czym FCA musiało się liczyć z koniecznością pokrycia kosztów realizacji świadczeń akcesoryjnych (ubezpieczenia, koszty zarządu, itp.) również przy wygraniu postępowania przetargowego w tylko jednej części, dlatego koszt ten został w pełni przypisany do każdej ​ z części przedmiotu umowy — przeciwne założenie prowadziłoby do wniosku, że FCA założyło przy formułowaniu oferty, że wynagrodzenie w każdej z części nie jest wystarczające na pokrycie wszelkich niezbędnych kosztów realizacji usługi. Założenia wynikające z powszechnie obowiązujących norm prawa: a. Odwołujący założył, że każdy z 7 członków niezbędnego personelu powinien otrzymać wynagrodzenie w wysokości co najmniej najniższego wynagrodzenia dopuszczalnego przepisami prawa w przypadku umów o pracę. Do tego należy doliczyć koszty związane z dodatkami za delegację, kosztami zakwaterowania 7 osób, kosztami biura oraz kosztami biurowymi, abonamentami telekomunikacyjnymi, kosztami transportu oraz sprzętem komputerowym. Wnioski, które wynikają z tak sporządzonej kalkulacji wskazują, że w żadnej z części nie jest możliwe wykonanie przedmiotowej usługi za cenę zaoferowaną przez FCA. Należy przy tym zauważyć, że największa różnica pomiędzy ofertą FCA, a realnymi kosztami wykonania przedmiotu zamówienia rysuje się w części nr 18: Obszar Pomorski. Przy założeniu racjonalnego kosztu realizacji usługi na poziomie 698 309 zł (koszty pracownicze, koszty zakwaterowania, transportu oraz koszty dodatkowe i zakładana 10% marża) oferta FCA wynosiła tylko 283 200 zł. Oznacza to, że wartość oferty nie pozwala na pokrycie kosztów samego siedmioosobowego personelu, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem. W takim przypadku koszt każdego z pracowników zatrudnionych przez 7​ miesięcy realizacji usługi wyniesie 40 530 zł (najniższe wynagrodzenie przy umowie o pracę oznacza dla pracodawcy konieczność poniesienia kosztu na poziomie 5790 zł miesięcznie), a​ całego siedmioosobowego zespołu 283 710 zł (czyli o 510 zł więcej niż oferta złożona przez FCA na część 18). Odwołujący przeprowadził podobne kalkulacje w zakresie 2 części, tj. 18 i 19 — w obu przypadkach cena oferowana przez FCA nie pozwalała na wykonania pojedynczej części przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu kosztu całości zobowiązań akcesoryjnych. Mając na względzie, że FCA formułując ofertę nie miała prawa założyć, że złoży najkorzystniejszą ofertę w większej niż jedna część przedmiotu zamówienia, musiała uwzględnić pełne koszty pośrednie i bezpośrednie w cenie oferowanej dla każdej z części przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że na etapie badania rażąco niskiej ceny musiał nastąpić albo błąd wyliczeń, albo Zamawiający nazbyt pobieżnie zbadał ofertę FCA, pochopnie uznając, że została ona skalkulowana w sposób poprawny. Jako dowód do odwołania załączono Kalkulację własną Odwołującego. Zarzut 2 Drugim aspektem, który w ocenie Odwołującego świadczy o wadliwości czynności wyboru oferty FCA jako oferty najkorzystniejszej jest pominięcie przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy złożona oferta spełnia wymogi w zakresie zadeklarowanych członków personelu. W wymaganiach SW Z Zamawiający wskazał, że oferent, składający ofertę choćby w jednej części, winien dysponować minimum siedmioma członkami personelu o następujących kwalifikacjach: a)Koordynator/Kierownik Projektu — minimum 1 osoba, posiadająca: doświadczenie przy realizacji co najmniej 2 zadań obejmujących: budowę, modernizację lub rozbudowę lub nadzór nad budową, modernizacją lub rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej, o wartości robót co najmniej 150 000 zł brutto każde na stanowisku/stanowiskach obejmujących zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru; b)Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, - minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej; c)Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej — minimum ​ 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, - minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej, d)Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności telekomunikacyjnej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, - minimum 3 lata doświadczenia w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży telekomunikacyjnej. e)Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, - minimum 3 lata doświadczenia w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej; f)Specjalista ds. pomiarów — minimum 1 osoba, posiadająca: - zaświadczenie lub certyfikat ukończenia szkolenia/kursu z zakresu pomiarów okablowania strukturalnego, - minimum 3 lata doświadczenia w przeprowadzaniu pomiarów parametrów sieci LAN (kategoria 5e/6/6A lub wyższa) przy użyciu profesjonalnych mierników klasyfikacyjnych. g)Specjaliści ds. rozliczeń — minimum 1 osoba, posiadająca: - zaświadczenie lub certyfikat ukończenia szkolenia/kursu z zakresu kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych, - minimum 3 lata doświadczenia w zakresie rozliczeń projektów infrastrukturalnych, ​ tym co najmniej 1 rok doświadczenia w rozliczaniu projektów realizowanych w z​ dofinansowaniem zewnętrznym. Każda z wyżej wskazanych osób miała co do zasady posiadać odpowiednie doświadczenie zawodowe (określone czasem świadczenia usługi/pracy lub charakterystycznym parametrem dotyczącym tej usługi/pracy). W przypadku wymogów stawianych specjaliście ds. rozliczeń Zamawiający nie tylko posłużył się wymogiem dotyczącym doświadczenia zawodowego, ale wskazał również potrzebę posiadania przez osobę wskazaną w ofercie „zaświadczenia lub certyfikatu” ukończenia szkolenia lub kursu z zakresu kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych. Powyższe oznacza, że ten wymóg jest szczególnie istotną kwalifikacją dla osoby, która miała zostać zaoferowana na to stanowisko. Szkolenia zawierające w swojej treści zarówno elementy kosztorysowania, jak i rozliczania robót budowlanych nie są regułą na rynku usług edukacyjnych w Polsce, zwykle problematyka szkoleń lub studiów podyplomowych koncentruje się na jednym z tych dwóch zagadnień. Na dowód tego twierdzenia niech posłuży pytanie nr 6 do SWZ i odpowiedź, której udzielił Zamawiający: Pytanie nr 6: Wnosimy o zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu: ​A ) w zakresie sp. ds. pomiarów - wnosimy o dopuszczenie osoby posiadające wymagane doświadczenie, posiadający uprawnienia do kierowanie (i projektowanie) w specjalności telekomunikacyjnej (w przypadku połączenia tej funkcji z inspektorem danej branży), ​B ) w zakresie sp. ds. rozliczeń-wnosimy o dopuszczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie, wykształcenie w zakresie finansów UE, Odpowiedź na pytanie nr 6: Zamawiający podtrzymuje warunki udziału w postepowaniu określone w dokumentacji. Dodać należy, że szkolenie jest jedną z form kształcenia ustawicznego, regulowanego postanowieniami Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 1837). Ustawa w tym zakresie przesądza również jakie podmioty mogą prowadzić działalność w zakresie takich szkoleń. Równocześnie rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 6 października 2023 r. w sprawie kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych (Dz.U. z dnia 10 października 2023 r.) w sposób szczegółowy dookreśla zarówno formę jak i treść zaświadczenia (albo certyfikatu) poświadczającego ukończenie określonego szkolenia. Jednym z wymogów takiego szkolenia jest m.in. wydanie przez jednostkę świadczącą usługę edukacyjną suplementu potwierdzającego zakres szkolenia. Z uwagi na powyższe nie jest możliwym utożsamianie takiego szkolenia ze szkoleniami wykonywanymi przez jednostki nie posiadające odpowiednich uprawnień lub szkoleniami dotyczącymi np. montażu określonych rozwiązań technicznych (często wydanych przez producentów wyrobów budowlanych). W ofercie FCA nie został wskazane: data, nazwa, ani zakres szkolenia. Nie została wskazana również jednostka, w której osoba oferowana jako członek personelu miałaby odbyć takie szkolenie. FCA ograniczyło się wyłącznie do stwierdzenia, że osoba oferowana na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń posiada wymagane zaświadczenie. W ocenie Odwołującego się jest to niewystarczająca informacja by Zamawiający mógł stwierdzić nie tylko czy oferowana osoba posiada odpowiednie kwalifikacje, ale też czy kwalifikacje te są zgodne z wymogami stawianymi normami powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający w tym zakresie zaniechał również zwrócenia się do FCA o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień czy to przez wskazanie jednostki i numeru certyfikatu, czy to przez zobowiązanie do przedłożenia zaświadczenia o ukończeniu kursu wraz z jego suplementem. To zaniechanie wyłączyło Zamawiającemu możliwość pełnego i prawidłowego zbadania oferty FCA, a tym samym uczyniło wadliwą samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ częściach objętych niniejszym odwołaniem. w W ocenie Odwołującego uzasadnionym jest twierdzenie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez Zamawiającego nie została poprzedzona należytym zbadaniem treści ofert. W szczególności Zamawiający nazbyt pochopnie uznał, że wskazana w ofercie FCA cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia, a także że zaoferowany personel spełnia wymogi w zakresie posiadania dodatkowych, wymaganych przez Zamawiającego, szkoleń. Wobec zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uważa, że proces oceny ofert winien zostać powtórzony z​ uwzględnieniem zastrzeżeń wskazanych w odwołaniu. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie orzeczenia zgodnego z żądaniem. KIO 295/26 W tym samym postępowaniu w dniu 29 stycznia 2026 roku odwołanie złożył wykonawca Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku (dalej jako „Odwołujący1”). Odwołanie złożono w następujących częściach postępowania: •Część 11 Obszar mazowiecki I •Część 17 obszar podlaski •Część 22 obszar warmińsko-mazurski Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący1 zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 239 ust. 1, poprzez a.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FCA, podczas gdy załączniki do wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały bezpodstawnie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a​ wykonawca FCA nie wykazał, że dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz b.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FCA, podczas gdy wybrany wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, w 2.art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę FCA. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, kopia odwołania została zgodnie z​ dyspozycją art. 514 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący1 uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Odwołujący1 wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego odwołanie dotyczy. W każdej z kwestionowanych części zamówienia oferta Odwołującego1 jest drugą najkorzystniejszą ofertą. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę FCA S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny złożonej w ofercie. Termin na złożenie wyjaśnień został ustalony na dzień 11.12.2025 r., a następnie wydłużony do dnia 16.12.2025 r. Wykonawca FCA S.A. przekazał w dniu 16.12.2025 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem, że nie podlegają one ujawnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, postępowanie przetargowe jest prowadzone zgodnie z zasadą jawności, zaś wyjątek może być zastosowany tylko dla rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa. Na podstawie art. 224 ustawy Pzp – wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą umożliwiać realną ocenę rzetelności oferty. Zgodnie zaś z zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą weryfikacji realności oferty, ich utajnienie w całości pozbawia innych wykonawców możliwości kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę FCA mają charakter ogólny i​ nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia. Na 9 stronach dokumentu, blisko połowa treści dotyczy wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, a w pozostałej części występują liczne powtórzenia: „kalkulacja ceny została sporządzona w sposób kompletny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia”, „cena oferty została określona w sposób rzetelny, adekwatny i zapewniający pełną realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”, „cena wynikająca z oferty jest kompletna, realna, zgodna z​ kosztami pracy, oparta na rzeczywistych danych operacyjnych i doświadczeniu wykonawcy”, a także ogólne sformułowania nieobejmujące uzasadnienia kosztów i danych zawartych ​ dowodach załączonych do wyjaśnień. w Zaoferowane przez wykonawcę FCA S.A. ceny ofert w poszczególnych częściach zamówienia w sposób rażący odbiegają od zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego1 (spośród ofert niepodlegających odrzuceniu), stanowiąc w części 4, 5, 9 i 10 niecałe 30% średniej ceny pozostałych ofert złożonych w tych częściach, natomiast ​ części 1, 2, 3, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24 wahając się między 30 a 40 % średniej ceny pozostałych ofert złożonych w w tych częściach. Łączna wartość ofert wykonawcy FCA S.A. złożonych we wszystkich 24 częściach postępowania stanowi 36,32% łącznej wartości ofert pozostałych wykonawców. Jest to niewątpliwie różnica ogromna i wskazująca na konieczność jak najbardziej przejrzystego i dogłębnego zbadania prawidłowości kalkulacji ceny ofert wykonawcy. Zastrzeżenie w tej sytuacji przez wykonawcę FCA szczegółowej kalkulacji ceny rodzi uzasadnione podejrzenie, że wyliczenie to może być przeprowadzone w sposób nierzetelny, nieuwzględniający wszystkich czynników wpływających na wartość oferty, czy też po prostu oparty na błędnych założeniach. Uzasadnieniem powyższego może być sformułowanie użyte przez wykonawcę FCA. na str. 2 wyjaśnień: „Pomnożenie wskazanej w załączniku nr 1 zryczałtowanej cena netto za nadzór nad audytem i modernizacją jednej lokalizacji przez liczbę lokalizacji na terenie danego obszaru oraz dodanie marży wskazanej w załączniku nr 1 stanowi łącznie zryczałtowaną cena netto za nadzór nad audytem i modernizacją szkół na terenie danego obszaru wskazaną ​ ofercie złożonej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu”. w Kalkulacja kosztu polegająca np. na użyciu kosztu tzw. „najtańszej” lokalizacji, t​ j. wymagającej najmniejszego nakładu kosztów do obliczenia i przemnożenia jej przez ilość lokalizacji z danego obszaru niewątpliwie da w wyniku zaniżony łączny koszt usługi, co może przełożyć się na jakość i rzetelność realizacji przedmiotu zamówienia. Wątpliwości w powyższym zakresie może również budzić złożenie przez wykonawcę FCA. ofert na 23 części postępowania (spośród 24), co wskazuje na konieczność posiadania i utrzymywania odpowiedniego zaplecza we wszystkich miejscach realizowanego zadania, wymaga zaangażowania większego zespołu nadzoru z uwagi na specyfikę zamówienia (​ tj. realizację robót w rozproszonych lokalizacjach przy krótkim czasie realizacji robót) lub planowania zlecania prac podwykonawcom, co niewątpliwie wpłynie na koszt realizacji zamówienia. Również tak szerokie prowadzenie nadzoru i zapewnienie odpowiedniej reakcji w sytuacjach tego wymagających, często w miejscach odległych od siebie musi przekładać się na dodatkowe koszty, o czym nie ma mowy w wyjaśnieniach wykonawcy FCA. W związku powyższym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zwłaszcza założenia do kalkulacji kosztów przy konieczności dojazdów ma zasadnicze znaczenie do oceny realności oferty tej firmy. ​Już w samym piśmie przewodnim znajdują się zapisy, które mogą budzić zastrzeżenia co do możliwości wykonania zamówienia. Co prawda, w SW Z Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferent może wskazać jeden zespół na wszystkie części zamówienia – to przy wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny przy konieczności zapewnienia personelu na 23 części, z czego każda ma kilkadziesiąt lokalizacji – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny musi uwzględniać taki zakres zamówienia i zespół dedykowany wraz z dowodami, iż jest w stanie takie zamówienie wykonać. Nawet w przypadku województwa podlaskiego, gdzie Odwołujący1 ma siedzibą i​ własne struktury – różnica wynosi 831 573,73 zł. Trudno przyjąć, aby firma z Niepołomic (województwo małopolskie) miała lepsze rozeznanie rynku niż firma miejscowa. Zapewnienie Wykonawcy o pełnym zachowaniu obowiązujących przepisów ustawy o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej, a także o​ niezastosowaniu stawek wynagrodzenia niższych niż minimalne wymagane przepisami prawa bez potwierdzenia powyższego stoi w sprzeczności do zasady jawności i przejrzystości postępowania a także równości i uczciwej konkurencji. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu1 przeanalizowanie, czy dowody załączone do wyjaśnień – odpowiednio zanonimizowane – są bieżące i dotyczą aktualnych stawek. Sformułowania, że przedstawione dane „jednoznacznie potwierdzają, że koszt pracy został skalkulowany w sposób realny, rynkowy i adekwatny do zakresu” bez możliwości ich zweryfikowania powoduje, że nie jest zagwarantowana obiektywna i rzetelna analiza ofert. Uznanie ofert podmiotów trzecich (załącznik nr 3) za tajemnicę przedsiębiorstwa FCA jest nieuzasadnione i niezrozumiałe. Przede wszystkim wykonawca FCA w żadnym miejscu nie przedstawia dowodów na to, że informacje te są chronione przez obie strony. Zgodnie z​ wyrokiem KIO 2123/20 z 25 września 2020 r., „nie można traktować danych kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa”. Potwierdza to również stanowisko wyrażone w wyroku KIO 3361/21 z 29 listopada 2021 r.: „Wykonawca, który otrzymał oferty od podwykonawców na potrzeby postępowania ​ o zamówienie publiczne nie może skutecznie zastrzec tych dokumentów jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat oferty) ponieważ dysponentem tych informacji jest także jej nadawca. (...) Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on jednostronnie nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje ​ dyspozycji jego podwykonawcy, który może swobodnie taką informacją dysponować”. w Wykonawca FCA w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie wskazał, iż zawiera ono jakieś nowatorskie, innowacyjne, czy też autorskie rozwiązania technologiczne lub organizacyjne co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zwłaszcza takie, które nie byłyby znane innym wykonawcom, a których ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę. Jak wskazano w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3334/21: „Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem”. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę FCA obejmują jedynie nieuzasadnione i niczym nieudowodnione obawy o wykorzystanie sposobu i metod kalkulacji ceny przez konkurencyjne podmioty, zupełnie pomijając najbardziej istotny aspekt konieczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. indywidualnych, własnoręcznie wypracowanych rozwiązań technologicznych czy organizacyjnych, dzięki którym wykonawca osiągnął na rynku wyjątkową pozycję a utrata powyższych naraziłaby go na szkody. Przeciwnie, w treści wyjaśnienia wykonawca FCA.S.A. opiera się w ogólnej kalkulacji ceny na oczywistych i szeroko wykorzystywanych rozwiązaniach, tj. wysoki poziom specjalizacji personelu, odpowiednie planowanie zadań, wprowadzenie elektronicznego obiegu dokumentów, minimalizacja kosztów operacyjnych poprzez optymalizację tras przejazdu czy koordynację działań personelu, bez wskazania jakichś zindywidualizowanych i właściwych sobie rozwiązań. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko wykonawcy, że „Każdy profesjonalnie działający na rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SW Z, w tym dokumentacji przetargowej, może bowiem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych kalkulacjach - cen jednostkowych, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny. Być może mechanizm ten nie będzie pełny, bowiem nie wszystkie założenia można odtworzyć na podstawie tylko i​ wyłącznie danych finalnych w postaci ceny jednostkowej, niemniej będzie on na tyle szczegółowy, by określać tendencje, trendy wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy strategii budowania ceny. W praktyce ich ujawnienie umożliwiłoby konkurentom skopiowanie strategii kosztowej Wykonawcy, wykorzystanie wiedzy o realnych kosztach zatrudnienia w i w efekcie uzyskanie przewagi w przyszłych negocjacjach oraz postępowaniach przetargowych, co osłabiłoby pozycję rynkową Wykonawcę”. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż na tym właśnie polega zasada przejrzystości i jawności postępowania, aby możliwe było odtworzenie mechanizmu kalkulacji ceny. Ponadto, czynniki generujące koszty wykonania poszczególnych zadań w ramach zamówienia wynikają bezpośrednio z wymagań zawartych w OPZ w konkretnym postępowaniu, a wykonawcy dokonują kalkulacji ceny w oparciu o indywidualne możliwości organizacyjne, kadrowe, techniczne. Wykorzystanie założeń właściwych danemu wykonawcy w innym postępowaniu przez inny podmiot i uzyskanie w ten sposób przewagi konkurencyjnej jest mało realne, a takie twierdzenia niewiarygodne w świetle przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zastrzeżenie elementów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FCA stoi ​ sprzeczności do zasady jawności i przejrzystości postępowania a także równości i uczciwej konkurencji a tym samym w uniemożliwia Odwołującemu1 zapoznanie się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wykonawcy FCA i ewentualne zakwestionowanie ich prawidłowości. W kwestii braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia Odwołujący1 wskazał, że w w dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FCA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia oraz wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca FCA złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, jednakże w ocenie Odwołującego1 wykaz ten nie potwierdza spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. w Zamawiający w Tabeli (Załącznik nr 7 do SW Z) zawarł zapis„Opis pozwalający na stwierdzenie czy został spełniony warunek udziału w postepowaniu opisany ​ Rozdziale V ust. 3 pkt 4) lit. A) SW Z”,co oznacza, iż zawarte w Tabeli informacje powinny jednoznacznie potwierdzać w spełnianie warunku dotyczącego doświadczenia wskazanych tam osób. 1.Koordynator/Kierownik Projektu (wskazana osoba G.P.) Wymagania - doświadczenia przy realizacji co najmniej 2 zadań obejmujących: budowę, modernizację lub rozbudowę lub nadzór nad budową, modernizacją lub rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej, o wartości robót co najmniej 150 000 zł brutto każde na stanowisku/stanowiskach obejmujących zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru (Zamawiający dopuścił w Wyjaśnieniu treści SW Z pkt. 14, aby osoba wskazana na to stanowisko jako doświadczenie wskazała m.in. funkcję kierownik robót, inspektor nadzoru) Wskazano zadania, których nie można zweryfikować, np. Zadanie 2. 2.Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej (wskazana osoba A.Ł.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej. •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej Oznacza to, iż Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał konkretne zadania, w których wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (doświadczenie zawodowe w nadzorze inwestorskim) wraz z okresem realizacji. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie; okres 18 miesięcy 2.Projekt i budowa sieci światłowodowej; okres 4 lata Z powyższego nie wynika, iż wskazana osoba posiada 3-letnie doświadczenie ​ nadzorze inwestorskim, gdyż brak jest informacji dot. konkretnych dat realizacji poszczególnych zadań. Okres 18-mw cy może się zawierać w okresie 4 lat realizacji zadania wskazanego jako drugie. Ponadto zadanie „Projekt i budowa sieci światłowodowej” jest niesprecyzowany. Nie wiadomo, o jaki projekt chodzi i nie ma możliwości zweryfikowania, czy i w jakim zakresie wskazana osoba pełniła nadzór inwestorski (funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży teletechnicznej). Wykaz powinien zawierać informacje potwierdzające jednoznacznie wymagane doświadczenie spełniające wymogi SWZ. 3.Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej (wskazana osoba D.S.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności elektrycznej i​ elektroenergetycznej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej (wskazana osoba D.S.). Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie; okres 18 miesięcy 2.Modernizacja sieci LAN; okres 1,5 roku. Wskazana na to stanowisko osoba posiada uprawnienia budowlane od 2023 roku, co oznacza, iż nie może posiadać 3-letniego doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim. Powyższe jednoznacznie świadczy, iż okres realizacji zadania 1 oraz zadania 2 pokrywa się, co uprawdopodabnia tezę, iż w pozostałych pozycjach – sytuacja może być analogiczna. Numer uprawnień LUB/0052/W BE/23 (potwierdzone w e-CRUB) potwierdza ten fakt – ostatnia liczba jest rokiem wydania uprawnień. Ponadto zadanie „Modernizacja sieci LAN” realizowany dla Zamawiającego, którym jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. – jest niesprecyzowane. Nie wiadomo, o jaki projekt chodzi i nie ma możliwości zweryfikowania, czy i w jakim zakresie wskazana osoba pełniła nadzór inwestorski (funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej). Wykaz powinien zawierać informacje potwierdzające jednoznacznie wymagane doświadczenie spełniające wymogi SWZ. 4.Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności telekomunikacyjnej (osoba wskazana A.Ł.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży telekomunikacyjnej. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Projekt sieci światłowodowej w ramach Działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa „Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach” (…); okres 4 lata 2.Modernizacja sieci LAN na terenie Uniwersytetu Śląskiego; okres 5 miesięcy. Wykonawca FCA podał, iż osoba przez niego wskazana weryfikowała dokumentację projektową projektu wskazanego w pkt. 1 przez okres 4 lat, zaś wskazanego w punkcie 2 przez okres 5 miesięcy. Jest to niewiarygodne, gdyż okres realizacji całego zadania wskazanego ​ punkcie 1 trwał 38 m-cy wraz z wykonaniem robót budowlanych. Trudno więc przyjąć, aby przez cały okres realizacji w zadania wskazana osoba weryfikowała dokumentację projektową. Informacje dot. Projektu wskazanego w pkt. 1 można znaleźć w dokumencie Wystąpienie pokontrolne NIK, który kontrolował realizację projektu przez firmę FIBEE IV Sp. z o.o. (Beneficjent projektu). Umowa IF z FIBEE IV została podpisana w dniu 11.09.2018 r. z​ terminem realizacji do 31.12.2021 r. Następnie (jak wynika z dokumentu) Umowę z FCA Firma FIBEE IV podpisała w dniu 18 czerwca 2019 r. na wykonanie prac projektowych, robót budowlanych, dostawy i uruchomienia urządzeń aktywnych oraz świadczeń dodatkowych, który zakończył się w sierpniu 2022 r. 5.Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej (Ł.S.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i​ elektroenergetycznej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej – opracowanie dokumentacji projektowej; okres 2 lata 2.Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim; okres 1 rok. Przetarg na opracowanie dokumentacji projektowej „Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej – opracowanie dokumentacji projektowej został ogłoszony w sierpniu 2024 (z terminem składania do 28 sierpnia 2024), przy czym już we wrześniu 2025 r. został ogłoszony przetarg na budowę na podstawie tej dokumentacji. W związku z powyższym – sprawdzanie i weryfikacja dokumentacji nie mogła trwać 2 lata. Nie jest również jednoznacznie określone – czego dotyczy projekt „Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim” i czy okres realizacji tego kontraktu nie pokrywa się z zadaniem wskazanym w pkt. 1. Należy więc uznać zdaniem Odwołującego1, iż Wykonawca FCA nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego. Mając na względzie powyższe, Odwołujący1 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia Odwołującemu1 informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę FCA w dniu 16 grudnia 2025 r. 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. KIO 296/26 W dniu 29 stycznia 2026 roku odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył również Wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący2”). Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: [1] zaniechaniu odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. oraz [2] wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę FCA S.A ​ zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 zamówienia. w Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucano naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FCA we wskazanych częściach zamówienia, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu , pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie niezgodnych z prawdą informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego tj. p. D.S. i p. A.Ł. oraz osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej – p​ . Ł.S., ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu 2.art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego tj. p. D.S. i p. A.Ł. oraz osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej – p. Ł.S., lub zaniechanie wezwania do uzupełnienia, w sytuacji gdy informacje dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób są niejasne, nieprecyzyjne ​i tym samym nie pozwalają na stwierdzenie że FCA S.A. wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut ewentualny), 3.art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa znk) poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. w zakresie wskazanych w odwołaniu części zamówienia, pomimo że dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie spełnienia wszystkich przesłanek skutecznego utajnienia tych dokumentów, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu powyższego 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty FCA w zakresie wskazanych części zamówienia, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości ceny (zarzut ewentualny), 5.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, w sytuacji gdy FCA S.A. przedłożył taką informację tylko dla jednej osoby, a w skład tych organów na dzień składania podmiotowych środków dowodowych wchodziły łącznie 4 osoby, 6.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia pełnomocnictwa, ​ sytuacji gdy załączone do oferty pełnomocnictwo dla pani A.W. uprawnia ją do dokonywania czynności prawnych o w charakterze zobowiązującym i rozporządzającym do kwoty 5 000 000,00 PLN netto, a wysokość zobowiązania objętego ofertą FCA łącznie przekracza kwotę 12 000 000,00 PLN netto; 7.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 8.art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 9.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty FCA SA jako najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy oferta powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FCA, 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 3.dokonanie odtajnienia załączników do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożonej przez FCA, 4.wezwanie wykonawcy FCA do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla osób wchodzących ​ skład organu zarządzającego oraz organu nadzoru oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty, w 5.odrzucenie oferty wykonawcy FCA, 6.wykluczenie wykonawcy FCA, 7.ewentualnie, w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy FCA, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia lub złożenia załącznika nr 7, w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 8.powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący2 wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który dla części nr 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 15, 16, 20, 22, 23,24 zamówienia złożył drugą w kolejności, ważną ofertę, natomiast dla pozostałych części objętych odwołaniem zajął kolejne (3 lub 4) miejsce w rankingu. Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA S.A. jako najkorzystniejszej w zakresie wskazanych części, pomimo że wykonawca FCA S.A powinien zostać wykluczony z​ postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn opisanych w niniejszym odwołaniu. Zamawiający zaniechał odtajnienia załączników do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. pomimo, że wykonawca ten nie zastrzegł skutecznie informacji w nich zawartych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokonana z naruszeniem przepisów prawa ocena oferty FCA skutkująca bezzasadnym wyborem jego oferty pozbawiła Odwołującego2 możliwości pozyskania zamówienia ​ odniesieniu do części zamówienia objętych odwołaniem. Natomiast ze względu na nieuprawnione zaniechanie w odtajnienia dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA Odwołujący2 utracił realną możliwość weryfikacji prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty i skutecznego zaskarżenia działań Zamawiającego. Wskutek powyższego po stronie Odwołującego2 powstał interes do zaskarżenia wymienionych czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie MGGP S.A. szansy na pozyskanie zamówienia wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża Odwołującego2 na szkodę. Dodatkowo odmowa dostępu do informacji w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA S.A. naruszając zasady uczciwej konkurencji i zasadę jawności postępowania, uniemożliwiając kontrolę działań Zamawiającego co także powoduje szkodę po stronie MGGP S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa. Naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu 4 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał FCA S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 zamówienia. Jako podstawę prawną wezwania wskazano art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10. W odniesieniu do cen oferty FCA S.A. zachodzi także druga przesłanka określona ​ art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nieprzywołana w piśmie Zamawiającego – są one niższe o co najmniej 30% od w wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W odpowiedzi na wezwanie FCA w dniu 16 grudnia 2025 r. przedłożyła wyjaśnienia ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny wraz z sześcioma załącznikami: w a.Załącznik nr 1 - kalkulacja cenowa, b.Załącznik nr 2 - umowy o pracę/współpracę, c.Załącznik nr 3 - oferty podmiotów trzecich, d.Załącznik nr 4 - referencje Wykonawcy, e.Załącznik nr 5 - uchwała nr 3/11/2017 w sprawie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa FCA f.Załącznik nr 6 – lista samochodów będących własnością Wykonawcy. Same wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny nie zostały utajnione przez FCA, natomiast wszystkie załączniki do tych wyjaśnień Wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa FCA zamieściła w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zastrzeżenie ma charakter ogólnikowy i praktycznie nie jest poparte dowodami – Wykonawca przedłożył tyko jeden dokument na potwierdzenie swoich twierdzeń w tym zakresie (Załącznik nr 5 uchwała nr 3/11/2017 w sprawie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa FCA Sp. z o.o. (obecnie FCA SA.). Trudno zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznał je za skuteczne i zaniechał odtajnienia dokumentów, gdyż FCA nie wykazała, że objęte nimi informacje stanowią jej tajemnicę przedsiębiorstwa. Możliwość utajnienia w postępowaniu przetargowym informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o​ zamówienie publiczne, i dlatego też powinna być rozumiana i stosowana ściśle. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 ustawy znk. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie spełniania wszystkich powyższych przesłanek spoczywa wyłącznie na wykonawcy, przy czym wykazanie spełniania tych przesłanek jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto też pamiętać, że wykazanie jest dalej idącym obowiązkiem niż tylko wskazanie danych okoliczności oznacza wymóg ich potwierdzenia. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadniając tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca musi przedstawić swoje wyjaśnienia, ale też dołączyć dowody na poparcie swojego stanowiska, tak by istniała możliwość weryfikacji składanych przez wykonawcę oświadczeń. Dowody te w szczególności winny dotyczyć okoliczności potwierdzających podjęcie działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności. W opinii Odwołującego2 FCA nie sprostała wykazaniu, że w odniesieniu do utajnionych informacji, objętych załącznikami, spełniają się przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. FCA wyjaśnia, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in.: kalkulacje kosztowe, zestawienia kosztów pośrednich i bezpośrednich, dane płacowe, umowy lub dane o​ wynagrodzeniach i systemie pracy, oferty i warunki współpracy otrzymane od podmiotów trzecich, dane dotyczące struktury organizacyjnej realizacji projektu, wykaz sprzętu wraz z​ kosztami, technologiami i sposobami ich zastosowania, koszty ogólne zarządu i ich alokację, informacje logistyczne i harmonogramowe, wewnętrzne procedury, sposoby optymalizacji, know-how i procesy realizacyjne, kalkulacje obejmujące m.in. koszty transportu, delegacji, noclegów, urlopów i zastępstw, ubezpieczenia OC oraz koszty operacyjne (biuro, telko, inne media). Dalej Wykonawca oświadczył, że zastrzeżone dane posiadają realną wartość gospodarczą, gdyż odzwierciedlają know-how Wykonawcy dotyczące kalkulacji kosztów, zawierają informacje o modelu kosztowymi sposobach optymalizacji, ujawniają warunki finansowe współpracy z pracownikami i współpracownikami, określają struktury wynagrodzeń pracowników i współpracowników, ujawniają stosowane procedury techniczne i organizacyjne. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów bezpośrednich, jak i pośrednich jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc podobne usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą. Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych usług w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne świadczonych usług, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować świadczenie usług. Każdy profesjonalnie działający na rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może bowiem na podstawie danych zawartych ​ zastrzeganych kalkulacjach - cen jednostkowych, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji w ceny. Powyższe oświadczenia FCA nie zawierają wskazania ani konkretnej wartości księgowej ani też rynkowej określającej wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wyjaśnia w jakim zakresie załącznik obejmujący kalkulację cenową do pojedynczego, dość unikatowego postępowania przetargowego może ujawnić informacje o tak szerokim zakresie (finansowe, organizacyjne) dotyczące przedsiębiorstwa Wykonawcy, ​ stopniu zagrażającym przewadze konkurencyjnej Wykonawcy. Nie wskazuje też w jaki sposób wiedza chociażby o w sposobie przypisywania, grupowania i dzielenia kosztów, podziale i kształtowaniu zysku, specyficzna dla FCA może zostać wykorzystana przez inne podmioty ze szkodą. Nawet jeżeli przyjąć, że kalkulacja cenowa Wykonawcy odnosząca się do jednego, dość szczególnego zamówienia, pozwoliłaby na skopiowanie strategii kosztowej Wykonawcy, to FCA nie pokazuje jak taka skopiowana strategia mogłaby zostać wykorzystana przez innych wykonawców mających zupełnie inne parametry działania, uwarunkowaniach, wielkości, przedmiocie działalności itp. i to w stopniu mającym jakoby zachwiać jego pozycją na rynku lub spowodować utratę przewagi rynkowej. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera twierdzenia ogólne, natomiast brak tu co najmniej wykazania faktycznej możliwości wykorzystania danych zawartych w utajnionych załącznikach. Wykonawca nie wyjaśnia także jak wiedza o realnych kosztach zatrudnienia może osłabić pozycję rynkową Wykonawcy. Informacje o stawkach płaconych przez Wykonawcę mają znaczenie dla pozostałych podmiotów tylko jako podstawa do weryfikacji założeń i​ danych przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Fakt płacenia niższych wynagrodzeń przez konkurencję nie spowoduje, że wykonawca będzie obniżał wynagrodzenie swoich pracowników, a wyższe – że koniecznie je zwiększy. Jeżeli pracownik będzie chciał natomiast zmienić miejsce pracy, to jest to pożądane gospodarczo, a każdy wykonawca ma swoje instrumenty finansowe i pozafinansowe pozwalające na zatrzymanie kadry. Nie można tego jednak robić ukrywając stawki traktując je jako rzekomo zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza że Wykonawca ma możliwość ochrony części danych poprzez zanonimizowanie umów. FCA objął też utajnieniem referencje (Załącznik nr 4). Referencje stanowią informację o wykonanych przez danego wykonawcę wcześniejszych zamówieniach, co do zasady zamówieniach już zakończonych. Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odnosi się do referencji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, i także tu nie wskazuje na ich wartość gospodarczą czy też szkodę, którą mógłby ponieść w wyniku ujawnienia tych referencji. Trzeba też zwrócić uwagę, że w odniesieniu do referencji związanych z wykonaniem zamówień pozyskanych w drodze zamówienia publicznego, w ogóle nie można mówić o​ tajemnicy przedsiębiorca, gdyż informacje te są jawne dla ogółu i mogą być pozyskane przez każdego zainteresowanego chociażby w drodze wystąpienia o udzielenie informacji publicznej. Zastrzeżenie takich informacji nie może być więc skuteczne. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie nadzoru inwestorskiego. Jest to usługa, której podstawowym kosztem są koszty osobowe, wyznaczane w znacznym zakresie poprzez wymagania Zamawiającego co do liczby i kwalifikacji personelu wykonawcy. Wykonawcy mają ograniczoną możliwość kształtowania sposobu realizacji usługi. Z drugiej strony fakt świadczenia nadzoru nad pracami projektowymi i budowlanymi dotyczącymi łącznie 1981 lokalizacji przesądza o istotnej unikatowości inwestycji. Trudno więc przyjąć, że indywidualna kalkulacja zamówienia, uwzględniająca wymogi Zamawiającego, może zawierać informacje, których ujawnienie zagrozi rynkowej pozycji FCA SA. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie może być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej ujawnionych informacji, których zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak również nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. Należy pamiętać, że to wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać ogólne schematyczne uzasadnienia. Wykonawca podejmując decyzję o udziale w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych winien liczyć się z tym, że jego oferty, wyjaśnienia, a także inne dokumenty mogą zostać ujawnione pozostałym uczestnikom rynku. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Choć FCA S.A. powołuje się na stosowanie środków ograniczających dostęp do informacji, które chciałby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wskazuje na dokumenty mające je potwierdzać (np. postanowienia Regulaminu pracy, umowy o pracę, umowy o​ zachowaniu poufności, umowy o zakazie konkurencji, klauzule poufności). Tymczasem do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołącza wyłącznie jeden dokument odnoszący się do kwestii wypełnia przesłanki ograniczonego dostępu do informacji obejmowanych przez Wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiący Załącznik nr 5 do wyjaśnień. Nie może być tu więc mowy o wykazaniu, że utajnione informacje stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, brak tu faktycznego potwierdzenia zaistnienia okoliczności dotyczących działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności. Dodatkowo dokument ten także został utajniony, choć w odniesieniu do jego treści Wykonawca także nie wykazał spełniania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Odtajnienie treści wyjaśnień jest bowiem istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, może to mieć wpływ na ostateczny wynik postępowania. Dlatego też istotna jest, aby Zamawiający w sposób staranny pochylił się nad oceną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i utrzymał utajnienie, jedynie w przypadkach, kiedy wykonawca dokonał jej prawidłowo, zgodnie z wymaganiami ustawowymi. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń Wykonawcy zawartych w zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem staranne zbadania skuteczności takiego zastrzeżenia, czego w tym przypadku niewątpliwie zabrakło. Co więcej trudno nawet stwierdzić, czy Zamawiający w ogóle dokonał takiej oceny w odniesieniu do zastrzeżenia FCA S.A. Wątpliwości budzi nie tylko fakt zaakceptowania zastrzeżenia pomimo, że jego treść nie wykazuje że utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale także całkowicie odmienne podejście Zamawiającego do utajnionych informacji innego wykonawcy – SCALA CE, w szczególności w jakim Zamawiający częściowo ujawniając informacje tego wykonawcy odnosił się do konieczności wykazania wartości gospodarczej. W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA Zamawiający nie podjął decyzji o​ odtajnieniu załączników, pomimo że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe, a Wykonawca nie wykazał, że utajniane informacje taką tajemnicę stanowią. Takie działanie Zamawiającego prowadzić będzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, ograniczy zasady uczciwej konkurencji i może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwia pozostałym wykonawcom realną weryfikację czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny rzeczywiście uzasadniały przyjętą przez Zamawiającego ocenę oferty i czy FCA S.A. wykazał, że cena jego oferty nie ma znamion ceny rażąco niskiej. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp – zarzut ewentualny Zarzut sformułowano z ostrożności. Na obecnym etapie, w sytuacji zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, będzie miał on charakter bardzo ogólny, gdyż Odwołujący2 posiada wiedzę tylko co do treści samych wyjaśnień. Ceny oferty FCA S.A. dla każdej z części drastycznie odbiegają zarówno od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Ceny te są niższe nawet o ponad 80% od odnośnych wartości. Ceny oferty FCA S.A. są też niższe o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Pomimo tak istotnych zaniżenia cen oferty FCA S.A. przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i ograniczają się do oświadczeń i zapewnień, z​ których wynika, że ceny te nie mają waloru ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie wskazuje na żadne szczególne okoliczności czy źródła oszczędności, które uzasadniałby możliwość oferowania realizacji przedmiotu zamówienia za ceny oferowane. Nawet jeżeli przyjąć, że załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawierają dodatkowe informacje, to same, bez wyjaśnienia przyjętych przez Wykonawcę założeń nie będą wystarczające do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Dlatego też oferta FCA powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską (odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu a także oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia). w Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp Zgodnie z punktem V 3.4)A. ii. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z -Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej pana A.Ł. oświadczając, iż p.Ł. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Wykonawca wskazał, iż p.Ł. zdobył wymagane doświadczenie w ​ ramach realizacji zadań pn.: a.„Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie” zrealizowanego na rzecz Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, b.„Projekt i budowa sieci światłowodowej” zrealizowanego na rzecz FIBEE IV Sp. z o.o. Na powyższych zadaniach p.Ł. reprezentował wykonawcę robót budowlanych, a nie podmiot sprawujący nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu), w związku z czym nie mógł nabyć doświadczenia w zakresie sprawowania funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Takie twierdzenie znajduje oparcie w informacjach zawartych w ofercie FCA. Przede wszystkim, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy FCA p. A.Ł. stanowi zasób własny Wykonawcy. Potwierdza to również jego profil zawodowy widoczny na ogólnodostępnym portalu społecznościowym o charakterze zawodowym LinkedIn. Zgodnie z​ informacjami tam udostępnionymi, p. Łabuz od 06.2021 r. współpracuje z firmą FCA sprawując obowiązki Kierownika budowy, Projektanta oraz Kierownika Projektu. Żadna z tych funkcji nie jest tożsama z funkcją Inspektora nadzoru inwestorskiego. Z powyższego można wywieść, że p. A.Ł. w ramach przywołanych projektów działał, jako osoba współpracująca z FCA, działał w jej imieniu a więc jego rola była pochodną przedmiotu umowy realizowanego przez Wykonawcę. Jeżeli więc FCA wykonywała prace związane z modernizacją sieci czy projektem i budową sieci światłowodowej, to p. Łabuz nie mógł pełnić funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, ustanawianym przez inwestora (Zamawiającego), działającym w jego imieniu na budowie. Jego zadaniem jest kontrola wykonywania prac (projektowania, robót budowlanych), a nie wykonywanie robót. Głównym celem działań inspektora nadzoru inwestorskiego jest ochrona interesów inwestora poprzez dopilnowanie prawidłowości, zgodności z przepisami, normami itp. oraz wymaganiami inwestora (Zamawiającego) prac projektowych i/lub robót budowlanych. Funkcja ta została opisana w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ustawowe obowiązki i uprawnienia określają odpowiednio art. 25 i 26 tej ustawy, wskazując, że: a.do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: [​ 1] reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, [​ 2] sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10, [3] sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, [​ 4] potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy, b.Inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo: [1] wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych, [2] żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. Na inwestorze (Zamawiającym) może ciążyć ustawowy obowiązek ustanowienia Inspektora nadzoru inwestorskiego lub może być powołany decyzją inwestora, nawet ​ przypadku gdy nie ma on takiego obowiązku. Tym niemniej Inspektor nadzoru inwestorskiego działa wyłącznie z w ramienia inwestora, na jego rzecz i jest niezależny od wykonawcy robót projektowych czy budowlanych. Brak takiej zależności jest warunkiem koniecznym do sprawowania funkcji kontrolnych i nadzorczych. Tymczasem FCA S.A. wskazuje jako potencjalnych inspektorów nadzoru osoby posiadające doświadczenie nabyte przy realizacji prac projektowych/budowlanych a nie przy pełnieniu funkcji związanych z nadzorem. O takim podejściu świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA. Wykonawca oświadczył tam: „Wykonawca posiada bogate, wieloletnie doświadczenie w sprawowaniu kompleksowego nadzoru nad podmiotami trzecimi. W ramach realizowanych inwestycji Wykonawca, działając w roli Generalnego Wykonawcy, skutecznie koordynował oraz nadzorował w tym samym czasie prace licznych podwykonawców, których łączna wartość realizowanych prac i robót budowlanych wyniosłą [..].” Użyte sformułowania wskazują na FCA jako wykonawcę prac projektowych i robót budowlanych, a nadzór i​ koordynacja nie oznaczają świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego w imieniu inwestora, a koordynowanie prac budowlanych w imieniu wykonawcy robót. Nie może być tu więc mowy o nadzorze inwestorskim, a doświadczenie pozyskane przez personel przy takiej koordynacji nie jest wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem zawodowym w nadzorze inwestorskim. Brak jest więc spełnienia w odniesieniu do pana A.Ł. warunku doświadczenia. Ponadto, podane przez FCA nazwy zadań przy doświadczeniu p. Łabuz są nieprecyzyjne i ogólnikowe, w związku z czym utrudniają poprawną weryfikację przestawionych informacji. Zgodnie z dokumentem Najwyższej Izby Kontroli „Delegatura ​ Lublinie” – Wystąpienie pokontrolne: Kontrola nr P/20/069 „Efekty realizacji projektów dotyczących zapewnienia w szerokopasmowego dostępu do Internetu na terenie województwa lubelskiego” (dalej Wystąpienie) wiemy, że spółka FIBEE IV podpisała w ramach projektu Chełmsko-Zamojski A2 w dniu 18 czerwca 2019 r. umowę nr POPC3/IV/R16/3.3.06.10a2/KW/001 z Wykonawcą FCA Sp. z o.o. (przekształconą następnie w FCA S.A.) kwotę 35 206 273,03 zł brutto. Powyższa umowa dotyczyła wyboru Wykonawcy prac projektowych, robót budowlanych, dostawy i uruchomienia urządzeń aktywnych oraz świadczeń dodatkowych (str. 24 Wystąpienia). W związku z powyższym, p.Ł. nie mógł sprawować na ww. zadaniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego biorąc pod uwagę, że współpracował w tym czasie z Wykonawcą FCA. Tym bardziej, że jak wynika wprost z​ informacji zawartych na str. 5 Wystąpienia to spółka FIBEE I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na mocy umowy z dnia 1 stycznia 2019 r. sprawowała usługę Inżyniera Kontraktu na rzecz FIBEE IV. Dla projektów realizowanych przez FIBEE IV czynności Inżyniera Kontraktu wykonywało łącznie 29 osób działających w imieniu FIBEE I. Pozostałe doświadczenie p. A.Ł. również nie potwierdza, aby gdziekolwiek sprawował on funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonawca FCA oświadczając w Załączniku nr 7 do SW Z, że p. Łabuz posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót ​ zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej wprowadził Zamawiającego w błąd. Sprawowanie funkcji Inspektora nadzoru w inwestorskiego w nie może być mylone z pełnieniem funkcji nadzoru w rozumieniu ogólnym, nieformalnym, gdyż są to dwa różne pojęcia. Przykładowo, ​ odniesieniu do osoby Koordynatora/Kierownika Projektu (V 3.4)A. i. SW Z) Zamawiający dopuścił możliwość w legitymowania się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru rozumianego jako pojęcie umowne (odpowiedź na pytanie nr 14), w związku z czym Wykonawcy (Oferenci) mogli przedstawić na to stanowisko osobę, która pełniła funkcję np. Kierownika robót. Podkreślić jednak należy, że przy opisie wymagań dla stanowiska Koordynator/Kierownik Projektu Zamawiający nie umieścił słowa „inwestorskiego”, które w odniesieniu do opisu wymagań dla stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej jest słowem kluczowym. Zgodnie z punktem V 3.4)A. iii. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze w inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej pana D.S., oświadczając, iż p.D. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej. Wykonawca wskazał, iż p.S. zdobył wymagane doświadczenie w ramach realizacji zadań pn.: c.„Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie” zrealizowanego na rzecz Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (18 miesięcy), oraz d.„Modernizacja sieci LAN” zrealizowanego na rzecz Metro Warszawskie sp. z o.o. (​ 1,5 roku). Do sytuacji pana D.S. w całości ma zastosowanie odpowiednio argumentacja przedstawiona we wcześniejszym fragmencie odwołania. Pan D.S. również reprezentował Wykonawcę robót budowlanych, a nie Inżyniera Kontraktu, w związku z czym nie mógł sprawować funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego i pozyskać doświadczenia wymaganego dla wykazania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ profilem zawodowym widocznym na ogólnodostępnym portalu społecznościowym o​ charakterze zawodowym LinkedIn p. S. jest Kierownikiem robót elektrycznych. W odniesieniu do tej osoby zachodzą dodatkowe okoliczności, które pozwalają na stwierdzenie, że FCA S.A. przedstawiła Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. Numer uprawnień p. D.S. – LUB/0052/WBE/23 wskazuj datę ich uzyskania, tj. 2023 r. Postępowanie kwalifikacyjne na uprawnienia budowlane odbywa się dwa razy w roku, co wynika z art. 12 ust. 4 e ustawy Prawo budowlane. Egzaminy organizuje odpowiednio Polska Izba Inżynierów Budownictwa (PIIB) oraz Izba Architektów RP (IARP), przy czym zgodnie z wieloletnią praktyką terminy egzaminów wyznaczane są w czerwcu i listopadzie. Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie można uzyskać po zakończeniu sesji egzaminacyjnych. Biorąc pod uwagę powyższe, p.S. mógł uzyskać uprawnienia najwcześniej w czerwcu 2023 r. Składanie ofert ​ przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w 20.11.2025 r., a więc maksymalny okres doświadczenia, jakim mógłby w legitymować się p.S. w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (a taką funkcją jest funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego) to 2 lata i 4 miesiące, gdyż od takiego czasu p. S. posiadał uprawnienia budowlane. Wykonawca FCA S.A. oświadczając, w Załączniku nr 7 do SW Z, że p. S. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót ​ zakresie infrastruktury elektroenergetycznej przedstawił informacje niezgodne w z​ rzeczywistością, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Sprawowanie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nie może być mylone z pełnieniem funkcji nadzoru w rozumieniu ogólnym, nieformalnym, gdyż są to dwa różne pojęcia. Dodatkowo, p. S. nie legitymuje się wymaganym okresem 3 lat doświadczenia zawodowego. Dodatkowo Odwołujący2 zakwestionował doświadczenie p. D.S. nabyte jakoby przy realizacji projektu „Modernizacja sieci LAN” zrealizowanego na rzecz Metro Warszawskie sp. z o.o. (1,5 roku). Odwołujący2 pozyskał informację od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o., w której wskazano, że Metro Warszawskie nie realizowało inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. W świetle powyższego należy stwierdzić, że FCA S.A. przedstawiła informacje nieprawdziwe także w zakresie wskazania projektów, ​ ramach których jakoby pozyskali doświadczenie pan G.P., p. D.S. oraz p. Ł.S.. w Biorąc pod uwagę powyższe FCA przedstawiła Zamawiającemu informacje nieprawdziwe w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o takie informacje Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA S.A. jako najkorzystniejszej, a więc został wprowadzony w błąd. Dlatego też Zamawiający był zobowiązany do dokonania wykluczenia FCA S.A. z postępowania bez wzywania go do uzupełnienia złożonych dokumentów, w tym Załącznika nr 7 oraz odrzucenia oferty złożonej przez FCA S.A. Zamawiający przyjął jednak bez głębszej analizy informacje dotyczące doświadczenia osób, których dysponowaniem powinien wykazać się Wykonawca celem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez Wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp nakazuje wykluczenie Wykonawcy, gdy wprowadził on ​ błąd Zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do w dyspozycji pkt 8) wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10) ma zastosowanie nawet gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a​ poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. Ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z​ zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej ​ stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający w doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę między innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). ​Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny Wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19). Zarzut ewentualny: naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący2 podnosił zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień, pomimo powzięcia – lub co najmniej możliwości powzięcia – uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości, zakresu oraz charakteru doświadczenia zawodowego osób wskazanych na stanowiska inspektorów nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Obowiązek ten ma charakter bezwzględny i znajduje zastosowanie ​ szczególności w sytuacji, gdy treść dokumentów nie pozwala na jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w w postępowaniu. Zamawiający powinien był powziąć poważne wątpliwości w odniesieniu do: a.charakteru pełnionych przez p. A.Ł. oraz p. D.S. funkcji na wskazanych zadaniach - czy funkcje te miały charakter nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 25–26 Prawa budowlanego, b.okresu faktycznego doświadczenia zawodowego p. D.S. w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wątpliwości te wynikają przede wszystkim z ogólnikowych i nieprecyzyjnych nazw zadań wskazanych w Wykazie osób, informacji powszechnie dostępnych (profil zawodowy LinkedIn), z których wynika, że osoby te wykonywały funkcje po stronie Wykonawcy robót czy informacji zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli, jednoznacznie wskazujących, że nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu) w projektach FIBEE IV był sprawowany przez inny podmiot. Informacje przedłożone przez FCA w tym zakresie nie pozwalają na stwierdzenie, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Potwierdza to także informacja pozyskana przez Odwołującego2 od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o., w której wskazano, że podmiot ten nie realizował inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wyjaśnienia treści oferty w przypadku powstania wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami SWZ. Zaniechanie to doprowadziło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, albowiem Zamawiający przyjął bezkrytycznie oświadczenia Wykonawcy FCA, nie podejmując żadnych czynności zmierzających do ich weryfikacji, mimo że obiektywnie istniały ku temu podstawy. Naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do uzupełnienia wykazu osób w zakresie osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej Zarzut ewentualny: naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie Zgodnie z punktem V 3.4)A. v. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą uprawnioną do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego ​ sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej w i​ elektroenergetycznej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej pana Ł.S., oświadczając, iż p.S. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej. W celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia, Wykonawca przedstawił m.in. zadanie pn. Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej. Jednocześnie, Wykonawca wskazał, że zadanie to stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a nie, jak wymagał tego Zamawiający, sprawdzenie lub weryfikację dokumentacji projektowej. Dodatkowo wątpliwość Zamawiającego powinna budzić nieprecyzyjna nazwa jednego z projektów, wykazywanych przez Wykonawcę dla potwierdzenia doświadczenia p. Ł.S.. Odwołujący2 pozyskał od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. informację, ​ której wskazano, że podmiot ten nie realizował inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, w Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. Zamawiający nie mógł potwierdzić, że p. Sawicki legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Informacje przedłożone przez FCA w tym zakresie nie pozwalają na stwierdzenie, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien wezwać Wykonawcę FCA do uzupełnia wykazu w zakresie wskazania dodatkowych zadań potwierdzających spełnianie przez p. Sawickiego warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a także zgodnie z postanowieniami SWZ, ​ szczególności rozdziałem VIII „J EDZ. Podmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe”,Zamawiający w przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 5 lit. A ppkt 1 SW Z, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 oraz pkt 4 ustawy Pzp, przy czym dokument ten powinien być sporządzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej albo prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż przesłanka wykluczenia w postaci prawomocnego skazania dotyczy wszystkich urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy. ​W konsekwencji obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego obejmuje obowiązek przedłożenia takich informacji ​ odniesieniu do wszystkich osób wchodzących w skład tych organów. w Wykonawca FCA S.A. przedłożył jedynie jedną informację z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącą wyłącznie jednego członka rady nadzorczej tj. J.Z.. Tymczasem, zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym, na dzień składania podmiotowych środków dowodowych w skład rady nadzorczej FCA S.A. wchodziły trzy osoby, tj. R.J., J.Z. oraz K.R., natomiast funkcję Prezesa Zarządu pełniła osoba P.B.. Pomimo tego Wykonawca nie przedłożył informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego dotyczących pozostałych członków rady nadzorczej ani Prezesa Zarządu. W konsekwencji Wykonawca FCA S.A. nie przedłożył kompletnych i aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz ​ postanowieniach SW Z. Natomiast Zamawiający zaniechał wezwania FCA do uzupełnienia podmiotowych środków w dowodowych, wybierając ofertę wadliwą. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do braku równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia pełnomocnictwa Wykonawca FCA złożył ofertę obejmującą realizację 23 części zamówienia. Zgodnie z​ treścią formularza ofertowego, łączna suma cen ofertowych dla wszystkich części zamówienia wynosi 12 234 224,30 zł netto, co odpowiada całkowitej wartości zobowiązania, jakie wykonawca podjął w wyniku złożenia oferty. Oferta została złożona w imieniu FCA przez panią A.W., działającą na podstawie pełnomocnictwa oznaczonego numerem FCA/PMM/2024/02/0002. ​Z treści przedłożonego pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik został umocowany do działania w imieniu i na rzecz FCA S.A., w szczególności do dokonywania czynności prawnych o charakterze zobowiązującym i rozporządzającym do kwoty 5 000 000,00 zł netto, w tym do zaciągania zobowiązań, składania ofert, zawierania umów oraz podpisywania wszelkich oświadczeń i dokumentów związanych z ich zawarciem, jak również do składania i​ przyjmowania oświadczeń woli oraz oświadczeń wiedzy w granicach udzielonego umocowania. W ocenie Odwołującego2, zakres udzielonego pełnomocnictwa nie obejmował umocowania do złożenia oferty w postępowaniu. Całkowita wartość zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty, ustalona jako suma cen ofertowych dla wszystkich 23 części zamówienia, wynosi bowiem 12 234 224,30 zł netto i przekracza limit kwotowy 5 000 000,00 zł netto, wskazany w treści pełnomocnictwa jako maksymalna wartość czynności zobowiązujących, do których pełnomocnik został upoważniony. Złożenie oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną w o​ charakterze zobowiązującym, prowadzącą do powstania po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie w przypadku wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Skoro zatem łączna wartość zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty znacząco przekracza granice umocowania określone w pełnomocnictwie, należy uznać, że pani Agnieszka Więckowska nie była należycie umocowana do dokonania tej czynności ​ imieniu FCA S.A. w W konsekwencji oferta złożona przez FCA S.A. została podpisana i złożon…

…Sygn. akt: KIO 1622/23 WYROK z dnia 22 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę P. R. – „Netkom P. R.” z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Tarnobrzeg przy udziale wykonawcy Progress Systemy Komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1622/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. R. – „Netkom P. R.” z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. R. – „Netkom P. R.” z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy P. R. – „Netkom P. R.” z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim na rzecz Zamawiającego: Miasta Tarnobrzeg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1622/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Tarnobrzeg wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawy i usługi związane z realizacją projektu grantowego „Cyfrowa Gmina” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej V. Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia - REACT-EU, Działanie 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00172068. W dniu 31 maja 2023 r. Odwołujący: P. R. – „Netkom P. R.” z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Progress Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej Przystępującym lub Wykonawca Progress. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 czerwca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1. zaniechania przez Zamawiającego – Miasta Tarnobrzeg (dalej: Zamawiający) czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Progress w sytuacji gdy oferta Wykonawcy PROGRESS jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.: a.zaoferowany przez Wykonawcę Progress skaner Epson WorkForce ES-500W II (typ A) posiada automatyczny podajnik dokumentów ADF o pojemności 50 arkuszy, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał wyposażenie skanera (typ A) w automatyczny podajnik dokumentów ADF o pojemności nie mniejszej niż 100 arkuszy, b.zaoferowany przez Wykonawcę Progress laptop HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U Windows10P/Windows11P 7K9J8AA#AKD nie spełnia wymogu dostępności pełnej funkcjonalności sytemu diagnostycznego także w przypadku braku lub uszkodzenia oraz sformatowania dysku twardego i braku dostępu do sieci LAN i internetu, c.zaoferowany przez Wykonawcę Progress monitor HP P22h G4 FHD: §nie posiada 24-miesięcznej gwarancji producenta świadczonej na miejscu u użytkownika końcowego (gwarancja „on site”), §nie posiada funkcjonalności kąta obrotu (tzw. swivel), d.zaoferowany przez Wykonawcę Progress (w ramach dostawy laptopa HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U Windows10P/Windows11P 7K9J8AA#AKD) zewnętrzny napęd DVD o parametrach: DVD-USB-04 Gembird nie posiada 24-miesięcznej gwarancji producenta, 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Progress, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Progress powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy 13p sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej Wykonawcą 13p, w sytuacji oferta Wykonawcy 13p jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj,: a.zaoferowany przez Wykonawcę 13p laptop HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U/16GB/256GB/Win11P nie spełnia wymogu dostępności pełnej funkcjonalności sytemu diagnostycznego także w przypadku braku lub uszkodzenia oraz sformatowania dysku twardego i braku dostępu do sieci LAN i internetu, b.zaoferowany przez Wykonawcę 13P (w ramach dostawy laptopa HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U Windows10P/Windows11P 7K9J8AA#AKD) zewnętrzny napęd DVD o parametrach: DVD-USB-04 Gembird nie posiada 24-miesięcznej gwarancji producenta, c.zaoferowany przez Wykonawcę 13p monitor ASUS VA229QSB nie posiada 24miesięcznej gwarancji producenta świadczonej na miejscu u użytkownika (gwarancja producenta „on site”). Zaskarżonym zaniechaniom i czynności Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”: a.pkt. 2.3. – „Doposażenie stanowisk pracowniczych – zakup skanerów (12 szt) – w zakresie zarzutu dot. zaoferowanego skanera, b.pkt. 2.4. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup laptopów (52 szt.)”, ppkt. 14 – w zakresie zarzutu dot. systemu diagnostycznego laptopa, c.pkt. 2.4. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup laptopów (52 szt.)”, ppkt. 8 – w zakresie zarzutu dot. zewnętrznego napędu DVD, d.pkt. 2.5. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup zestawów komputerowych (15 szt)” ppkt. 15 lit. l. – w zakresie zarzutu dot. regulacji kąta obrotu monitora, e.pkt. 2.5. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup zestawów komputerowych (15 szt)” ppkt. 16 – w zakresie 24-miesięcznej gwarancji producenta „on site” dla monitora oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Progress, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Progress jest niezgodna z wymogami Zamawiającego dot.: skanera, systemu diagnostycznego laptopa, gwarancji zewnętrznego napędu DVD, regulacji kąta obrotu monitora oraz gwarancji producenta dla monitora (zarzut pierwotny), co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z treścią – „Opis przedmiotu zamówienia” oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Progress jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Progress powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy), 3.art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”: a.pkt. 2.4. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup laptopów (52 szt.)”, ppkt. 14 – w zakresie zarzutu dot. systemu diagnostycznego laptopa, b.pkt. 2.4. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup laptopów (52 szt.)”, ppkt. 8 – w zakresie zarzutu dot. zewnętrznego napędu DVD, c.pkt. 2.5. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup zestawów komputerowych (15 szt)” ppkt. 16 – w zakresie 24-miesięcznej gwarancji producenta „on site” dla monitora oraz art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy 13p, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy 13p jest niezgodna z wymogami Zamawiającego dot.: systemu diagnostycznego laptopa, gwarancji zewnętrznego napędu DVD oraz gwarancji producenta „on site” dla monitora. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Progress, jako oferty najkorzystniejszej wraz z 2.nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy PROGRESS, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz: 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy 13p, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w każdym przypadku: 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy Progress z warunkami zamówienia Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt. 2.3. – „Doposażenie stanowisk pracowniczych – zakup skanerów (12 szt)”, w ramach minimalnych parametrów technicznych skanera typu A, Zamawiający wymagał m.in. wyposażenie skanera w automatyczny podajnik dokumentów ADF o pojemności min. 100 arkuszy. Wyjaśnił, że Przystępujący złożył formularz ofertowy oferując dostawę skanerów typu A marki Epson WorkForce ES-500WII. Według Odwołującego - zgodnie z kartą katalogową skanera Epson WorkForce ES-500W II, skaner wyposażony jest w automatyczny podajnik dokumentów ADF o pojemności 50 arkuszy. Z powyższego wnioskował, że oferta Wykonawcy Progress, w części dot. dostawy skanerów typu A, jest więc w oczywisty sposób sprzeczna z warunkami zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie podzielił treści wyjaśnień Wykonawcy Progress z dnia 4 maja 2023 roku, jakoby zaoferowany przez Wykonawcę skaner był wyposażony w automatyczny podajnik dokumentów ADF o pojemności 100 arkuszy i więcej w zależności od gramatury papieru. Wskazał przy tym, że pojemność automatycznego podajnika dokumentów obejmującą 100 i więcej arkuszy Wykonawca Progress wyprowadził bowiem ze „wzoru matematycznego na obliczenie wysokości stosu papieru w mm”. Według Odwołującego - przedstawione przez Wykonawcę Progress działanie matematyczne mające potwierdzać „wysokość papieru” ([(ilość stron/2) x gramatura papieru] /1000), w istocie rzeczy stanowi wzór na jedną tysięczną gramatury papieru i potwierdza wyłącznie to, że 80g/m2 stanowi 0,008 g na jedną tysięczną m2. Zdaniem Odwołującego - obliczając „wysokość stosu papieru”, Wykonawca Progress całkowicie pominął grubość czy gęstość arkusza papieru. Gramatura papieru określa tymczasem jedynie, ile gram waży 1 m2 papieru. Arkusz papieru, przy tej samej wadze może mieć natomiast różną grubość, w zależności od rodzaju papieru. Papier może być bardziej lub mniej sprasowany, może mieć warstwy błyszczące albo chropowate. Co więcej, sam fakt „zmieszczenia” w podajniku 100 arkuszy papieru nie przesądza jeszcze, że podajnik skanera będzie prawidłowo pobierać pojedyncze arkusze papieru z podajnika. Odwołujący zauważył, że zgodnie z kartą katalogową skanerów Epson, skaner Epson WorkForce ES-500W II (zaoferowany przez Wykonawcę Progress) jest wyposażony w automatyczny podajnik dokumentów o pojemności 50 arkuszy, podczas gdy skaner Epson ES580W (zaoferowany np. przez Wykonawcę 13p), jest wyposażony w automatyczny podajnik dokumentów o pojemności 100 arkuszy, przy zachowaniu analogicznych parametrów gramatury papieru w ADF (27-413g/m2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego systemu diagnostycznego laptopa Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt. 2.4. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup laptopów (52 szt.)”, ppkt. 14, Zamawiający wymagał wyposażenia laptopa w system diagnostyczny umożliwiający użytkownikowi przeprowadzenie wstępnej diagnostyki awarii poprzez przetestowanie: procesora, pamięci RAM, dysku, płyty głównej, z zastrzeżeniem że pełna funkcjonalność systemu diagnostycznego musi być dostępna również w przypadku braku lub uszkodzenia oraz sformatowania dysku twardego i braku dostępu do sieci LAN i internetu. Wyjaśnił, że zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawca PROGRESS zaoferował dostawę laptopa HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U/16GB/256GB/Win11P , z którego opisu systemu diagnostycznego komputera PC (laptopa) zamieszczonego na stronie internetowej producenta HP: wynika, że system diagnostyczny w laptopach HP podzielony jest na dwie części. Na dwie części podzielone jest też oprogramowanie systemu diagnostycznego. Pierwsza część systemu diagnostycznego obejmuje podstawowe procedury diagnostyczne. Oprogramowanie tej części systemu diagnostycznego jest „zaszyte” w pamięci na płycie głównej (BIOS). Druga część systemu diagnostycznego obejmuje natomiast rozszerzone procedury diagnostyczne. Oprogramowanie tej części znajduje się na ukrytej partycji narzędziowej na dysku twardym. W konsekwencji, pełna funkcjonalność systemu diagnostycznego, o której mowa w ppkt. 14 pkt. 2.4. Załącznika nr 7 do SWZ – „SOPZ” obejmuje zarówno część pierwszą (podstawową), jak i część drugą (rozszerzoną) systemu diagnostycznego. W ocenie Odwołującego - Zamawiający wymagał, by pełna dostępność systemu diagnostycznego (a zatem w przypadku laptopów HP część podstawowa i część rozszerzona) była dostępna także w przypadku braku lub uszkodzenia lub sformatowania dysku twardego. Mając na uwadze założenia systemu diagnostycznego opisane przez producenta HP, w braku nośnika oprogramowania części rozszerzonej systemu diagnostycznego (uszkodzenie dysku twardego, format dysku twardego), laptop zaoferowany przez Wykonawcę Progress - w opinii Odwołującego - nie będzie posiadał pełnej funkcjonalności systemu diagnostycznego. W przypadku uszkodzenia lub sformatowania dysku twardego, osiągnięcie pełnej funkcjonalności systemu diagnostycznego w laptopie HP będzie możliwe wyłącznie w przypadku podłączenia komputera do sieci i uruchomienia oprogramowania diagnostycznego z sieci internet (co Zamawiający wyraźnie wykluczył) albo wykorzystania zewnętrznego nośnika oprogramowania diagnostycznego typu „bootowalny” pendrive. Wykonawca Progress, oferując laptop HP ProBook 455 G9 A MD R yzen 5 5625U/16GB/256GB/Win11P nie zaoferował dodatkowego oprogramowania diagnostycznego na zewnętrznym nośniku. Nie sposób tym samym uznać, że zaoferowany laptop spełnia wymogi Zamawiającego dot. systemu diagnostycznego. Zarzuty odwołania wobec dwóch wykonawców dotyczące regulacji kąta obrotu monitora i gwarancji producenta dla napędu zewnętrznego zostały przez Odwołującego wycofane wobec czego stan faktyczny sprawy w tym zakresie nie wymagał omówienia. Odnośnie gwarancji producenta „on site” dla monitora Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt. 2.5. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup zestawów komputerowych (15 szt.)” ppkt. 16, Zamawiający wymagał objęcia monitora wchodzącego w skład zestawu komputerowego min. 24-miesięczną gwarancją producenta świadczoną na miejscu u użytkownika końcowego (gwarancja „on site”). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawca Progress zaoferował dostawę monitora HP P22h G4 FHD, który co do zasady objęty jest gwarancją producenta „w serwisie”, co oznacza, że w celu skorzystania z uprawnień gwarancyjnych klient jest zobowiązany do przekazania monitora do autoryzowanego serwisu. Producent dopuszcza przy tym rozbudowę gwarancji poprzez zapewnienie gwarancji „on site”. Rozbudowa gwarancji stanowi jednak dodatkową usługę, której nadawany jest konkretny kod. W tym względzie Odwołujący jako dowody załączył do odwołania „zrzuty ekranu” ze strony internetowej dystrybutora monitora HP. Zarzucił przy tym, że oferując monitor HP P22h G4 FHD, Wykonawca Progress nie wskazał natomiast – ani w Formularzu ofertowym ani w Specyfikacji stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy – kodu potwierdzającego rozbudowę gwarancji do gwarancji „on site”. Stąd, należy uznać, że monitor zaoferowany przez Wykonawcę Progress objęty jest wyłącznie gwarancją „podstawową”, nie spełniając tym samym wymogu Zamawiającego wskazanego w Załączniku nr 7 do SWZ – „SOPZ”. Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty Wykonawcy Progress jako najkorzystniejszej Odwołujący określił jako zarzut wynikowy, stanowiący konsekwencję zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty Wykonawców z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (por. pkt. I. 1. powyżej). Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, odrzucając ofertę Wykonawcy Progress, to nie naruszyłby przepisów postępowania dot. wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego wykonawcy 13p Odwołujący zaprezentował analogiczną jak wyżej argumentację odnoszącą się do nie spełniania przez ofertę tego wykonawcy warunku związanego z systemem diagnostycznym laptopa. W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez wykonawcę 13p gwarancji producenta „on site” dla monitora zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SW Z – „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” pkt. 2.5. – „Doposażenie sal dydaktycznych – zakup zestawów komputerowych (15 szt.)” ppkt. 16, Zamawiający wymagał objęcia monitora wchodzącego w skład zestawu komputerowego min. 24-miesięczną gwarancją producenta świadczoną na miejscu u użytkownika końcowego (gwarancja „on site”). Wyjaśnił, że zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawca 13p zaoferował dostawę monitora ASUS VA229QSB. Według Odwołującego - zgodnie z informacją uzyskaną z Działu Wsparcia Technicznego producenta ASUS ( korespondencja mailowa z Działem Wsparcia Technicznego ASUS), monitor zaoferowany przez Wykonawcę 13p posiada wyłącznie gwarancję producenta „w serwisie”, co oznacza, że w celu skorzystania z uprawnień gwarancyjnych klient jest zobowiązany do przekazania monitora do autoryzowanego serwisu. Równocześnie, zgodnie z informacją Działu Wsparcia Technicznego, rozszerzenie gwarancji producenta o gwarancję „on site”, tj. świadczoną na miejscu, u użytkownika końcowego, nie jest możliwe. W konsekwencji – Odwołujący przyjął, że monitor zaoferowany przez Wykonawcę 13p nie odpowiada wymogom Zamawiającego określonym w Załączniku nr 7 do SWZ – „SOPZ”. W przedmiotowej sprawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Progress Systemy Komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 19 czerwca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania wraz z dowodami, oferty Przystępującego i wykonawcy 13p sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej 13p, stanowiska Przystępującego z dnia 12 czerwca 2023 r. wraz z dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 czerwca 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 19 czerwca 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez Zamawiającego i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Odwołujący w piśmie z dnia 19 czerwca 2023 r. złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów sformułowanych w: a.pkt. 1 lit. c tiret drugie odwołania, tj. zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Progress, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Progress jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę Progress monitor HP P22h G4 FHD nie posiada funkcjonalności kąta obrotu (tzw. swivel), b.pkt. 1 lit. d odwołania, tj. zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Progress, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy Progress jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę Progress (w ramach dostawy laptopa HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U Windows/10P/Windows11P 7K9J8AA#AKD) zewnętrzny napęd DVD o parametrach: DVD-USB-04 Gembird nie posiada 24-miesięcznej gwarancji producenta, c.pkt. 3 lit. b. odwołania tj. zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy 13p, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy 13p jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowany przez Wykonawcę 13p (w ramach dostawy laptopa HP ProBook 455 G9 AMD Ryzen 5 5625U Windows/10P/Windows11P 7K9J8AA#AKD) zewnętrzny napęd DVD o parametrach: DVD-USB-04 Gembird nie posiada 24-miesięcznej gwarancji producenta, wobec czego w tej części postępowanie odwoławcze należało uznać za bezprzedmiotowe, a jako takie niepodlegające rozpoznaniu. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania, Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy 13p z powodu niezgodności treści złożonych przez nich ofert z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w sposób jednoznaczny na gruncie rozdziału VI pkt 4.4. SW Z, że nie dopuszcza składania kart katalogowych producenta, specyfikacji technicznych producenta itp. jako przedmiotowego środka dowodowego zamiast wymaganego opisu charakterystyki zaoferowanego sprzętu informatycznego i oprogramowania. Złożenie przez Wykonawcę kart katalogowych producenta, specyfikacji technicznych producenta itp. wraz z ofertą zamiast wymaganego opisu charakterystyki zaoferowanego sprzętu informatycznego i oprogramowania oznaczać będzie, że Wykonawca nie złożył wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego. W przypadku, gdy Wykonawca zamiast wymaganego opisu charakterystyki zaoferowanego sprzętu informatycznego i oprogramowania złoży inny dokument, np. kartę katalogową producenta, specyfikację techniczną producenta itp., Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Z powyższego postanowienia SW Z wynika, że Zamawiający podjął na etapie przygotowania treści SW Z decyzję o dokonywaniu badania i oceny zaoferowanego sprzętu jedynie na podstawie opisu charakterystyki, a zakazał wyraźnie wykonawcom wykazywania cech i właściwości produktowych za pomocą kart katalogowych producenta, specyfikacji technicznych producenta, a także innych podobnych dokumentów - taki był jednoznaczny powołany wyżej warunek zamówienia. Jeżeli zaś wszyscy wykonawcy byli świadomi stworzenia przez Zamawiającego podobnego warunku zamówienia, to w chwili obecnej wszelkie zarzuty skierowane do Zamawiającego, że zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego i wykonawcy 13p z powodu niezbadania, niedopuszczalnego przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart katalogowych producenta, specyfikacji technicznych producenta, a także innych podobnych dokumentów należało uznać za bezzasadne. Niezależnie od powyższej oceny prawnej powyższego postanowienia SW Z niedopuszczającego posługiwania się przedmiotowym środkiem dowodowym za pomocą karty katalogowej producenta wymaga wskazania, że odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego zadeklarowanego przez Przystępującego skanera Zamawiający oczekiwał od wykonawcy jedynie wymaganego opisu charakterystyki, który ten załączył do oferty. W opisie tym Przystępujący zadeklarował pojemność automatycznego podajnika dokumentów ADF – 100 arkuszy i w tym zakresie jest związany ofertą. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (vide: załącznik nr 7 Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – SOPZ) nie podał wymaganej grubości arkuszy papieru, które będą umieszczane w podajniku, co mogłoby pozwolić na określenie czy ilość 100 arkuszy zostanie zapewniona w zaproponowanym podajniku skanera. Z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych na rozprawie przed Izbą wynikało, że 100 arkuszy papieru o grubości 0,05 mm, z których ten zazwyczaj korzysta mogą być zmieszczone w zaoferowanym podajniku, zaś przykładowo papier o grubości 0,1 mm nie mógłby spełniać powyższego wymogu SWZ. Jeżeli Odwołujący dostrzegał tego rodzaju zależność, to powinien to zgłosić na etapie tworzenia SW Z, to jest w kwietniu br., a obecnie sformułowanie zarzutu odwołania opartego o dyspozycję przepisu art.99 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, należało uznać za spóźnione. Stosownie do przepisu art. 515 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Dodatkowo, Izba potraktowała cały wywód Odwołującego nawiązujący do wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 maja 2023 r. za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy z przyczyn wyżej wskazanych. To samo dotyczy zgłoszonego przez Odwołującego dowodu z karty katalogowej producenta skanera Epson. Jako przeciwdowód wzmacniający racje Zamawiającego i Przystępującego należało uznać, również oświadczenie producenta skanerów Epson z dnia 7 czerwca 2023 r. potwierdzającego, że zaoferowane urządzenie posiada podajnik dokumentów na 100 arkuszy. Powyższy dowód może również pośrednio potwierdzać, że karty katalogowe mają charakter poglądowy i dopiero ścisła informacja uzyskana od producenta in concreto może decydować o jej walorze, przy czym podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie żądał od wykonawców potwierdzenia przez producenta posiadanych przez sprzęt cech czy właściwości w oparciu o karty katalogowe. Oceny Izby z powyższych umotywowanych przez Izbę przyczyn nie mógł również w tej sprawie zmienić dowód Odwołującego z korespondencji mailowej przekazany do siedziby Izby elektronicznie bezpośrednio przed zamknięciem rozprawy. Powyższa wiadomość mailowa została sygnowana w dniu 19 czerwca br. przez „Bozenę” z Centrum Obsługi Klienta Epson i Izba oceniła taki dowód za mało wiarygodny z powodu braku jej autoryzacji przez konkretną osobę. Izba postanowiła również oddalić wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z oględzin ryzy papieru połączonej z przeprowadzeniem eksperymentu polegającego na zmierzeniu ryzy papieru na fakt wysokości 100 kartek papieru o gramaturze 80 g/m2, ewentualnie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na fakt wysokości stosu 100 kartek papieru o gramaturze 80 g/m2 i możliwości ich zeskanowania po włożeniu do automatycznego podajnika papieru skanera zaoferowanego przez Wykonawcę Progress jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy z uwagi na powyższą ocenę tej sprawy. W zakresie dotyczącym zarzutu opartego na dowodzie Odwołującego w postaci informacji ze strony internetowej producenta HP – Testowanie pod kątem awarii na okoliczność nie spełniania powyższego wymogu związanego z treścią pkt 2.4. ppkt 14 załącznika nr 7 do SW Z – SOPZ, gdzie w zakresie bezpieczeństwa Zamawiający postanowił, że „…System diagnostyczny umożliwiający użytkownikowi przeprowadzenie wstępnej diagnostyki awarii poprzez przetestowanie: procesora, pamięci RAM, dysku, płyty głównej. Pełna funkcjonalność systemu diagnostycznego musi być dostępna również w przypadku braku lub uszkodzenia oraz sformatowania dysku twardego, braku dostępu do sieci LAN i internetu.”, Izba uznała również ten dowód za nieuzasadniony z tego powodu, że nie był podobnie jak karta katalogowa przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem Zamawiający nie miał obowiązku żądania od wykonawcy takiego dokumentu, ani prowadzenia w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że argumenty Odwołującego w zakresie tego zarzutu ogniskują się wokół pojęcia „pełna funkcjonalność”, lecz na pytanie zadane przez Izbę na rozprawie czy zamawiający zdefiniował pojęcie „pełna funkcjonalność” na gruncie SWZ Odwołujący wyjaśnił, że brak jest takiego pojęcia. Ponownie, jeżeli Odwołujący zrozumiał w określony sposób dane pojęcie, to nie oznacza to, że w taki sam sposób zrozumieli go inni wykonawcy. Jako profesjonalny wykonawca Odwołujący miał prawo ewentualnego żądania ustalenia obszaru znaczeniowego pojęcia „pełna funkcjonalność” na tle owego wymagania. W chwili obecnej zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca nie może ponosić konsekwencji z powodu braku definicji danego spornego pojęcia. Dodatkowo, argumentację Zamawiającego i Przystępującego w tym sporze wzmocnił również dowód tego drugiego w postaci oświadczenia producenta HP inc Polska sp. z o.o. z dnia 13 czerwca 2023 r. Analogiczne jest stanowisko Izby w odniesieniu do oferty wykonawcy 13p w zakresie dotyczącym wymogów diagnostyki awarii z przyczyn wyżej umotywowanych. W części zarzutów skierowanych przeciwko wykonawcom, które mają związek z gwarancją producenta „on site”, to jest gwarancją przewidującą świadczenie usługi gwarancyjnej w miejscu siedziby Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że zrzuty z ekranów ze stron internetowych określonych dystrybutorów monitora HP nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do badania i oceny złożonych przez wykonawców ofert, bowiem takie dokumenty, co zostało omówione na wstępie, były expressis verbis zabronione na gruncie SWZ. Dodatkowo, wymaga zauważenia, że przeciwdowód na powyższe sporne okoliczności został złożony przez Przystępującego i w oświadczeniu producenta HP inc Polska sp. z o.o. z dnia 13 czerwca 2023 r. potwierdzono spełnianie przez jego produkt wymagań żądanej przez Zamawiającego gwarancji w zakresie świadczenia w miejscu użytkowania. Jednocześnie, Zamawiający wykazał w drodze dowodowej, że istnieje co najmniej jeden autoryzowany serwis producenta ASUS (RAM-Serwis sp. z o.o.), który wykonuje naprawy gwarancyjne w siedzibie klienta, co również neguje zasadność zarzutu Odwołującego skierowanego wobec oferty wykonawcy 13p w zakresie monitora producenta ASUS. Z powyższych względów – w przekonaniu Izby - Zamawiający nie miał podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji - Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tego powodu, że warunki zamówienia zostały zakomunikowane wszystkim wykonawcom w sposób otwarty na równych zasadach. Warunki te obejmowały również treść znaczenia przedmiotowych środków dowodowych za pomocą, których Zamawiający dokonywał badania i oceny złożonych ofert. Według zapatrywania Izby – nierespektowanie przez Zamawiającego zakazu związanego z przedmiotowymi środkami dowodowymi w istocie oznaczałoby prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wbrew zasadzie równości i zachowania uczciwej konkurencji oraz w warunkach braku transparentności tej procedury. Ostatecznie, w ocenie Izby - nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.2 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie wykazał, że wybrana najkorzystniejsza oferta nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu lub, że nie była ofertą z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1025/19 Sygn. akt: KIO 1025/19 WYROK z dnia 19 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 czerwca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol przy udziale wykonawcy: Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o. ul. Diamentowa 2; 20-447 Lublin , przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje wezwanie odwołującego do dołączenia kart informacyjnych /dokumentów: wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin, tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Gmina Miasto Terespol ul. Czerwonego Krzyża 26, 21-550 Terespol kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum: Lider Konsorcjum J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JB Multimedia J. B. ul Brzeska 107 a, 21- 500 Biała Podlaska oraz Członek Konsorcjum MIKROBIT sp. z o.o. ul. Zana 39, 20-601 Lublin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Pełnomocnik działając w imieniu Konsorcjum wykonawców: 1.) J. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JB Multimedia J. B. z siedzibą w Białej Podlaskiej oraz 2.) spółki MIKROBIT sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zwanych dalej „odwołującym”, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), dalej zwaną „ustawą”, wniósł odwołanie. Zamówienie ma charakter zamówienia wspólnego realizowanego na rzecz gmin z północnej części woj. lubelskiego, tj. Gminy Miasta Terespol, Gminy Jabłoń, Gminy Milanów, Gminy Wisznice, Gminy Leśna Podlaska i Gminy Tuczna. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz wszystkich wskazanych powyżej Zamawiających jest Gmina Miasto Terespol zwany „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-167289. Odwołanie dotyczy czynności oraz zaniechania przez zamawiającego czynności w postępowaniu prowadzonym pn.: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił: 1. błędne uznanie przez Zamawiającego, braku dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych, nie wpływających na treść oferty, jako nie mogących być uzupełnionymi a w konsekwencji na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia ww. dokumentów lub samodzielnego uzupełnienia ww. braków przez Zamawiającego; 2. odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była najkorzystniejszą ze złożonych ofert; 3. unieważnieniu postępowania na skutek uznania przez Zamawiającego, że nie doszło do złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie zastosowania tych regulacji i brak wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla Zamawiającego podstawą do odrzucenia oferty odwołującego, tj. kart informacyjnych dotyczących: 1. wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; 2. karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy: 2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez Zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez Zamawiającego bez konieczności angażowania dodatkowych środków; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku zastosowania przez Zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dołączenia kart informacyjnych/dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej, tj.: a) wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; b) karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN; 5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 6. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 10 dni, licząc od 28 maja 2019 r. w którym to dniu została przekazana odwołującemu informacja o odrzuceniu oferty odwołującego. Kopia niniejszego odwołania została, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy, przesłana Zamawiającemu, na dowód czego złożono potwierdzenie jej przesłania i odbioru. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie formalne i prawne. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze Odwołanie jest dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug, która jest realizowana w ramach projektu „Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” Numer referencyjny: IP.271.8.2019.AL. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-usług administracji i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww. celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego, wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego, biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług, 2. uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 3. modernizację aplikacji mobilnej, 4. rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób niepełnosprawnych, 5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu e-należności, 6. rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów telefonicznych, 7. dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów, 8. przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie szkoleń dla pracowników. Wartość zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na 2 341 350,00 zł. Projekt jest współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020. Numer projektu: RPLU.02.01.00-06-0031/16, Umowa nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-00 wraz z aneksem nr RPLU.02.01.00-06-0031/16-01. Odwołujący są uprawnieni do wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tej regulacji, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy W postępowaniu którego dotyczy niniejsze odwołanie, Odwołujący występuje w charakterze wykonawców (w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp) i posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto mogą ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy oraz zaniechaniem wykonania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany, odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, do którego odnosi się niniejsze odwołanie. W tym względzie odwołujący podkreśla, że jego interes wynika z woli realizacji zamówienia, którego zakres mieści się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Szkoda, którą może ponieść na skutek odrzucenia oferty przejawia się w utraconych korzyściach z tytułu dostawy towarów i usług, które zostałyby dostarczone Zamawiającemu w ramach realizacji zamówienia, a ponadto w szkodach rzeczywistych związanych z kosztami poniesionymi w celu uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących na braku w ofercie dwóch dokumentów, których znaczenie z perspektywy treści SIWZ (kluczowych cech dostarczanych produktów/usług oraz ich ceny), pozostaje bez wpływu na treść oferty Wykonawców. Braki dokumentacji wskazane przez Zamawiającego w ofercie złożonej przez Wykonawców (liczącej łącznie całość 125 stron) dotyczą: 1) wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia przenośnego Odwołujący wskazują, że wynik testu, o którym mowa powyżej jest ogólnodostępny na stronie producenta urządzenia i mógł zostać, w sposób nieangażujący żadnych środków (zarówno Wykonawców jak i Zamawiającego), pobrany ze strony internetowej producenta, zwłaszcza, że Zamawiający przedstawili modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną identyfikację. Karta katalogowa: !/ThinkPad/ThinkPad_E590?M=20NB 001APB Karta zawierająca wynik testu: 7albab503948/ThinkPad_E590_single_model J201906030421.pdf 2) karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN Odwołujący wskazują, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta: https ://mikrotik. com/product/RB3 011 Ui AS-RM Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dopuścił się w ocenie Odwołujących, w pierwszej kolejności, naruszenia przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Zgodnie z ust. 1 art. 26 Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto zgodnie z dalszym brzmieniem tej regulacji: 3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W świetle przywołanej powyżej regulacji art. 26 ust 1, 3 i 4 Pzp, identyfikując stosowne braki, które jakkolwiek nie miały wpływu na treść oferty, Zamawiający powinien wezwać Wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia — zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego analizowane dokumenty, na których brak wskazał Zamawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, Zamawiający jednak zaniechał. Przywołane powyżej brzmienie art. 26 Pzp, posługuje się sformułowaniem „wzywa”, a zatem w świetle zasad prawidłowej wykładni aktów prawnych, regulacja ta nie pozostawia Zamawiającemu dyspozycji w tym zakresie, ale nakazuje ich podjęcie - obliguje Zamawiającego do tego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przykładowo w wyroku z 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, KIO stwierdziła: przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (i.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) mają charakter bezwzględnie obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych”. Również doktryna prawa potwierdza powyższe stanowisko. W tym zakresie w Komentarzu do art. 26 Pzp (red. M. Jaworska, wyd. 8, 2019), autorzy wskazują, że: „Obecne brzmienie przepisu nie usunęło wątpliwości co do skuteczności samodzielnego uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego. Problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i specyfiki. Co do zasady, to zamawiający określa wymagania związane z udziałem w postępowaniu a wykonawca składa w celu potwierdzenia ich spełniania oświadczenia łub dokumenty, które uznaje za właściwe. Zamawiający dokonuje ich oceny w odniesieniu do postawionych wymagań, a w przypadku dokonania oceny negatywnej - wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia w określonym zakresie i terminie, [wyszczególnienie Odwołujących] Przepis art. 26 ust 3 PrZamPubl skierowany jest bowiem do zamawiającego i nie może być realizowany przez wykonawcę. Z powyższej zasady wynika, że uzupełnienie możliwe jest jedynie w odpowiedzi na uprzednie wezwanie zamawiającego, a dokonane z inicjatywy wykonawcy należy potraktować za niebyłe i niepodlegające ocenie. Jednak — jak słusznie wskazuje KIO w nadal aktualnym wyr. z 4.3.2015 r. (KIO 245/15, KIO 305/15, Legalis), nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomią W świetle powyższego, postępowanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołujących, bez uprzedniego wezwania Wykonawców do uzupełnienia, w sposób rażący naruszyło treść art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp. Naruszenie, którego dopuścił się Zamawiający jest tym bardziej jaskrawe, że dokumenty, które nie zostały dołączone do oferty nie mają wpływu na jej materialną treść, tj. ani na wycenę zaproponowaną w ofercie złożonej przez Odwołujących, ani na faktyczny przedmiot dostarczanych towarów/usług, a ponadto są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego. Z ostrożności procesowej Wykonawcy podnoszą również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty — niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przywołany powyżej przepis nie definiuje w sposób jednoznaczny pojęcia „omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. W ocenie Odwołujących, analizowane pominięcie przez Wykonawców w rozbudowanej dokumentacji ofertowej dwóch (w rzeczywistości mało znaczących) dokumentów, może stanowić omyłkę, którą Zamawiający, w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, jest zobowiązany samodzielnie poprawić w ofercie. Zdaniem Wykonawców istniały do tego przesłanki zwłaszcza w kontekście tego, że brakujące informacje są informacjami powszechnie dostępnymi i nie wymagały od Zamawiającego dodatkowej istotnej aktywności połączonej z jakimikolwiek wydatkami. Nadto do dokumentacji przetargowej Wykonawcy dołączyli kod produktu, po którym Zamawiający winien dokonać identyfikacji potrzebnych danych zawartych w kartach produktu. Również ta regulacja (tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie pozostawia Zamawiającemu luzu decyzyjnego i obliguje go do samodzielnego poprawienia omyłek, o których mowa w tym przepisie. Konsekwencją naruszenia ww. przepisów ustawy tj. art. 26 i art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy było naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołujących pomimo, że jej treść, w przypadku zastosowania przez Zamawiającego art. 26 lub art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy odpowiadałaby treści SIWZ i jako najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi. W tym zakresie Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na stanowisku, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Stanowisko takie jest błędne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie KIO (przykładowo wyrok z 7 marca 2016 r. sygn. KIO250/16), niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego wykonywania w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ. W ocenie Odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, Wykonawcy pragną dodatkowo powołać stanowisko KIO przedstawione w wyroku z 24 maja 2017 r. (sygn. KIO 954/17), w którym KIO stwierdziła: „ ...poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawione wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Przeniesienie treści powyższego wyroku KIO a contrario na sytuację Odwołującego, powinno prowadzić do konkluzji, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp jest dopuszczalne pod warunkiem, że dostosowanie treści oferty do wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, nie doprowadzi do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym, zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, w analizowanych okolicznościach faktycznych, również stanowiło jego naruszenie. W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp. Końcowo Odwołujący pragną wskazać, że złożenie niniejszego odwołania jest podyktowane nie tylko względami czysto ekonomicznymi. Wykonawcy jako podmioty działające głównie lokalnie - JB Multimedia jako dostawca sprzętu elektronicznego z siedzibą w Białej Podlaskiej, operujący głównie na ścianie wschodniej, a Mikrobit sp. z o.o. jako lubelska firma operująca w branży informatycznej - kładą znaczący nacisk na społeczną odpowiedzialność prowadzonego przez nich biznesu. Według wiedzy odwołującego, brak rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, w praktyce z wysokim prawdopodobieństwem będzie skutkował tym, że środki finansowe z których ma zostać sfinansowane zadanie (pochodzące ze środków Unii Europejskiej) po prostu przepadną. W efekcie, wspólnota samorządowa gmin z północnej części woj. lubelskiego zostanie pozbawiona możliwości korzystania z nowoczesnych technologii informatycznych w codziennej pracy, co odbije się negatywnie nie tylko na samych urzędnikach, ale również na mieszkańcach tego regionu kraju. Biorąc to pod uwagę, postawa Zamawiającego może budzić szczególne wątpliwości w kontekście przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych, szczególnie, że postępowanie przetargowe w tym zakresie toczy się już blisko od dwóch lat. W ocenie Odwołujących przesadna, nazbyt formalistyczna postawa Zamawiającego i zawężająca interpretacja przepisów Pzp nie ma uzasadnienia ani prawnego, ani z punktu widzenia racjonalności i zasad prawidłowej gospodarki budżetowej. Zdaniem Wykonawców, działania Zamawiającego, które doprowadziły do braku rozstrzygnięcia postępowania nie mogą być postrzegane jako realizowane w trosce o dobro wspólnoty samorządowej (do której miał trafić przedmiot zamówienia), ale wyłącznie jako nakierowane na asekuracyjne zabezpieczenie własnych interesów pracowników urzędu i uniknięcie narażenia się na czysto hipotetyczne/teoretyczne zarzuty niegospodarności. Z czym tu przecież nie mamy do czynienia. Zdaniem Odwołujących niepodjęcie przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany stosownie do art. 26 i art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, pozwala wręcz na stwierdzenie, że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do narażenia jednostek samorządu terytorialnego na szkody majątkowe, w postaci utraconych korzyści z powodu niedojścia do skutku zamówienia i potencjalnego przepadku” środków pochodzących z UE. W tym kontekście, obowiązek niejako podjęcia prób panowania” wadliwych decyzji Zamawiającego przed KIO przejęli na siebie Wykonawcy, mając na względzie, że głównym poszkodowanym braku wyboru oferty Wykonawców będzie nie kto inny, jak tylko wspólnota samorządowa, a jak już wcześniej wspomniano wcześniej, Wykonawcom „leży na sercu” równie silnie dobro lokalnej społeczności północnych gmin woj. lubelskiego (które nie należą do najzamożniejszych w kraju) czego dowodzi złożenie niniejszego odwołania, które było związane również z dodatkowymi kosztami do poniesienia przez Wykonawców (m.in. w postaci kosztów doradztwa prawnego oraz koniecznością uiszczenia wpisu od odwołania). Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest .: Dostawa e-usług wraz ze sprzętem do gmin partnerskich Euroregionu Bug w ramach projektu „ Wzrost efektywności i dostępności e-usług gmin partnerskich na terenie Euroregionu Bug” nr referencyjny: IP.271.8.2019.AL Zamawiający po przeprowadzeniu oceny ofert w dniu 28 maja 2019 roku postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to jest dwóch ofert wykonawców w tym odwołującego. Na tę czynność zamawiającego, odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił: 1. błędne uznanie przez zamawiającego okoliczności nie dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych, jako nie podlegających uzupełnieniu w wyniku wezwania zamawiającego lub też samodzielnego uzupełnienia braków kart informacyjnych przez samego zamawiającego, 2. odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na opisane powyżej braki, pomimo że oferta ta była najkorzystniejszą ze złożonych ofert; 3. unieważnienie postępowania na skutek uznania przez zamawiającego, że nie doszło do złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w tym oferty odwołującego. W związku z powyżej zaistniałymi okolicznościami odwołujący zarzucił następujące naruszenie przepisów ustawy: 1. art. 26 ust. 1, 3 i 4 przez zaniechanie wezwania odwołującego, do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (kart informacyjnych), których brak stał się dla zamawiającego przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Tymi kartami informacyjnymi, których odwołujący nie załączył do oferty były: 1. wyniku testu [żywotności baterii urządzenia przenośnego] MobileMark® 2014 (MobileMark 2014 Battery Life) w formatach FDR i PDF programu MobileMark® 2014 lub karty katalogowej produktu; 2. karty katalogowej routera będącego częścią modernizowanej sieci LAN. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu ustawy: 2. art. 87 ust. 2 pkt 3) przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, gdy stwierdzone przez zamawiającego braki nie powodowały żadnych istotnych zmian w treści oferty i jako powszechnie dostępne, mogły zostać uzyskane przez zamawiającego bez konieczności angażowania dodatkowych środków; Ponadto odwołujący podniósł naruszenie przywołanych w decyzji zamawiającego z dnia 28.05.2019 r. o unieważnieniu postępowania przepisów ustawy to jest: 3. art. 89 ust. 1 pkt 2) przez odrzucenie oferty odwołujących pomimo, że jej treść w przypadku zastosowania przez zamawiającego treści art. 26 ust. 1, 3 lub 4 Pzp lub art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, odpowiadałaby treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek błędnego uznania, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podstawowym celem projektu objętego postępowaniem jest zwiększenie poziomu dostępu do usług publicznych poprzez wykorzystanie technologii informatycznych, w celu uruchomienia e-usług administracji i zwiększenia poziomu dojrzałości e-usług dotychczas funkcjonujących. Podczas realizacji ww. celu mają zostać uwzględnione potrzeby osób niepełnosprawnych. Realizacja celu ma nastąpić przez działania zawiązane z zakupem nowoczesnego sprzętu teleinformatycznego, wdrożeniem nowych systemów informacyjnych oraz realizacją usług podnoszących ucyfrowienie urzędów. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1. dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie sprzętu komputerowego, serwerowego, biurowego, elementów sieci komputerowych, podpisów elektronicznych, zabezpieczeń serwerowni, oprogramowania antywirusowego niezbędnego do realizacji e-usług, 2. uruchomienie/rozbudowę systemu elektronicznego zarządzania dokumentacją, 3. modernizację aplikacji mobilnej, 4. rozbudowę funkcjonalności portalu internetowego - dostosowanie do wymagań osób niepełnosprawnych, 5. uruchomienie Portalu Interesanta i e-usług na platformie Portalu Interesanta oraz modułu e-należności, 6. rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej - poprzez zakup dedykowanych aparatów telefonicznych, 7. dostawę, wdrożenie i uruchomienie e-usługi udostępniającej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i umożliwiającej generowanie wypisów, 9. przeprowadzenie audytu, wdrożenie polityki bezpieczeństwa oraz przeprowadzenie szkoleń dla pracowników. Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na braku w ofercie dwóch dokumentów: 1. wyniku testów (w formatach FDR - Fuli Disclosure Report i PDF programu MobileMark® 2014) lub karty katalogowej produktu, potwierdzającej czas pracy baterii urządzenia przenośnego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wynik testu, jest ogólnodostępny na stronie producenta urządzenia i mógł zostać pobrany ze strony internetowej producenta w sytuacji gdy zamawiający przedstawił modele i symbole produktów, umożliwiające ich jednoznaczną identyfikację. 2. karty katalogowej routera, dostarczanego w ramach modernizacji sieci LAN Odwołujący wskazał w odwołaniu, że podobnie, jak w przypadku wyników testu baterii, karta katalogowa routera jest ogólnodostępna na stronie internetowej jego producenta. Odwołujący wskazał na naruszenie przepisu art. 26 ust. 1, 3 i 4 ustawy. W myśl art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy a takim jest to zamówienie, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Żądania odwołania oparto przede wszystkim na treści art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Kończąc w tej części zarzuty odwołania wskazano na naruszenie art.26 ust.3 ustawy w związku z treścią art.25 ust.1 ustawy. Należy nadmienić, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia — zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp, odnoszącego się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku braku takich dokumentów, prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu do uzupełnienia oferty i przesłania dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy/usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący również podkreślił, że analizowane dokumenty, na których brak wskazał zamawiający mają w przedmiotowym postępowaniu charakter dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy i nie stanowią merytorycznego elementu oferty. W konsekwencji dokumenty te mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj. na wezwanie zamawiającego. Takiego wezwania wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, zamawiający jednak zaniechał. W ocenie odwołującego, w analizowanej sprawie brak dołączenia do oferty dwóch kart informacyjnych (dotyczących wyniku testu baterii laptopa oraz karty katalogowej routera), w sytuacji przedstawienia pełnej specyfikacji technicznej i opisu tych produktów, nie może być w żadnym stopniu postrzegane jako niezgodność / nieodpowiadanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W efekcie poczynionych błędów na wcześniejszym etapie postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołujących. Konsekwencją powyższego było unieważnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na uznanie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt) 1 Pzp. Izba zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania w związku z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a w szczególności opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ, jak również w złożonej ofercie przez odwołującego. Sam odwołujący przyznał w złożonym odwołaniu, że zgodnie ze szczegółowym opisem zamówienia nie dołączył do oferty to jest specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganych dokumentów wymienionych w odwołaniu to jest testu wytrzymałości baterii, jak również karty katalogowej routera. Okolicznościom tym nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający. Z tym że w jego ocenie brak tych dokumentów w ofercie kwalifikuje ofertę odwołującego do jej odrzucenia. Reasumując jest to błąd oferty nieusuwalny. Decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu mają postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w myśl, których: 1. Nazwa zadania dostawa komputera przenośnego - 13 sztuk minimalne wymagania zawarte są w pkt od 1 do 16 opisują parametry techniczne sprzętu. Przy czym w pkt 16 określono wymóg baterii minimum 3 h. i określono „należy dostarczyć wyniki w formatach (...) lub kartę katalogową produktu potwierdzającą czas pracy na zasilaniu bateryjnym i dołączyć do oferty. 2. Z kolei w opisie przedmiotu zamówienia „minimalne parametry dostarczonego routera opisano parametry techniczne w pkt od 1 do 12 a w pkt 13 zapisano ”kata katalogowa Dostarczenie wraz z ofertą karty katalogowej routera”. W obydwu spornych przypadkach to jest testu/karty katalogowej baterii oraz karty katalogowej routera są to dokumenty, których dołączenia do oferty oprócz specyfikacji technicznej sprzętu wymagał zamawiający. Rozstrzygnięcia wymaga kwestia czy karty katalogowe/testy potwierdzające spełnienie wymagań technicznych opisanych w SIWZ są elementem treści oferowanego przedmiotu zamówienia czy potwierdzeniem, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu treść oferowanego przedmiotu zamówienia zawiera się w opisie technicznym oferty wskazującym na parametry techniczne oferowanego sprzętu. Natomiast sporne testy, karty katalogowe w przedmiotowej sprawie mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1 do siwz). Tym samym Izba uznaje za trafną argumentację odwołującego co do obowiązku zamawiającego wezwania w trybie art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów to jest testu wytrzymałości/ karty katalogowej baterii i karty katalogowej routera. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowi w konsekwencji o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 i art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego i unieważnieniem postępowania. Izba nie podziela argumentacji odwołania co do, przywołanego z ostrożności procesowej naruszenia art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważ testy i karty katalogowe w przedmiotowym postępowaniu nie stanowią treści oferty. W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust.2 ustawy orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1786/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 6 lipca 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom przy udziale wykonawcy Login Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1786/23 Uzasadnienie Gmina Bytom (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zakup serwerów wraz z licencjami oprogramowania, migracją danych i wdrożeniem, znak sprawy: PA.271.2.3.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 u​ st. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 31 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 065-189264. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „LOGIN” lub „przystępujący”). W dniu 23 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, o​ d czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN, wniósł wykonawca Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedibą w Katowicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy LOGIN do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, ​gdy doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa (dalej „GIG”) potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., przedłożonymi przez wykonawcę LOGIN ​w postępowaniu, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ramach którego zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą c​ o najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto, nie potwierdziły doświadczenia ​ ykonawcy LOGIN w wymaganym przez zamawiającego zakresie, gdyż: w a)pomimo tego, że wykonawca LOGIN zrealizował na rzecz GIG dwie umowy, ​ w związku z wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego (dalej zwanego: „Postępowaniem GIG”), to w rzeczywistości jedynie umowa zawarta w ramach części 2 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów (dalej zwana „Umową Części 2”), o wartości 285.532,00 zł. potwierdza nabycie doświadczenia przez wykonawcę LOGIN w przedmiocie dostawy serwera sieciowego wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem, jednak jej wartość jest niższa niż wymagana przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu (tj. niższa niż 300 000,00 zł.); b)doświadczenie LOGIN nabyte w ramach realizacji umowy, wskutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN (dalej zwanej: „Umową Części 1”), w związku z którym wykonawcza zrealizował m.in. prace dotyczące konfiguracji serwerów, pozostające zgodnymi z wymaganiami zamawiającego stawianymi w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu, potwierdza jedynie możliwość zsumowania wartości prac instalacyjnych wynikających z Umowy Części 1 z wartością Umowy Części 2, które łącznie nie osiągają wartości 300.000,00 zł., a zakres tego doświadczenia nie uprawnia do zsumowania, celem wykazania spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu, całości wynagrodzenia przyznanego z tytułu realizacji obu Umów, jako stanowiących rzekomo o wdrożeniu pełnego środowiska sieciowego w szczególności, że zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. sam wskazał, iż umowa zawarta na część 1 postępowania w ogóle nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; c)wartość prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1, zgodnie ​ z fakturą VAT nr FA/000257/2022/F wystawioną przez wykonawcę LOGIN ​ po zakończeniu realizacji Umowy Części 1, wynosi 5.000,00 zł. netto + VAT 23 % ​ (tj. 6 150,00 zł. brutto), a więc wynagrodzenie przyznane wykonawcy LOGIN z tytułu realizacji prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1 (tj. prac które ewentualnie mogą zostać zakwalifikowane jako doświadczenie we wdrożeniu serwera) oraz wynagrodzenie z tytułu Umowy Części 2 wynosi łącznie 286.682,20 zł., co stanowi kwotę niższą aniżeli wymagana przez zamawiającego zgodnie ​ ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu; 2.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, wskutek korzystnego dla wykonawcy LOGIN, ​a zarazem nieuprawnionego uznania, że zasadnym jest zsumowanie wartości Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, pomimo tego, iż zamawiający sam przyznał, że Umowa Części 1 w ogóle nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, uznając jednocześnie (sprzecznie z powyższym oświadczeniem), że jedynie prace instalacyjne wykonane w ramach Umowy Części 1, mieszczą się w granicach stawianego warunku. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, t​ j. oferty wykonawcy LOGIN; wezwania wykonawcy LOGIN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z​ uwzględnieniem, że referencje GIG z dnia 25 maja 2023 r. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z, a odnoszącego się do doświadczenia potencjalnego wykonawcy. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Przypomniał, że zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. opublikował informację o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu także odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania wraz z​ korespondencją między wykonawcą LOGIN, a zamawiającym. Odwołujący wskutek analizy przekazanej mu przez zamawiającego dokumentacji, powziął wątpliwość co do prawidłowości kwoty wskazywanej w referencjach wydanych przez GIG z dnia 25 maja 2023 r. złożonych przez wykonawcę LOGIN celem wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego, wskazując n​ a powyższą nieprawidłowość. Przede wszystkim odwołujący zauważył, że postępowanie GIG podzielone zostało na części, przy czym część pierwsza postępowania obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie przełączników SAN (a nie serwerów), a wyłącznie część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów tj. doświadczenie potwierdzające spełnienie ww. warunku. Odwołujący wskazał więc, że podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. W ocenie odwołującego zatem wartość prac tożsamych z zakresem wymaganym przez zamawiającego w ramach warunku udziału ​ postępowaniu wynosi jedynie 285.532,00 zł. w Zamawiający, po otrzymaniu pisma odwołującego, w dniu 12 czerwca 2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz cofnięciu d​ o etapu badania ofert. Następnie, w dniu 16 czerwca 2023 r. ponownie opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu odwołującemu zostały także przekazane wyjaśnienia zamawiającego dotyczące podstaw uzasadniających uznanie doświadczenia nabytego przez przystępującego na rzecz GIG, jako potwierdzających spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, wraz z​ załącznikami. Mając na uwadze przedłożone przez wykonawcę LOGIN dokumenty, a przede wszystkim pochodzące od GIG, należy zaznaczyć, że wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku niezastosowania się do treści wezwania, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący, chcąc w pierwszej kolejności przybliżyć skąd wywodzi, że doświadczenie nabyte wskutek dostawy, montażu i konfiguracji przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN w ramach Umowy Części 1 nie jest tożsame z wymaganiami zamawiającego wyjaśniał, iż sieć SAN to pewnego rodzaju rodzaj podsieci, która służy do przesyłu danych, na przykład między kilkoma serwerami bądź urządzeniami, stanowiąc alternatywne rozwiązanie wobec powszechnie stosowanej sieci LAN. Składa się między innymi z kabli, przełączników, kontrolerów czy różnego rodzaju modułów, ostatecznie umożliwiając operatywną wymianę danych pomiędzy, na przykład, serwerami. Serwer jest to natomiast konkretne urządzenie (lub oprogramowanie znajdujące się w konkretnym urządzeniu), służące udostępnianiu różnego rodzaju zasobów innym użytkownikom. Ze względu na ich funkcję wyróżnić można np. serwery aplikacji (których celem jest umożliwienie zdalnego uruchomienia innym użytkownikom różnego rodzaju produktów oraz aplikacji) czy serwery www, na których użytkownicy stron www zachowują pliki, następnie konwertowane, aby finalnie móc je udostępnić użytkownikom Internetu. System SAN stanowi zatem całkowicie odrębną od serwerów sieciowych infrastrukturę, na budowę którego składają się odmienne czynności, aniżeli w przypadku wdrożenia serwera sieciowego. Istnieje więc możliwość zlecenia danemu wykonawcy jedynie budowy systemu SAN, w sytuacji gdy inny podmiot dostarczy oraz wdroży serwery sieciowe. Nie jest przy tym konieczne, aby wdrożenie systemu SAN odbyło się w czasie dostawy oraz montażu serwerów sieciowych, gdyż są to dwie, niezależne od siebie infrastruktury. Odrębność systemu SAN od budowy serwera sieciowego potwierdza chociażby fakt, że postępowanie prowadzone przez GIG, który wystawił referencje wykonawcy LOGIN na cele postępowania, podzielone zostało na części, umożliwiając tym samym, aby jeden z​ wykonawców, którego oferta okaże się najkorzystniejsza w części 1, dostarczył, zamontował oraz wdrożył przełączniki SAN, a kolejno, wykonawca z najwyższą w rankingu ofertą w części 2 - dostarczył, zamontował oraz wdrożył serwery. W związku z powyższym, jedynie wskutek tego, że oferta wykonawcy LOGIN okazała się najkorzystniejszą w obu częściach postępowania GIG, zrealizował on obie Umowy, podczas gdy realnie mógłby mu zostać zlecony jedynie jeden ze składników składających się na środowisko sieciowe budowane przez GIG. Co więcej, wskazany wyżej podział zamówienia przez GIG na części świadczy o​ braku tożsamości przedmiotowej tych zamówień. Tym samym także GIG, na etapie organizacji postępowania, dostrzegał odrębność obu zadań, zleconych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2. Pomimo powyższego GIG wystawił sprzeczne z powyższym referencje, uzupełnione później wyjaśnieniami z dnia 1​ 2 czerwca 2023 r., gdzie wskazał, że: Firma Login sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. GIG, zamawiający, jak i wykonawca LOGIN zdają się jednak całkowicie pomijać, że zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie wdrożenia oraz konfiguracji środowiska serwerowego, a w dostawie, montażu oraz konfiguracji dwóch serwerów z dyskami wraz z ich wdrożeniem. Tym samym, dostawa przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN pozostaje poza doświadczeniem wynikającym z warunku udziału w postępowaniu ukształtowanego przez zamawiającego, co również potwierdził sam zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Powyższe ma także o tyle znaczenie, że zamawiający wymaga, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w szczególności: (1) dostawy dwóch sztuk serwerów o parametrach szczegółowo opisanych w OPZ; (2) dostawy komponentów dodatkowych wymaganych d​ o zachowania kompatybilności z obecnym środowiskiem serwerowym, które należy dostarczyć i zamontować w sprzęcie posiadanym/ wskazanym przez zamawiającego; (​ 3) zapewnienia oprogramowania systemowego do serwera wirtualizacji; (4) dostarczenia oraz wdrożenia sprzętu serwerowego. Zamawiający przy tym, chociażby nawet jako produktu pośredniego, nie wymaga dostarczenia przełączników SAN. Zgodnie bowiem z pkt IV.13 OPZ, wybrany wykonawca będzie zobligowany do podłączenia nowych serwerów do systemu SAN zamawiającego, co zdaje się wskazywać na istnienie tego rodzaju systemu u zamawiającego i potwierdza odrębność tegoż systemu od serwera sieciowego. Wykazane powyżej odrębności potwierdzają zatem, że nabyte przez wykonawcę LOGIN doświadczenie w dostawie sieci SAN, nie może być utożsamiane z doświadczeniem wymaganym w zakresie dostawy i​ montażu serwerów sieciowych i jako takie nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu wartości zrealizowanej przez niego na rzecz GIG dostawy, w kontekście warunku udziału ​ postępowaniu. w Odwołujący zwrócił także uwagę, że z protokołu odbioru końcowego Umowy Części 1 z dnia 9 sierpnia 2022 r. wynika realizacja przez wykonawcę LOGIN czynności prowadzących do połączenia serwerów oraz wykonania połączeń macierzy dyskowej, co mogłoby ewentualnie zostać zakwalifikowane jako element wdrażania serwerów, mieszczący się ​ graniach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przy ocenie dokumentacji związanej z realizacją Umowy w Części 1 całkowicie jednak pomija, że w fakturze VAT n​ r FA/000257/2022/F, wystawionej przez wykonawcę LOGIN, celem uzyskania wynagrodzenia za wykonanie tej umowy, wprost wyodrębniono: (1) wynagrodzenie za produkt oznaczony jako Lenovo ThinkSystem DB610S, 8x32Gb SW LSFP, 1 PS w kwocie 199.920,00 zł netto; (2) wartość usługi instalacyjnej zgodnie z protokołem odbioru końcowego z dnia 9​ sierpnia 2022 r. w kwocie jedynie 5.000,00 zł. netto (tj. 6150,00 zł brutto). Gdyby nawet zatem nawet przyjąć, że wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. prace instalacyjne wynikające z Umowy Części 1 mieszczą się w wymaganiach wynikających z warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca LOGIN, wykazując swoje doświadczenie ​ wymaganym zakresie, powinien jako wartość dostawy wskazać kwotę stanowiącą sumę wartości tychże prac w instalacyjnych oraz wynagrodzenia przyznanego mu z tytułu realizacji Umowy Części 2. Prawidłowe zsumowanie przez wykonawcę LOGIN łącznego wynagrodzenia za dostawę serwerów sieciowych wraz z ich wdrożeniem, faktycznie wynikającego z realizacji przez niego Umowy Części 1 i Umowy Części 2, uniemożliwiłaby mu jednak dalszy udział ​ postępowaniu (jeżeli nie potwierdziłby wymaganego doświadczenia przedstawiając oświadczenia dotyczące innej w dostawy wraz z referencjami), gdyż wynagrodzenie to wynosi jedynie 286.682,20 zł. Zamawiający nie był zatem uprawniony, aby uznać za zasadne wyjaśnienia GIG oraz na tej podstawie zsumować niejako machinalnie wartość Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, w szczególności wobec ustalenia we własnym zakresie, że Umowa Części 1 pozostaje poza wymogami postępowania. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien uznać doświadczenie wynikające ​z referencji GIG, przedłożonych przez wykonawcę LOGIN, jako niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wartość zrealizowanych przez niego dostaw serwera sieciowego wraz z wdrożeniem, jest faktycznie niższa, niż wymagana w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił także, że zamawiający, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nie budzi bowiem wątpliwości, że przyjęta przez zamawiającego argumentacja stanowiła korzystny dla wykonawcy LOGIN sposób interpretacji doświadczenia, nabytego ​ związku z realizacją zamówień na rzecz GIG, podczas gdy w rzeczywistości ich zakresy, prawidłowo zbadane w w kontekście całości dokumentacji dotyczącej Umów realizowanych n​ a rzecz GIG, powinna prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Celem natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje wybór wykonawcy, który realnie posiada doświadczenie wymagane przez danego zamawiającego, co powinno być poprzedzone szczegółową oraz właściwą analizą jego oferty, w tym podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony d​ o przyjmowania korzystniejszych dla niektórych wykonawców interpretacji złożonych przez nich dokumentów, celem zapobieżenia odrzucenia ich oferty z postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca LOGIN. Zamawiający w dniu 4 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W piśmie złożonym do akt sprawy, w kwestii zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przypomniał, iż zgodnie z orzecznictwem i​ doktryną wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 31 maja 2023 r., albowiem dostawa/ usługa wskazana w Wykazie nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a nade wszystko byłoby zbędne, bowiem LOGIN uzupełnionym Wykazem potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko odwołujący, na posiedzeniu w dniu 6 lipca 2023 r. wskazał, że nie miał wiedzy o tym, że przystępujący został wezwany pismem z 31 maja 2023 r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (którą to okoliczność zamawiający potwierdził uzasadniając, że omyłkowo pismo to nie zostało odwołującemu przekazane wraz z aktami postępowania). W konsekwencji odwołujący zmodyfikował żądania odwołania w taki sposób, że skoro przystępujący został już wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego konieczne i uzasadnione jest żądanie odrzucenia złożonej przez niego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wobec odrzucenia oferty Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą Tychach, obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta wykonawcy LOGIN, z przyczyn opisanych w odwołaniu, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona, a odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu ​ klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia w się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez odwołującego na posiedzeniu w postaci: 1.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 2.faktury VAT nr FA/000257/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 1, na kwotę 252 051,60 zł. brutto, w której w pkt 2 wyszczególniono usługi instalacyjne na kwotę 5 000,00 zł. brutto; 3.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 4.faktury VAT nr FA/000258/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 3, na kwotę 285 532,20 zł. brutto na okoliczność ustalenia jaki był zakres poszczególnych zadań w ramach zamówienia realizowanego na rzecz GIG oraz wartość prac składająca się na przedmiotowe zamówienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez przystępującego na posiedzeniu w postaci protokołu przekazania serwerów Lenovo z 3 sierpnia 2022 r. celem wykazania, że pomimo tego, iż przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na dwie części to całość zamówienia została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III SW Z jestdostawa dwóch fabrycznie nowych serwerów podstawowych na potrzeby Urzędu Miejskiego w Bytomiu, wraz z usługą wdrożenia i migracją danych oraz zakupem licencji dla serwerów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymagania jakościowe odnoszące się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, zawarto ​ załączniku nr 8 oraz w Projektowanych postanowieniach umownych, stanowiących załącznik nr 7 do SWZ. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt VII SW Z opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie tj. zobowiązany był wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku również ​ sytuacji, jeżeli dostarczenie serwerów z dyskami i ich wdrożenie jw. określone zostały w ​ wykonanej umowie jako usługa. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się w o​ udzielenie zamówienia powyższy warunek musi spełnić w całości co najmniej jeden z​ wykonawców (potencjały wykonawców nie podlegają sumowaniu). W przypadku realizacji umowy określonej w walucie innej niż PLN, wartość wykonanej usługi należy przeliczyć ​ g średniego kursu NBP obowiązującego w dniu zawarcia umowy. W przypadku braku średniego kursu NBP z dnia w zawarcia umowy należy dokonać przeliczenia podanych kwot z​ waluty obcej na ich równowartość w PLN po średnim kursie NBP ostatnio obowiązującym przed dniem zawarcia umowy z podaniem daty kursu. W przypadku gdy wartość umowy obejmowała także inne elementy, niż wymienione w ww. warunku w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ oferta złożona przez LOGIN została, zgodnie z kryteriami oceny ofert, oceniona najwyżej, zamawiający pismem z dnia 23 maja 2023 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy - na potwierdzenie spełnienia wyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wyżej wymieniony podmiotowy środek dowodowy winien potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII SWZ. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca LOGIN w dniu 24 maja 2023 r. przekazał Wykaz wykonanych dostaw/ usług, w którym wpisał, że zrealizował zamówienie na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 oraz 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji; data wykonania dostawy/ usługi (od-do): sierpień 2022 r.; wartość zamówienia brutto: >500 000,00 zł. Z kolei w dniu 30 maja 2023 r. w uzupełnieniu załączył referencje wystawione w dniu 25 maja 2023 r. przez GIG, przy czym zachował termin na złożenie ww. dokumentów podmiotowych. Zamawiający uznał, że wskazana w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji pismem z dnia 31 maja 2023 r. wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. W treści wezwania przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z. Stwierdził, że usługa wymieniona w Wykazie nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W Wykazie nie wskazano bowiem, iż ww. dostawa 6 serwerów obejmowała dostawę serwerów wraz z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem, konfiguracją). W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał d​ o uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt IX pkt 14 SW Z tj. Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodowymi, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy, w sposób potwierdzający spełnienie ww. warunku. Zaznaczył ponadto, że w przypadku, gdy w uzupełnianym Wykazie wykonanych dostaw/ usług wskazana zostanie ta sama dostaw/ usługa, niniejsze wezwanie nie obejmuje dowodu określającego czy ta dostawa/ usługa została wykonana należycie, bowiem załączone Referencje z dnia 25 maja 2023 r. potwierdzają należyte wykonanie dostawy/ usługi. Wykonawca w dniu 31 maja 2023 r. uzupełnił Wykaz wykonanych dostaw/ usług, modyfikując go w taki sposób, że jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja). Dodatkowo 4 przełącznikami FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. W dniu 2 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Izba ustaliła także, że odwołujący skierował do zamawiającego pismo z dnia 5 czerwca 2023 r., w którym wnosił o odrzucenie wybranej oferty tj. wykonawcy LOGIN, z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał w treści pisma, że na stronie GIG znajduje się przetarg, który wygrała firma LOGIN, jednak postępowanie to zostało podzielone na części. Cześć pierwsza postępowania odnosiła się do dostawy, instalacji oraz wdrożenia przełączników SAN, część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów. Podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. Firma LOGIN wygrała obie części postępowania, jednak kwoty jakie zostały ujęte w referencjach nie są zgodne z kwotami jakimi zamawiający tj. GIG opublikował dnia 10 maja 2022 r. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że referencje, które spełniają wymóg zamawiającego tj. Gminy Bytom z SW Z dotyczą tylko części drugiej postępowania FZ- 1/5620/KB/22/FI, zrealizowanego na rzecz GIG na kwotę brutto 2​ 85.532,20 zł. W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. poinformował wykonawców o anulowaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym o powrocie do etapu badania ofert, ponownie rozstrzygając postępowanie w dniu 1​ 6 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Ponowne rozstrzygnięcie postępowania poprzedzone zostało wezwaniem LOGIN do ustosunkowania się do treści pisma odwołującego z dnia 5 czerwca 2023 r. (LOGIN wyraził swoje stanowisko pismem z dnia 6 czerwca 2023 r.) oraz wystąpieniem zamawiającego z dnia 12 czerwca 2023 r. do GIG z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dot. wartości wykazanych prac (GIG udzielił wyjaśnień pismem FZ/MW/89/23 z dnia 12.06.2023 r. precyzując w szczególności, że „Firma Login Sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II, obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300 000,00 zł.). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył ​ przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, w potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć między innymi zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl przepisu art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy odwołujący zarzucał, że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty wykonawcy LOGIN, gdyż ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, wymienił doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz GIG, potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami na rzecz GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., które to nie potwierdzało, że warunek sformułowany przez zamawiającego w treści SWZ, został spełniony. Nie było w sprawie sporne, że przystępujący LOGIN wykazał, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie na rzecz GIG, na potwierdzenie czego przedłożył referencję od zamawiającego, potwierdzającą jego należyte wykonanie. Ponadto wykazana dostawa/ usługa została zrealizowana, co wynika z treści dokumentacji postępowania, na podstawie dwóch odrębnych umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia dwóch części postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez GIG (nr sprawy FZ-1/5620/KB/22/FI). Umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 1 postępowania zatytułowanej jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN” opiewała n​ a kwotę 252.051,60 zł., natomiast umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 2 postępowania zatytułowana jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów” zawarta została na kwotę 285.532,20 zł. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny i odpowiedzi na pytanie czy wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że zrealizował dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł., dostawa zrealizowana na rzecz GIG spełnia powyższe wymagania. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO, ​że możliwe jest powoływanie się na doświadczenie nabyte przy realizacji dostawy/ usługi ​ ramach dwóch umów, które były wykonywane równocześnie na rzecz tego samego zamawiającego. Jak zwróciła w uwagę KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3263/22: dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też jednej; a​ wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby d​ o niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. Do podobnych wniosków prowadzi lektura orzeczenia KIO z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1448/21, w którym Izba dokonała wyraźnie rozróżnienia pomiędzy zamówieniem, a umowami przyjmując, że zamawiający może przyjąć, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, pomimo zawarcia odrębnych umów, cyt. "Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym zamówieniem (...) jednak nie sprecyzował określenia "zamówienie", nie podał sposobu jego rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w postępowaniu, (...) jak również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z tym z SIW Z nie wynika zakaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego odbiorcy w tym samym czasie na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części, w wyniku których zawierane są odrębne umowy. (...) należy przyjąć, że mimo zawarcia odrębnych umów, zważywszy n​ a specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno zamówienie podzielone formalnie ​na części. (...). Okoliczność zatem, iż formalnie zostały zawarte dwie umowy i w konsekwencji zostały sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, (...) nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez tego wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi w nim umiejętnościami został osiągnięty". Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w treści SW Z ustanowił warunek w zakresie doświadczenia wymagając, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał c​ o najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Użycie sformułowania „dostawa” oznacza, że trafnie interpretuje treść warunku zamawiający wskazując, że możliwe jest wzięcie pod uwagę doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji dwóch, odrębnie zawartych umów, na rzecz tego samego zamawiającego, które były realizowane w tym samym czasie i zawarte w wyniku jednego postępowania. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający nie zdefiniuje w SW Z pojęcia dostawy, to decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji i postrzeganie jej jako jednej, funkcjonalnej całości. Interpretacji pojęcia „dostawa” nie można zatem utożsamiać ze sformułowaniem „umowa”, a należy dokonywać jej w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SWZ. Bez znaczenia są zatem wywody odwołującego, który w treści odwołania podnosił, ​że GIG dokonując podziału zamówienia na części dostrzegał odrębność obu zadań zlecanych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2 i, że podział zamówienia świadczy bezspornie o braku tożsamości przedmiotowej obu zamówień. Zauważyć należy, że decyzja zamawiającego o podziale zamówienia na części podyktowana jest różnymi przyczynami. ​W tym przypadku nie sposób przesądzić czym kierował się GIG, decydując się na taki właśnie podział zamówienia na zadania. Okolicznością powszechnie znaną jest fakt, iż zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie, lub w podziale na części. Izba wskazuje, że sam podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że wykonawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie). Sam podział zamówienia na części nie decyduje o tym, że mamy do czynienia z odrębnymi rodzajowo i przedmiotowo zakresami, ale z czynnością techniczną zamawiającego, który z różnych powodów decyduje się na realizację zamówienia w określony sposób. Nie sposób także nie zauważyć, co ma także znaczenie w kontekście możliwości potraktowania obu zadań, wykonanych przez LOGIN w ramach dwóch odrębnych części, jako jednej dostawy, że z informacji przekazanej przez GIG, wyrażonej w piśmie FZ/MW/89/23 z​ dnia 12 czerwca 2023 r. wynika, że: „(…) przystępujący zrealizował na podstawie tych umów prace związane z pełnym wdrożeniem i konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300.000,00 PLN”. Wbrew twierdzeniom odwołującego pisma tego nie należy traktować jako próby interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w SW Z, gdyż stanowiło ono odpowiedź na pismo zamawiającego z 12 czerwca 2023 r. skierowane do GIG, w którym prosi o informację na temat rozbieżności kwot wynikającej z Umów zawartych dla obu części a kwotą wskazaną w treści referencji (kwota przekraczająca 300 tys. brutto). W rezultacie nie sposób zatem podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym nieuprawnione jest sumowanie całości wynagrodzenia otrzymanego przez LOGIN z tytułu realizacji dwóch umów, w ramach jednego postępowania tylko z tego powodu, że zamówienie to zostało podzielone na dwa zadania. W dalszej kolejności należało zatem rozstrzygnąć czy zakres, jaki został zrealizowany w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2, który to został wykonany przez przystępującego, obejmował dostawę co najmniej dwóch serwerów z dyskami oraz ich wdrożenie (wniesienie, montaż, konfigurację) oraz, czy wartość tego zamówienia wynosiła c​ o najmniej 300 000,00 zł. brutto., a zatem czy warunek o treści opisanej w SWZ został spełniony. Izba w pełni podzieliła pogląd zamawiającego, który w sposób poprawny odczytywał treść warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż nie zastrzegł w jego treści, że wykonana dostawa winna ograniczać się wyłącznie do zakresu w nim wymienionego, gdyż użycie określenia „wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą” oznacza tyle, co legitymowanie się doświadczeniem w realizacji dostawy, w skład której wchodził między innymi zakres wyszczególniony w SWZ, ale z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości wykazania się dostawą obejmującą również inne elementy. Tak też w niniejszej sprawie wykonawca LOGIN wykazał, że zrealizował co najmniej jedną dostawę obejmującą swoim zakresem dostawę dwóch serwerów z dyskami i ich wdrożenie, rozumiane jako wniesienie, montaż i konfigurację sprzętu. W ramach tej dostawy mógł być wykonany, i tak też było w tym przypadku, inny zakres prac niż ten, który wynikał z treści wymagań. Należy też zgodzić się z interpretacją, iż zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie zastrzegł, że wartość referencyjnego zadania tj. 300 000,00 zł. brutto należy odnieść wyłącznie do zakresu dostawy opisanej w treści warunku. Brzmienie warunku nakazuje wartość 300 000,00 zł. odnosić do całości zadania, które to swoim zakresem miało obowiązkowo obejmować co najmniej dwa serwery z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem i​ konfiguracją). Nie można tego jednak czytać w taki sposób, w jaki wywodzi to odwołujący, ż​ e wartość 300 000,00 zł. odnosić wyłącznie do wartości co najmniej dwóch serwerów z​ dyskami i ich wdrożeniem. Dopuszczalne było zatem, jak to uczynił wykonawca LOGIN powołać się na zamówienie, podzielone na dwie części, których łączna wartość przekraczała wymaganą kwotę, w ramach której wykonawca ten dostarczył, zainstalował i uruchomił serwery, ale też w której skład wchodziły inne jej elementy. Co istotne dla oceny kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wartość przedmiotowego zamówienia (dla obu części) przekraczała referencyjną wartość. O poprawności powyższej interpretacji świadczy po pierwsze okoliczność, że w treści SW Z zamawiający nie sprecyzował, że kwotę 300 000,00 zł. należy odnosić wyłącznie d​ o zakresu opisanego w treści warunku. Po drugie z treści Wykazu wykonanych dostaw/ usług wynikało, że wykonawca w kolumnie 4 miał podać wartość w zł. brutto, przy czym zamawiający nie wskazał, że w przypadku gdy wartość referencyjnego zadania obejmowała także inne elementy niż wymienione w treści warunku to w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. ​ końcu także, wobec braku takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia należało, W n​ a potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku przystępującego - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: eżeli j powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. ​D o podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SW Z winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają ​ odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć w i​ wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli SW Z nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań. Dotyczy to także kwestii oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, która powinna być dokonywana wyłącznie w oparciu o​ wymagania i zapisy wynikające z dokumentów zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie, gdy treść warunku nie budzi wątpliwości, a referencyjne zamówienie jednoznacznie nie wpisuje się w treść sformułowanych w SW Z wymagań. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o​ zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. Nie można w końcu także pomijać, że z treści przedłożonej w postępowaniu referencji, wystawionej przez GIG wykonawcy LOGIN z 25 maja 2023 r. jasno wynika, że wartość całego projektu, zrealizowanego przez LOGIN, przekroczyła 500 tys. zł., w tym dostawa i wdrożenie części serwerowej przekroczyła kwotę 300 tys. brutto. Tym samym w niniejszej sprawie zamawiający dysponował referencją, która precyzowała, że wartość prac mieszczących się ​ opisie warunku udziału w postępowaniu wynosiła co najmniej 300 tys. zł. Z kolei odwołujący przedstawiał na rozprawie w jako dowody umowy zawarte przez GIG z przystępującym, załączając wystawione przez tego wykonawcę faktury i z treści tych dokumentów wywodząc, że łączne wynagrodzenie otrzymane z tytułu realizacji Umowy Część 2 i prace instalacyjne wykonane w ramach realizacji Umowy Część 1 - nie przekraczają łącznie kwoty 300 000,00 zł. Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia w kontekście powyższych wywodów, ż​ e wymienionej w warunku kwoty 300 000,00 zł. nie należy odnosić wyłącznie do zakresu opisanego w treści warunku, ale do wartości referencyjnego zamówienia. Jedynie na marginesie należy nadmienić, że jeśli odwołujący kwestionował zakres i​ wartość prac, która została wskazana w referencjach wystawionych przez GIG na rzecz wykonawcy LOGIN, a następnie potwierdzona przez tego zamawiającego w piśmie przesłanym zamawiającemu z 12 czerwca 2023 r. powinien podjąć stosowne działania, celem wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się nawet do GIG z wnioskiem o wyjaśnienie powyższego, powołując się na zawarte w postępowaniu Umowy, które mogły być np. w toku ich realizacji zmieniane. Przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania, ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07; wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97; wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Skoro zatem odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania, że treść przedłożonej referencji jest niezgodna z​ rzeczywistością - uznać należało, że wykonawca LOGIN przedłożył w postępowaniu wymagane dokumenty potwierdzające, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego w SWZ - został spełniony. W konsekwencji, wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu należało uznać, że LOGIN wykazał się doświadczeniem w realizacji usługi, której wartość (dla Umowy Części 1 i Umowy Części 2) była nie mniejsza niż 300 000,00 zł., obejmującą swoim zakresem dostawę 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż i konfiguracja) a dodatkowo także 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. Powyższe zostało potwierdzone przez zamawiającego tj. GIG referencjami, z treści których wynika, że zamówienie zostało wykonane należycie. Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez LOGIN podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przystępującego z wezwaniem do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów. Ponadto, jak trafnie zaznaczył zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, co wynika z ugruntowanego orzecznictwa i​ poglądów wyrażonych w doktrynie, wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz, w odniesieniu w d​ o tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 3​ 1 maja 2023 r., gdyż wskazana przez niego w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem kolejne wezwanie LOGIN do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a przede wszystkim byłoby zbędne, bowiem LOGIN w treści uzupełnionego Wykazu potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sposób jakiego oczekiwał zamawiający tj. precyzując co wchodziło w zakres referencyjnego zamówienia. W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji za nieuzasadniony należy uznać pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 822/24 WYROK Warszawa, dnia 5.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska 3/5 02​739 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań); - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00​667 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 822/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r. Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”) „ – zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, 4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA I. W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z, której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia.” Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania); Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym odwołaniem było niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni. II. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 153/22). Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu. Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn. „Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9); Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim (poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu. Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego. Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia odwołania. III. Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”. W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…) czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”. W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego. Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania. II. Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy. Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania. Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10); Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym. Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie „ uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.” W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu przeprowadzenia testów itd. Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania, ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny. Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu. Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania. Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...) „Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...) Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III. Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający. W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych: Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility), Odporność (ang. Robustness), Ładowność (ang. Payload), Odwracalność (ang. Invertibility). Niedostrzegalność Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny. Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania. Odporność Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność odporności. Pojemność Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P., Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions. Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024). W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki, nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych. Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie ataki. Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien spełniać. Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych (BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania, a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu 07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. IV. W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień publicznych. I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.” Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania. Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl. Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w 2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela odpowiedzi.”). Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla Zamawiającego. V. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku. Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r. Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy zamówienia udzielonego w 2020 roku. Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień publicznych przez okres kolejnych 2 lat. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r. wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r. (załącznik nr 18); Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg stosowania PZP. Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01 kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym wykonawcom, zdolnym do jego realizacji. Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu, albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z o.o. Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84 złotych w formie bezzwrotnych dotacji. Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20); Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu. Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym. Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25 z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r. Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać złożona w niniejszym postępowaniu. Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...) 3. z uwagi na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie. Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak również, zwracał się do Zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji. Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07 marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich podwykonawców czy konsorcjantów. W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia, które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia, bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny. Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie” (podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16). Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07 marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów. Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi, uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem. Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.przeprowadzenie następujących dowodów: 1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu: a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking d)https://castlabs.com/image-watermarking/ 2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM: a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/ b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/ c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html 3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych technologią DRM: a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ 4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność: a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/ b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163 5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx 3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn: 1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem: a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia). Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video. b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w tym np.: 1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ 2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ 3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking 4.https://castlabs.com/image-watermarking/ Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu. 3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności: a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi oczekiwaniami Zamawiającego. b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań, a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić, że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów. Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne. Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych; wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem zarzutów Odwołującego. 4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert jest zbędne i niczym nie uzasadnione. 5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności: a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych dystrybutorów treści audiowizualnych. b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego. c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi. Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta jakość i niezawodność. d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego, nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37 filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM. Tytuł filmu film na youtube Biały ślad Bolek i Lolek (1936) Zwiastun Córka Generała Pankatowa (1934) Czy Lucyna to dziewczyna? Darem Pomorza do Sztokholmu Dodek na froncie (1936) Doktór Murek (1939) Drewniany jeździec animacja (1964) Dwie Joasie (1935) Jeśli masz serce bijące (1980) Kaktus - animacja (1960) Kłamstwo Krystyny (1939) digitalizacja 2023 Kocha, lubi, szanuje (1934) Lis i bocian - animacja kukiełkowa (1949) Meir Ezofowicz Niedorajda Ołowiane żołnierzyki Panienka z Poste restante Papa się żeni (1936) Paweł i Gaweł - animacja (1946) Płomienne serca (1937) Przeor Kordecki obrońca Częstochowy (1934) Przy torze kolejowym (1959) Pokój z widokiem na morze 1977, reż J Zaorski Sąd królewski - animacja (1964) Strachy (1938) Szewczyk Dratewka animacja (1958) - Szlakiem mew (1938) Szpieg (1915) Ślimak niecnota - animacja (1951) Tatry w Śniegu (1939) Wielka Droga (1946) Wilno,miasto wspomnień (1936) Warszawa dawna i dzisiejsza (1934) Wyrok życia (1933) Z we drówek po warszawie (1932) Zapomniana melodia (1938) Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie zastosowania znaku wodnego. e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść. f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich, zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM. 1. 2. 3. 4. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r. g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących np. z serwisu HBO Max: 1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix: 1. 2. 6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez Zamawiającego. 6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego – pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500 pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba. W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W załącznikach do odpowiedzi wskazał na: -przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron: a) b) c) d) -artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron: a) b) -kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...) Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość, zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów Odwołania przez Zamawiającego”. W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny: 1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024 („Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym dnia 5 lutego 2024 roku – opublikował na stronie internetowej https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia. 2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy: a)strona internetowa Ninateka.pl; b)aplikacja mobilna; c)aplikacja smart tv; d)system zarządzania treścią. 3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl, Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności: (…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”. 4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny pozwalała na przyjęcie następujących założeń: a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów; b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu wszczęcia Postępowania; c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego. 5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl. 6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych. 7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika: 8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów publicznych. 9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby takie działanie było konieczne. 10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym. 11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia 5 lutego 2024 roku. 12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty odwołania bezprzedmiotowymi. 13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty Redge. 14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i klasyfikację oferty w rankingu ofert. Uzasadnienie: I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej: 1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało na celu wywarcie presji na Zamawiającym. 4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w przypadku: 1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego; 2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”. 5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego. 6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia” . 7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu. 8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów . Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania . 9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione. II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy): [opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie] 10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl. 11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT. 12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę. [brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego] 13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych. 15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego należy zaliczyć: (…) 4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej; 6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów; 10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej oraz nauki”. 16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności, wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” . 18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp. III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi) 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. 20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge. 21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art. 143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania. 22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu – Odwołujący. IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci) 23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie oraz aktualny stan wiedzy technicznej. 24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi – indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia. 25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne. V.Termin wdrożenia 26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie. 27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko, które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty. 28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu…

…Sygn. akt KIO 2864/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę e-Call Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża e-Call Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez e-Call Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od e-Call Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Cyfrowych Systemów Telekomunikacyjnych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2864/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą dwóch central telefonicznych w Wojewódzkim Zespole Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi przy ul. Okólnej 181, w Tuszynie przy u​ l. Szpitalnej 5 oraz przychodniach mieszczących się w Łodzi przy ul. Szpitalnej 6 i​ w Zgierzu przy ul. Długiej 56” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 września 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 579885. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – e-Call Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone pierwotnie przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z ofertą Odwołującego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego przy jednoczesnej dzierżawie urządzeń, w oparciu o które usługi te będą świadczone. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na zaoferowanie systemu PABX w lokalizacji 4. (Zgierz, ul. Długa 56) oraz w lokalizacji 5. (Łódź, u​ l. Wycieczkowa 86) składającego się m.in. z dwóch bramek Grandstream ATA818, które zawierają po 8 portów każda, a zatem nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. w W załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał minimalne parametry, jakich oczekuje do zaoferowania w ramach opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do lokalizacji 4. oraz lokalizacji 5. Zamawiający wskazał, że oczekuje zaoferowania co najmniej bramki VoIP współpracującej z centralami we wszystkich lokalizacjach, posiadającej co najmniej 12 portów. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca, który zaoferuje bramki posiadające co najmniej 16 portów w ramach lokalizacji nr 4, otrzyma dodatkowo 5 punktów. W ocenie Odwołującego liczba portów wskazanych przez Zamawiającego do zaoferowania wskazywała, iż Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania bramki VoIP w konstrukcji modułowej, składającej się z dwóch komponentów, które samodzielnie mogłyby również pełnić funkcję bramek VoIP. Powyższe winno być oczywiste dla Zamawiającego, jak i dla każdego z wykonawców, bowiem na rynku w profesjonalnym obrocie nie funkcjonują jednokomponentowe bramki posiadające 12 portów. Jednokomponentowe bramki VoIP funkcjonujące na rynku posiadają 1, 2, 4, 8, 16, 24, 32 i 48 portów, a zatem, aby zaoferować bramkę VoIP zgodną z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca zobowiązany byłby do zaoferowania dwukomponentowej bramki złożonej z bramek 4- i 8-portowej, bądź trzykomponentowej bramki VoIP składającej się trzech bramek 4-portowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na wymaganie, które nie zostało wyrażone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, że zabronione jest oferowanie rozwiązań, w tym bramek jako urządzeń modułowych, składających się z kilku komponentów. Odwołujący zaproponował jedną funkcjonalną bramkę VoIP składającą się z​ dwóch komponentów Grandstream ATA818, które nie różnią się jakąkolwiek funkcjonalnością od bramki jednokomponentowej posiadającej 16 portów. Wymagania Zamawiającego nie opisane jednoznacznie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Odrzucenie oferty skutkuje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania, co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i​ brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z​ postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może być domniemywana albo wyinterpretowana z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty wymaga jednoznacznego wykazania, na czym zarzucana niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie ​ ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji w z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Zatem punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu. Dokumentacja postępowania winna być interpretowana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności lub nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W ocenie Odwołującego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i​ argumentacja przedstawiona w informacji od Zamawiającego nie pozwalają na odrzucenie oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby, w ocenie Izby, sformułowanie wymagań co do bramki VoIP posiadającej minimalną liczbę 12 portów (która to jednomodułowa bramka nie występuje na rynku) mogło być interpretowane na różne sposoby, to, w ocenie Odwołującego, wszelkie niejednoznaczności nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści ofert. Odrzucenie oferty może nastąpić tylko, gdy niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Podczas rozprawy poparł stanowisko Odwołującego. Stwierdził, iż jego służby techniczne zarekomendowały uwzględnienie odwołania, gdyż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył możliwości zaoferowania rozwiązania modułowego, nie powinien więc oferty odrzucać. Natomiast rozwiązanie modułowe zapewnia funkcjonalność, a więc cel, na którym Zamawiającemu zależało. Pozostaje bez znaczenia dla niego, czy będzie się to odbywało się za pomocą jednej bramki, czy dwóch. Na pytanie, jaki, według Zamawiającego, był wymóg samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdził, iż był on niedoprecyzowany, ponieważ Zamawiający nie wskazał ani tego, że można zaproponować rozwiązanie modułowe, ani że nie można zaoferować rozwiązania modułowego. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale III (§ 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieścił ogólne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W punkcie 6. tego rozdziału Zamawiający wskazał specyfikację dostawy systemów PABX wymagając dostawy systemów o poniższych parametrach: a) Lokalizacja 1. – Łódź ul. Okólna 181 > serwer telekomunikacyjny; > min. 350 portów wewnętrznych analogowych, przy czym 20 użytkowników znajduje się ​ budynku w lokalizacji Łódź, ul. Wycieczkowa 86; w > min. 20 portów wewnętrznych systemowych (cyfrowych); > 1 port zewnętrzny cyfrowy (łącznie o pojemności minimum 20 kanałów); > przełącznica główna strona stacyjna (350 par); > kable przyłączeniowe pomiędzy centralą a przełącznicą; > serwer wyposażony w zasilacz główny z wymuszonym obiegiem powietrza oraz zasilanie buforowe na 4 godziny pracy; > karta nagrywająca dla minimum 8 numerów wewnętrznych i zewnętrznych z zapowiedzią, że rozmowa nagrywana (zaawansowana funkcjonalnie DISA) wraz z oprogramowaniem i​ licencją do odtwarzania rozmów; > 16 aparatów systemowych z dużym wyświetlaczem, z polskim menu, układ głośnomówiący z pełnym dupleksem, łącznie minimum 25 przycisków programowalnych; przyciski mogą być w formie konsol rozszerzających; > bufor taryfikacyjny o pojemności min. 50 tys. rekordów z programem taryfikacyjnym obsługującym pojemność niniejszej centrali w wersji Windows10Pro wraz z licencją lub równoważnej; > licencje dla minimum 100 użytkowników VoIP do włączenia posiadanych przez zamawiającego aparatów telefonicznych SIP YEAUNK oraz dostarczanych przez Wykonawcę bramek VoIP; > CTI dla 20 użytkowników do współpracy z komputerem (książka telefoniczna); > telekonferencja na 30 użytkowników z możliwością podziału na kilka konferencji; > komputer z oprogramowaniem Windows10Pro lub równoważnym do obsługi centrali i​ bilingów rozmów; > zasilanie ~230 V; 50 Hz; > zintegrowany moduł GSM tego samego producenta co centrala wraz z anteną z​ możliwością włożenia minimum jednej karty SIM dowolnego operatora b) Lokalizacja 2. – Tuszyn ul. Szpitalna 5 > serwer telekomunikacyjny; > min. 250 portów wewnętrznych analogowych; > min. 8 portów wewnętrznych systemowych (cyfrowych); > 1 port zewnętrzny cyfrowy (łącznie o pojemności minimum 20 kanałów); > przełącznica główna strona stacyjna (300 par); > kable przyłączeniowe pomiędzy centralą a przełącznicą; > serwer wyposażony w zasilacz główny z wymuszonym obiegiem powietrza oraz zasilanie buforowe na 4 godziny pracy; > karta nagrywająca dla minimum 8 numerów wewnętrznych i zewnętrznych z zapowiedzią że rozmowa nagrywana (zaawansowana funkcjonalnie DISA) wraz z oprogramowaniem i​ licencją do odtwarzania rozmów; > 8 aparatów systemowych z wyświetlaczem, z polskim menu, układ głośnomówiący z​ pełnym dupleksem, łącznie minimum 25 przycisków programowalnych; przyciski mogą być w formie konsol rozszerzających; > bufor taryfikacyjny o pojemności min. 50 tys. rekordów z programem taryfikacyjnym obsługującym pojemność niniejszej centrali w wersji dla Windows10PRO wraz z licencją lub równoważnej; > licencje dla minimum 50 użytkowników VoIP do włączenia posiadanych przez zamawiającego aparatów telefonicznych SIP YEALINK oraz dostarczanych przez Wykonawcę bramek VoIP; > CTI dla 20 użytkowników do współpracy z komputerem (książka telefoniczna); > komputer z oprogramowaniem Windows10Pro lub równoważnym do obsługi centrali i​ bilingów rozmów; > zasilanie ~230 V; 50 Hz; > zintegrowany moduł GSM tego samego producenta co centrala wraz z anteną z​ możliwością włożenia minimum jednej karty SIM dowolnego operatora. Zamawiający wskazał, że w pozostałych nie posiada systemów PABX oraz na następujące wymagania sprzętowe: c) Lokalizacja 3. – Łódź, ul. Szpitalna 6 – Bramka VoIP – 8 portów; d) Lokalizacja 4. – Zgierz, ul. Długa 56 – Bramka VoIP – 12 portów; e) Lokalizacja 5. – Łódź Wycieczkowa 86 – Bramka VoIP – 12 portów. Analogiczne wymagania zostały określone w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wersja zmodyfikowana pismem z 25 września 2020 r.). Przedmiotem zamówienia w lokalizacji 3. była bramka VoIP posiadająca min. 8 portów, zaś w lokalizacjach 4. i 5. bramka VoIP posiadająca min. 12 portów. Zdaniem Przystępującego rozumienie „bramki VoIP” nie powinno nastręczać trudności wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniach na świadczenie usług telekomunikacyjnych lub dzierżawy central telefonicznych. Bramka VolP jest bowiem urządzeniem telekomunikacyjnym, którego głównym zadaniem jest umożliwienie wykonywania połączeń telefonicznych tradycyjnym aparatem telefonicznym POTS za pośrednictwem VolP. W ocenie Przystępującego już tylko literalne brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dowodzi, że Zamawiający żądał dla każdej z trzech lokalizacji dostawy jednego urządzenia (nie zaś wielu urządzeń czy systemu modułowego), wyposażonego w odpowiednią liczbę portów. Taki przedmiot zamówienia nie został zaoferowany przez Odwołującego, stąd decyzja o odrzuceniu jego oferty była uzasadniona. Sam Odwołujący potwierdził w odwołaniu zaprezentowaną wyżej wykładnię wymagania potwierdzając, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania „bramki VoIP”, „współpracującej z​ centralami”, „posiadającej co najmniej 12 portów”. Zatem miał świadomość, że Zamawiającemu chodzi o jedno urządzenie wyposażone w wymaganą ilość portów ​ zależności od lokalizacji podanej przez Zamawiającego. w Odwołujący wywodzi, że liczba portów wymaganych przez Zamawiającego jakoby wskazywała na możliwość zaoferowania bramki VoIP w konstrukcji modułowej, składającej się z dwóch komponentów, które samodzielnie mogłyby również pełnić funkcję bramek VoIP oraz że na rynku nie występują jednokomponentowe bramki posiadające 12 portów. Twierdzenia te nie znajdują pokrycia w rzeczywistości. Zdaniem Przystępującego twierdzenia te są wykreowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą i obrony oferty, która faktycznie obejmuje rozwiązanie niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców zadane przed upływem terminu składania ofert nie ma mowy o​ jakiejkolwiek konstrukcji modułowej czy liczbie komponentów. Wymaganie określone ​ załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia było proste i jednoznaczne – „bramka VoIP” (czyli w jedno urządzenie), wyposażona w odpowiednią liczbę portów. Przystępujący, będący profesjonalistą na rynku usług i systemów telekomunikacyjnych, pierwszy raz spotyka się z rozwiązaniem, które polega na sztucznym łączeniu dwóch samodzielnych urządzeń, tj. dwóch bramek VoIP, a następnie nazwaniu ich „komponentami”, a całość – „konstrukcją modułową”. Twierdzenia Odwołującego nie zmienią faktu, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie jest oparte na żadnych komponentach czy modułach, a po prostu stanowi zaoferowanie dwóch odrębnych, samodzielnych bramek VoIP. Gdyby przyjąć założenia Odwołującego co do możliwości składania bramki VoIP z​ odpowiedniej ilości komponentów za prawidłowe, doszłoby do absurdalnej sytuacji, w której wykonawca mógłby zaoferować szesnaście oddzielnych 1-portowych bramek twierdząc, że jest to wymagana bramka VoIP wyposażona w 16 portów. Każda bramka VoIP to urządzenie autonomiczne, które musi być podłączone do zasilania; jest wyposażone w zasilacz, musi zająć gniazdo do podłączenia w switchu IP lub gniazdo do Internetu (każda kolejna bramka wymaga kolejnych wolnych gniazd w switchu, które należy dodatkowo udostępnić); bramka posiada także porty do podłączenia telefonów. Każda bramka VolP jest urządzeniem samodzielnym i posiada własne autonomiczne oprogramowanie, a do funkcjonowania należy każdej bramce przydzielić odpowiedni i indywidualny adres w sieci IP (dla 16 bramek trzeba zużyć 16 adresów w sieci), każdą bramkę należy oddzielnie skonfigurować logując się do każdej bramki osobno. Nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby na rynku w profesjonalnym obrocie nie funkcjonują jednokomponentowe bramki posiadające 12 portów. Na rynku istnieje co najmniej trzech renomowanych producentów, którzy w swojej ofercie handlowej posiadają bramki VoIP wyposażone w 12 portów: AudioCodes, Patton oraz Slican, co potwierdzają ulotki tych producentów. Odwołujący wskazał, że zaproponował jedną funkcjonalną bramkę VoIP składającą się z​ dwóch komponentów Grandstream ATA818, które nie różnią się jakąkolwiek funkcjonalnością od bramki jednokomponentowej posiadającej 16 portów. Przystępujący nie był w stanie zidentyfikować rozwiązania, o którym napisał Odwołujący ​ odwołaniu, wystąpił więc do oficjalnego dystrybutora w Polsce marki Grandstream, który wskazał, że w ofercie bramek w VoIP marki Grandstream nie występuje produkt Grandstream ATA818; nie ma bramek VoIP, z których można byłoby wyodrębnić moduły; Grandstream nie produkuje bramek modułowych o zmiennej ilości portów FXS; nie można zbudować z dwóch bramek VoIP – model HT818 (zapewne o taki chodziło Odwołującemu w odwołaniu) jednej funkcjonalnej jednokomponentowej bramki VoIP posiadającej 16 portów FXS. Wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczba portów połączona z​ twierdzeniem o niefunkcjonowaniu na rynku bramki 12-portowej, to zasadnicze i jedyne zaprezentowane w odwołaniu założenie linii obrony oferty przez Odwołującego. Już tylko więc wykazanie przez Przystępującego, że na rynku, w obrocie funkcjonują bramki 1​ 2-portowe, powoduje uznanie bezzasadności postawionego w odwołaniu zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Co do możliwości interpretowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na różne sposoby, Przystępujący stwierdził, że interpretacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia forsowana przez Odwołującego jest oderwana zarówno od literalnego brzmienia specyfikacji, jak i od rozwiązań funkcjonujących na rynku, gdzie nie są znane rozwiązania polegające na traktowaniu samodzielnych urządzeń jako komponenty i tworzeniu z nich konstrukcji modułowej. Tym bardziej takie rozwiązanie nie zostało opisane i przewidziane ​ wymaganiach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie skonstruował wymogu otwartego, w wskazując wyłącznie cel do osiągnięcia (odpowiednia ilość wymaganych portów), lecz w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie wyartykułował, że żąda bramki posiadającej określoną liczbę portów. Pozostali wykonawcy wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrozumieli w jednakowy sposób i tylko Odwołujący zaoferował Zamawiającemu ​ lokalizacjach 4. i 5. więcej niż jedną bramkę VoIP, pozostali zaś zaoferowali dla każdej w z​ tych lokalizacji po jednym urządzeniu (bramce VoIP) wyposażonym w odpowiednią ilość portów. Oznacza to, że Odwołujący pozostaje odosobniony w wykładni prezentowanej ​ treści odwołania. w Sformułowania „konstrukcja modułowa” oraz „łączenie komponentów” nie są Przystępującemu znane, pojawiły się dopiero w treści odwołania i wyłącznie na potrzeby obrony oferty, której treść w rzeczywistości nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w żadnej z pozostałych pięciu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty Odwołującego) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone pierwotnie przez Zamawiającego w Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 2 pkt 3 dotyczy poprawiania w ofercie omyłek, innych niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. (Sytuacja ta nie dotyczy niniejszego sporu, gdyż w sprawie nie było wątpliwości, że zaistniałej sytuacji nie można rozpatrywać ​ kategoriach omyłki tego typu, którą Zamawiający mógłby poprawić.) w W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał wymagania ogólne do zaoferowanych usług telekomunikacyjnych: Lokalizacja 1. – jedno łącze cyfrowe lub VOIP z zachowaniem obecnej numeracji (dynamicznie dostępnych minimum 20 kanałów dla wszystkich zachowanych numerów DDI); z przekierowaniem w przypadku awarii do sieci GSM na wskazany numer przez Zamawiającego, Lokalizacja 2. – jedno łącze cyfrowe lub VOIP z zachowaniem obecnej numeracji (dynamicznie dostępnych minimum 20 kanałów dla wszystkich zachowanych numerów DDI); z przekierowaniem w przypadku awarii do sieci GSM na wskazany numer przez Zamawiającego, Lokalizacja 3. – 8 linii wewnętrznych, Lokalizacja 4. – 12 linii wewnętrznych, Lokalizacja 5. – uruchomienie 12 linii wewnętrznych z lokalizacji 1. (Okólna 181 – Wycieczkowa 86). Wymagania te zostały powtórzone także w § 3 ust. 4 wzoru umowy. W dalszej części opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał następujące wymagania techniczne dla poszczególnych lokalizacji. Lokalizacja 1. – Łódź ul. Okólna 181 - serwer telekomunikacyjny; - min. 350 portów wewnętrznych analogowych, przy czym 20 użytkowników znajduje się ​ budynku w lokalizacji Łódź, ul. Wycieczkowa 86; w - min. 20 portów wewnętrznych systemowych (cyfrowych); - 1 port zewnętrzny cyfrowy (łącznie o pojemności minimum 20 kanałów); - przełącznica główna strona stacyjna (350 par); - kable przyłączeniowe pomiędzy centralą a przełącznicą; - serwer wyposażony w zasilacz główny z wymuszonym obiegiem powietrza oraz zasilanie buforowe na 4 godziny pracy; - karta nagrywająca dla minimum 8 numerów wewnętrznych i zewnętrznych z zapowiedzią, że rozmowa nagrywana (zaawansowana funkcjonalnie DISA) wraz z oprogramowaniem i​ licencją do odtwarzania rozmów; - 16 aparatów systemowych z dużym wyświetlaczem, z polskim menu, układ głośnomówiący z pełnym dupleksem, łącznie minimum 25 przycisków programowalnych; przyciski mogą być w formie konsol rozszerzających; - bufor taryfikacyjny o pojemności min. 50 tys. rekordów z programem taryfikacyjnym obsługującym pojemność niniejszej centrali w wersji Windows10Pro wraz z licencją lub równoważnej; - licencje dla minimum 100 użytkowników VoIP do włączenia posiadanych przez zamawiającego aparatów telefonicznych SIP YEAUNK oraz dostarczanych przez Wykonawcę bramek VoIP; - CTI dla 20 użytkowników do współpracy z komputerem (książka telefoniczna); - telekonferencja na 30 użytkowników z możliwością podziału na kilka konferencji; - komputer Windows10pro do obsługi centrali i bilingów, rozmów. Lokalizacja 2. – Tuszyn ul. Szpitalna 5 - serwer telekomunikacyjny; - min. 300 portów wewnętrznych analogowych; - min. 8 portów wewnętrznych systemowych (cyfrowych); -1 port zewnętrzny cyfrowy (łącznie o pojemności minimum 20 kanałów); - 8 portów zewnętrznych analogowych; - przełącznica główna strona stacyjna (300 par); - kable przyłączeniowe pomiędzy centralą a przełącznicą; - serwer wyposażony w zasilacz główny z wymuszonym obiegiem powietrza oraz zasilanie buforowe na 4 godziny pracy; - karta nagrywająca dla minimum 8 numerów wewnętrznych i zewnętrznych z zapowiedzią że rozmowa nagrywana (zaawansowana funkcjonalnie DISA) wraz z oprogramowaniem do odtwarzania rozmów; - 8 aparatów systemowych z wyświetlaczem, z polskim menu, układ głośnomówiący z​ pełnym dupleksem, łącznie minimum 25 przycisków programowalnych; - bufor taryfikacyjny o pojemności min. 50 tys. rekordów z programem taryfikacyjnym obsługującym pojemność niniejszej centrali w wersji dla Windows 10; - karta VOIP na minimum 50 telefonów VOIP współpracująca z posiadanymi przez szpital aparatami YEALINK; - książka telefoniczna wraz z licencją dla 10 abonentów wewnętrznych z obsługa z poziomu komputera; - zasilanie ~230 V; 50 Hz; - komputer z Windows10Pro do obsługi centrali i bilingów rozmów; W pozostałych lokalizacjach, tj. lokalizacja 3, 4, 5 Zamawiający nie posiada systemów PABX. Lokalizacja 3. – Łódź Szpitalna 6 – Bramka VOIP – 8 portów; Lokalizacja 4. – Zgierz Długa 56 – Bramka VOIP – 12 portów; Lokalizacja 5. – Łódź Wycieczkowa 86 – Bramka VOIP – 12 portów. Zamawiający wskazał również, że za dodatkowe porty w bramkach VoIP w stosunku do liczby wymaganych będzie przyznawał w poszczególnych lokalizacjach dodatkowe punkty ​ ramach kryteriów oceny ofert. Finalnie wskazał, że punkty takie przyzna w lokalizacji 4., gdzie przy zaoferowaniu w bramki VoIP współpracującej z centralami we wszystkich lokalizacjach, przy zaoferowaniu parametru 16 portów wykonawca mógł uzyskać dodatkowe 5 punktów, podczas gdy przy zaoferowaniu parametru wymaganego/granicznego 12 portów – 0 punktów. Bramki oferowane w lokalizacji nr 3 i 5 nie były dodatkowo punktowane. W ofercie, w punktach „Wymagania dotyczące systemu PABX w lokalizacji…”, wypełniając tabelę, wykonawcy mieli podać producenta oraz „Model/nazwę/typ” oferowanych bramek, a​ także oferowaną liczbę portów. Odwołujący dla lokalizacji 3. wskazał, że oferuje bramkę VoIP współpracującą z centralami we wszystkich lokalizacjach producenta Grandstream, model/nazwa/typ 1 x HT 818, mającą 8​ portów FXS, natomiast w spornych lokalizacjach nr 4 i 5 bramkę VoIP współpracującą z​ centralami we wszystkich lokalizacjach producenta Grandstream, model/nazwa/typ 2​ xATA818, mającą 16 portów FXS (w obu lokalizacjach taką samą). Zamawiający odrzucił ofertę uznając, że zaoferowanie dwóch bramek 8-portowych jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że zaoferowane w ofercie urządzenie „2xATA818” jest urządzeniem modułowym dostosowanym przez Odwołującego do potrzeb Zamawiającego i stanowi know-how wykonawcy. Urządzenie spełniające wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrealizowane jest na podbudowie dostępnych na rynku urządzeń Grandstream HT818 (ATA818). Zaoferowane urządzenie posiada budowę modułową, każdy moduł wyposażony jest w 8 portów FXS, autonomiczne źródło zasilania oraz posiada dwa niezależne i autonomiczne porty WAN i LAN, które posiadają funkcję switch. Dzięki takiemu rozwiązaniu urządzenie składające się z wielu modułów można podłączyć do jednego portu Ethernet sieci IP Zamawiającego oraz jednego źródła zasilania 230 ACV. Budowa zaoferowanego urządzenia zapewnia bezpieczeństwo świadczenia ciągłości pracy z uwagi na autonomiczne źródła zasilania każdego z użytych modułów w przeciwieństwie do rozwiązań posiadających tylko i wyłącznie jedno źródło zasilania dla wszystkich obsługiwanych portów. Powstałe uszkodzenie od strony zasilania ​ oferowanym urządzeniu uniemożliwia funkcjonowanie tylko 8 portów FXS w przypadku urządzeń wieloportowych w posiadających wspólny moduł zasilania, uszkodzenie tego moduł uniemożliwia funkcjonowanie wszystkich obsługiwanych portów. W celu prawidłowego uruchomienia urządzenia należy podłączyć je do jednego źródła zasilania 230ACV oraz do jednego portu sieciowego IP. Urządzenie posiada uniwersalną budowę umożliwiającą ​ zależności od potrzeb Zamawiającego montaż na ścianie lub w stojaku RACK 19" lub jako urządzenie wolno stojące. w Rozwiązanie to stanowi autorskie rozwiązanie Odwołującego nieznane innym podmiotom funkcjonującym na rynku. Podczas rozprawy Przystępujący podniósł dodatkowo, że firma Grandstream nie ma ​ swojej ofercie urządzenia o symbolu ATA818. Wskazany przez Odwołującego w ofercie symbol odnosi się w najprawdopodobniej do urządzenia HT818, ponieważ firma Grandstream nie ma innych o podobnym symbolu. „ATA” oznacza „Analog Telephone Adapter”, dlatego firmy nie posługują się, co do zasady, tym skrótem przy oznaczaniu modeli. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami udzielonymi podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż wynika z nich, że oferowane przez Odwołującego dla lokalizacji 4. i 5. 16-portowe rozwiązanie („urządzenie modułowe”, czy też „konstrukcja modułowa”) oznaczone w ofercie symbolem „2xATA818” polega na połączeniu dwóch urządzeń będących bramkami VoIP, firmy Grandstream, model HT818, wyposażonych w 8 portów FXS każde. W ocenie Izby, niezależnie od sposobu nazwania owego zestawu urządzeniem modułowym, nie zmienia to faktu, że są to dwie bramki, połączone ze sobą. Jest to wyraźnie niezgodne z brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ​ której dla każdej z lokalizacji Zamawiający wymagał wyraźnie „bramki VOIP”: opis przedmiotu zamówienia: „Lokalizacja w 4. – Zgierz Długa 56 – Bramka VOIP – 12 portów; Lokalizacja 5. – Łódź Wycieczkowa 86 – Bramka VOIP – 12 portów”, tabele w formularzu składnym w ramach oferty: „Wymagania dotyczące systemu PABX… bramka VoIP współpracująca z centralami we wszystkich lokalizacjach”). Zamawiający każdorazowo więc posługiwał się tym samym opisem wymogu: „bramka VoIP”. Zastosowanie liczby pojedynczej powoduje, że wykładania owego wymogu jest na tyle oczywista, że można tu mówić wręcz o zaistnieniu reguły clara non sunt interpretanda, gdyż trudno tu nawet zastosować jakikolwiek wywód interpretacyjny poza stwierdzeniem, że „bramka” to „jedna bramka”. Taki też cel niewątpliwie przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż po otrzymaniu oferty na „2x818ATA” komisja przetargowa nie miała wątpliwości, że ofertę należy odrzucić. Dopiero po namyśle (w ramach uwzględnienia odwołania) Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie może być funkcjonalnie równoważne. Jednak sam fakt, że inne rozwiązanie „też mogłoby być” nie powoduje jeszcze, że jest ono zgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których Zamawiający wymaganie opisał w dany sposób. Jeśli wykonawca chciałby zaoferować rozwiązanie, które uważa za równoważne lub lepsze, a zamawiający takie rozwiązanie dopuścić, powinno to zostać ustalone w okresie, kiedy specyfikacja istotnych warunków zamówienia mogła jeszcze zostać zmieniona, tj. do upływu terminu składania ofert, a nie dopiero po otrzymaniu oferty, a nawet – dopiero w postępowaniu odwoławczym (gdyż po otrzymaniu oferty Zamawiający ją odrzucił). Wykładni owego postanowienia nie można również doprowadzać do absurdu. I oczywiste jest, że Zamawiający, używając określenia „bramka”, zawarł jednocześnie nakaz, by była to jedna bramka, jak i zakaz, by nie była to inna liczba bramek. Niespotykane jest raczej ​ obrocie, że jeśli dany zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawia jedną sztukę danego w przedmiotu, to zastrzega jednocześnie expressis verbis, że nie zamawia innej jego liczby. Dlatego i w tym przypadku trudno oczekiwać od Zamawiającego, by przy każdym postanowieniu doprecyzowywał swój wymóg, np. „bramka VoIP; Uwaga: Zamawiający zamawia jedną bramkę i wyklucza użycie dwóch lub więcej bramek”. I należy tu przyznać rację Przystępującemu, że gdyby postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia czytać w sposób dowolny, to nie ma powodu, by ograniczać je jedynie do dwóch czy trzech bramek – równocześnie można by uznać, że jest dopuszczalny wariant 4-„modułowy”, 5-„modułowy”, 6-„modułowy” itd., gdyż nie wskazano żadnej granicy, w której można określić górny limit owych modułów. Dodatkowo Przystępujący wskazał na istotną kwestię, którą potwierdził też Odwołujący ​ przywołanym oświadczeniu – otóż oferowana „bramka” oznaczona przez Odwołującego jako „2xATA818” producenta w Grandstream jest faktycznie modelem nieistniejącym, a​ Odwołujący referował do modelu HT 818. Tym samym, oprócz faktu, że oferowana bramka jest w istocie dwiema bramkami, to dodatkowo jeszcze Odwołujący zaoferował model, który nie istnieje. Przedmiotowe kwestie w sposób oczywisty nie mają charakteru omyłek, o których mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i Zamawiający, by ewentualnie doprowadzić ofertę do w zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, musiałby dokonać zmiany przedmiotu tej oferty dla lokalizacji 4. i 5. co jest niedopuszczalne. Tym samym za prawidłowe można uznać odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt KIO 1836/23 WYROK z dnia 7 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 06 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W ROPCZYCACH, ul. Ks. Kard. Stefana Wyszyńskiego 54, 39-100 Ropczyce przy udziale: wykonawcy INET Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 36-100 Kolbuszowazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy INET Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, 1.3.unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W ROPCZYCACH z siedzibą w Ropczycach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1836/23 UZASADNIENIE: ZESPÓŁ OPIEKI ZDROW OTNEJ W ROPCZYCACH (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa sprzętu informatycznego w ramach realizacji projektu RPPK.02.01.00-18-0018””, znak sprawy: Zn_2023_07. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 lutego 2023 pod numerem: 2023/S 035-101549. W postępowaniu tym wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 26 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wybór oferty INET Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej jako: „Inet”) jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Odwołującego, 3)zaniechania odrzucenia oferty Inet, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Inet oraz zaniechania unieważnienia prowadzonego postępowania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Inet, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie urządzenia niespełniającego wymagań w zakresie BIOS, b)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie w razie oddalenie zarzutu opisanego w pkt b) c)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania, mimo że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania czynności odrzucenia oferty Inet, ewentualnie 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym dokonania czynności odrzucenia oferty Inet oraz unieważnienia prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Inet, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie urządzenia niespełniającego wymagań w zakresie BIOS Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „(…) sama deklaracja realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z bez jego indywidualizacji, konkretyzacji - gdy ta indywidualizacja, tak jak w tym przypadku, wymagana jest przez Zamawiającego - jest niewystarczająca, co również wielokrotnie było przedmiotem orzecznictwa Izby. Inne rozumienie w zasadzie wypaczałoby sens zamówienia, którego celem jest uzyskanie oferty na konkretny produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego.”. Zgodnie z wymaganiami w SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania komputera typu laptop posiadającego określone funkcjonalności BIOS. W szczególności Zamawiający wymagał, aby BIOS posiadał: • informacje o ilości rdzeni, pamięci cache L1/L2/L3 procesora; • funkcję samo-naprawy BIOS, przywracającą automatycznie BIOS z obrazu zapisanego w pamięci nieulotnej płyty; • możliwość wykonania kopii ustawień BIOS w pamięci zewnętrznej USB; • funkcję uruchamiania komputera Wake-On-WLAN (aktywnej w przypadku obecności katy WLAN); • możliwość aktualizacji BIOS przez sieć bezpośrednio z poziomu BIOS, z serwera producenta komputera. Wymagania te były wymaganiami jednoznacznymi i wyczerpującymi. Inet w pozycji „13. Komputer typu laptop” oraz „14. Laptop” zaoferował odpowiednio komputery przenośne Lenovo ThinkPad E14 oraz Lenovo ThinkPad T14. Z informacji powszechnie dostępnych publicznie pochodzących od firmy Lenovo wynika, że oferowane komputery nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności BIOS. Urządzenie Lenovo ThinkPad E14 oraz Lenovo ThinkPad T14 nie posiadają w ramach BIOS: • informacji o ilości rdzeni, pamięci cache L1/L2/L3 procesora; • funkcji samo-naprawy BIOS, przywracającą automatycznie BIOS z obrazu zapisanego w pamięci nieulotnej płyty; • możliwości wykonania kopii ustawień BIOS w pamięci zewnętrznej USB; • funkcji uruchamiania komputera Wake-On-WLAN (aktywnej w przypadku obecności katy WLAN); • możliwości aktualizacji BIOS przez sieć bezpośrednio z poziomu BIOS, z serwera producenta komputera. Powyższe skutkować musi uznaniem oferty Inet za niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego Brak w/w funkcjonalności można z łatwością potwierdzić w oparciu o ogólnodostępne materiały producenta Lenovo oraz za pomocą udostępnionego symulatora BIOS, znajdującego się pod adresem: https://download.lenovo.com/bsco/index.html Ponadto ich brak został zweryfikowany przez Odwołującego za pomocą fizycznego komputera Lenovo, zaopatrzonego w najnowszy dostępny na dzień przygotowania odwołania komputer posiadający ogólnodostępny BIOS. Z ostrożności pragniemy zauważyć, że zastosowanie wszelkich BIOS-ów przygotowanych specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania, z rozszerzoną funkcjonalnością, będzie niezgodnie z wymagania OPZ, w szczególności z zapisem „możliwości aktualizacji BIOS przez sieć bezpośrednio z poziomu BIOS, z serwera producenta komputera”. W takiej sytuacji możliwość aktualizacji BIOS z wykorzystaniem serwera producenta będzie albo nieodstępna, albo spowoduje usunięcie wszelkich dodatkowych funkcjonalności i przywrócenie fabrycznych możliwości BIOS. Ponadto wykonawca Inet składając ofertę w postępowaniu w żaden sposób nie oświadczył, że zaoferowane przez niego urządzenia nie będą urządzeniami dostępnymi w ogólnodostępnej produkcji, czy że zostaną one w jakikolwiek sposób zmodyfikowane. Powyższe potwierdza, iż oferta Inet winna zostać odrzucona jako niezgodna z dokumentami zamówienia. Ponadto wskazać należy, że w załączniku 1 do formularza ofertowego na str.2 poz.5.1 Zamawiający wymagał: "5.1.Oprogramowanie dostępowe CAL/User – 300 licencji". Dokonując badania i oceny oferty Zamawiający ustalił, iż wykonawca Inet zaoferował licencję CAL device, które odbiegają od typu licencji wymaganego przez Zamawiającego. Wymaganie opisane przez Zamawiającego we wskazanym załączniku było jednoznaczne i nie stało w sprzeczności z innymi wymaganiami OPZ. Tym samym należy uznać, że oferta Inet nie spełnia wymogu z formularza ofertowego ("5.1.Oprogramowanie dostępowe CAL/User – 300 licencji") i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z dokumentami zamówienia. II.Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający zobligowany jest w informacji o odrzuceniu do podania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący podstaw odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Tylko taki zakres jaki opisany jest przez Zamawiającego (podstawa prawna i faktyczna) może stanowić podstawę odrzucenia oferty. Uwzględniając powyższe zarzut podniesiony przez Odwołującego może dotyczyć tylko konkretnych podstaw faktycznych opisanych przez Zamawiającego, które nie mogą być domniemywane. Zamawiający nie będzie uprawniony tym samym na etapie postępowania odwoławczego do formułowania dodatkowych zarzutów czy też uzupełniania podstawy faktycznej ponad elementy opisane w informacji o odrzuceniu. Odnosząc się do podstaw opisanych przez Zamawiającego w pkt 1 informacji o odrzuceniu wskazać należy, że zaoferowana licencja oprogramowania do wirtualizacji (pkt. 4. – Vmware vSphere 8 Essentials Kit (VS8-ESSL-KIT-C) nie spełnia wymogu OPZ str. 14, pkt. 14, pp. 18 – „System musi umożliwić serwisowanie sprzętu bez postoju i umożliwić przenoszenie maszyn wirtualnych pomiędzy serwerami fizycznymi bez przerywania pracy” oraz pp.23 – „Powinna być zapewniona odpowiednia redundancja i nadmiarowość zasobów tak, by w przypadku awarii np. serwera fizycznego usługi na nim świadczone zostały automatycznie przełączone na inne serwery infrastruktury, wykorzystywanie funkcjonalności HA – High Availability”. Zamawiający odnosi się do dokumentu złożonego przez Odwołującego jednak nie wskazuje w żaden sposób jaki to dokument oraz z jakiej jego części pochodzą bezpodstawne twierdzenia w zakresie niezgodności złożonej oferty. W ocenie Odwołującego okoliczności tej nie może domniemywać i nie może ona zostać uzupełniana na etapie postępowania odwoławczego. Jednocześnie należy zauważyć, że w toku wyjaśnień w tym zakresie w załączniku „Oświadczenie dla Suntar_podpisane.pdf” przedłożono Zamawiającemu podpisane oświadczenie przez autoryzowanego partnera VMware potwierdzające wymagania postawione w OPZ. Zamawiający w informacji o odrzuceniu w żaden sposób nie odniósł się do wskazanego oświadczenia, kwestionując je w jakikolwiek sposób przez co należy uznać, że Zamawiający z treścią tego oświadczenia musi się zgadzać, ponieważ decyzja Zamawiającego oparta musi być na konkretnych faktach i dowodach, które nie mogą być przez Zamawiającego domniemywane w jakikolwiek sposób. Złożone oświadczenie jednoznacznie potwierdza spełnienie wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności. Podkreślenia wymaga, iż w razie jakichkolwiek wątpliwości muszą one być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, zaś jedynie wątpliwości Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do podstaw opisanych przez Zamawiającego w pkt 2 informacji o odrzuceniu wskazać należy, że brak jest podstaw do uznania, iż zaoferowane licencje CAL nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego z uwagi na zaoferowanie licencji CAL User. W załączniku 1 do formularza ofertowego na str.2 poz.5.1 Zamawiający wymagał jednoznacznie: "5.1.Oprogramowanie dostępowe CAL/User – 300 licencji". Zapis tak sformułowany "CAL/User" wskazuje na konieczność zaoferowania licencji CAL user, która jest opcją droższą i nie jest na stałe przypisana do jednego urządzenia, tylko może być używana na różnych urządzeniach przez danego użytkownika, co spełnia jednocześnie zapis z OPZ str.17 poz.2: "Dodatkowo wymaga się dostarczenia sumarycznie 300 licencji dostępowych (CAL) dla komputerów współpracujących z dostarczanym systemem operacyjnym." Zaoferowania innego rodzaju licencji stoi wprost w sprzeczności z opisem dokonanym przez Zamawiającego w załączniku nr 1. Co równie istotne w OPZ nie jest w żaden sposób wskazane, że każda licencja CAL ma być przypisana tylko do jednego komputera. Zamawiający wskazał jedynie na takie licencje, które będą współpracowały z dostarczanym systemem operacyjnym. Ponownie wskazać należy, że Opis Przedmiotu Zamówienia winien być jednoznaczny i wyczerpujący, zaś jakiekolwiek wątpliwości nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. W ramach niniejszego postępowania, w ocenie Odwołującego łączne odczytywanie dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje na wymaganie zaoferowania licencji CAL user. Odnosząc się do podstaw opisanych przez Zamawiającego w pkt 3 informacji o odrzuceniu wskazać należy, że w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Zamawiający formułując zapisy OPZ nie wskazał, w jaki sposób wbudowana ma być wymagana karta sieciowa ze złączem RJ-45. Zamawiający wymagał, by do laptopa dołączona była: „Wbudowana karta sieciowa 100/1000 Mbps z portem RJ45”. Odwołujący zaoferował dedykowaną kartę sieciową 100/1000 Mbps wbudowaną z portem RJ-45 w jednym urządzeniu. Taki sposób implementacji spełnia literalnie zapisy zawarte w OPZ. Zamawiający przygotowując OPZ powinien dołożyć wszelkich starań, by zapis był maksymalnie prosty, przejrzysty, a przede wszystkim jednoznaczny, co wynika z treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby celem Zamawiającemu było uzyskanie karty sieciowej zintegrowanej w obudowie laptopa, to wskazałby przykładowo zapis: „Karta sieciowa 100/1000 Mbps z portem RJ45 zintegrowana w obudowie komputera przenośnego”. Ze względu na brak takiego rozwinięcia zapisu i doprecyzowanie takiego wymagania przez Zamawiającego, Wykonawca uprawniony był zaoferować kartę sieciową wbudowaną wraz ze złączem RJ-45 w dedykowane, osobne urządzenie. Twierdzenie Odwołującego potwierdza okoliczność, iż Zamawiający formułując zapisy dotyczące wymaganych portów oferowanego komputera, nie wymagał zintegrowanego portu RJ-45, tak jak to ma miejsce w przypadku m.in. złącza COMBO lub HDMI. W ocenie Odwołującego sposób opisu takich samych elementów komputera winien być technicznie taki samym. Przyjęcie innego sposobu zapisu powoduje, iż należy uznać, że wymaganie takie ma innych charakter. Uwzględniając powyższe, nawet gdyby uznać, iż zapis wskazany przez Zamawiającego może być rozumiany na różne sposoby, to wszelkie tego typu wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. III.Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania, mimo że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu W razie oddalenia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt II powyżej Odwołujący podnosi zarzut zaniechania unieważnienia prowadzonego postępowania. Zauważyć należy, że w sytuacji podtrzymania zasadności odrzucenia oferty Odwołującego oraz uwzględnienia przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Inet, Zamawiający winien dokonać unieważnienia prowadzonego postępowania mając na uwadze, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W złożonej pismem z 05 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I. Dot. zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego A. ZARZUT DOTYCZĄCY OPROGRAMOWANIA DO WIRTUALIZACJI Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) wskazał, że „System musi umożliwiać serwisowanie sprzętu bez postoju i umożliwić przenoszenie maszyn wirtualnych pomiędzy serwerami fizycznymi bez przerywania pracy aplikacji działających na maszynach wirtualnych” (pkt 4 ppkt 18 OPZ, str. 16) oraz że „Powinna być zapewniona odpowiednia redundacja i nadmiarowość zasobów tak, by w przypadku awarii np. serwera fizycznego usługi na nim świadczone zostały automatycznie przełączone na inne serwery infrastruktury, wykorzystywanie funkcjonalności HA – High Availability” (pkt 4 ppkt 23 OPZ, str. 16). Odwołujący w toku postępowania zaoferował oprogramowanie vSphere 8 Essentials Kit (pkt 4 załącznika nr 1 do formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego). Pismem z dn. 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – Suntar Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie oprogramowania do wirtualizacji (pkt I wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący wskazał, że przedkładała oświadczenie, złożone przez autoryzowanego partnera VMware, potwierdzające wymagania postawione w OPZ oraz broszurę oferowanego przez niego oprogramowania. W ocenie Zamawiającego dokumentacja ta potwierdza, że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie do wirtualizacji nie spełnia warunków OPZ. Przedłożone oświadczenie jest niezgodne z przedłożoną broszurą opisującą funkcjonalność oferowanej licencji, z której wynika że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie do wirtualizacji tj. vSphere Essentials Kit nie posiada wymaganej opcji vSphere vMotion, która pozwalałaby na migrację na żywo maszyn wirtualnych z jednego serwera hosta ESXi na inny, bez zakłóceń dla użytkowników lub utraty usługi. W/w opcja to inaczej wymagana przez Zamawiającego możliwość serwisowania sprzętu bez postoju i możliwość przenoszenia maszyn wirtualnych pomiędzy serwerami fizycznymi bez przerywania pracy aplikacji działających na maszynach wirtualnych, opisana w OPZ. Tym samym oprogramowanie to nie spełnia wymagań, o których mowa w pkt 4 ppkt 18 OPZ. Ponadto, przedłożona przez Odwołującego w/w dokumentacja potwierdza, że zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie do wirtualizacji nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 4 ppkt 23 OPZ. Jak wynika, z przedłożonej broszury oprogramowanie vSphere Essentials Kit, które oferuje Odwołujący nie posiada opcji High Availablity tj. opcji automatycznego uruchamiania ponownie maszyn wirtualnych po awarii fizycznej hosta wirtualizacji, która jest wymagana przez Zamawiającego. Wymóg ten jest opisany w pkt 4 ppkt 23 OPZ. B. ZARZUT DOTYCZĄCY OPROGRAMOWANIA DOSTĘPOWEGO CAL W zakresie oprogramowania dostępowego CAL Zamawiający w OPZ w tabeli nr 1 „Zestawienie urządzeń, oprogramowania oraz minimalne warunki gwarancji” (str. 6 OPZ) wskazał, że wymaga „Oprogramowanie klient Drv CAL”. Ponadto Zamawiający w OPZ - str. 17, pkt 5, poz. 2 wskazał, że „Dodatkowo wymaga się dostarczenia sumarycznie 300 licencji dostępowych (CAL) dla komputerów współpracujących z dostarczanym systemem operacyjnym”. Natomiast z załącznika nr 1 do oferty przedłożonej przez Odwołującego wynika, że oferuje on oprogramowanie dostępowe Windows Server 2022 CAL user, które nie spełnia w/w warunków. W tym miejscu należy wskazać, że występują dwa rodzaje licencji dostępowych – licencja CAL Dev oraz licencja CAL User. Licencja CAL User daje danej osobie licencję na dostęp do serwera. Użytkownicy mogą uzyskiwać dostęp do dowolnej liczby różnych punktów końcowych, ponieważ ta licencja CAL jest powiązana z osobą, a nie z urządzeniem. Natomiast licencja Device CAL autoryzuje urządzenie końcowe, aby samo urządzenie mogło uzyskać dostęp do serwera. Wtedy każdy korzystający z tego urządzenia będzie mógł uzyskać dostęp do serwera. Osoby korzystające z tego urządzenia nie potrzebują licencji CAL User. Specyfika pracy Zamawiającego wygląda tak, że duża liczba pracowników korzysta z ograniczonej liczby komputerów, a jednocześnie pracownicy pracujący na różnych zmianach korzystają z tego samego urządzenia. Należy również wskazać, że zakres przedmiotu zamówienia oraz podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede wszystkim w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element dokumentacji SW Z. Natomiast w razie wszelkich wątpliwości Wykonawca mógł i powinien wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Z OPZ Zamawiającego, stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z (pkt 5 ppkt 2, str. 17 OPZ) wynika, że jednym z warunków udzielenie zamówienia publicznego jest dostarczenie sumarycznie 300 licencji dostępowych (CAL) dla komputerów tj. urządzeń, a nie użytkowników. Natomiast jak już wcześniej wspomniano oprogramowanie dostępowe dla każdego urządzenia to oprogramowanie o nazwie Dev CAL, a nie o nazwie User CAL. C. ZARZUT DOTYCZĄCY URZĄDZENIA TYPU LAPTOP W ZAKRESIE KARTY SIECIOWEJ Odnosząc się do wymagań w zakresie laptopa Zamawiający wymagał, aby urządzenie miało wbudowaną kartę sieciową 100/1000 Mbps z portem RJ45 (str. 47 OPZ, poz. 15). Natomiast z oferty przedłożonej przez Odwołującego wynika, że oferuje on urządzenie HP EliteBook 845 G9, które – jak sam przyznaje Odwołujący - nie posiada wbudowanej karty sieciowej. W odwołaniu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby do laptopa dołączona była wbudowana karta sieciowa 100/1000 Mbps z portem RJ45, jednocześnie interpretuje ten zapis w sposób dowolny, twierdząc, że karta ta nie musi być wbudowana na stałe do urządzenia, a jedynie wystarczy aby karta sieciowa była wbudowana w inne, dedykowane, osobne urządzenie. Po pierwsze należy wyjaśnić co oznacza słowo „wbudować”. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PW N wbudować oznacza „umocować coś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia, uczynić coś stałym elementem większej struktury”. Tym samym chybione są twierdzenia Odwołującego, że był uprawniony zaoferować kartę sieciową wraz ze złączem RJ-45 w dedykowane, osobne urządzenie które zamawiający musiał by dodatkowo dokupić. Zatem argumentacja, że warunek ten jest spełniony poprzez zapewnienie osobnego urządzenia z kartą podpinanego pod laptopa jest niezgodna z OPZ, a zaoferowane urządzenie przez Odwołującego nie spełnia wymagań wskazanych w OPZ. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że świadomie i celowo wskazał, że wymaga aby urządzenie miało „wbudowaną kartę sieciową 100/1000 Mbps z portem RJ45” bowiem ma już doświadczenie w stosowaniu zewnętrznych kart sieciowych wpinanych do portu USB i uważa, że takie rozwiązanie jest zawodne, niestabilne i niewygodne. II. Dot. zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - INET Sp. z o.o. A. ZARZUT BRAKU FUNKCJONALNOŚĆ BIOS DLA URZĄDZEŃ OFEROWANYCH PRZEZ INET Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje, że oferta przedłożona przez Inet Sp. z o.o. spełnia warunki w zakresie funkcjonalności BIOS, opisane w OPZ, a zatem nie mogła podlegać odrzuceniu. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że zaoferowane przez Inet Sp. z o.o. komputery typu laptop nie posiadają wymaganych funkcjonalności BIOS. Wymagania w zakresie BIOS zostały określone w pkt 13 ppkt 12 OPZ (str. 41 OPZ). Zamawiający potwierdza, że wymagał aby BIOS posiadał m.in.:informację o ilości rdzeni, pamięci cache L1/L2/L/3, funkcję samo naprawy BIOS, przywracającą automatycznie BIOS z obrazu zapisanego w pamięci nieulotnej płyty, możliwość wykonania kopii ustawień BIOS w pamięci zewnętrznej USB, funkcję uruchamiania komputera Wake-OnW LAN (aktywnej w przypadku obecności kart W LAN), możliwość aktualizacji BIO przez sieć bezpośrednio z poziomu BIOS, z serwera producenta komputera. Zamawiający potwierdza, że Inet Sp. z o.o. zaoferował laptopy Lenovo ThinkPas E14 oraz Lenovo Think Pad T14 (załącznik nr 1 do formularza ofertowego – pkt 13 i 14). W toku postępowania Zamawiający pismem z dn. 17 kwietnia 2023 r. wezwał Inet Sp. z o.o. do przedłożenia wyjaśnień w zakresie funkcjonalności BIOS (pkt E i F wezwania). W odpowiedzi na w/w pismo Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta zaoferowanych komputerów typu laptop, z którego wynika, że urządzenia te spełniają wymagania w zakresie w/w funkcjonalności BIOS. Oświadczenie zostało sporządzone przez producenta oferowanych urządzeń. B. ZARZUT ZAOFEROWANIA PRZEZ INET Sp. z o.o. NIEPRAW IDŁOW EGO OPROGRAMOWANIA DOSTĘPOW EGO CAL Zamawiający wskazuje, że w/w licencja spełniaj warunki opisane w OPZ. W tabeli nr 1 OPZ oraz w pkt 5 poz 2 OPZ Zamawiający wskazuje, że wymaga oprogramowania serwerowego CAL Drv dla 300 komputerów współpracujących z dostarczanym systemem operacyjnym. Wykonawcy zajmujący się profesjonalnie dostarczaniem sprzętu informatycznego powinni mieć świadomość w oparciu o OPZ o jakie oprogramowanie chodzi. Jak potwierdza Odwołujący - Inet Sp. z o.o. zaoferował licencję CAL Device, a tym samym wykazał, że w/w oprogramowanie spełnia warunki opisane w OPZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca INET Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej. Pismem z 05 lipca 2023 r. odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: I.dotyczy zarzutu braku zapewnienia przez oferowane przez Przystępującego urządzenia Lenovo ThinkPad E14 oraz Lenovo ThinkPad T14 wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności (w ramach BIOS). Jak wynika z dołączonego do składanych na etapie postępowania przetargowego przez Przystępującego wyjaśnień oświadczenia z dnia 21.04.2023r. przedstawiciela firmy Lenovo (w załączeniu), oferowane przez Przystępującego komputery posiadają wszystkie wymagane przez Zamawiającego wymagania i funkcjonalności. Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie wymagał złożenia oświadczeń dotyczących ani dostępności oferowanych urządzeń w ogólnodostępnej produkcji ani modyfikacji którym zostaną one poddane. Nie zakazywał również takich modyfikacji. W związku z powyższym, nie istnieją żadne przeszkody, aby producent urządzenia dokonał drobnych zmian oprogramowania, mających na celu doprowadzenie do jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego. II.dotyczy zarzutu zaoferowania przez Przystępującego nieprawidłowych licencji dostępowych CAL Zamawiający w pkt 2 wskazuje, że dostarczane licencje mają być dostarczone dla komputerów a nie dla użytkowników co wprost wskazuje licencje typu DEV a nie USER. (…) W ocenie Przystępującego w tym miejscu doszło do oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiającego, poprawny zapis powinien wymagać oprogramowania DEV a nie DRV. O istnieniu omyłki świadczy, iż nie istnieje na rynku oprogramowanie DRV, a o jej oczywistości świadczy to, iż na klawiaturze komputerowej klawisze „R” i „E” znajdują się obok siebie – zapewne autor OPZ omyłkowo wcisnął niepoprawny (sąsiedni) klawisz klawiatury. Oznaczenie „DEV” oznacza oprogramowanie typu „device” – czyli licencje są przypisane do urządzeń a nie do użytkowników i takie licencje, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zaproponował Przystępujący. Należy również zauważyć, iż w SW Z, w pkt 3.1.2. wskazano iż Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej OPZ ) został określony w załączniku nr 8 do SW Z i to właśnie Załącznik nr 8 do SW Z jako jedyny dokument opisywał wymagania dotyczące oferowanych licencji, w szczególności do opisywania wymagań Zamawiającego nie służył Formularz Ofertowy na którego treść powołuje się Odwołujący. III.dotyczy zarzutu odnoszącego się do zaoferowanych przez Odwołującego licencji oprogramowania do wirtualizacji Z powszechnie dostępnych informacji dotyczących funkcjonalności oprogramowania Vmware jednoznacznie wynika, iż wymagania Zamawiającego spełnia zaoferowana przez Przystępującego wersja VMware vSphere 8 Essentials Plus Kit oraz wersje wyższe (Standard i Enterprise), ponieważ na wersji Essentials Kit (bez PLUS) nie ma wskazanych wyżej funkcjonalności. O zaproponowanej przez Odwołującego wersji licencji świadczy nie tylko jej nazwa, ale również oznaczenie licencji VS8ESSL-KIT-C. Dołączona przez Odwołującego (na etapie wyjaśnień treści oferty) broszura opisująca Pakiet licencji VMware (nie będąca nawet oficjalnym dokumentem VMware – jest to dokument przygotowany przez firmę Senetic) przy kwestionowanych funkcjonalnościach, tj: - vSphere vMotion – pozwala na migrację na żywo maszyn wirtualnych z jednego serwera hosta ESXi na inny, bez zakłóceń dla użytkowników lub utraty usługi - High Availablity - vSphere HA (High Availability) – automatyczne uruchamianie ponownie maszyn wirtualnych po awarii fizycznej hosta wirtualizacji - wskazuje, że w wersji Essentials Kit nie są one dostępne i wymagany jest uprade do wyższej wersji. IV.dotyczy zarzutu odnoszącego się licencji dostępowych CAL w ofercie Odwołującego Jak wykazano w Części II niniejszego pisma, Zamawiający wymagał licencji dostępowych CAL na urządzenia, w jak wprost wynika ze stanowiska Odwołującego, zaoferował on licencji USER czyli na użytkowników. Jest to wprost sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego i decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest poprawna. V.dotyczy zarzutu odnoszącego się do karta sieciowa 100/1000 Mbps z portem RJ45 w ofercie Odwołującego Zamawiający w Załączniku nr 8 – Opis przedmiotu zamówienia pod pozycją 14 Laptop – 1 szt. (strony 44-49 OZP) w rubryce 15 podał: 15. Karta sieciowa LAN: Wbudowana karta sieciowa 100/1000 Mbps z portem RJ45. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (www.sjp.pwn.pl), słowo „wbudować” oznacza 1. «umocować coś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia» 3.«uczynić coś stałym elementem większej struktury» Skoro więc, opisując wymagania laptopa wskazano, iż ma on mieć wbudowaną kartę sieciową, to zgodnie ze znaczeniem słowa „wbudować” ta karta sieciowa ma zostać umieszczona wewnątrz laptopa. Interpretacja Odwołującego, iż zewnętrzna karta sieciowa wpinana do laptopa, jako zewnętrzny element dołączany do komputera jest oczywiście sprzeczna ze znaczeniem słowa „wbudować” a co za tym idzie, nie spełnia wymagań Opisu Przedmiotu Zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Uczestnika postępowania, oferty Odwołującego, wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę INET Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej „Uczestnik postępowania”, „INET”). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba ustaliła, że: Zamawiający - ZESPÓŁ OPIEKI ZDROW OTNEJ W ROPCZYCACH prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa sprzętu informatycznego w ramach realizacji projektu RPPK.02.01.00-18-0018””, znak sprawy: Zn_2023_07. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Zarzut oznaczony lit. a) w petitum odwołania okazał się zasadny. Z treści oferty Uczestnika postępowania jak również z przedmiotowych środków dowodowych nie wynika aby BIOS spełniał wymagania Zamawiającego. Izba nie neguje możliwości dokonania zmian w oprogramowaniu poprzez dostosowanie BIOS- u do wymagań Zamawiającego. Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika również zakaz modyfikacji oprogramowania. Jednakże, zgodzić się należy z Odwołującym, że Uczestnik postępowania winien wykazać spełnianie warunków zamówienia na etapie składania ofert. Zgodnie z treścią OPZdo oferty należy dołączyć katalog producenta zaoferowanego produktu umożliwiający weryfikację oferty pod kątem jej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z 17 kwietnia 2023 zwrócił uwagę, że z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą nie wynika jaka jest funkcjonalność BIOS.Powyższe oznacza, że Uczestnik postępowania nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego z którego wynika zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Na wezwanie do złożenia wyjaśnień, o którym mowa powyżej, Uczestnik postępowania przedłożył oświadczenie producenta o zgodności BIOS-u z OPZ. Bez wątpienia dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści dokumentu polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowego dokumentu o nowej treści. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. W przedmiotowej sprawie wykonawca INET nie udzielił wyjaśnień ale przedłożył nowy dokument o treści, która nie znajduje się w formularzu ofertowym oraz w przedmiotowych środkach dowodowych. Skoro z przedmiotowych środków dowodowych nie wynika spełnianie wymagań Zamawiającego to oferta Uczestnika postępowania podlega odrzuceniu. Odnosząc się do licencji Cal, nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że INET winien zaoferować oprogramowanie Cal User. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia oraz treść formularza ofertowego nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy Zamawiający wymagał Cal User czy jednak Device Cal. Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił z jakiego powodu potrzebuje licencji Cal User, jednak tłumaczenia te są bez znaczenia. Izba nie podważa zasadności wymagania licencji Device Cal, jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać swoje wymagania (w sposób jednoznaczny) w dokumentacji postępowania, a nie tłumaczyć je Izbie w trakcie postępowania odwoławczego. Niejako na marginesie, w formularzu ofertowym Uczestnik postępowania zaoferował licencję Cal, bez wskazania czy jest to Cal User czy też Device Cal. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany treści oferty. Uczestnik postępowania nie wyjaśnił treści formularza ofertowego lecz uzupełnił treść o licencję Cal na komputer/urządzenie. Izba uznała, że zarzut oznaczony lit. b) w petitum odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący (tak jak Uczestnik postępowania) nie udzielił wyjaśnień w zakresie oprogramowania do wirtualizacji, ale przedłożył nowy dokument. Jak już wskazano wyżej, dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Skoro z przedmiotowych środków dowodowych nie wynika spełnianie wymagań Zamawiającego to oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odnośnie wymagania dot. wbudowanej karty sieciowej, Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania. Izba uznała, że zapis w tym zakresie jest jednoznaczny. Odwołujący w sposób błędny dokonał jego interpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do tego w jaki sposób zapisy SW Z należy interpretować, ma możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Skoro Odwołujący tego nie zrobił, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i Zamawiający jest obowiązany do ich przestrzegania. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie licencji Cal User. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał: tabela nr 1: Zestawienie urządzeń, oprogramowania oraz minimalne warunki gwarancji (OPZ) - Oprogramowanie klient Drv CAL.Dalej, w pkt 5 Oprogramowanie serwerowe poz. 2 OPZ –Dodatkowo wymaga się dostarczenia sumarycznie 300 licencji dostępowych (CAL) dla komputerów współpracujących z dostarczanym systemem operacyjnym. Z kolei w treści formularza ofertowego wprost wskazał na licencję Cal User – str.2 poz.5.1 - CAL/USER. Trudno zatem jednoznacznie stwierdzić czy Zamawiający wymagał licencji dla urządzenia czy jednak dla użytkownika. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Dla oparcia i wyprowadzania konsekwencji prawnych z postanowień SW Z, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawiają winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego przyznał, że doszło do dwóch omyłek pisarskich, tj.: w treści formularza ofertowego (Zamawiający omyłkowo dodał /USER), jak również w opisie przedmiotu zamówienia – zamiast Dev CAL wpisał Drv CAL. Zatem nie zasługuje na aprobatę postępowanie Zamawiającego, który popełnia błędy przy opisie przedmiotu zamówienia i próbuje wyciągnąć negatywne konsekwencje wobec Odwołującego. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. W powyższym zakresie nie można zatem mówić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stwierdzone uchybienie nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego lit. b). Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie oferta Odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie licencji oprogramowania do wirtualizacji oraz karty sieciowej nie spełniających wymogów OPZ. Zarzut oznaczony jako lit. b) nie został uwzględniony zatem Izba rozpoznała zarzut ewentualny wskazany jako zarzut oznaczony lit c). W przedmiotowej sprawie ziściła się przesłanka określona w art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. W postępowaniu złożono dwie oferty, obie podlegają odrzuceniu, a zatem Zamawiający obowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 2888/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wolsztyński przy udziale wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. 5.. w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Wolsztyńskiemu: 2.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 2.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, 2.3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, 2.4. odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia, 2.5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Wolsztyński i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Powiatu Wolsztyńskiego na rzecz Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 989 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2888/22 UZASADNIENIE W dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej” Numer referencyjny: ID.272.66.2022” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Wolsztyński (dalej jako „Zamawiający”) - na czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia oraz unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, a także na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr część VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski Ł. S., ul. Piekarska 1, 49-353 Zielęcice (dalej: eSzydłowski), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr IX, XX i XXI oferty wykonawcy PHU BMS sp. j. Z. B., ul. Staszica 22, 82-500 Kwidzyn (dalej: BMS), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 4) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 5) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr IX, XX, XXI oferty wykonawcy BMS jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 6) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr XI i XIII oferty wykonawcy JC-Car J. C., Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot (dalej: JC-Car) jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż powinna ona uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert, 7) art. 255 pkt 2 ustawy pzp - poprzez unieważnienie postępowania (w zakresie części nr XVIII i XIX) w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu, a to wobec niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tej części”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI, 2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr XVIII, XIX, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, 4) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w częściach VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5) odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy: a) eSzydłowski w zakresie części nr VIII, b) BMS w zakresie części nr IX, XX, XXI, 6) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w częściach nr VIII, IX,XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ł. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia, a na rozprawie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie fakturą i rachunkami złożonymi na rozprawie. Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 153-436722. W rozdziale XVIII ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena - waga kryterium 60%, 2) Termin wykonania zamówienia - waga kryterium 40%”, zaś w ust. 2, iż „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach: 1) Kryterium 1 - Cena Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Zamawiający ofercie o najniższej cenie przyzna 60 punktów (wartość punktowa obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku), a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru: Cmin C=(-----------) * 60 pkt Cbad gdzie: C - ilość punktów oferty badanej w kryterium cena Cmin - najniższa oferowana cena brutto (zł) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu Cbad - cena badanej oferty brutto (zł) 2) Kryterium 2 - Termin wykonania zamówienia Kryterium „Termin wykonania zamówienia” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym okresu realizacji zamówienia w pełnych tygodniach. Minimalny okres wykonania zamówienia wynosi 4 tygodnie licząc od dnia zawarcia (podpisania) umowy. Maksymalny termin wykonania umowy jaki może zostać zaoferowany przez wykonawcę wynosi 12 tygodni (lecz nie dłużej niż 15.12.2022 r.). W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę krótszego terminu wykonania zamówienia niż 4 tygodni Zamawiający przyjmie termin minimalny 4 tygodni. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 12 tygodni. W przypadku, gdy wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania zamówienia Zamawiający uzna, że został zadeklarowany najdłuższy termin wymagany przez Zamawiającego, tj. 12 tygodni. Wykonawca winien podać termin w pełnych tygodniach. Wykonawca w przedmiotowym kryterium może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Gwarancja będzie oceniana wg wzoru: Tmin T=(-----------) * 40 pkt Tbad gdzie: T - ilość punktów oferty badanej w kryterium Termin wykonania zamówienia Tbad Termin oferty badanej Tmax - najniższy Termin wykonania zamówienia spośród ofert badanych niepodlegających odrzuceniu”. W rozdziale XVIII ust. 4 SWZ Zamawiający określił, że „Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. Maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać oferta po uwzględnieniu kryteriów wynosi 100 pkt”, a w ust. 5, iż „za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów wyliczoną jako sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” ma spełniać następujące wymagania: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Cena w ofercie Odwołującego w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia wynosiła odpowiednio 772.412,94 złotych, 350.619,13 złotych, 714.282,89 złotych, 574.360,80 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 4 tygodni od daty zawarcia umowy. Składając ofertę Odwołujący złożył Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartej w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-508419 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB; Aktualne oprogramowanie biurowe na licencji bezterminowej, zawierające arkusz kalkulacyjny i edytor tekstu wspierające makra Visual Basic for Application”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-471885 Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-473890 Rozdzielczość 4K UHD 1 zgodność z HDR, HDMI 2.0, HDCP 2.2, S/PDIF 2x głośniki; 5W Jasność 2 200lumenów Kontrast 250 000:1 Źródło światła Lampy Moc lampy 240 Żywotność lampy (godziny) 4000 (Jasny), 15000 (Dynamiczny), 10000 (Eco)”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-227886 Panel min. 86" Kontrast 1200:1 Jasność 350cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Rozdzielczość 4K Ultra HD 3840x2160 @60Hz Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8 ms Głośniki 2x20W Gwarancja standardowa 2 lata”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-898771 Panel LED 65" Kontrast 1100:1 Jasność 500cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Obszar wyświetlania;1428,5x803,5mm Tryb wyświetlania; 16:9/4:3/punkt do punktu/pełny ekran Rozdzielczość 4K 3840x2160 Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8ms Głośniki 2x15W”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-814094 Źródło światła: 650nm Laser Szybkość odczytu [j/s]: 100 Metoda skanowania: automatyczne/ ręczne Dostępne interfejsy: USB Potwierdzenie (światło): tak Potwierdzenie (dźwięk): tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-459793 Rodzaj druku termiczny Rozdzielczość 203 dpi Prędkość druku do 127 mm/s Max. szerokość druku 104 mm Max długość druku 990 mm”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-925927 Ławka szkolna z regulacją wysokości, możliwość regulacji kąta nachylenia blatu. Blat ławki z płyty meblowej laminowanej bądź płyty MDF”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-277770 Krzesło dla ucznia z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Krzesło z regulacją wysokości”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-244703 Dostosowana do przechowywania sprzętu komputerowego i elektronicznego; - kolor: jasnoszary; klasa odporności na włamanie: S2”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-482910 Wspieranie i automatyzacja wszystkich procesów związanych z transakcjami sprzedaży (ustalenia cenników, realizacja zamówień i wystawianie dokumentów, raporty z przychodów zysków i rentowności). Zarządzanie zadaniami, kontraktami oraz korespondencją z klientem z wykorzystaniem wbudowanego programu pocztowego”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-227402 Wytycza trasy, z uwzględnieniem utrudnień (wysokości i nośności wiaduktów, dopuszczalnego tonażu na drogach), pozwala na stworzenie własnej bazy transportowej, ewidencję pojazdów i kierowców, optymalizacja tras, uwzględnianie e-myta, wytyczanie tras za pomocą kodów pocztowych, trasy dla pojazdów ciężarowych, możliwość śledzenia pojazdów, ograniczenie pustych przebiegów, zarządzanie transportem”, 2) części XI zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-251456 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17"-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-178382 Wielofunkcyjna laserowa kolor, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-217952 85 x 100 cm”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-364380 170x100 STANDARD - A magnetyczna”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-462846 Przekątna 86" Panel IPS LED Rozdzielczość fizyczna 3840x2160 (4K) Format obrazu 16:9 Jasność 400 cd/m2 "”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-145312 zamek patentowy, głębokość całkowita 500 mm, szerokość całkowita 920 mm, wysokość całkowita 1540 mm, ilość schowków 26 szt. Szafa do bezpiecznego przechowywania laptopów i jednoczesnego ładowania ich z sieci 230.”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-318763 Komplet zawiera minimum 17 szt. brył. Bok najmniejszego sześcianu min. 5,3 cm, bok największego sześcianu min. 10,4 cm. Transparentne bryły z zaakcentowaną kolorystycznie przezroczystą, zdejmowaną podstawą.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-989323 Szybki Auto Focus Plug and Play przetwornik CMOS Odświeżanie max. 30 FPS Współpraca z PC - wbudowany port USB Pozwala sterować pracą wizualizera z poziomu PC oraz zapisywać obrazy bezpośrednio na dysku Wbudowane oświetlenie LED Zasilanie z portu USB rozdzielczość QXGA (2.048 x 1.536 pikseli) Możliwość bezprzewodowego połączenia z komputerem”, 3) części XIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-262020 Ławka szkolna wykonana z rury owalnej minimum 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os.- blat o wymiarze 700x500 mm, wysokość stolika 760 mm, kolor blatu dąb craft złoty, kolor stelaża czarny, certyfikat dopuszczający do użytkowania w jednostkach oświatowych”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-383453 Oparcie i siedzisko tapicerowane tkaniną materiałową, tkanina wytrzymałościowa odporna na zniszczenia, osłona oparcia i siedziska z tworzywa sztucznego, podstawa metalowa w kolorze czarnym, stopki do powierzchni miękkich z tworzywa sztucznego, Wysokość całkowita: 78 cm, Wysokość oparcia: 39 cm, Maksymalne obciążenie: 120 kg”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-938016 Biurko gabinetowe narożne. Blaty i boki wykonane z pogubionej płyty 36 mm. Biurko składa się z części roboczej o wysokości min. 75 cm, pod którą znajdują się 2 kontenerki na kółkach z czterema szufladami oraz dostawki z szafką zamykane na klucz. Biurko w wersji prawostronnej. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty Wymiary całkowite: 180/70 x 190/60 x 75/68h cm. Krzesło obrotowe dostosowane do tego rodzaju biurka.”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-317941 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-241961 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 ze skanerem i funkcją kopiowania o rozdzielczości druku i skanowania przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 50 000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-775986 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W;” g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-252759 Ekran projekcyjny”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-783339 Otwierana tablica suchościeralna 120/400”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-518389 Słoneczna energia cieplna Kolektory słoneczne Słoneczny ogrzewacz wody Działo parowe Klasowa fizyka z walizki - Odnawialne źródła energii Sonometr”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-894652 Zestawy: Prawo Bernoulliego i lewitująca piłeczka Wahadło (koło) Maxwella Wielokrążki i siłomierze Wahadło (kołyska) Newtona - model mały Wahadło balistyczne ze skalą Żyroskop - model precyzyjny Zestaw do doświadczeń uczniowskich z mechaniki NTL”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-334732 Zestaw do termodynamiki Komplet do doświadczeń z ciepła - wersja rozbudowana Demonstracja prawa Clapeyrona Moduł - Ciśnienie powietrza Komora próżniowa Prawo Pascala - eksperymenty”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-800941 Moduł - Ruch obrotowy Moduł - Siły i moment obrotowy”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-361944 Tablet edukacyjny 10 cali z oprogramowaniem”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-201238 Czujnik UVA/UVB”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-818477 wyświetlacz pojemnościowym o przekątnej 8,9" cala o rozdzielczości 1280x800 16 Gb wbudowanej pamięci. Dwie kamery (z przodu i z tyłu urządzenia) Dziesięć wbudowanych czujników: UV, światła (natężenie od 1 do 128,000 luksów), temperatury (od -15 do 50 C), tętna (od 40 do 240 bpm), wilgotności (od 0 do 100%), przyśpieszenia (do 2G), GPS/lokalizacji, mikrofon (od 70 do 20,000 Hz), dźwięku (od 40 do 110 dB), barometr (od 260 do 1260 mbar) Podręcznik”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-172307 Laserowy zestaw do optyki falowej z tablicą i laserem”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-725425 Przyrząd do obserwacji obrazu rzeczywistego w zwierciadle wklęsłym Szkolny zestaw optyczny z laserem LED Kieszonkowy spektroskop Barwny krążek Newtona - z napędem ręcznym Załamanie wiązki światła - model z laserem Przyrząd do demonstracji fal poprzecznych i podłużnych (falownica) Wahadła rezonansowe Zestaw magnetyczny do optyki geometrycznej z laserem Maszyna do demonstracji mieszania barw RGB”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-829742 Prawo Lenza - magiczna rurka miedziana Podstawy magnetyczności - zestaw z kartami pracy Linie pola magnetycznego - demonstrator z magnesem podkowiastym Przyrząd do demonstracji inercji ciał (bezwładność) Płytka z zatopionymi opiłkami i 2 rodzajami magnesów”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-218655 Tablica magnetyczna + zestaw akcesoriów do tablicy”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-492670 Chronograf”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-508376 Generator Van de Graaffa”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-246216 Za pomocą zestawu można przeprowadzić następujące eksperymenty: Podstawowe zasady (8 eksperymentów) Opór elektryczny (16 Eksperymentów) Energia cieplna powstająca z energii elektrycznej (5 Eksperymentów) Praca i moc (2 Eksperymenty) Elektrochemia (6 eksperymentów)”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-306457 Właściwości licznika Geigera zaw. oprogramowanie od analizy, zaw. funkcje dozymetru Promieniowanie Alfa, Beta, Gamma Zasilanie bateryjne Promieniowanie alfaod 4 MeV Promieniowanie beta Od 0,2 MeV Zasilanie Zamontowana bateria litowa Zakres(y) pomiarowe Promieniowanie alfa • Promieniowanie beta • Promieniowanie gamma do 1000 pSv/h”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-676396 Mapa nieba - plansza ilustrowana Edukacyjne planetarium z napędem Obrotowa mapa nieba Wyszukiwacz gwiazd Globus gwiezdny Tellurium - karty zadaniowe (ang) Tellurium małe - model oświetlany fizyka - Zasady dynamiki fizyka - Maszyny proste fizyka Budowa materii fizyka - Prawo Archimedesa fizyka - Równowaga sił. Siła wypadkowa fizyka - Prąd elektryczny fizyka - Masa a ciężar ciała fizyka - Jednostki układu SI fizyka - Jednostki miar i wag”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-517968 Ruchomy model popularnego silnika wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-530862 Ruchomy model popularnego silnika, wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-738132 Waga szkolna elektroniczna 4000g / 1g”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-123767 Program multimedialny przeznaczony do ćwiczenia i utrwalania wiedzy oraz umiejętności, zwłaszcza w zakresie mierzenia i obliczania wielkości fizycznych, przeznaczony dla klas 7-8 szkoły podstawowej. Multimedialny program edukacyjny zawiera przykłady i zadania pozwalające na samodzielne ćwiczenie zastosowania wzorów fizycznych w obliczeniach. Program obejmuje ćwiczenia interaktywne z różnych działów fizyki, takich jak: mechanika i energia, ciepło, optyka czy elektryczność; poruszane są także zagadnienia z historii fizyki. W zadaniach wymagających obliczeń pośrednich, uczniowie mają do dyspozycji kalkulator oraz brudnopis”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-852981 Zestaw mebli, w skład którego wchodzą następujące elementy: 1. Szafa składająca się z 4 identycznych szaf opisanych poniżej Szafa na cztery szuflady na dokumentację szkolną, nad szufladami dwa zamknięte poziomy na segregatory i pomoce fizyczne. Szafa wykonana z płyty laminowanej minimum 18 mm. Krawędzie wykończone okleiną ABS- PCV 1 mm. Plecy z płyty minimum 18 mm. Szuflady i drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty. Uwaga! szafa musi mieć zabezpieczenie przed przewróceniem. Wymiary jednej szafy: 180h x 90 szerokości x 78 cm głębokości łącznie. 2. Komoda szafka biurowa. Komoda z dwoma drzwiami i czterema szufladami. Wykonana z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Szuflady zamykane każda na osobny zamek. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka: dąb craft złoty. Wymiary typowe (wysokość , szerokość , głębokość): 78h x 120 x 50 cm. 3. Szafa na pomoce fizyczne Zestaw ośmiu szaf biurowych: (SW 183h x 80 x 60 cm + SW 183h x 80 x 60 cm.) razy 4 sztuki. Drzwi na dwa dolne i dwa górne poziomy. Pomiędzy nimi miejsce o wysokości 2. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka dąb craft złoty. Wymiary: wysokość: 183 cm, szerokość: 640 cm /160 cm (80 + 80) - razy 4 sztuki/ głębokość: 60 cm.”, 4) części XVIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-871835 Komputer Komputer stacjonarny z procesorem osiągającym w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB z możliwością rozszerzenia do przynajmniej 32GB; Dysk SSD przynajmniej 500 GB; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Monitor o przekątnej przynajmniej 23,5'', rozdzielczości przynajmniej 1920x1080; jasności przynajmniej 250 cd/m2, czasie reakcji przynajmniej 4ms kontraście statycznym 3000:1 lub więcej, częstotliwości odświeżania przynajmniej 144Hz i złączem HDMI Klawiatura i mysz przewodowa z USB o układzie i cechach przycisków jak Logitech KM120 lub lepszych Drukarka laserowa Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym Projektor multimedialny Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; Ekran projekcyjny 92" przekątna lub więcej format 16:9 ekran rozwijany ręcznie w dół; Samoblokujący mechanizm; Możliwość montażu na ścianie; Tkanina Projekcyjna/ Matte White Tablica biała lakierowana 2,00 x 1,00 m Szafa na Laptopy: Metalowy wózek na laptopy”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-610822 Stolik 1-os z blatem - Końce nóg z nasadkami zabezpieczającymi przed porysowaniem podłogi. Krzesło szkolne Ławka 1os - 30 szt. Ławka szkolna wykonana z rury owalnej 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV 2mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os. posiada blat o wymiarze 700x500 mm, Kolor blatu: buk Kolor stelaża: szary. Krzesło - 30 szt. Krzesło szkolne wykonane z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Kolor stelaża: szary”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-517348 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-307237 Podstawowe narzędzia pomiarowe (suwmiarki, mikrometry, miary, przymiary, kątowniki itp.) 1) Suwmiarka dokładność 0,02 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, śruba aretacyjna, noniusz mm + inch, 160/40/0,02 mm, monoblok INOX mm, śruba noniusza, CSN 25 1238, DIN 862. 2) Suwmiarka dokładność 0.05 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, przycisk aretacyjny, noniusz mm + inch, 160/40/0,05 mm, śruba noniusza, monoblok INOX, CSN 25 1238, DIN 862. 3) Suwmiarka zegarowa dokładność 0,02 - 2 szt. Suwmiarka zegarowa 150 mm, 0,02 mm, CSN 25 1235, DIN 862 4) Suwmiarka elektroniczna - 4 szt. Suwmiarka elektroniczna 150 mm.5) Mikrometr zewnętrzny zakres 0-25 mm - 2 szt. Mikrometr zewnętrzny 0-25 mm/0,01mm, CSN 25 1420, DIN 863 6) Wzorzec nastawny mikrometru 0-25 - 2 szt. 7) Mikrometr zewnętrzny 25-50 - 2 szt. 8) Wzorzec nastawny mikrometru 25-50 - 2szt. 9) Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 025 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 0-25 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 10) Mikrometr elektroniczny 25-50 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 25-50 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 11) Mikrometr wewnętrzny 5-30 - 2szt. Mikrometr wewnętrzny 5-30 mm, 0.01mm, CSN 25 1430, DIN 863 12) Kątowniki - 3szt. 400103-075 Kątownik krawędziowy - precyzyjny, hartowany, 55HRC 75x50 mm, DIN 875 4003 Kątownik krawędziowy, typ E 160x100 mm - precyzyjny, hartowany, 55HRC 1061-07-100 Liniał krawędziowy hartowany - stal nierdzewna 100mm, DIN 874-2/00 13) Miara zwijana - 2 szt. Miara zwijana odporna na ścieranie 2m 14) Miernik laserowy - 1 szt. Parametry: zakres pomiarowy od 0,05 do 30 m, dokładność +/- 3,0 mm, najmniejsza wyświetlana jednostka 1 mm, Laser 635 nm 15) Kątomierz traserski elektroniczny - 1 szt. Kątomierz traserski elektroniczny 305x50x25 mm, rezolucja 0,1°, dokładność 0,3° 16) Płytki wzorcowe - 1 komplet Komplet stalowych metrycznych płytek wzorcowych, 47 szt., kl. dok. 1 17) Kątomierz traserski - 1 szt. Kątomierz traserski 180°, 120x200 mm 18) Szczelinomierz - 1 szt. Szczelinomierz 0,1-2/200mm/200mm - 20 grubości - 0,10; 0,20; 0,30; 0,40; 0,50; 0,60; 0,70; 0,80; 0,90; 1,00; 1,10; 1,20; 1,30; 1,40; 1,50; 1,60; 1,70; 1,80; 1,90; 2,00 19) Wzorniki luków - 3szt Wzorce łuków kołowych 1-7mm, 17+17 (1/1,25/1,5/1,75/2/2,25/2,5/2,75/3/3,5/4/4, 5/5/5,5/6/6,5/7) Wzorce łuków kołowych 7,5-15mm, 16+16 (7,5/8/8,5/9/9,5/10/10,5/11/11,5/12/12,5/13/13,5/14/14,5 /15), Wzorce łuków kołowych 15,5-25mm, 15+15 (15,5/16/16,5/17/17,5/18/18,5/19 /19,5/20/21/22/23/24/25), 20) Wilgotnościomierz do drewna - 1 szt. Parametry techniczne: Metoda pomiaru pomiar rezystancji, Jednostka miary wilgotności %, Jednostka temperatury otoczenia °C, Zakres pomiaru od 7,1% do 74,7% (dla drewna z grupy A), Zakres pomiaru od 6,4% do 61,9% (dla drewna z grupy B), Dokładność pomiarowa temperatury +/- 2°C, Dokładność pomiarowa przewodności +/- 1%, Zakres pomiaru temperatury otoczenia od -5 °C do 50 °C, Maksymalna wilgotność względna (wilgotność otoczenia) 85%. 21) Podstawowe narzędzia do obróbki ręcznej używane w stolarstwie, proste urządzenia do cięcia drewna, ręczne narzędzia stolarskie, narzędzia do maszynowej obróbki drewna a) Akumulatorowa wiertarko-wkrętarka z akcesoriami (1 szt.) b) Bezprzewodowy pistolet do klejenia na gorąco z akcesoriami (1 szt.) c) Bity do wkrętarki akumulatorowej (1 szt.) d) Kątomierz (1 szt.) e) Kątownik stolarski (5 szt.) f) Młotek drewniany (5 szt.) g) Młotek gumowy (2 szt.) h) Młotek ślusarski (5 szt.) i) Nóż do cięcia (ostrze chowane) (5 szt.) j) Obcęgi (5 szt.) k) Piła do drewna (5 szt.) l) Skrzynka uciosowana (5 szt.) m) Strug do drewna (2 szt.) n) Taker (2 szt.) o) Taśma miernicza (5 szt.) p) Zestaw tarników do drewna (zdzieraki) (5 szt.) q) Zestaw wkrętaków (śrubokrętów) (1 szt.) r) Dłuta stolarskie 4 sztuk 6-24 mm (2 szt.) s) Klej stolarski 0,5 kg (2 szt.) t) Ołówki stolarskie 4H zielone, 5 sztuk (1 szt.) u) Papier ścierny biały, arkusz 230x280mm (1 szt.) v) Pędzel 1” (5 szt.) w) Lakier do drewna 5kg (1 szt.) Wkręty do drewna - zestaw (2 szt.) y) Wkłady klejowe do pistoletu (2 szt.) z) Zszywki do takera typ A 53 L: 10 mm (1 szt.) aa) Wiertła do drewna 4-10mm zestaw (5 szt.) 22. Szafa metalowa (2 szt.) Parametry: nośność półek 60 kg, odległość między półkami 335 mm, liczba rzędów segregatorów nad sobą dla wysokości 800 mm - 2 rzędy, dla wysokości 1150 mm 3 rzędy i dla wysokości 1950 mm - 5 rzędów, drzwi skrzydłowe z zawiasami wewnętrznymi są wyposażone w mechanizm dźwigniowy i zamknięcie kolor korpusa szary lub szaro-czarny”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-279555 Biblioteczka podręczna wyposażona w poradniki dotyczące rysunku technicznego i odręcznego, materiałoznawstwa, technologii, normy dotyczące zasad wykonywania rysunków, dokumentacje techniczne maszyn stolarskich i ich podzespołów, dokumentacje konstrukcyjne części maszyn stolarskich i ich mechanizmów 1) Rysunek zawodowy dla stolarza S. M. - 15 szt. 2) Prace w drewnie. Materiały, narzędzia, techniki, projekty - 15 szt. 3) Stolarstwo. Część 1 J. P. - 15 szt. 4) Stolarstwo. Część 2 J. S., W. P. - 15 szt. 5) Przewodnik dla stolarzy J. H. - 6 szt. 6) Stolarstwo T. L. - 15 szt. 7) Technologia budowy domów z drewna A. K. - 6 szt. 8) Obrabiarki i urządzenia w stolarstwie B. S., D. K. - 15 szt. 9) Konstrukcje wyrobów drewnianych część 1 i 2. K. - 6 szt. 10) STOLARSTWO KOMPEDIUM C. T. - 3 szt. 11) Projektowanie mebli A. S. - 6 szt. 12) Stolarstwo. Materiały, narzędzia, techniki, projekty P. F. - 3 szt. 13) Sęk w tym. Stolarka dla początkujących B. - 15 szt. 14) Maszynowa obróbka, narzędzia i podstawowe obrabiarki stolarskie K. D. - 15 szt. 15) Atlas drewna G. J.D. - 5 szt. Tablice (plansze technika) - rozmiar plansz to 70cm na 100cm, każda z plansz jest obustronnie laminowana, plansze są suchościeralne (można po nich pisać pisakami do biały tablic). Zestaw obejmuje: • Drewno - 1 szt. • Materiały włókiennicze - 1 szt. • Narzędzia do ręcznej obróbki drewna - 1 szt. • Otrzymywanie stali i żeliwa - 1 szt. • Plan poziomy mieszkania - 1 szt. • Rodzaje linii rysunkowych 1 szt. • Symbole graficzne elementów elektronicznych - 1 szt. • •Symbole graficzne elementów elektrycznych - 1 szt. • Symbole na metkach - 1 szt. • Zasady odczytywania kodu paskowego rezystorów - 1 szt. • Znaki BHP - 1 szt.”, 5) części XIX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-767106 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-886515 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-356851 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-676148 Sucho ścieralna magnetyczna 240 x 120 cm”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-342209 Uchwyt SDS+, wiercenie z i bez udaru, podkuwanie, moc pobierana 900W, energia udaru 3J, prędkość obrotowa 1450 RPM”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-403600 2- biegowa 3,0 Ah 18 V LiIon”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-733914 Moc 300W, średnica papieru 125 mm, wielkość mimośrodu 5 mm, worek pyłu”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-653119 18 V Li-Ion”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-246393 Odkurzacz plus opcja szlifierki”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-601511 SDS 0 5-12 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-592046 1-20mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-633546 0 3-12 mm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-559792 0 20 - 80 mm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-249776 Czujnik 360st 50m”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-974956 Długość 200 cm”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-233896 Rozkładany 3 m z podziałką”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-630538 Zestaw powinien zawierać co najmniej następujące elementy: Walizka, Rozmiar kwadratu napędowego 1/4", 3/8", 1/2", Wkrętak 1/4" do bitów z magnesem, Wkrętak 6.5 x 100 2 szt.: płaski i PH2, Szczypce uniwersalne, Szczypce do rur, Uchwyt do bitów 3 szt.; do bitów nasadkowy 1 szt.; uchwyt do bitów nasadkowy z magnesem 1 szt., Końcówki wkrętakowe dł. 75mm, 8 szt.: T20, T25, T27, T30, T40, T45, T50, T55, Końcówki wkrętakowe 16” 30 mm 18 szt.: TX40, TX45, TX50, TT40, TT45, TT50, PD3, PD4, PZ3, PZ4, FD8, FD10, FD12, H7, H8, H10, H12, H14, Adapter 1/2" z otworem, Uchwyt wkrętakowy 1/4", Adapter do bitów, Adapter do wkrętarki 1/4” + 2 szt.: 1/4”x1/4”, 1/4”x3/8”, Końcówki wkrętakowe 10 mm 6 szt.: TX55, TX60, TX70, TT55, TT60, TT70, Końcówki wkrętakowe 59 szt.: FD3, FD4, FD5.5, FD6.5, FD7, FD8, FD9, PZ0, PZ1, PZ2, PZ3, PH0, PH1, PH2, PH3, T3, T4, T5, T6, T7, T8, T9, T10, T15, T20, T25, T27, T30, TT8 (x2), TT9, TT10, TT15, TT20, TT25, TT27, TT30, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H4 (z otworem), H5 (z otworem), Nasadki do świec 1/2" 2 szt.: 16 mm i 21 mm; nasadki do świec 2 szt.: 14 mm (dwunastokątna) i 18 mm (sześciokątna), Nasadki sześciokątne 3/8” 10 szt.: 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 mm; nasadki sześciokątne długie 6 szt. 10, 11, 12, 13, 14, 15 mm, Nasadki sześciokątne 1/4" 15 szt.: 3.5, 4, 4.5, 5, 5.5, 6, 6.5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 mm; nasadki sześciokątne 1/4” długie 7 szt.: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 mm; Nasadki calowe 1/2” 8 szt.: 7/16”,1/2”, 9/16”,5/8” ,11/16”,3/4”, 13/16”, 7/8”; sześciokątne 1/4" calowe 7 szt.: 3/8”,11/32”, 5/16”, 9/32”, 1/4”,5/32”,3/16”; Nasadki E 1/2" 5 szt.: E16, E18, E20, E22, E24; nasadki E, 3/8” 4 szt.: E10, E11, E12, E14; typ E 1/4", 5 szt.: E4, E5, E6, E7, E8, Nasadki sześciokątne 1/2" 15 szt.: 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 30, 32 mm, nasadki długie 1/2" 6 szt.: 15, 16, 17, 18, 19, 22 mm, Grzechotka 1/2”, 72 zęby, Grzechotka 1/4”, 72 zęby, Grzechotka 3/8", 72 zęby, Klucze imbusowe 1.5, 2, 2.5, 3, 4, 5, 6, 8, 10, Przedłużka 1/2” 2 szt.: 125 mm i 250 mm, Przedłużka 3/8” 2 szt.: 75 mm i 125 mm, Przedłużka 1/4" 2 szt.: 50 mm i 100 mm, Przedłużka 1/4", elastyczna, Przegub uniwersalny 1/2", Przegub uniwersalny 1/4", Przegub uniwersalny 3/8", Pokrętło typu T 1/4”, 110 mm, Klucze płasko-oczkowe 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 22 mm”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-684534 Możliwość gięcia prętów 622mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-391449 Szer. Min 70 cm, gł. Min 38 cm, wys. 85 cm nośność min 120 kg, wykonana z metalu i pomalowana proszkowo, wyposażone w kółka (w tym 2 skrętne), wyposażona w min dwie łożyskowane szuflady”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-329251 Moc min 1600W, 2 biegi pracy, uchwyt mieszadła M14, płynna regulacja obrotów, uchwyt roboczy z metalu”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-103673 do oznaczania składu ziarnowego kruszyw; 300 mm”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-952356 forma Vicata, igła początkowa, igła końcowa, sonda do konsystencji, płytka szklana, Dotykowy, kolorowy wyświetlacz LCD 4,3”, oprogramowanie do obróbki wyników badań, Wbudowana drukarka termiczna, Port do komunikacji z komputerem, zasilanie 230V”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-858802 Dokładność gęstości, wskaźnika Is- w zakresie 3% testów standardowych, Dokładność wilgotności w zakresie 2% testów standardowych, Zasilanie - Akumulator Li Ion + ładowarka Żywotność akumulatora - min 50 godzin pracy, min 4 szpilki testowe o długości 15cm”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-115741 Automatyczny cykl badania”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-591910 Min 400l, grzanie max 300 stopni C, wykonana ze stali nierdzewnej, dotykowy kolorowy wyświetlacz graficzny, półki w środku”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-820644 6000 g”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-158514 Na sucho fi 300”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-877119 Na mokro fi 300”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-341891 Automatyczna, zakres pracy 2000 kN”, 6) części XX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-219082 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-992307 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-248023 Łączność: przewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura, Klawisze numeryczne: tak; 4 Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-318546 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy min 2000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-216097 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-359167 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-677294 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-435483 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna, porcelanowa; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-761743 Wymiary biurka: 90(szerokość) x60 (głębokość) x75 (wys.) cm, wysuwana półka pod klawiaturę, półka na jednostkę centralną, przelotka kablowa, płyta laminowana grubość 16mm, wykończenie tworzywo PCV, kolor: dąb sonoma”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-116133 Miękkie, tapicerowane siedzisko i oparcie w kolorze czarnym. Stelaż czarny malowany proszkowo, metalowa rama malowana proszkowo, siedzisko o wymiarach: szerokość 470 mm, głębokość 410 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-369897 Ławka - biurko komputerowe. Wymiary: wys. 74cm, szer. 60 cm, dł. 120cm, wykonana z płyty wiórowej, laminowanej o grubości 18mm, nogi stołu okrągłe czarne, kolor blatu: dąb sodoma; Przelotka na przewody i kable pośrodku”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-319462 Biała szkolna suchościeralna magnetyczna 120x90 // 240 cm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-763179 Wymiary: szerokość: 205/175 cm wysokość: 75 cm głębokość: 65 cm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-518765 Fotel biurowy czarny”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-642147 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE- TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF Bezwentylatorowy: Tak Zasilanie: 100~240VAC, 50/60Hz Wymiary (SxGxW): 440*220*44 mm (17,32*8,7*1,73 cali) Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz) Przepustowość: 56Gb/s Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s Tablica adresów MAC: 16k Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-386379 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter (w zestawie), PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-150449 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Ilość rdzeni procesora: 2; Ilość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-419448 Rodzaj modułu SFP; Tryb transmisji WDM (jedno włókno); Prędkość transmisji 1,25 / 1,0625 Gbps; Rodzaj złącza SC simplex; Typ obsługiwanego włókna SM; Zasięg portu 20 km; Długość fali RX 1310/1550 nm; Długość fali TX 1550/1310 nm; Napięcie zasilania +3,3 V; Pobór mocy 0,65-2,3 W; Temperatura pracy 0-75 °C; Zgodny z: SFP MSA, IEEE 802.3ah 2004 Gigabit Ethernet 1000BASE-BX10 PMD, Bellcore GR-468, FDA 21 CFR 1040.10 i 1040.11, RoHS”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-601944 Port Optyczny SFP; Port Miedziany 10/100/1000Mbps; Diody LED PWR; FX LINK/ACT; FDX; TP LINK/ACT; TP 1000; TP 100Obsługiwane standardy IEEE 802.3 10Base-T; IEEE 802.3u 100BaseTX; IEEE 802.3ab 1000Base-TX; IEEE 802.3z; 000Base-FX”, 7) części XXI zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-282829 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-549995 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-986357 Łączność: bezprzewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura Klawisze numeryczne: tak; 4Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-529018 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy: 1000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-649779 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-302196 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-580554 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-261202 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-759662 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p; Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB; Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE-TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF; Bezwentylatorowy; Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz); WYDAJNOŚĆ: Przepustowość: 56Gb/s; Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s; Tablica adresów MAC: 16k; Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-498208 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter, PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-474763 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Mość rdzeni procesora: 2; Mość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-534894 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-576360 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia złożyła Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie (dalej jako „BMS”). Składając ofertę BMS złożyła Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartych w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „Xerox VersaLink C405DN, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, 2) części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, 3) części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia złożył J. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C. Cena w ofercie tego wykonawcy w zakresie ww. części zamówienia wynosiła odpowiednio 674.007,69 zł złotych, 347.788,90 złotych, 547.065,87 złotych i 514.614,78 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 8 tygodni od daty zawarcia umowy. Zamawiający w dniu 24 października 2022 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści: „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako ustawa Pzp) Zamawiający informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej”, numer referencyjny postępowania: ID.272.66.2022 oraz przekazuje zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją: Część Lp Wykonawca Cena Termin Punktacja zamówienia (...) Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 1 046 369,61 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ IX odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa PHU BMS sp.j. Z. B. 2 600 189,52 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 772 412,94 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ XI odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 674 007,69 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 350 619,13 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa CZĘŚĆ XIII odrzucona CZĘŚĆ XIII „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 347 788,90 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) — CZĘŚĆ XVIII Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp — CZĘŚĆ XIX Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt2 ustawy Pzp Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 714 282,89 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XX 281 917,60 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn 30,92 + 20 = „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 3 547 065,87 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 50,92 Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 574 360,80 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XXI 281 792,68 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 32,85 + 20 = 3 514 614,78 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 52,85 (...) Dotyczy części: I, II, III, IV, V, VI, VIl, IX, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXI, XXIII, XXV, XXVIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę PHU BMS sp.j. Z. B., adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Dotyczy części: XI, XIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę „JC-Car” J. C., adres Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o. o., adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dotyczy części: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXIII. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza asortymentowo - cenowego (według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 a do Oferty) - vide rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 SWZ. Zgodnie z ww. Formularzem w kolumnie piątej wskazano następującą treść: „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu". Wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. nie wypełnił ww. kolumny zgodnie z powyższymi wymaganiami, tzn.: nie wskazał modelu oferowanego produktu, jak również nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu. Zamiast tego wykonawca podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych. Nadto, przyjęte (własne) numery katalogowe dotyczą wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy wykonawca jest lub nie producentem tych produktów. Ponadto, wykonawca nie określił parametrów konkretnych urządzeń, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego. (.) „Zamawiający informuje, że unieważnił postępowanie w części nr XII, XVIII oraz XIX na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie złożone oferty w powyższych częściach podlegały odrzuceniu”. Drukarka Xerox VersaLink C405DN posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowanie 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). Rodzaj matrycy w monitorze SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN to VA. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz załączonych do odwołania wydrukach ze stron internetowych i https://www.xkom.pl/p/1048464-monitor-led-24-samsungls24r35afhuxen.html?gclid=CjwKCAjw2OiaBhBSEiwAh2ZSP0SMkIVw4CXMY7uzjOPcl oraz dokumencie Kolorowe urządzenie wielofunkcyjne Xerox® VersaLink® C405. Przewodnik użytkownika (strony 232 i 233). Izba zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia Odwołujący w dniu 17 listopada 2022 r. cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania jedynie w części, a w takiej sytuacji na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana jest umorzyć postępowanie w zakresie cofniętych zarzutów, mając na uwadze, że przepisu tego wynika, iż Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego w zakresie ww. zarzutów postanowieniem zawartym w pkt 1 wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 17 listopada 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21). Ponadto zwrócić należy uwagę, że - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 543/22 - „Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy (tamże). Mając na uwadze treść przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej należy stwierdzić, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia podał niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (jako podstawę prawną wskazując art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zaś jako podstawę faktyczną, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli znajdujących się w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą: - nie wskazał modelu oferowanego produktu, zamiast tego podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych, w zakresie wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy jest ich producentem, - nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego podane w przekazanej mu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej dotyczy nie tylko części IX, XI, XIII, XVIII i XIX, ale również innych części zamówienia; nie odnosi się natomiast do części XX i XXI zamówienia. Jednakże w zawartej w tej informacji tabeli zawierającej „zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją” w zakresie części XX i XXI zamówienia w kolumnie „Punktacja” w wierszach dotyczących oferty Odwołującego (Lp 1) wpisano „oferta odrzucona”. W tym stanie rzeczy Izba przyjęła, że w zakresie części XX i XXI zamówienia Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że z treści załącznika nr 1a do SWZ wynikało, że w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą wykonawca zobowiązany był podać model oferowanego produktu, jak również, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą jako model oferowanego produktu podawał ciąg znaków składający się z liter TR oraz sześciu cyfr. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie określił w SWZ, jak należy rozumieć sformułowanie „model” czy - jak podniesiono w odwołaniu - „w jaki sposób może być sformułowane oznaczenie modelu”, ani iż „SWZ nie wskazywała także wymogów, które ograniczałyby to, od kogo ma pochodzić oznaczenie modelu”. W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Odwołującego, iż pojęcia „modelu” nie można „tłumaczyć inaczej, niż w języku potocznym. Zgodnie z definicjami słownikowymi (por. Słownik Języka Polskiego PWN sjp.pwn.pl) ma wiele różnych definicji, wśród nich następujące: „1. «wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane», 2. «typ lub fason czegoś»”. Ani w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający, ani w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie wskazał, dlaczego użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1a do SWZ sformułowanie „model” powinno być rozumiane inaczej niż w języku potocznym czy według definicji słownikowej - ani dlaczego przyjęte w ww. informacji rozumienie sfomułowania „model” wyklucza uznanie za takowy „własnego numeru katalogowego”. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iż sformułowanie „model” użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych we wzorze Formularza asortymentowo cenowego, stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ, powinno być rozumiane inaczej niż jako „typ”. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał również, z czego wynika istnienie warunku zamówienia, zobowiązującego wykonawcę do podania w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą modelu oferowanego produktu, który „można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych”. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że taki warunek został określony, wobec czego to, że podanych przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo cenowym złożonym wraz z jego ofertą „własnych numerów katalogowych” „nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych” nie może być uznane za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji za bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje, czy ów brak możliwości zweryfikowania „własnych numerów katalogowych” na podstawie informacji publicznie dostępnych dotyczy wszystkich zaoferowanych przez Odwołującego produktów „bez względu na to, czy jest ich producentem”. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy są przy tym wywody Zamawiającego, iż Odwołujący „w istocie złożył tzw. ukrytą ofertę” oraz że jego działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania, że podanie przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia ciągu znaków składających się z liter TR oraz sześciu cyfr jako model oferowanego produktu oznacza, że treść tej oferty niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że treści wpisane w wierszach dotyczących poszczególnych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą, w których wymienione miały być wszystkie parametry oferowanego produktu „umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” są identyczne jak te, które w zakresie danego produktu są zawarte w tabelach w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu”. W świetle treści dokumentów zamówienia okoliczność ta nie uzasadnia sama przez się uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze treść załącznika nr 1a do SWZ (wzoru Formularza asortymentowo - cenowego) podzielić należy stanowisko Odwołującego, że w kolumnie piątej zawartej w tym formularzu tabeli wykonawca miał wpisać parametry oferowanego produktu w celu umożliwienia Zamawiającemu „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. Jak zaś trafnie podniesiono w odwołaniu, „Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie wskazał ani jednego parametru, w którym oferowane towary odbiegałyby od jego wymagań lub choćby byłoby uzasadnione podejrzenie tego, że taka niezgodność występuje. (...) Zamawiający nie wskazał choćby jednego towaru, jednego parametru, w którym oferta Odwołującego nie spełniałaby tych minimalnych wymagań”. W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że przynajmniej w zakresie niektórych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia, Odwołujący określił konkretne parametry tych produktów (np. w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, w którym parametry zostały podane identycznie jak w kolumnie piątej tabeli zawartej w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym wraz z ofertą przez BMS, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że w zakresie wszystkich produktów oferowanych w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu”, jak również, iż „przepisanie treści minimalnych wymagań zamawiającego” nie pozwalało na dokonanie „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. W konsekwencji w sytuacji, gdy w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej nie wskazano konkretnych produktów, których parametrów Odwołujący nie wskazał czy w zakresie których niemożliwe było dokonanie ww. weryfikacji, ani parametrów, w zakresie których taka weryfikacja nie była możliwa, zawarte w przedmiotowej informacji stwierdzenie, iż Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego” nie może być uznane za uzasadnione, a co za tym idzie nie sposób przyjąć, że z tego powodu oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Powyższe odnosi się również do części XX i XXI zamówienia, aczkolwiek w tym zakresie brak podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynika przede wszystkim z tego, że - jak wskazano powyżej - Zamawiający nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tych części zamówienia. Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż treść oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty w tym zakresie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie części IX zamówienia Zamawiający wymagał, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor”, o którym mowa w tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi,”, jak również, że jako taką drukarkę BMS zaoferował produkt Xerox VersaLink C405DN. Nie była sporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego okoliczność, że drukarka ta posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). W świetle zawartych w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych na rozprawie twierdzeń Zamawiającego dotyczących parametrów tej drukarki, w szczególności iż posiada ona funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi, co „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” należało przy tym uznać za okoliczność niekwestionowaną przez Zamawiającego, że drukarka Xerox VersaLink C405DN nie posiada funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi. Stanowisko Zamawiającego, iż drukarka ta spełnia wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gdyż posiadanie funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” jest nietrafne. Zdaniem Izby spełnianie jednoznacznie wynikającego z treści załącznika nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” posiadał funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, w sytuacji, gdy BMS w złożonej przez siebie ofercie wskazuje, że oferowana przezeń drukarka Xerox VersaLink C405DN wymaganie to spełnia, powinno być oceniane na zasadzie „spełnia - nie spełnia” i nie znajduje podstaw badanie, czy pomimo nie spełniania tego wymagania drukarka ta umożliwia „osiągnięcie lepszych rezultatów drukowania”. W przypadku, gdy w rzeczywistości nie posiada ona funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, obligująca do odrzucenia oferty BMS na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie części XX i XXI Zamawiający wymagał, aby monitor, o którym mowa tabelach zawartych w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie „Rodzaj matrycy: IPS”. Bezspornym było, że BMS jako taki monitor w tym zakresie zaoferował produkt MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, wskazując IPS jako rodzaj matrycy. Zdaniem Izby nie może ulegać wątpliwości, że w rzeczywistości rodzaj matrycy w tym monitorze to VA, a nie IPS. Przedstawiony na rozprawie zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał, że IPS to inny rodzaj matrycy niż VA jest w ocenie Izby całkowicie bezpodstawny w świetle treści odpowiedzi na odwołanie, w pkt 34 której Zamawiający twierdził, że „porównanie matrycy IPS oraz VA wskazuje, że matryca zaoferowana przez wykonawcę BMS posiada parametry co najmniej takie jak wymagane w matrycy IPS lub wyższe”, jak również twierdzenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż „matryca VA jest dedykowana graczom, więc daje lepszy efekt niż matryca IPS” - z czego wynika, że sam Zamawiający rozróżnia IPS i VA jako dwa różne rodzaje matrycy. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, iż monitor oferowany przez BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia, o którym mowa tabelach znajdujących w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, nie spełnia wymagania w zakresie rodzaju matrycy, wobec czego konieczne było uznanie, że oferta BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji podlegała odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie dokonując odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, do której to czynności był zobowiązany na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp, Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części XI i XIII zamówienia było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C.. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Nie ulega wątpliwości, że wybór oferty dokonany w sposób określony w tym przepisie, powinien nastąpić spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Czynność wyboru oferty tego wykonawcy dokonana w sytuacji, gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie tych części zamówienia, musi zatem zostać uznana za dokonaną z naruszeniem tego przepisu. Uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia czyniło koniecznym uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty BMS jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia. W sytuacji, gdy oferta BMS w zakresie tych części zamówienia powinna zostać odrzucona, dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia było nieprawidłowe w świetle art. 239 ust. 1 Pzp, a zatem naruszało ten przepis. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”. W sytuacji, gdy Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, brak było podstaw do uznania, że wszystkie złożone oferty w zakresie tych części zamówienia podlegały odrzuceniu, a zatem do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający naruszył ten przepis. Opisane powyżej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie części XI i XIII zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., i wybór oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia oraz art. 255 pkt 2) Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia. W wyniku odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tej części zamówienia. Biorąc pod uwagę treść ofert złożonych przez Odwołującego oraz J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., oraz treść rozdziału XVIII ust. 1, 2 i 4 SWZ: 1) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 92,36 punktu (52,36 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 2) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 99,52 punktu (59,52 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 3) w zakresie części XX zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 85,93 punktu (45,93 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 4) w zakresie części XXI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 93,75 punktu (53,75 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”). W zakresie części XVIII i XIX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tych częściach zamówienia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący nie cofnął odwołania, i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, odrzucenie oferty BMS w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia - o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) i § 9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, zaś art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1”, z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia radcy prawnego wyniosły 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zgodnie § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych, a także koszty związane z dojazdem Zamawiającego na posiedzenie w dniu 17 listopada 2022 roku. Wysokość tych kosztów określono na kwotę 289 złotych na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy jako sumę kwot określonych w tych fakturach, tj. 169 złotych, 160 złotych i 60 złotych. W konsekwencji wobec umorzenia postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, i uwzględnienia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów, zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i koszty związane z dojazdem. Przewodniczący:............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1952/18, KIO 1957/18 WYROK z dnia 25 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Katarzyna Brzeska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11, 16 i 23 października 2018 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, B.w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1952/18 i KIO 1957/18 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1952/18 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy SII Sp. z o.o, z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1952/18 po stronie zamawiającego i w sprawie KIO 1957/18 po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania w sprawie KIO 1957/18. 2.Oddala oba odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża: 3.1.w sprawie KIO 1952/18 wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawiei A. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, B. Zasądza od wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Ministerstwa Finansów reprezentowanego przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę518,20 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawy; 3.2.w sprawie KIO 1957/18 wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie i A.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, B.Zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Ministerstwa Finansów reprezentowanego przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 518,20 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawy; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Członkowie: …………… …………… …………… Sygn. akt KIO 1952/18, KIO 1957/18 Uzasadnienie Zamawiający – Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację Systemu ARI@DNA2”, realizowaną w ramach projektu Platforma Usług Elektronicznych Skarbowo-Celnych objętego dofinansowaniem ze środków EFRR w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa” , nr sprawy: 3001ILZ.260.7.2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 maja 2018 r. za numerem 2018/S 099226264. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). Odwołanie KIO 1952/18 W dniu 28 września 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Sygnity. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: 1.dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Wykonawca Pentacomp; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, pomimo iż treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIW Z a także złożona została z ceną rażąco niską; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Wykonawca APN/Promise, pomimo iż treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIW Z a także złożona została z ceną rażąco niską; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy SII Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Wykonawca SII, pomimo iż treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ a także złożona została z ceną rażąco niską; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN i Wykonawcy SII, pomimo iż treść złożonych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6.przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zaskarżanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 7 ustawy pzp w związku z naruszeniem: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, oferty Wykonawcy APN oraz oferty Wykonawcy SII, pomimo iż treść złożonych ofert jest niezgodna z treścią SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, oferty Wykonawcy APN oraz oferty Wykonawcy SII, pomimo iż złożone oferty zawierają rażąco niską cenę; 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN oraz Wykonawcy SII, pomimo iż złożone oferty stanowią czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty Wykonawcy Pentacomp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności oceny oferty Wykonawcy Pentacomp i jej odrzucenie; 3)dokonania powtórnej czynności oceny oferty Wykonawcy APN i jej odrzucenie; 4)dokonania powtórnej czynności oceny oferty Wykonawcy SII i jej odrzucenie; 5)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ informacja o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania tj. wybór oferty najkorzystniejszej została mu przekazana w dniu 18 września 2018 r. W ocenie Odwołującego się, posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ czynności Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę i zajął 4 miejsce pod względem ilości uzyskanych punktów w kryterium oceny ofert. Jednakże, wobec tego, iż Zamawiający zaniechał swoich powinności oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W uzasadnianiu Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Pentacomp, Wykonawcę APN, Wykonawcę SII oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Odpowiedzi wykonawców zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego Odwołujący zaznaczył, że nie może się w sposób bezpośredni odnieść do przedstawionej argumentacji. Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z w tabeli 5Specyfikacja platformy programowej oferowanego rozwiązania wymagał, aby każdy z wykonawców wskazał Liczbę licencji i warunki licencjonowania (ostatnia kolumna). Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ (pkt 2.1. ppkt 4) do wykonawców należało zaproponowanie oprogramowania standardowego i liczby licencji dla tego oprogramowania tak, aby spełnione zostały wymagania Zamawiającego. Tylko z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wynika, co każdy z Wykonawców w tym zakresie zaoferował Zamawiającemu. W pkt. 4.1.3.2 OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z Zamawiający wskazał wymagania dla dostarczanego oprogramowania, przy czym zastrzegł, że: W P-1 Sposób licencjonowania powinien być przejrzysty i umożliwiać jednoznaczne określenie cen całości oprogramowania w podziale na jego poszczególne moduły. W P-2 Cena licencji wybranych modułów oprogramowania może być uzależniona od ilości używanych przez oprogramowanie fizycznych rdzeni procesora (core), które będą zainstalowane na serwerze wchodzącym w skład platformy sprzętowej, w szczególności liczba zainstalowanych fizycznych rdzeni procesora (core) w serwerze może być wyższa od liczby wykorzystywanych fizycznych rdzeni procesora (core) przez oprogramowanie ze względu na wirtualizację środowisk (licencjonowanie „per core"), o ile nie narusza wymogów zapisów licencyjnych. Zaoferowany model licencjonowania nie może opierać się na licencjach dostępowych użytkowników. Powyższe w pełni uzasadnia, dlaczego dla Zamawiającego istotne było jednoznaczne wskazanie przez Wykonawców liczby licencji i warunków ich licencjonowania. Prawidłowo wypełniony Formularz ofertowy pozwalał Zamawiającemu na ocenę zaoferowanego rozwiązania zarówno pod kątem jego zgodności z wymaganiami, jak i pod kątem zaoferowanej ceny wskazanych produktów. Wykonawca Pentacomp, Wykonawca APN oraz Wykonawca SII w sposób bezsporny nie wypełnili wymagania Zamawiającego wskazanego w SIWZ w zakresie zaoferowanego rozwiązania. Oferta Wykonawcy Pentacomp Wykonawca Pentacomp w Formularzu ofertowym w ww. kolumnie tabeli 5 podał informację „12 corów". Tym samym nie wskazał liczby licencji, którą Wykonawca Pentacomp oferuje. Z tak wskazanej informacji Zamawiający może wywodzić, że Wykonawca Pentacomp zaoferował: 6 licencji łącznie na 12 rdzeni albo 12 licencji na 24 rdzenie albo inną liczbę licencji. To, że możliwe jest zaproponowanie różnej liczby licencji i rdzeni przy tym samym produkcie Microsoft SQL Server potwierdzają chociażby oferty: Odwołującego (6 licencji razem na 12 rdzeni) i oferty Wykonawcy APN (12 licencji razem na 24 rdzenie). Powyższe zależy od przyjętego przez Wykonawcę projektu rozwiązania dla modernizacji infrastruktury Zamawiającego, a także wyboru sposobu licencjonowania oferowanego przez producenta oprogramowania. Zatem Wykonawca Pentacomp nie wypełnił wymagania SIW Z wskazanego wyżej. Wykonawca Pentacomp poprzez nie wskazanie liczby licencji nie złożył oferty jednoznacznej, umożliwiającej Zamawiającemu identyfikację jej zakresu. Przy lakonicznym wskazaniu „12 corów" Wykonawca mógłby manewrować liczbą dostarczanych licencji na etapie realizacji. Brak dokładnej informacji o liczbie licencji ma również istotne przełożenie na zaoferowaną cenę, co Odwołujący wykazuje przy zarzucie rażąco niskiej ceny. Zatem Zamawiający słusznie wymagał precyzyjnego podania liczby licencji, tak aby mógł ocenić: liczbę zaoferowanych licencji wymaganych przy odbiorze a w skutek tego ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Pentacomp. Każdy produkt licencjonowany posiada własne warunki licencjonowania ustalone przez producenta danego oprogramowania dla tego produktu. Microsoft ma różne programy licencjonowania, np. Open, Select Plus, MPSA, który to program przypisuje produktom licencjonowanym określone uprawnienia, np. karnety szkoleniowe. Dodatkowo licencje wskazane przez Wykonawcę Pentacomp nie zostały oznaczone jako wykupione z Software Assurance lub bez, co ma znaczący wpływ na ocenę licencji i ich relacji z ceną. Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu ofertowym w tabeli nr 5 warunków licencyjnych zaoferowanych produktów. Wykonawca Pentacomp nie uzupełnił warunków licencjonowania - w dedykowanej kolumnie nie podał nic poza wskazaniem „12 corów", przy czym 12 rdzeni nie może zostać uznane za wskazanie warunków licencjonowania. Za warunki licencjonowania, co do zasady uznaje się postanowienia dotyczące, np. zasięgu terytorialnego, możliwości wypowiedzenia lub obowiązywania licencji. Oferta Wykonawcy APN Wykonawca APN nie uzupełnił warunków licencjonowania w sposób umożliwiający jednoznaczne zidentyfikowanie przez Zamawiającego, z których warunków licencjonowania dopuszczanych przez Microsoft będzie korzystał. W odróżnieniu od Wykonawcy Pentacomp oraz Wykonawcy SII, którzy nie podali żadnych słów, które można by poddać dyskusji (czy są warunkami licencjonowania), to Wykonawca APN podał więcej jedynie: cyt. „program licencjonowania Government, tj. dla jednostek administracji publicznej. Natomiast informacja „dla jednostek administracji publicznej" jest informacją o poziomie cenowym (tańsze ceny dla administracji publicznej) i nie jest warunkami licencjonowania. Government oznacza, że z licencji tych nie mogą korzystać inne podmioty niż jednostki administracji publicznej. Należy podkreślić, że Government występuje w różnych programach sprzedaży i stąd wciąż nie umożliwia jednoznacznego określenia warunków licencjonowania (Open, Select Plus, MPSA, itd.). Każdy program zgodnie z zasadami Microsoft ma dedykowane dla siebie ściśle określone warunki licencjonowania. Oferta Wykonawcy SII Wykonawca SII w Formularzu ofertowym w tabeli 5 podał informację „Licencja na 12 rdzeni procesora"'. Tym samym nie wskazał liczby licencji ani warunków licencjonowania, którą Wykonawca SII oferuje. Z powyżej wskazanego oświadczenia można by jedynie wywodzić, że Wykonawca SII zaoferował 1 licencję na 12 rdzeni, przy czym, producent Microsoft nie posiada w swojej ofercie takiego sposobu licencjonowania dla produktu MS SQL Server. Argumentacja przywołana dla oferty Wykonawcy Pentacomp znajduje w całości zastosowanie dla oferty Wykonawcy SII. Zakres oferty Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN oraz Wykonawcy SII, a tym samym zaoferowanego rozwiązania, nie wynika ani z treści Formularza ofertowego ani też z pozostałej części oferty złożonej przez tych wykonawców. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie powziął informacji o proponowanym rozwiązaniu a brak ten należy oceniać jako niemożliwy do uzupełnienia w trybie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający nie narzucił Wykonawcom liczby licencji, którą Wykonawca powinien zaoferować, ale pozostawił im wybór, który miał się zmaterializować poprzez wypełnienie Formularza ofertowego w tabeli 5. Brak wskazania liczby licencji i warunków licencjonowania skutkuje brakiem wiedzy po stronie Zamawiającego w powyższym zakresie. Poprawienie oferty Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN czy Wykonawcy SII w tym przedmiocie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Zważywszy, że zarówno liczba, jak i warunki licencjonowania mają bezpośrednie przełożenie na cenę oferty. Brak więc przedmiotowego oświadczenia powinien stać się podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, oferty Wykonawcy APN i oferty Wykonawcy SII na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ. Powyższe zostało potwierdzone chociażby w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2016 r. (KIO/KD/8/16). Zamawiający w sposób bezsporny zaniechał obowiązku odrzucenia ofert w/w Wykonawców, co należy uznać jako naruszenie ustawy pzp z pokrzywdzeniem Odwołującego i zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z w tabeli 6 Platforma sprzętowa wymagał, aby każdy z wykonawców wskazał producenta/model/typ danego sprzętu (ostatnia kolumna). Jednym z elementów było wymaganie względem Przełącznika KVM. Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ (pkt. 5.4.5) każdy z wykonawców zobowiązany był do dostarczenia Przełącznika KVM zgodnie z minimalną wartością parametru lub dostarczyć rozwiązanie równoważne. Zamawiający napisał, że „Dopuszczalne jest zastosowanie innych portów konsolowego i serwerowych, jednakże w tym wypadku Wykonawca dostarczy komplet odpowiednich przejściówek." Zaoferowane przez Wykonawcę Pentacomp, Wykonawcę APN i Wykonawcę SII Przełączniki KVM nie posiadają w standardzie odpowiednich przejściówek umożliwiających fizyczne podłączenie do nich wszystkich 8 szt. serwerów za pomocą portów D-Sub i USB, które jest wymagane przez Zamawiającego. Wskazane Przełączniki KVM nie spełniają więc wymagania równoważności i tym samym należy uznać, że zostały zaoferowane, pomimo że nie spełniają wymagań SIW Z. Przejściówki, które powinny zostać wskazane jako element Przełączników KVM, tak aby wypełnić stawiane wymaganie, stanowią osobny produkt posiadający własny model i typ. Wskazanie jedynie nazwy producenta, modelu i typu dla samego przełącznika nie czyni z niego przełącznika wskazanego w wymaganiach OPZ pkt. 5.4.5. Dopiero z przejściówkami stanowi rozwiązanie równoważne. Tym samym, w ocenie Odwołującego Wykonawca Pentacomp, Wykonawca APN oraz Wykonawca SII zaproponował sprzęt niezgodny z wymaganiami SIWZ. Dla przełącznika Lenovo powinna zostać wskazana przejściówka - model Virtual Media Conversion Option Gen2 (VC02 a dla przełącznika Fujitsu Console switch adapter USBVGA,VM PN: S26361- F5644-L502 lub Console switch adapter KVM-USBrVGA PN: S26361F5644-L501. Dopiero wskazanie przejściówek przy zaoferowaniu rozwiązania równoważnego, wskazuje na zaoferowanie przełącznika spełniającego wymagania SIW Z. Tym samym Zamawiający w sposób bezsporny zaniechał obowiązku odrzucenia ofert w/w Wykonawców, co należy uznać jako naruszenie ustawy pzp z pokrzywdzeniem Odwołującego i zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów składowych ceny złożonych ofert, przy czym zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN i Wykonawcy SII pomimo, że w ocenie Odwołującego, zaproponowane ceny w poszczególnych pozycjach mają charakter ceny rażąco niskiej, są niewiarygodne i posiadają znamiona stawki nierealnej lub wręcz niemożliwej do zaoferowania. Należy podkreślić, że czynniki składowe ceny są bardzo istotne, bez nich realizacja zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie jest możliwa. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo zatem należy odnieść do ceny istotnej części składowej. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., KIO 1001/17. Odnośnie ceny w poz. 1.1 Formularza ofertowego Odwołujący podniósł, że zgodnie z OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje (między innymi), pkt 2 ppkt 4 „modernizację i rozbudowę platformy programowej Systemu poprzez podniesienie wersji bazy danych SQL Server, posiadanej przez Zamawiającego, z wersji 2012 do najnowszej wersji stabilnej na dzień złożenia oferty lub równoważnej wraz z zapewnieniem przez cały okres trwania umowy usługi ubezpieczenia wersji Software Assurance lub równoważnej. Ilość dostarczonych licencji musi zapewniać możliwość użycia klastra w trybie Active - Passive". Wszyscy wykonawcy zaoferowali bazę danych Microsoft SQL Server. W przypadku zaoferowania bazy danych SQL Server - oprogramowanie producenta Microsoft (w skrócie MS), które oprócz silnika baz danych relacyjnych i wielowymiarowych obejmuje również narzędzia ETL, narzędzia raportowe i analityczne oraz data mining, należało spełnić wszystkie wymagania OPZ, a w szczególności: pkt 4.1.1 OPZ „Wymagania główne dla Systemu", wymaganie W G-2, cyt.: „Musi zostać zachowana dotychczasowa platforma integracyjna SharePoint, posiadana przez Zamawiającego”, pkt 4.1.3.2 OPZ „Wymagania licencyjne", wymaganie W P-5, cyt.: „Wszelkie komponenty sprzętowe i programowe muszą zostać dostarczone wraz z niezbędnymi licencjami, w formie zgodnej z zasadami polityki licencjonowania danego producenta. Jeżeli zapewnienie zgodności wersji oprogramowania we wzajemnej współpracy tego wymaga (zachowanie kompatybilności), to Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia takich wersji oprogramowania oraz licencji wszystkich komponentów, które to zapewnią."; wymagania z Załącznika C1 do OPZ z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego, w tym odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 17 lipca 2018, gdzie Zamawiający potwierdził, że „załączoną do OPZ dokumentację systemu ARI@DNA2 należy traktować jako obowiązujące wymagania", w szczególności jest to „Dokumentacja Powykonawcza Infrastruktury Technicznej Systemu ARI@DNA2", która potwierdza wykorzystaną w systemie ARI@DNA2 integrację SQL Server z SharePoint oraz zawiera informację o konfiguracji systemu i wymaganych licencjach. Zamawiający nie wymienił wprost, tj. tabelarycznie, ile i jakie licencje są przez niego wymagane, ale w OPZ podał minimalne wymagania jakie muszą zostać spełnione, co w konsekwencji prowadzi do obowiązku dostarczenia minimalnego zestawu licencji. Odpowiedzialność doboru i dostarczenia licencji spełniających wymagania OPZ spoczęła na wykonawcach, przy czym każdy z nich musiał to minimum wypełnić. Bazując na powyższym w cenie oferty każdy wykonawca musiał uwzględnić co najmniej następujący zestaw licencji: MS SQL Server 2017 Enterprise* - 6, MS SharePoint Server 2016 - 2, MS SharePoint Server Enterprise CAL (Device CAL) 1 454, MS SharePoint Server Standard CAL (Device CAL) - 1 454, MS Windows Server 2016 DataCenter 16, MS Windows Server CAL (Device CAL) - 1 454; *wraz z usługą ubezpieczenia wersji Software Assurance zapewnioną przez cały okres trwania umowy (łącznie 6 lat). W przypadku zaoferowania platformy bazodanowej SQL Server, Zamawiający wymagał uzupełnienia w tabeli 5 Formularza ofertowego jedynie wiersza 7 (specyfikacja platformy bazodanowej, liczba licencji i warunki licencjonowania), co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 19 w Wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 6 lipca 2018 roku: „Wiersz nr 7 wypełnia każdy z wykonawców składających ofertę poprzez określenie zaoferowanej platformy bazodanowej. Natomiast wiersze 1-6 tylko wykonawca, który w wierszu nr 7 zaoferuje platformę bazodanową równoważną do MS SQL Server.” Niemniej powyższy zestaw licencji, w wersji minimalnej (czyli nie tylko licencje na MS SQL Server), musi być dostarczony przez wykonawcę realizującego zamówienie i wyceniony w poz. 1.1 Formularza ofertowego. Ceny powyższego zestawu licencji uzależnione są od warunków licencyjnych, które dany wykonawca pozyskał i oferuje Zamawiającemu a także od tego, czy licencje MS SQL Server zostały zaoferowane Zamawiającemu z Software Assurance, w tym z jakim okresem przypisanym dla licencji. Pomimo, że każdy z wykonawców mógł pozyskać ceny indywidualne od dystrybutorów to żaden z nich nie miał możliwości pozyskania ich po cenie niższej niż założone dla potrzeb niniejszej analizy. Licencje MS można dostarczyć w ramach różnych programów sprzedaży (np. Open, Select Plus, MPSA), co w sposób bezpośredni przekłada się na uzyskane ceny, np. licencje w ramach Open można nabyć jedynie za pośrednictwem dystrybutora (nie ma możliwości bezpośredniego zakupu u producenta) i ceny te dyktuje dany dystrybutor; z doświadczenia rynkowego widać, że różnice w cenach licencji pomiędzy dystrybutorami są na poziomie 1%-2%; dodatkowo dla programu Open, najpóźniej na etapie zamawiania licencji Wykonawca (podejmując ryzyko biznesowe) może liczyć na dodatkowy rabat, który o ile zostanie przydzielony, kształtuje się na poziomie 5%-15%; dostarczając licencje w ramach Select Plus lub MPSA zakup licencji następuje bezpośrednio u producenta - MS (dla tych programów MS podaje sugerowane ceny sprzedaży - do których klienci mają dostęp - aby unikać narzucania przez dostawców bardzo wysokich marż - delta pomiędzy sugerowaną ceną sprzedaży a ceną zakupu wynosi średnio 17%-19%); dla programu Select Plus i MPSA Microsoft może podjąć decyzję i udzielić dodatkowych rabatów, lecz dla tego tematu (niniejsze postępowanie) nie było udzielonych warunków specjalnych; ważne: udzielane warunki specjalne są jednakowe dla wszystkich partnerów. Aby wykazać rażąco niską cenę zastosowaną dla poz. 1.1 Formularza ofertowego, z ostrożności w kalkulacji przyjęto wyższe ceny/upusty niż osiągalne rynkowo, tj. np. różnica ceny zakupu między dystrybutorami na poziomie aż 5% (a nie 1%-2%) oraz dodatkowy pewny upust na poziomie aż 20% (a nie 0%15%). Jednocześnie przyjęto bardzo korzystny, ale bardzo ryzykowny dla oferentów, niski kurs EUR (4,2473), tj. na poziomie najniższym jaki wystąpił w ostatnich miesiącach licząc od 1 maja 2018 r.: 1. MS SQL Server 2017 Enterprise LSA - 13 644,00 - 6 szt. - 81 864,00 e. - 65 491,20 e. z upustem - 278 160,77 zł netto, 2. MS SharePoint Server 2016 - 4 497,00 - 2 szt. - 8 994,00 e. - 7 195,20 e. z upustem - 30 560,17 zł netto; 3. MS SharePoint Server Enterprise CAL (Device CAL) - 54,00 - 1 454 szt. - 78 516,00 e. - 62 812,80 e. z upustem - 266 784,81 zł netto; 4. MS SharePoint Server Standard CAL (Device CAL) - 62,00 -1 454 szt. - 90 148,00 e. - 72 118,40 e. z upustem, 306 308,48 zł netto; 5 . MS Windows Server 2016 DataCenter - 509,00 - 16 szt. - 8 144,00 e. - 6 515,20 e. z upustem - 27 672,01 zł netto; 6. MS Windows Server CAL (Device CAL)- 19,00 - 1 454 szt. - 27 626,00 e. 22 100,80 e. z upustem - 93 868,73 zł netto; suma: 1 003 354,97 netto / 1 234 126.61 (z vat) brutto; z uwzględnieniem 12 a nie 6 licencji (poz. 1) MS SQL Server (jak zaoferował Wykonawca APN) suma to: 1 281 515,74 netto / 1 576 264.36 (z vat) brutto. Minimalny zestaw licencji (przy założeniu dla MS SQL Server 6 licencji każda na 2 rdzenie) możliwy jest do pozyskania z rynku za nie mniej niż 1 230 000 zł brutto i to przy założeniu nieosiągalnych na rynku cen/upustów oraz ryzykownego kursu EUR. Odwołujący zaznaczył, że zestaw licencji, w części poza MS SQL Server, jest niezmienny i tożsamy dla każdego wykonawcy do dostarczenia. Przy zmianie liczby licencji (wiersz 1 powyżej) z 6 licencji (każda na 2 rdzenie), np. na 12 licencji (każda na 2 rdzenie) cena za zestaw licencji wzrasta o minimum 342 100 zł brutto. Oferta Wykonawcy Pentacomp Oferta Wykonawcy Pentacomp w poz. 1.1 Formularza ofertowego zawiera cenę łączną 2 676 526,74 zł brutto, przy czym Wykonawca Pentacomp oświadczył, że cena sprzętu zawarta w tej kwocie wynosi 2 029 128,02 zł brutto, co daje cenę pozostałą do wykorzystania, m.in. na zaoferowane licencje w wysokości - 647 398,72 zł brutto. Mając na uwadze argumentację powyżej Wykonawca Pentacomp nie mógł w ocenie Odwołującego, pozyskać licencji o takiej wartości a tym samym, dokonał zaniżenia ceny w istotnej części zamówienia. Nawet gdyby zaoferował 6 licencji MS SQL Server (każda na 2 rdzenie) - a nie wiadomo, ile zaoferował; jego oferta w tej części musiała wynosić minimum 1 230 000 zł brutto. Cena wskazana przez Wykonawcę Pentacomp jest ceną nierealną, która nie pokrywa realnych kosztów zakupu licencji. Odwołujący wskazał, że pozycja 1.1 w Formularzu ofertowym dotyczy także innych elementów niż sprzęt czy licencje na oprogramowanie, które powinny być w tej pozycji wycenione. Pozycja 1.1 to przede wszystkim czynności zaprojektowania, wytworzenia i wdrożenia elementów Systemu, których Zamawiający wymaga w postanowieniach OPZ. Zatem, mimo że sprzęt i licencje są najbardziej kosztotwórczym elementem wyceny to nie jedynym. Tym samym cena wskazana przez Wykonawcę Pentacomp nie pokrywa w żaden sposób ani kosztów licencji, ani kosztów wykonania tej części zamówienia. Oferta Wykonawcy APN Oferta Wykonawcy APN w poz. 1.1 Formularza ofertowego zawiera cenę łączną 3 542 586,33 zł brutto, przy czym Wykonawca APN oświadczył, że cena sprzętu zawarta w tej kwocie wynosi 2 189 586,33 zł brutto, co daje cenę pozostałą do wykorzystania, m.in. na zaoferowane licencje w wysokości - 1 353 000,00 zł brutto. Gdyby Wykonawca APN zaoferował dla MS SQL Server tylko 6 licencji (każda na 2 rdzenie), to i tak cena zaoferowana w poz. 1.1 Formularza ofertowego starczyłaby na pokrycie jedynie kosztu zakupu licencji i nie starczyłaby na pokrycie innych kosztów, które każdy z wykonawców zobowiązany jest ponieść w tym etapie realizacji zamówienia. Wykonawca APN zaoferował jednak w Formularzu Ofertowym (tabela 5) dla MS SQL Server 12 licencji każda na 2 rdzenie (cyt. „Microsoft SQL - 12 licencji, każda licencja na 2 core"). Mając na uwadze, że liczba licencji MS SQL Server jest dwukrotnie wyższa niż przyjęta jako minimum w niniejszej analizie - to Wykonawca APN powinien wykazać koszt licencji na poziomie minimum 1 572 100 zł brutto. Cena wskazana przez Wykonawcę APN jest więc w ocenie Odwołującego znacznie zaniżona w stosunku do liczby zaoferowanych licencji i dodatkowo nie zostały w niej ujęte koszty realizacji tego etapu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. koszty zaprojektowania, wytworzenia i wdrożenia elementów Systemu. Wykonawca APN nie mógł pozyskać licencji o takiej wartości a tym samym, w ocenie Zamawiającego, dokonał zaniżenia ceny w istotnej części zamówienia. Cena wskazana przez Wykonawcę APN jest ceną nierealną, która nie pokrywa realnych kosztów jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w tej istotnej części zamówienia. Odnośnie ceny w poz. 1.2 i 2.1. Formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że wymaganiem Zamawiającego, wskazanym w OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SIW Z, jest świadczenie przez wykonawcę Usługi Utrzymania na warunkach tam określonych. Usługa Utrzymania przewidziana została w dwóch etapach, z czego pierwszy obejmuje około 21 miesięcy (§ 2 ust. 1 pkt 1.5 Wzoru umowy oraz Załącznika nr 2 do SIWZ) a drugi 48 miesięcy (§ 2 ust.2 wzoru umowy oraz Załącznika nr 2 do SIW Z). Wobec powyższego wykonawca powinien wycenić Usługę Utrzymania jako stałe zobowiązanie wykonawcy świadczone przez 69 miesięcy. Warunki dla świadczenia Usług Utrzymania Zamawiający wskazał m.in. w § 4 Wzoru umowy: „1.2. Analizowanie, diagnozowanie i usuwanie błędów oraz ich skutków, zgłaszanych przez Zamawiającego w zakresie funkcjonowania Systemu." „4. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć Usługę Utrzymania, w zakresie określonym w ust 1.2 przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu." Odwołujący podkreślił, że Usługa Utrzymania świadczona ma być w odniesieniu do wszystkich środowisk Zamawiającego. Powyższe w sposób bezpośredni przekłada się na koszt zapewnienia zespołu przez 69 miesięcy. Na potrzeby wykazania rażąco niskiej ceny przyjęto jedynie koszt zatrudnienia/zaangażowania specjalistów. Nie uwzględniono kosztów dodatkowych, jak wzrost płac na przestrzeni następnych 6 lat, wartość benefitów, które wykonawca musi przewidzieć, żeby utrzymać zespół specjalistów przez tak długi okres czasu a także innych kosztów mających wpływ na świadczenie Usług Utrzymania. Wymóg zapewnienia przez wykonawcę działania systemu w trybie 24 godzin na dobę, 7 dni w tygodniu z czasem reakcji określonym max. na 3 godziny (§ 4 ust. 4 wzoru umowy) wymaga od Wykonawcy dysponowania w sposób ciągły specjalistami posiadającymi szeroki zakres wiedzy, zgodnie ze wskazaniem ich specjalizacji przez Zamawiającego w Zał. nr 5 do SIWZ Wykaz osób.doc tj. Kierownik Projektu, Specjalista ds. Jakości, Główny Analityk, Główny Architekt, Specjalista ds. hurtowni danych, Specjalista ds. ETL, Specjalista ds. Sharepoint, Specjalista ds. utrzymania. Spełnienie powyższego wymagania Zamawiającego wymaga zaangażowania przez wykonawcę przynajmniej 3 pracowników/ekspertów na dobę. Ze względu na możliwość wystąpienia błędów o dowolnej porze w różnych obszarach systemu, dla których przewidziane są odrębne specjalizacje, co wynika z doświadczenia Odwołującego, który aktualnie świadczy usługi na rzecz systemu Ari@dna2, nie ma możliwości bazowania tylko na jednym pracowniku/ekspercie w danym momencie, co przekłada się w sposób bezpośredni na koszty świadczenia Usług Utrzymania. Podkreślenia wymaga, że system ulegnie modernizacji i rozbudowie, co dodatkowo zwiększa ryzyko wystąpienia wad, w tym zwiększonej ilości wad krytycznych. Ponadto w zakresie Usług Utrzymania wszystkich środowisk Zamawiający wskazuje szereg dodatkowych usług, które również powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w kosztach projektu, w szczególności: „1.1 Analizowanie, diagnozowanie przyczyn i rozwiązywanie zgłaszanych przez Zamawiającego Incydentów i Problemów w zakresie funkcjonowania Systemu." Do weryfikacji Incydentów/Problemów i możliwego zakwalifikowania jako błąd wymagana jest analiza problemu, weryfikacja kodu, weryfikacja architektury. Natomiast przygotowanie rozwiązania może wymagać prac programistycznych, konsultacji technicznych, testów przygotowanego rozwiązania i ostatecznie wdrożenia rozwiązania, a więc zaangażowania całego zespołu developerskiego (kierownik projektu, analityk, architekt, odpowiednio specjalista hurtowni danych/ETL/Sharepoint/utrzymania, programista, tester, wdrożeniowiec), „1.3 Pielęgnowanie i monitoring Systemu zapewniające spełnienie wszystkich zdefiniowanych w Umowie wymagań pozafunkcjonalnych Systemu, w szczególności jego wydajności, uwzględniając przy podejmowanych działaniach m.in. przyrost wolumenu danych. W ramach pielęgnacji i monitoringu Systemu Wykonawca zobowiązuje się m.in. do podejmowania poniżej wymienionych działań jednocześnie raportując w cyklach miesięcznych o stanie Systemu, na zasadach uzgodnionych w Pianie Umowy: 1.3.1. diagnozowanie przyczyn niewłaściwego działania Systemu, leżących poza platformą sprzętowoprogramową Systemu, takich jak wadliwe działanie sieci komputerowej (LAN/WAN) i błędy leżące po stronie innych systemów. Diagnozowanie ma na celu wskazanie przyczyny w ogólnym zarysie w celu przekazania Problemu do właściwego zespołu administracji/wsparcia, 1.3.2. optymalizacja struktur przechowywania danych i optymalizacja dostępu do danych, 1.3.3. optymalizacja Systemu." Realizacja pielęgnacji, monitoringu, w tym diagnozowanie przyczyn niewłaściwego działania Systemu, leżących poza platformą sprzętowo-programową Systemu (1.3.1) oraz optymalizacja Systemu (1.3.2 i 1.3.3) wymaga zaangażowania konsultantów technicznych i architektów systemu. „1.5. Ponadto, z uwzględnieniem szczegółowych zasad realizacji uzgodnionych przez Strony w Planie Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do: 1.5.1. w zakresie Komponentów wykorzystywanych w Systemie, będących oprogramowaniem gotowym: 1.5.1.1. niezwłocznego informowania o nowo wydanych przez producentów Komponentów wersjach i poprawkach, Kierownika Kontraktu Zamawiającego. Informacja przekazywana w tym zakresie uwzględnia dokonaną przez Wykonawcę analizę wpływu ewentualnego podniesienia wersji lub zastosowania poprawki na działanie Systemu oraz rekomendację odnośnie instalacji. W przypadku przekazanego przez Kierownika Kontraktu Zamawiającego zlecenia instalacji nowej wersji lub zastosowania poprawki Komponentu, Wykonawca zobowiązany będzie niezwłocznie dostarczyć dostosowaną do zmodyfikowanego Komponentu wersję Systemu. Dostawa musi zawierać Komponent i instrukcję jego instalacji. Wszelkie koszty dostarczenia, instalacji oraz wsparcia w zakresie instalacji nowych wersji oprogramowania lub poprawek we wszystkich środowiskach Zamawiającego oraz aktualizacji niezbędnej dokumentacji ponosi Wykonawca, 1.5.1.2. udzielania konsultacji przy testowaniu, instalacji, konfiguracji oraz bieżącej eksploatacji Komponentów. Osobami uprawnionymi do zgłoszenia potrzeby konsultacji jest Kierownik Kontraktu Zamawiającego, a ponadto osoby z Zespołu odpowiedzialnego za utrzymanie Systemu po stronie Zamawiającego, których dane Kierownik Kontraktu Zamawiającego przekaże Wykonawcy. Zadania te mogą być realizowane z wykorzystaniem środków komunikacji lub raz w miesiącu w trakcie spotkania konsultacyjnego, w terminie wyznaczonym przez Kierownika Kontraktu Zamawiającego. Spotkanie konsultacyjne odbywa się we wskazanym przez Zamawiającego miejscu o którym mowa w § 1 ust. 8, w wymiarze nieprzekraczającym 8 godzin, z osobistym udziałem osób wchodzących w skład Zespołu Projektowego Wykonawcy, a w razie potrzeby zgłoszonej przez Kierownika Kontraktu Zamawiającego, także z udziałem ekspertów z zakresu używanych wersji Komponentów systemu, 1.5.1.3. informowania o zidentyfikowanych Problemach / dostępnych rozwiązaniach dla Komponentów." Ze względu na fakt, iż wszyscy wykonawcy założyli wykorzystywanie komponentów będących oprogramowaniem gotowym to w ramach Usługi Utrzymania Wykonawcy są zobowiązani do ponoszenia kosztów analizy wpływu nowej wersji komponentu, dostarczenia, instalacji oraz wsparcia w zakresie instalacji nowych wersji oprogramowania gotowego lub poprawek na wszystkich środowiskach Zamawiającego oraz aktualizacji niezbędnej dokumentacji a także udzielania konsultacji przy testowaniu, instalacji, konfiguracji. Jak pokazują badania wg https://wynagrodzenia.pl wynagrodzenia miesięczne specjalistów wg stanowisk przedstawiają się następująco (przy czym z doświadczenia rynkowego wynika, że wynagrodzenia te są znacznie wyższe i wykazują tendencję zwyżkową): Kierownik projektu - 7 693 brutto pln, Tester oprogramowania - Specjalista ds. Jakości - 3 851 brutto pln, Programista Specjalista ds. ETL - 4 552 brutto pln, Programista - Specjalista ds. Hurtowni danych - 4 552 brutto pln, Programista Specjalista ds. Sharepoint - 4 552 brutto pln, Analityk biznesowy - Główny Analityk - 5 300 brutto pln, Architekt - projektów systemów IT - Główny Architekt - 9 018 brutto pln, Konsultant ds. wdrożeń - Specjalista ds. Utrzymania pielęgnacja, monitoring, wdrożenia poprawek/aktualizacji - 4 277 brutto pln, Konsultant w dziale IT - obsługa zgłoszeń/konsultacji - 4 000 brutto pln. Zakładając procentowe wykorzystanie wybranych ról ze względu na współdzielenie zasobów między wieloma projektami (w tym 3 obowiązkowych konsultantów dostępnych 24/7) minimalny, rynkowy, miesięczny koszt utrzymania przedstawia się następująco: Kierownik projektu IT: 0,15 % etatu x 7 693,00 = 1 153,95 zł brutto; 0,15 % etatu x 10 605,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 1 590,75 zł brutto; Specjalista ds. Jakości - Tester oprogramowania: 0,30 % etatu x 3 851,00 = 1 155,30 zł brutto; 0,30 % etatu x 5 295,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 1 588,50 zł brutto; Specjalista ds. ETL - Programista: 0,20 % etatu x 4 552,00 = 910,40 zł brutto; 0,20 % etatu x 6 373,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 1 274,60 zł brutto; Specjalista ds. Hurtowni danych - Programista: 0,20 % etatu x 4 552,00 = 910,40 zł brutto; 0,20 % etatu x 6 373,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 1 274,60 zł brutto; Specjalista ds. Sharepoint Programista: 0,20 % etatu x 4 552,00 = 910,40 zł brutto; 0,20 % etatu x 6 373,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 1 274,60 zł brutto; Główny Analityk - Analityk biznesowy: 0,30 % etatu x 5 300,00 = 1 590,00 zł brutto; 0,30 % etatu x 7 148,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 2 144,40 zł brutto; Główny Architekt - Architekt - projektów systemów IT: 0,30 % etatu x 9 018,00 = 2 705,40 zł brutto; 0,30 % etatu x 12 000,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 3 600,00 zł brutto; Specjalista ds. Utrzymania Konsultant ds. wdrożeń: 0,50 % etatu x 4 277,00 = 2 138,50 zł brutto; 0,50 % etatu x 6 099,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 3 049,50 zł brutto; 3 x obsługa zgłoszeń/konsultacji - Konsultant w dziale IT: 0,10 % etatu x 4 000,00 = 400,00; 0,10 % etatu x 4 000,00 (średnie rynkowe wynagrodzenie brutto) = 400,00 zł brutto. Wynagrodzenia zwiększone o dodatkowy / kodeksowy koszt pracodawcy (ok. 24% wynagrodzenia brutto) wynoszą łącznie: 21 076,22 zł brutto.*wynagrodzenie brutto nie jest opodatkowane podatkiem VAT. Ze względu na tak szeroki zakres usług w ramach przedmiotowej Usługi Utrzymania kwoty wskazane przez Wykonawcę APN i Wykonawcę SII są w ocenie Odwołującego rażąco niskie i nie pokrywają realnych kosztów świadczenia tej istotnej części zamówienia. Brak należytego, realnego wycenienia tych usług powoduje, że pod znakiem zapytania staje także ich należyte wykonanie. Wykonawca APN i Wykonawca SII zaoferowali cenę w pozycji 1.2 i 2.1, która jest ceną poniżej wartości świadczonych usług. W ocenie Odwołującego ceny te są cenami rażąco niskimi i oferty z taką ceną powinny zostać przez Zamawiającego odrzucone. Oferta Wykonawcy APN Oferta Wykonawcy APN zawiera w pozycji 1.2. i w pozycji 2.2. Formularza ofertowego kwotę odpowiednio 154 980,00 zł brutto i 354 240,00 zł brutto, przy stawce ryczałtowej miesięcznej w wysokości 7 380,00 zł brutto, tj. 6.000,00 zł netto (tj. bez vat). Z całą pewnością nie ma możliwości zrealizować w sposób należyty zobowiązań Usługi Utrzymania za wskazaną przez Wykonawcę APN cenę. Cena ta jest ceną w całości nierealną. Wskazuje na to realne wykazanie minimalnych kosztów osobowych, jakie każdy z wykonawców musi ponieść za realizację Usługi Utrzymania w wymaganym przez Zamawiającego reżimie czasowym, ale także porównując ją do ofert innych Wykonawców, gdzie 2 oferty (w tym APN) zostały zaniżone w sposób rażący. Wyciągając średnią z wszystkich ofert, wartość wynagrodzenia za 1 miesiąc świadczenia Usługi Utrzymania kształtuje się na poziomie 14 692,96 zł brutto, tj. 11.945,50 zł netto (tj. bez vat) z uwzględnieniem ofert z rażącą ceną. To także potwierdza zaniżenie ceny przez Wykonawcę APN. Zaoferowana cena za ten istotny składnik oferty na poziomie 7 380,00 zł brutto, tj. 6.000,00 zł netto miesięcznie czyni tą ofertę nierealną i niedoszacowaną. Oferta Wykonawcy SII Oferta Wykonawcy SII zawiera w pozycji 1.2. i w pozycji 2.2. Formularza ofertowego kwotę odpowiednio 123 519,06 zł brutto i 282 329,28 zł brutto, przy stawce ryczałtowej miesięcznej w wysokości 5 881,86 zł brutto, tj. 4.782,00 zł netto (tj. bez vat). Z całą pewnością nie ma możliwości zrealizować w sposób należyty zobowiązań Usługi Utrzymania za wskazaną przez Wykonawcę SII cenę. Cena ta jest ceną w całości nierealną. Wskazuje na to realne wykazanie minimalnych kosztów osobowych, jakie każdy z wykonawców musi ponieść za realizację Usługi Utrzymania w wymaganym przez Zamawiającego reżimie czasowym, ale także porównując ją do ofert innych Wykonawców, gdzie 2 oferty (w tym SII) zostały zaniżone w sposób rażący. Wyciągając średnią z wszystkich ofert, wartość wynagrodzenia za 1 miesiąc świadczenia Usługi Utrzymania kształtuje się na poziomie 14 692,96 zł brutto, tj. 11.945,50 zł netto (tj. bez vat) z uwzględnieniem ofert z rażącą ceną. To także potwierdza zaniżenie ceny przez Wykonawcę Sii. Zaoferowana cena za ten istotny składnik oferty na poziomie 5 881,86 zł brutto, tj. 4.782,00 zł netto miesięcznie czyni tą ofertę nierealną i niedoszacowaną. Przechodząc do poz. 1.3. Formularza ofertowego Odwołujący podniósł, że wymaganiem Zamawiającego, wskazanym w OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SIW Z, jest wykonanie przez wykonawcę modernizacji na warunkach tam określonych. W ramach realizacji modernizacji Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy funkcjonalności modułu Formatki (pkt 2.5.1 oraz 4.2 OPZ) oraz dokonania zmian w module StatHaZ (pkt 2.5.2 OPZ). Wymagania postawione przez Zamawiającego są sprecyzowane i wymagają zaangażowania specjalistów z określonych dziedzin. Są to działania modyfikacyjne, a więc analogiczne, jak dla Usługi Rozwoju. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1.2 wzoru umowy Zamawiający oczekuje wykonania modernizacji w terminie do 4 miesięcy od terminu migracji. Oceniając wymagany zakres modernizacji przyjmuje się, że dla jej należytego wykonania należałoby przewidzieć ok 160 osobodni. Wykonawca SII w swojej ofercie wskazał cenę 76 260,00 zł brutto. Przyjmując stawkę zaproponowaną przez Wykonawcę SII dla Usług Rozwoju, czyli cenę osobodnia na poziomie 1 469,85 zł brutto Wykonawca SII przewidział na jej realizację jedynie 51,88 osobodni. Dla szerokiego zakresu wymagań nie ma możliwości zrealizowania go za cenę wskazaną przez Wykonawcę SII. Odwołujący podkreślił, że stawka 1 469,85 została wskazana dla skali planowanego przez Zamawiającego zamówienia Usług Rozwoju w wymiarze 4000 osobodni, co jednocześnie powoduje, że stawka dla 160 czy 51 osobodni byłaby odpowiednio wyższa. Gdyby przyjąć powyższą stawkę dla modernizacji Wykonawca SII powinien wskazać cenę za ten istotny składnik oferty na poziomie 235 176,00 zł brutto, przy czym cena ta jest 3-krotnie wyższa od zaoferowanej przez Wykonawcę SII. Cena za modernizację znacząco odbiega od średniej ceny wszystkich złożonych ofert, która wynosi 254 007,30 zł brutto. Odwołujący nie ma wątpliwości, że cena za modernizację Systemu jest ceną nierealną, oderwaną od cen rynkowych i oderwaną od deklarowanej przez Wykonawcę SII stawki za osobodzień. W ocenie Odwołującego nie ma żadnej możliwości zrealizowania modernizacji Systemu, a więc czynności, które mają cechy rozwoju, za wynagrodzenie wskazane przez Wykonawcę SII. Odnosząc się do poz. 1.4. Formularza ofertowego Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę szkoleń pogrupowanych tematycznie na 6 różnych zakresów (pkt 5.7 oraz 7.1 OPZ): Szkolenie dla administratorów infrastruktury - min. 5 dni dla 10 osób, Szkolenie dla administratorów baz danych - min. 4 dni dla 4 osób, Szkolenie dla administratorów użytkowników systemu - min. 2 dni dla 4 osób, Szkolenie dla administratorów ETL - min. 3 dni dla 9 osób, Szkolenie dla użytkowników systemu z narzędzi analitycznych i raportowych - min 3 dni dla 40 osób (po 10 osób w grupie), Szkolenie dla projektantów formatek - min 4 dni dla 6 osób. Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 2 do SIW Z dopuszczał zwiększenie liczby szkoleń dla użytkowników Systemu z narzędzi analitycznych i raportowych z 40 osób do maksymalnie 90 osób (pkt. 4). Każdy z wykonawców zaoferował w tabeli nr 4 Formularza ofertowego przeszkolenie maksymalnej liczby osób (90 osób). Mając na uwadze powyższe każdy z wykonawców zobowiązał się do przeszkolenia 123 uczestników, odpowiednio dla których łączna liczba dni szkoleniowych to 45 dni (45 dni pracy szkoleniowca), przy czym szkolenia te będą prowadzone na konkretnie wskazanych warunkach, z których najbardziej kosztotwórcze elementy to: Wykładowcy prowadzący szkolenia z narzędzi zastosowanych w Systemie muszą posiadać certyfikat wydany przez producenta oprogramowania lub instytucję/organizację akredytowaną przez producenta oprogramowania. Wykładowcy prowadzący szkolenia będą w czasie trwania szkolenia obecni osobiście w miejscu szkolenia, Maksymalna liczebność grup szkoleniowych nie może być większa niż 10 osób, Wykonawca przygotuje odpowiednio skonfigurowane środowisko szkoleniowe, W przypadku szkoleń nie wymagających dostępu do infrastruktury Systemu Wykonawca zapewni salę szkoleniową na terenie Warszawy, Szkolenia wymagające dostępu do infrastruktury Systemu prowadzone będą w siedzibach Izb Administracji Skarbowej w Łodzi lub Poznaniu. Wykonawca zapewni niezbędny do przeprowadzenia szkolenia sprzęt komputerowy wraz z dostępem do środowiska szkoleniowego, Wykonawca wyda uczestnikom szkolenia zaświadczenia o odbytym szkoleniu, podpisane przez prowadzącego szkolenie, Wykonawca zapewni uczestnikom szkoleń codziennie obiady oraz dwie przerwy z serwisem kawowym. Odwołujący zwrócił się do firm świadczących usługi szkoleniowe o wycenę szkoleń z uwzględnieniem powyższych wymagań. Zaznaczył, że wymagani są wykładowcy certyfikowani, którzy nie są powszechnie dostępni a ich stawki za każde szkolenie są bardzo wysokie. Przy powyższych założeniach (123 osób do przeszkolenia, gdzie łączny okres samych dni szkoleniowych to 45) należy przyjąć, że wymagane są przynajmniej 2 etaty takiego wykładowcy. Z ofert otrzymanych od firm świadczących usługi szkoleniowe na wymaganym poziomie wynika, że duża część firm nie była w stanie złożyć kompleksowej oferty szkoleniowej przy tak wysokich wymaganiach, pomimo że świadczą szkolenia certyfikowane, a te co złożyły wskazały na łączną wartość tych szkoleń od 198 952,50 zł brutto do 254 511,60 zł brutto. Zaoferowana przez Wykonawcę SII cena brutto w wysokości 92 250,00 zł jest ceną nierealną, za którą w ocenie Odwołującego nie ma możliwości zrealizowania szkoleń na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie. W stosunku do cen innych wykonawców, którzy złożyli ofertę, oferta Wykonawcy SII jest niższa o minimum 50% od każdego z nich, a każdy z wykonawców jest doświadczonym dostawcą usług IT, w tym szkoleń certyfikowanych pozyskiwanych z rynku, więc uzyskuje ceny korzystne. W ocenie Odwołującego w sposób bezsporny Wykonawca Pentacomp, Wykonawca APN oraz Wykonawca SII złożyli oferty z ceną rażąco niską. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r. KIO 560/12. Niektóre składniki ceny, które ze względu na ich istotny charakter muszą zostać ocenione pod kątem rażąco niskiej ceny, wykazywały cechy rażąco niskiej ceny zarówno rynkowo, jak i w stosunku do innych złożonych w postępowaniu ofert. Oferta Wykonawcy Pentacomp, oferta Wykonawcy APN i oferta Wykonawcy SII budziły wątpliwości Zamawiającego, który wbrew okolicznościom faktycznym i przepisom ustawy pzp, zaniechał odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że ustalenie cen przez Wykonawcę Pentacomp, Wykonawcę APN oraz Wykonawcę SII na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty zawierającej cenę, która nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji ze strony Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN oraz Wykonawcy SII wskazują ceny poszczególnych elementów złożonych ofert, które zostały zaniżone w stosunku do realnych kosztów ich świadczenia, przy czym są to elementy istotne, bez których nie ma możliwości zrealizowania zamówienia. W ocenie Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert Wykonawcy Pentacomp, Wykonawcy APN i Wykonawcy SII stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną wart. 7 ust 1 ustawy Odpowiedź na odwołanie KIO 1952/18 W dniu 16 października 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odnośnie zarzutu niezgodności oferowanych przez konkurentów SYGNITY licencji z zapisami SIW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie licencjonowania nie narzucał wykonawcom konieczności zastosowania konkretnej polityki cenowej licencjonowania, a jedynie zastrzegł, że licencja nie może wykluczać ich zastosowania w Ministerstwie Finansów i jednostkach podległych. Zamawiający dochował także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dopuszczając produkty równoważne do posiadanego aktualnie rozwiązania opartego na oprogramowaniu Microsoft. Zastosowane przez Wykonawców w formularzach ofertowych oznaczenia, zostały ocenione przez Zamawiającego jako prawidłowe. Zostało bowiem określone oprogramowanie wraz z jego wersją (Microsoft SQL Server Enterprise 2017) oraz tryb licencjonowania na rdzenie procesora („per core”), wraz z odpowiednią liczbą licencji. Ewentualne podanie stosowanych przez producenta, czyli firmę Microsoft, progów cenowych (np. „Open” „Select”), czy też sposobu dystrybuowania licencji („w paczkach po 2”) należy traktować wyłącznie jako informacje dodatkowe, nie mające merytorycznego znaczenia dla oceny prawidłowości treści oferty z wymaganiami SIW Z, których brak nie może skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazał, że posiada bowiem jednoznaczne informacje, w zakresie przez siebie wymaganym w formularzu, co do oferowanych produktów. Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności ofert PENTACOMP, APN oraz SII z treścią SIW Z, z uwagi na „brak zaoferowania przejściówek” do przełącznika KVM, Zamawiający wskazał, że formularz ofertowy w niniejszym postępowaniu został zredagowany w sposób, który nie wymagał wskazywania wszystkich elementów składowych oferty wykonawcy, objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie te, mające najistotniejsze znaczenie merytoryczne dla Zamawiającego. W pozostałym zakresie zgodność oferty z wymaganiami SIW Z i zobowiązanie Wykonawcy zostało potwierdzone oświadczeniem, że wycena przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał wskazania producenta/modelu/typu jedynie w odniesieniu do samego przełącznika KVM (odrębne miejsce w tabeli formularza), a nie pozostałych związanych z nim akcesoriów. Odwołujący nr 1 nie może zatem żądać od Zamawiającego, aby ten po upływie terminu składania ofert wymagał od Wykonawców informacji w szerszym zakresie, niż w ogłoszonej SIW Z. Znamienny dla oceny nietrafności tego zarzutu jest fakt, że wszyscy pozostali Wykonawcy, konkurujący o uzyskanie zamówienia, z wyjątkiem Odwołującego nr 1, w sposób jednakowy odczytali zapisy SIW Z, wskazując zgodnie dane (parametry) przełącznika KVM. Dokonana przez SYGNITY subiektywna „uszczegółowiająca” interpretacja SIW Z, pozostająca w sprzeczności z obiektywnym rozumieniem zapisów wskazanych przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy oceny ofert innych Wykonawców. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu cena żadnej z ofert nie obligowała Zamawiającego do badania ich pod kątem rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy pzp. Cena żadnej z ofert nie była bowiem niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W celu dochowania należytej staranności w prowadzonym postępowaniu oraz zapewnieniu wnikliwej i obiektywnej oceny złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający zwrócił się w trybie art. 90 ust. 1 do wszystkich Wykonawców o złożenie wyjaśnień co do kalkulacji niektórych istotnych części składowych ofert, które z uwagi na wskazaną w ofercie wartość mogłyby budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Każdy z Wykonawców, w tym Odwołujący nr 1 złożył stosowne wyjaśnienia, udokumentowane w odpowiedni sposób, które pozwoliły Zamawiającemu obiektywnie uznać realność zaoferowanych cen. Jednocześnie z uwagi na zawarte w niniejszych wyjaśnieniach informacje handlowe, wszyscy Wykonawcy, z Odwołującym nr 1 włącznie, zastrzegli je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc się bezpośrednio do zarzutu rażąco niskich cen w ofertach PENTACOMP, APN oraz SII, Zamawiający wskazał, że SYGNITY oczywiście może bazować na własnych ocenach, czy kwotach samodzielnie zawieranych transakcji, jednak nie mogą one stanowić bezwzględnego punktu odniesienia dla cen oferowanych przez pozostałych Wykonawców. Każdy z Wykonawców działa bowiem na rynku w oparciu o własne, indywidualnie wynegocjowane warunki handlowe oraz wypracowaną przez siebie pozycję rynkową. Z faktu, że dla jednego z Wykonawców dany produkt dostępny jest w określonej cenie, w żaden sposób nie można wnioskować, że pozostali Wykonawcy nie mogli ich uzyskać na zdecydowanie bardziej konkurencyjnych warunkach. Potwierdzeniem tego jest także działanie samego Odwołującego nr 1, który w analogicznej sytuacji dotyczącej kalkulacji oferowanego sprzętu, wskazał przecież cenę 3-4krotnie niższą od pozostałych oferentów, a mimo tego wykazał jej realność, powołując się na dostępne dla siebie wyjątkowo korzystne warunki handlowe. Fakt, że wszyscy konkurenci skalkulowali korzystniej swoje oferty, nie dowodzi samo przez się, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską, tym bardziej w sytuacji, gdy różnica pomiędzy skrajnymi cenami oferowanymi w postępowaniu, tj. ceną oferty najkorzystniejszej a ceną oferty najdroższej wynosi niespełna 18% (różnice pomiędzy poszczególnymi ofertami wynoszą od ok. 3 do ok. 10%). Te stosunkowo niewielkie różnice cenowe, przy tej skali przedsięwzięcia, którego przedmiot w znacznej mierze opiera się na udostępnieniu własności intelektualnej, potwierdzają, że oferowane ceny są cenami rynkowymi, umożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający podniósł, że dywagacje i hipotezy Odwołującego nr 1, skonfrontowane z rzetelnymi i popartymi odpowiednimi dowodami wyjaśnieniami Wykonawców PENTACOMP, APN oraz SII, nie mogą stanowić argumentu przemawiającego za uznaniem cen ofert konkurencyjnych w stosunku do SYGNITY za rażąco niskie. W oparciu o powyższą argumentację i zaistniały w niniejszym postępowaniu stan faktyczny, nieuzasadniony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Wykonawców konkurencyjnych wobec SYGNITY zasad uczciwej konkurencji, bowiem oferty złożone w postępowaniu nie zawierają rażąco niskich cen. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., wykonawca A.P.N. Promise S.A. oraz SII Sp. z o.o. Na rozprawie, a także w złożonych pismach procesowych przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wnieśli o oddalenie odwołania. Odwołanie KIO 1957/18 W dniu 28 września 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Pentacomp oraz zaniechania odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ i zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez odpowiednio ich niezastosowanie i niewłaściwe zastosowanie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Pentacomp oraz wybranie tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy Pentacomp jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinna zostać odrzucona z uwagi na zaoferowanie Zamawiającemu przez wykonawcę Pentacomp nieprawidłowej, niespełniającej wymagań SIWZ liczby licencji Microsoft SQL Server; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez odpowiednio ich niezastosowanie i niewłaściwe zastosowanie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp i w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Pentacomp oraz wybranie tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy Pentacomp jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinna zostać odrzucona z uwagi na brak zaoferowania Zamawiającemu przez wykonawcę Pentacomp usługi Software Assurance wraz z licencjami Microsoft SQL Server, podczas gdy wymóg zaoferowania usługi Software Assurance bezpośrednio wynika z SIWZ; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez odpowiednio ich niezastosowanie i niewłaściwe zastosowanie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp i w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Pentacomp oraz wybranie tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy Pentacomp jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i powinna zostać odrzucona z uwagi na brak zaoferowania Zamawiającemu przez wykonawcę Pentacomp licencji Microsoft SharePoint 2016 wraz z licencjami dostępowymi i tym samym nie spełnienie wymogu kompatybilności zaoferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę Pentacomp oprogramowania Microsoft SQL Server 2017 z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Microsoft SharePoint 2013, podczas gdy prawidłowe działanie oprogramowania Microsoft SQL Server 2017 uwarunkowane jest posiadaniem oprogramowania Microsoft SharePoint w wersji 2016. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp; 5)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 6)zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, na które Zamawiający prowadzi postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, ponieważ przedmiot zamówienia mieści się w ramach jego głównych obszarów działalności. Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp spowodowało wybór oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę Pentacomp powinna zostać odrzucona. Zamawiający przesłał Odwołującemu za pośrednictwem poczty e-mail w dniu 18 września 2017 r. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W związku z tym, że przedmiot zamówienia, na które Zamawiający prowadzi postępowanie przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, a informacja o czynności Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania została przesłana w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, termin zawity do wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy pzp należy w ocenie Odwołującego uznać za zachowany. Na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania w dniu 16 października 2018 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu 1 odwołania. W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale 2 pkt 2.1. ppkt 4 wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest m. in.: „modernizacja i rozbudowa platformy programowej Systemu poprzez podniesienie wersji bazy danych SQL Server, posiadanej przez Zamawiającego, z wersji 2012 do najnowszej wersji stabilnej na dzień złożenia oferty lub równoważnej (warunki równoważności określono w pkt 6) wraz z zapewnieniem przez cały okres trwania umowy usługi ubezpieczenia wersji Software Assurance lub równoważnej (warunki równoważności określono w pkt 6.1). Ilość dostarczonych licencji musi zapewniać możliwość użycia klastra w trybie Active - Passive. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie tylko wymaga dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania SQL Server, ale wymaga również dostarczenia Usługi Software Assurance do przedmiotowego oprogramowania. Zatem wykonawca, który oferuje Zamawiającemu licencję Microsoft SQL Server Enterprise winien to uczynić wraz z zapewnieniem usługi Software Assurance do każdej z zaoferowanych licencji. Prawidłowe określenie liczby licencji warunkuje zatem zaoferowanie właściwej liczby usługi Software Assurance jako immanentnie związanej z licencją. Usługa Software Assurance jest bowiem sprzedawana przez producenta przedsiębiorstwo Microsoft wraz z licencją oprogramowania i cenniki producenta zawierają pozycje, gdzie jako jeden produkt występuje licencja oprogramowania Microsoft SQL Server wraz z usługą Software Assurance. Możliwe jest zarazem nabycie licencji oprogramowania Microsoft SQL Server bez usługi Software Assurance, jak również nabycie wyłącznie usługi Software Assurance przypisanej do konkretnego typu licencji oprogramowania. Wykonawca Pentacomp w pkt 5, wierszu 6, kolumnie „Liczba licencji i warunki licencjonowania" tabeli dokumentu „Formularz oferty" nie wskazał, że licencje Microsoft SQL Server Enterprise 2017 obejmują usługę Software Assurance. Zatem należy stwierdzić, że wzmiankowany wykonawca przedmiotowej usługi nie zaoferował. Gdyby było inaczej, to przy wskazaniu licencji Microsoft SQL Server Enterprise 2017 pojawiłaby się informacja o oferowaniu przedmiotowych licencji wraz z usługą Software Assurance. Co więcej, Zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji w dokumencie „Formularz oferty", w której można byłoby wpisać usługę Software Assurance wraz z określeniem produktu/licencji, do której ta usługa się odnosi oraz liczbę oferowanych usług Software Assurance (jedna licencja = jedna usługa Software Assurance). Dlatego też jedynym właściwym miejscem dla wskazania czy licencja Microsoft SQL Server Enterprise objęta jest usługą Software Assurance czy nie, był pkt 5, wiersz 6 tabeli dokumentu „Formularz oferty”. Brak wskazania przez wykonawcę Pentacomp licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Enterprise 2017 z usługą Software Assurance jest błędem Pentacomp, który nie podlega konwalidacji. Ewentualne wyjaśnienia, w których Pentacomp oświadczałby o zawarciu usługi Software Assurance w cenie licencji stanowiłyby przejaw niedopuszczalnych negocjacji treści oferty, zakazanych na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy pzp. Brak wskazania usługi Software Assurance przy licencji, do której przedmiotowa usługa jest przypisana, uniemożliwia weryfikację treści oferty wykonawcy Pentacomp wskazując na niepełne oświadczenie woli w przedmiotowym zakresie względem oświadczenia woli wymaganego w SIW Z. Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien stwierdzić na etapie badania i oceny ofert, iż w ofercie Pentacomp występuje niezgodność z treścią SIW Z w postaci braku zaoferowania usługi Software Assurance do licencji oprogramowania Microsoft SQL Server. Obowiązkiem Zamawiającego jest literalne stosowanie się do postanowień SIW Z, których nie może pomijać czy też dowolnie interpretować. W przeciwnym wypadku dopuszcza się naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji. Oferta złożona przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jest w ocenie Odwołującego niezgodna z treścią SIWZ i na tej podstawie powinna zostać odrzucona. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tabeli znajdującej się w pkt 4.1.3.2. OPZ w wymaganiu o identyfikatorze W P- 5 zawarł następujący warunek „Wszelkie komponenty sprzętowe i programowe muszą zostać dostarczone wraz z niezbędnymi licencjami, w formie zgodnej z zasadami polityki licencjonowania danego producenta. Jeżeli zapewnienie zgodności wersji oprogramowania we wzajemnej współpracy tego wymaga (zachowanie kompatybilności), to Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia takich wersji oprogramowania oraz licencji wszystkich komponentów, które to zapewnią." Powyższe wymaganie Zamawiającego zostało wprowadzone do OPZ wraz z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 23 w dniu 6 lipca 2018 r. w trybie udzielania wyjaśnień treści SIW Z: Wg OPZ punkt 2.11 podpunkt 4 celem modernizacji i rozbudowy platformy Systemu jest podniesienie bazy danych SQL Server do najnowszą stabilnej wersji na dzień złożenia oferty. Obecna wersja SharePoint 2013 pracuje jednak tylko z wersją SQL Server 2014. Czy intencją Zamawiającego jest także migracja SharePoint do wersji 2016, tak by umożliwić współpracę SQL Server2016 lub SQL Server2017? Odpowiedź: Tak. Zamawiający doprecyzowuje zapis pkt 4.1.3.2 OPZ (W P-5). Zmiany zaznaczono kolorem w trybie zmian w zad. nr 1 do SIW Z- Opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w dniu 17 lipca 2018 r. Zamawiający opublikował kolejne wyjaśnienia treści SIW Z. Pytanie 12: Wg OPZ, punkt 2.1 podpunkt 4 celem modernizacji i rozbudowy platformy Systemu jest podniesienie bazy danych SQL Server do najnowszej stabilnej wersji na dzień złożenia oferty. W przypadku bazy danych MS SQL Server Enterprise aktualizacja do najnowszej stabilnej wersji oznacza konieczność aktualizacji do nowszych wersji oprogramowania SharePoint oraz Windows Server tak, aby zachować kompatybilność oraz konfigurację certyfikowaną przez producenta. Czy Zamawiający potwierdza, że oczekuje również migracji Windows Server do nowszej wersji? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że wymaga rozwiązania spełniającego wszystkie warunki kompatybilności. Jeżeli rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę wymaga migracji pozostałych komponentów oprogramowania do nowszych wersji, to musi być to zrealizowane. Z wymagań Zamawiającego zamieszczonych w OPZ jak i z udzielonych wyjaśnień wynika, że dla prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę, koniecznym jest dostarczenie Zamawiającemu nie tylko oprogramowania, na które wprost wskazuje OPZ ale również oprogramowania, którego dostarczenie jest konieczne w związku z dostarczeniem oprogramowania wskazanego bezpośrednio przez Zamawiającego w OPZ. Wymóg, aby dostarczane oprogramowanie Microsoft SQL Server działało w pełni sprawie i kompatybilnie z innym oprogramowaniem, wymusił konieczność zaoferowania przez wykonawców również oprogramowania Microsoft SharePoint w wersji 2016 wraz z licencjami dostępowymi. Oprogramowanie Microsoft SQL Server oraz Microsoft SharePoint są ze sobą nierozerwalnie związane i współdziałają ze sobą w ramach działania Systemu, którego modernizację prowadzi Zamawiający. Wskazuje na to chociażby tabela pkt 3.3.1. OPZ, gdzie wprost wyszczególniono jakie komponenty programowe są wykorzystywane przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wiedza odnośnie kompatybilności wzajemnych wersji oprogramowania Microsoft jest wiedzą powszechnie dostępną oraz znaną przedsiębiorcom działającym na rynku IT. W szczególności tą wiedzą winien dysponować wykonawca Pentacomp, który, posiada status partnerski przedsiębiorstwa Microsoft Microsoft Gold. Jednakże wykonawca Pentacomp nie zaoferował Zamawiającemu licencji oprogramowania Microsoft SharePoint 2016 wraz z licencjami dostępowymi, które to oprogramowanie zapewniałaby poprawne współdziałanie z oprogramowaniem Microsoft SQL Server. Brak jest w ofercie wykonawcy Pentacomp wskazania zaoferowania odpowiednich licencji Microsoft SharePoint 2016 wraz z licencjami dostępowymi. Odpowiednim miejscem na zaoferowanie Zamawiającemu przedmiotowej licencji była tabela zamieszczona w pkt 5 „Specyfikacja platformy programowej oferowanego rozwiązania" dokumentu „Formularz oferty", która wyszczególnia co wchodzi w skład platformy programowej oferowanej przez danego wykonawcę oraz jaki jest koszt elementu ją tworzącego. Brak wskazania w ofercie licencji Microsoft SharePoint 2016 wraz z licencjami dostępowymi jest oczywistym uchybieniem oświadczenia woli wykonawcy Pentacomp i nie może podlegać uzupełnieniom lub wyjaśnieniom treści oferty, bowiem stanowiłby przejaw niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. Treści oświadczenia woli wykonawcy Pentacomp odnośnie zaoferowania Zamawiającemu odpowiednich licencji Microsoft SharePoint 2016 wraz z licencjami dostępowymi nie sposób wywieść z innych oświadczeń złożonych przez przedmiotowego wykonawcę w ofercie. Ewentualne uznanie przez Zamawiającego, iż licencje Microsoft SharePoint zostały zaoferowane przez wykonawcę Pentacomp oraz mieszczą się pod jedną z pozycji zawartych w wycenie, należałoby uznać za naruszenie przez Zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nie sposób jest bowiem ustalić treści oświadczenia wykonawcy Pentacomp w kontekście zaoferowania licencji oprogramowania Microsoft SharePoint bez prowadzenia negocjacji treści oferty z tymże wykonawcą, które to negocjacje są wprost zakazane na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy pzp. Wzmiankowane negocjacje prowadzą do niepewności odnośnie faktycznych cech przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiają ewentualną kontrolę zgodności z OPZ przez pozostałych uczestników postępowania. Zdaniem Odwołującego należy uznać, że oferta złożona przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ i na tej podstawie powinna zostać odrzucona. Odpowiedź na odwołanie KIO 1957/18 W dniu 16 października 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Zaznaczenia wymaga, że Zamawiający powołuje się w odpowiedzi na okoliczności, które zostały zastrzeżone przez Przystępującego Pentacomp tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też w uzasadnieniu przedstawiono pozostałe twierdzenia Zamawiającego. W zakresie zarzutu 2 odwołania Zamawiający wskazał, że formularz ofertowy w niniejszym postępowaniu został zredagowany w sposób, który nie wymagał wskazywania wszystkich elementów składowych oferty wykonawcy, objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie te o najistotniejszym znaczeniu merytorycznym dla Zamawiającego. W pozostałym zakresie zgodność oferty z wymaganiami SIW Z i zobowiązanie Wykonawcy zostało potwierdzone oświadczeniem wykonawcy, że wycena przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający nie wymagał wykazania faktu zaoferowania usługi Software Assurance w formularzu ofertowym i nie zdefiniował dla tej pozycji odpowiedniej rubryki. Dokonywanie po terminie otwarcia ofert rozszerzającej interpretacji zapisów SIW Z i żądanie dodatkowych wymagań nie wynikających wprost z tychże zapisów stanowiłoby ze strony Zamawiającego pogwałcenie określonej w art. 7 ustawy pzp zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał ponadto, że zaoferowanie przez PENTACOMP wymaganej przez Zamawiającego usługi Software Assurance, a tym samym zgodność w tym zakresie oferty z SIW Z, potwierdza dodatkowo przedstawiona przez PENTACOMP kalkulacja cenowa przekazana w odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia ceny istotnych części składowych oferty pod kątem ustalenia czy nie zawierają ceny rażąco niskiej. Zamawiający wskazuje, że wyliczenia te zostały przekazane wraz z wyjaśnieniami kierowanymi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp i w żaden sposób nie mogą być traktowane, jak zdaje się sugerować Odwołujący nr 2, jako próby niedozwolonych negocjacji treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wyjaśniał bowiem z Wykonawcami treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Zamawiający wskazał, że w żadnym z zapisów SIW Z nie wymagał od Wykonawców oferowania nowej wersji oprogramowania MS SharePoint. W formularzu ofertowym zawarty został wymóg podania jedynie oferowanej bazy danych, natomiast pozostałych elementów składowych oprogramowania tylko w sytuacji, jeżeli Wykonawca zaoferuje bazę inną niż Microsoft SQL. Wyjaśnienia do SIW Z, na które powołuje się Odwołujący nr 2 jednoznacznie wskazują, że jeżeli rozwiązanie oferowane przez wykonawcę wymaga migracji pozostałych komponentów oprogramowania do nowszych wersji, to musi to być zrealizowane. Nie ma zatem mowy o bezwarunkowym wymogu zaoferowania nowej wersji SharePoint, a tylko w sytuacji, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie tego wymaga. Zamawiający podniósł, że rozwiązanie zaoferowane przez Pentacomp zostało przez niego przetestowane i spełnia wszystkie wymagania postawione w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Na rozprawie, a także w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca SII Sp. z o.o. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem złożonych odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone w obu sprawach spełniały wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odpowiednio na korzyść Zamawiającego i Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w obu sprawach po stronie Zamawiającego, wykonawcę A.P.N. Promise S.A. w sprawie KIO 1952/18 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę SII Sp. z o. o w sprawie KIO 1952/18 po stronie Zamawiającego, a w sprawie KIO 1957/18 po stronie Odwołującego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych odwołań wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe wykonawcy SII Sp. z o.o. w sprawie KIO 1952/18, wykonawcy A.P.N. Promise S.A. w sprawie KIO 1952/18, wykonawcy Pentacomp w sprawie KIO 1952/18 i 1957/18 wraz z załącznikami, a także dowody złożone na rozprawie przez Odwołujących w obu sprawach. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w obu sprawach w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 1952/18 Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności z SIW Z ofert Wykonawców Pentacomp, Promise i SII odpowiednio brak liczby licencji, warunków licencjonowania, usługi Software Assurance i w zakresie przełącznika KVM ustalono następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.1. SIW ZPrzedmiotem zamówienia jest modernizacja Systemu ARI@DNA2, w skład którego wchodzi modernizacja i rozbudowa Platformy Programowej, aktualizacja Systemu, świadczenie Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, jak również udzielenie gwarancji i rękojmi oraz dostawa i modernizacja platformy sprzętowej Systemu, na platformie sprzętowoprogramowej udostępnionej przez Zamawiającego i zmodyfikowanej przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z – dalej „OPZ”) oraz wzorze umowy (załącznik nr 7 do SIWZ). W pkt 2.1.4. OPZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest między innymi:modernizacja i rozbudowa platformy programowej Systemu poprzez podniesienie wersji bazy danych SQL Server, posiadanej przez Zamawiającego, z wersji 2012 do najnowszej wersji stabilnej na dzień złożenie oferty lub równoważne (warunki równoważności określono w pkt 6) wraz z zapewnieniem przez cały okres trwania umowy usługi ubezpieczenia wersji Software Assurance lub równoważne (warunki równoważności określono w pkt 6.1). Ilość dostarczonych licencji musi zapewniać możliwość użycia klastra w trybie Active – Passive. W pkt 3.3. OPZ Zamawiający wskazał posiadane licencje m.in.SharePoint Server 2013 - 2 szt., SharePoint Server Enterprise CAL - Device CAL 2013 - 1454 szt., SharePoint Server Standard CAL - Device CAL 2013 - 1454 szt., SQL Server Enterprise Core 2012 - 12 szt., Windows Server - Device CAL 2012 - 1454 szt., Windows Server Datacenter - 2 Proc 2012 - 4 szt. W pkt 4.1.3.2. OPZ (Wymagania licencyjne) Zamawiający wskazał:W P-7: Sposób licencjonowania powinien być przejrzysty i umożliwiać jednoznaczne określenie cen całości oprogramowania w podziale na jego poszczególne moduły. W P-8: Cena licencji wybranych modułów oprogramowania może być uzależniona od ilości używanych przez oprogramowanie fizycznych rdzeni procesora (core), które będą zainstalowane na serwerze wchodzącym w skład platformy sprzętowej, w szczególności liczba zainstalowanych fizycznych rdzeni procesora (core) w serwerze może być wyższa od liczby wykorzystywanych fizycznych rdzeni procesora (core) przez oprogramowanie ze względu na wirtualizację środowisk (licencjonowanie „per core” ”), o ile nie narusza wymogów zapisów licencyjnych. Zaoferowany model licencjonowania nie może opierać się na licencjach dostępowych użytkowników. W pkt 5.4.5 OPZ Zamawiający wskazał wymagania dla Przełącznika KVM: Wymagania dodatkowe: Porty lokalne konsoli: D-Sub i USB. Możliwość podłączenia 8 serwerów za pomocą portów D-Sub i USB. Warunki równoważności: Dopuszczalne jest zastosowanie innych portów konsolowego i serwerowych, jednakże w tym wypadku Wykonawca dostarczy komplet odpowiednich przejściówek. W załączniku do OPZ (C1) - dokumentacji powykonawczej infrastruktury technicznej systemu ARIADNA 2 w 1.0 w Tabeli 45 (wymagane licencje, serwery baz danych) Zamawiający wskazałMicrosoft SQL Server 2012 Enterprise Edition - ilość 6 - sposób licencjonowania - na serwer fizyczny (pojedyncza licencja na 2 CORE). W formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SIW Z) wykonawcy byli zobowiązani złożyć następujące oświadczenia:W imieniu Wykonawcy zobowiązuję się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia […]. Oświadczam, że: 1. wycena przedmiotu zamówienia uwzględnia wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia. 2. zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznaję się za związanego określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania. 4. akceptuję załączony do SIW Z wzór umowy i zobowiązuję się w przypadku wyboru oferty do zawarcia umowy z Zamawiającym na określonych w tym wzorze warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Ponadto, pod Tabelą 5 (Specyfikacja platformy programowej oferowanego rozwiązania) Zamawiający umieścił: Uwaga: wiersze 1-6 należy wypełnić tylko w przypadku zaoferowania platformy bazodanowej równoważnej do MS SQL Server. Ustalono, że Zamawiający nie wskazał instrukcji wypełniania formularza ofertowego. Wykonawca Pentacomp w kwestionowanych pozycjach formularza wskazał: Tabela 5 wiersz 7, Specyfikacja oferowanych narzędzi (nazwa, wersja, wydanie, producent): Microsoft SQL Server 2017 Enterprise, Liczba licencji i warunki licencjonowania: 12 corów. W Tabeli 6 (Platforma sprzętowa), Przełącznik KVM:Lenovo Local 1x8 Console Menager. Wykonawca Promise w kwestionowanych pozycjach formularza wskazał: Tabela 5 wiersz 7, Specyfikacja oferowanych narzędzi (nazwa, wersja, wydanie, producent): Microsoft SQL Server Enterprise 2017 z prawem do instalacji wersji 2016, Microsoft SharePoint Server 2016, Liczba licencji i warunki licencjonowania: Wszystkie licencje oferowane są w programie licencjonowania Government tj. dla jednostek administracji publicznej. Microsoft SQL - 12 licencji, każda licencja na 2 core ze wsparciem Software Assurance, Sposób licencjonowania - per 2 core. Microsoft Sharepoint - 2 licencje serwerowe. Sposób licencjonowania per serwer, 1454 licencji dostępowych Sharepoint CAL w wersji Standard i Enterprise w sposobie licencjonowania na urządzenie (Device). W Tabeli 6 (Platforma sprzętowa), Przełącznik KVM:Lenovo LCM8 1754A1X Local 1x8 Console Menager. Wykonawca SII w kwestionowanych pozycjach formularza wskazał: Tabela 5 wiersz 7, Specyfikacja oferowanych narzędzi (nazwa, wersja, wydanie, producent): Microsoft SQL Server 2017 Enterprise Edition, Liczba licencji i warunki licencjonowania: Licencja na 12 rdzeni procesora. W Tabeli 6 (Platforma sprzętowa), Przełącznik KVM: FUJITSU / Console switch KVM1116P. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 14 czerwca 2018 r. na pytanie nr 2 : Dotyczy: Zał. nr 1 do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 2.3. Modernizacja platformy sprzętowej ust. 1. Dostarczenie licencji, zainstalowania i konfiguracji nowej wersji oprogramowania SQL Server lub równoważnego. W OPZ pkt. 3.3. Posiadane licencje - Zamawiający opisuje obecnie posiadane ilości licencji SQL Server Enterprise Core w liczbie 12 dla Wersji 2012 - czy należy przyjąć taką samą liczbę licencji na nową wersję SQL Server w przypadku zaoferowania tego oprogramowania? Czy obecnie posiadane licencje w liczbie w/w pokrywają wszystkie rodzaje środowisk (produkcyjne, testowe, deweloperskie) oraz konfigurację acitve-passive? Jeżeli nie, to proszę o sprecyzowanie ilości licencji lub danych do sposobu ich wyznaczenia poprzez odpowiedź na poniższe pytania. 1. Proszę o przedstawienie ilości niezbędnych licencji na oprogramowanie SQL Server w podziale na wymagane typy środowisk: produkcyjne, testowe, szkoleniowe, deweloperskie lub, 2. Określenie wymagań sprzętowych (w podziale na typy środowisk) na których to oprogramowanie ma zostać zainstalowane lub ilości użytkowników korzystających z tego oprogramowania. Zamawiający wyjaśnił: TAK. Zamawiający potwierdza, że należy przyjąć taką samą liczbę licencji, przy zachowaniu wymogów licencyjnych firmy Microsoft dla konfiguracji active-passive dla produktu SQL Server, a obecnie posiadane licencje pokrywają wszystkie rodzaje środowisk i aktualnie zastosowaną konfigurację. Jeżeli w ramach modernizacji platformy sprzętowej Wykonawca dokona zmian powodujących powstanie stosownego obowiązku licencyjnego, zobowiązany jest do dostarczenia odpowiedniej liczby licencji. W wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19: Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz ofertowy, pkt 5 "Specyfikacja platformy ...". Pod tabelą jest informacja: cyt. "Wiersze 1-6 należy wypełnić tylko w przypadku zaoferowania platformy bazodanowej równoważnej do MS SQL Server".Czy zamawiający nie miał na myśli wierszy 1-7? - jeżeli tak, prosimy o poprawę. Zamawiający odpowiedział: Wiersz nr 7 wypełnia każdy z wykonawców składających ofertę poprzez określenie zaoferowanej platformy bazodanowej. Natomiast wiersze 1-6 tylko wykonawca, który w wierszu nr 7 zaoferuje platformę bazodanową równoważną do MS SQL Server. Zamawiający nie zmienia zapisów SIWZ. W wyjaśnieniach z dnia 17 lipca 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1: W opisie przedmiotu zamówienia (punkt 2.1.), w podpunkcie 4., Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „4. modernizacja i rozbudowa platformy programowej Systemu poprzez podniesienie wersji bazy danych SQL Server, posiadanej przez Zamawiającego, z wersji 2012 do najnowszej wersji stabilnej na dzień złożenie oferty lub równoważne (warunki równoważności określono w pkt 6) wraz z zapewnieniem przez cały okres trwania umowy usługi ubezpieczenia wersji Software Assurance lub równoważne (warunki równoważności określono w pkt 6.1). Ilość dostarczonych licencji musi zapewniać możliwość użycia klastra w trybie Active – Passive”. Pytanie dotyczy dostaw licencji MS SQL Server. Czy zamawiający posiada prawo do użycia najnowszej wersji MS SQL Server (posiada Software Assurance dla tych licencji) lub czy Zamawiający posiada prawo do użycia najnowszej wersji MS SQL Server na potrzeby tego projektu wynikające z innych umów (np. istnieje możliwość przekazania przedmiotowych licencji z innej jednostki podległej Ministrowi Finansów)? Zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie posiada prawa do użycia najnowszej wersji MS SQL Server na podstawie aktywnej umowy Software Assurance, jak również nie ma możliwości przekazania przedmiotowych licencji z innej jednostki podległej Ministrowi Finansów. W odpowiedzi na pytanie nr 8: Czy Zamawiający oczekuje dostarczenia usługi Software Assurance (lub równoważnej) ważnej do końca okresu realizacji Umowy tj. zakończenia Etapu II? Zamawiający odpowiedział: Zamawiający oczekuje dostarczenia usługi Software Assurance (lub równoważnej) ważnej do końca okresu realizacji Umowy tj. zakończenia Etapu II. Zarzuty nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że w celu oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIW Z. Uprawnienie a zarazem obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIW Z następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIW Z Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty, które nie pozostawały w sprzeczności z wymaganiami SIW Z, a zarzuty sformułowane przez Odwołującego Sygnity należy uznać za nieuzasadnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podania liczby licencji w ofertach Wykonawców Pentacomp oraz SII wskazać należy, że wszyscy Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu w Tabeli 5 Platformę bazodanową Microsoft SQL Server, a więc platformę wskazaną przez Zamawiającego jako przykładowo spełniającą wymagania SIW Z. W formularzu ofertowym Wykonawca Pentacomp umieścił informację - 12 corów, natomiast Wykonawca SII - licencja na 12 rdzeni procesora. Mając na względzie twierdzenia przedstawione przez Zamawiającego oraz Przystępujących w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że informacje te były wystarczające i oznaczały jednocześnie liczbę oferowanych licencji. Okoliczność, że w przypadku oferowania licencji firmy Microsoft - 1 licencja obejmuje 2 rdzenie procesora nie została zanegowana przez Odwołującego Sygnity. Tym samym, oczywistym jest że Wykonawcy Pentacomp i SII zaoferowali 6 licencji. Jednocześnie informacja o liczbie licencji i sposobie licencjonowania przez firmę Microsoft wynika z treści SIW Z - dokumentacji powykonawczej systemu ARI@DNA gdzie wskazano 6 licencji - jedna licencja na 2 rdzenie. Chybione są twierdzenia Odwołującego Sygnity, że z informacji podanych przez Wykonawców można wywieźć różne liczby licencji, czego przykładem jest oferta Wykonawcy A.P.N. Promise oferującego 12 licencji. Wykonawca ten wycofał zarzut 1 odwołania w sprawie KIO 1957/18, a na rozprawie przyznał, że w błędny sposób określił liczbę licencji. Jednocześnie Odwołujący w sprawie KIO 1957/18 A.P.N. Promise wskazał w odwołaniu, że Licencjonowanie Microsoft SQL Server Enterprise 2012 odbywało się w ten sposób, że 1 licencja obejmowała 2 fizyczne rdzenie procesora. Jest to wiedza powszechnie znana, a przynajmniej winna taką być dla podmiotów, które zajmują się profesjonalnym świadczeniem usługi […] zgodnie z polityką licencjonowania Microsoft 1 licencja obejmowała 2 rdzenie procesora. Przyjęcie innej liczby licencji jest błędne i stoi wprost w sprzeczności z zasadami licencjonowania Microsoft oraz wymaganiami Zamawiającego. Należy dodać, że Microsoft nie zmienił zasad licencjonowania w wersji 2017 oprogramowania SQL Server Enterprise i w dalszym ciągu 1 licencja obejmuje 2 rdzenie procesora. Tym samym, wszyscy Wykonawcy byli zgodni co do zaoferowanych licencji poza Odwołującym Sygnity. Jednocześnie liczba licencji została potwierdzona przez Wykonawcę Pentacomp w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jeśli zatem informacje podane w ofertach Wykonawców były zgodne z wymagani SIW Z to nieuprawnionym byłoby ich odrzucenie w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Kolejnym zarzutem Odwołującego Sygnity był brak wskazania w ofertach Wykonawców Pentacomp, A.P.N. Promise i SII warunków licencjonowania. W przedmiocie tego zarzutu podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił w postępowaniu instrukcji wypełniania formularza ofertowego, nie wyjaśnił również podania jakich informacji wymaga w kolumnie Tabeli 5 - warunki licencjonowania. Brak jest zatem wytycznych, według których można byłoby uznać pewne informacje za niewystarczające, a tym bardziej niezgodne z wymaganiami SIWZ. O braku takich wskazówek świadczy treść poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. Każdy bowiem z Wykonawców podał inne informacje w warunkach licencjonowania. Wykonawcy Pentacomp i SII za wystarczające uznali wskazanie, że licencjonowanie będzie na 12 rdzeni, Wykonawca A.P.N. Promise określił warunki licencjonowania szerzej. Mając na względzie postanowienia SIW Z, a raczej ich brak, Zamawiający nie może na etapie oceny i badania ofert doprecyzować treści SIW Z i stawiać wymagań, które w sposób jednoznaczny nie wynikają z pierwotnych postanowień Specyfikacji. Tym bardziej, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do Wykonawców opierając się na nieprecyzyjnej treści SIW Z. Co więcej, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący wskazywali, że w przypadku produktu firmy Microsoft warunki licencjonowania będą tożsame dla każdego podmiotu i są ogólnodostępne na stronie internetowej producenta, a Odwołujący Sygnity poza własnym oświadczeniem nie przedstawił dowodów na twierdzenia przeciwne. W związku z powyższym żądania odrzucenia ofert Wykonawców w tym zakresie należało uznać na nieuzasadnione, a twierdzenia Odwołującego za stanowiące nadinterpretację postanowień SIWZ. Odwołujący Sygnity zarzucił również w odniesieniu do oferty Wykonawcy Pentacomp, że nie zostało w formularzu wskazane że oferuje on licencje Microsoft SQL Serwer, jako wykupione z Software Assurance. Okoliczność, że Zamawiający wymagał usługi Software Assurance była bezsporna pomiędzy Stronami i Uczestnikami Postępowania. Podkreślić należy, że Izba podziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego Pentacomp, iż konstrukcja formularza ofertowego nie wskazuje na obowiązek umieszczenia informacji o wykupieniu dodatkowej usługi jaką stanowi Software Assurance. W Tabeli 5 wierszu 7 formularza wykonawcy byli zobowiązani podać Platformę bazodanową - nazwę, wersję, wydanie i producenta. Przystępujący Pentacomp wymagane informacje wskazał w złożonej ofercie, dlatego też jego oferta pozostaje zgodna z treścią SIW Z. Niemniej jednak Izba zaznacza, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdziły okoliczność zaoferowania usługi Software Assurance przez Wykonawcę Pentacomp na wymagany przez Zamawiającego okres, co również wskazuje na nietrafność podniesionego zarzutu. Przechodząc do zarzutu braku zaoferowania przejściówek do Przełącznika KVM w ofertach Wykonawców Pentacomp, A.P.N. Promise oraz SII zaznaczyć należy, iż Zamawiający w przypadku zaoferowania przełączników z innymi portami wymagał dostarczenia kompletu odpowiednich przejściówek. Okoliczność, że zaoferowane przez wyżej wymienionych Wykonawców przełączniki takich przejściówek wymagały była bezsporna pomiędzy Stronami i Uczestnikami Postępowania. Niemniej jednak, co istotne, Zamawiający w treści SIW Z wymagałdostarczenia przejściówek, nie zaś wyspecyfikowania ich w złożonym formularzu ofertowym. Co więcej, w Tabeli 6 (Platforma sprzętowa) formularza ofertowego wykonawcy byli zobowiązani podać producenta, model i typ produktu głównego - Przełącznika KVM co też wszyscy Wykonawcy uczynili. Oczywistym jest więc, że oferty złożone w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców pozostają zgodne z wymaganiami SIW Z. Bez znaczenia jest przy tym podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że przejściówki posiadają własny model i typ skoro takich informacji Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ofert Wykonawców Pentacomp, Promise oraz SII w uzupełnieniu ustaleń stanu faktycznego wskazać należy: Zgodnie z pkt 3.2. SIW Z:Zamówienie zostanie zrealizowane przyrostowo w następujących etapach: 1) Etap I: a. opracowanie projektu rozbudowy i modernizacji platformy sprzętowoprogramowej Systemu, b. dostawa i modernizacja platformy sprzętowej Systemu, c. zmiana domeny na domenę centralną MF; d. modernizacja i rozbudowa platformy programowej Systemu, e. przeniesienie Systemu na zmodernizowaną platformę sprzętową i wdrożenie, f. świadczenie Usługi Utrzymania przeniesionego Systemu modernizacja Systemu, g. przeprowadzenie szkoleń, h. aktualizacja Systemu w wymiarze nie więcej niż 1 000 osobodni, 2) Etap II: a) świadczenie Usług Utrzymania Systemu, b) świadczenie Usług Rozwoju w wymiarze nie więcej niż 4 000 osobodni. W myśl pkt 12.1., 12.3. i 12.4. SIW Z:Cena oferty jest ceną brutto i winna uwzględniać wszystkie zobowiązania. Musi być podana w oznaczonym miejscu formularza ofertowego cyfrowo w złotych (kwota netto i brutto), zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie przeliczania. 12.3. Cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym m.in.: wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do Produktów powstałych w trakcie realizacji Umowy na określonych w niniejszej Umowie polach eksploatacji, jak również wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny. 12.4. Cena powinna być wyliczona zgodnie ze sposobem obliczania ceny zawartym w formularzu oferty (w załączniku nr 2 do SIW Z): 1) Cena za zaoferowany sprzęt nie może stanowić więcej niż 20%, łącznej ceny oferty, 2) Cena za świadczenie Usług Utrzymania w etapie I i II, nie może stanowić więcej niż suma cen za Usługi Rozwoju i usługi aktualizacji, 3) Cena za usługi aktualizacji Systemu nie może być niższa niż 40% ceny za Etap I pomniejszonej o cenę sprzętu. 4) Ceny netto za 1 osobodzień świadczenia usługi aktualizacji Systemu oraz Usługi Rozwoju muszą być tożsame. 5) Ceny netto za okres 1 miesiąca świadczenia Usług Utrzymania w Etapie I i Etapie II muszą być tożsame. W przypadku wyliczenia ceny oferty niezgodnie z pkt 12.4 1 – 3) SIW Z, treść oferty zostanie uznana za niezgodą z SIW Z i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 pzp. Ustalono, że w formularzu ofertowym pod cenami za poszczególne etapy w Uwagach Zamawiający powielił odpowiednio postanowienia zawarte w pkt 12.4. SIWZ. W pkt 4.1.1. OPZ Zamawiający wskazał: W G-2Musi zostać zachowana dotychczasowa platforma integracyjna SharePoint, posiadana przez Zamawiającego. W pkt 4.1.3.2. OPZ postawiono wymaganie: W P-5Wszelkie komponenty sprzętowe i programowe muszą zostać dostarczone wraz z niezbędnymi licencjami, w formie zgodnej z zasadami polityki licencjonowania danego producenta. Jeżeli zapewnienie zgodności wersji oprogramowania we wzajemnej współpracy tego wymaga (zachowanie kompatybilności), to Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia takich wersji oprogramowania oraz licencji wszystkich komponentów, które to zapewnią. W załączniku nr 7 do SIW Z (wzór umowy) w § 9 (Wynagrodzenie i warunki płatności) ustalono m.in.:1. Za prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy Wykonawca otrzyma, zgodnie ze złożoną Ofertą, stanowiącą Załącznik nr 2, łączne Wynagrodzenie w wysokości maksymalnie …………………………. zł brutto (słownie: ……………………………. złotych), obejmujące wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskic…